二、想象竞合犯

想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数罪，是指一个行为侵犯了数个客体，触犯了数个罪名的情况。例如，行为人开一枪而致一人死亡、一人重伤，一个开枪行为同时触犯了故意杀人罪与故意伤害罪。再如，对正在依法执行公务的国家机关工作人员实施暴力使之受轻伤的，同时触犯了妨害公务罪与故意伤害罪。想象竞合犯具有两个基本特征：

1.行为人只实施了一个行为。一般认为，所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。但是，这里的一个行为与触犯数罪名相关联，故除了进行社会一般观念的理解外，还要进行某种程度的规范评价。即当某个行为还能被分为两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否属于一个行为。例如，甲以前一直非法持有枪支，后来持枪杀人的，因持枪行为与杀人行为在主要部分不重合，不是一个行为，不构成想象竞合犯，应数罪并罚；如果甲为了杀人而非法持有枪支，因主要部分重合，属于一个行为，成立想象竞合犯。

2.一个行为必须触犯数个罪名，即在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪构成。一个行为触犯数个罪名，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。

对于想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。刑法分则的某些条文肯定了这一处理原则。例如，刑法第329条第1款、第2款分别规定了抢夺、窃取国有档案罪与擅自出卖、转让国有档案罪，第3款接着规定：有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果窃取的档案是国家秘密，则同时触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪（刑法第282条），对此，只按其中的一个重罪定罪处罚。但是，如果认为刑法第204条第2款规定的犯罪可能包括想象竞合犯，则对该款规定的犯罪必须实行并罚。

示例

关于想象竞合犯的认定，下列哪些选项是错误的？（2013年试卷二第56题）

A.甲向乙购买危险物质，商定4000元成交。甲先后将2000元现金和4克海洛因（折抵现金2000元）交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯，从一重罪论处

B.甲女、乙男分手后，甲向乙索要青春补偿费未果，将其骗至别墅，让人看住乙。甲给乙母打电话，声称如不给30万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯，应以绑架罪论处

C.甲为劫财在乙的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药，随后离开乙家。2小时后甲回来，见乙不在（乙喝下该茶水后因事外出），便取走乙2万元现金。甲的行为成立抢劫罪与盗窃罪的想象竞合犯

D.国家工作人员甲收受境外组织的3万美元后，将国家秘密非法提供给该组织。甲的行为成立受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯

【参考答案及简要提示】ABCD。在ACD项中，都存在两个行为，故均不构成想象竞合犯。B项涉及法条竞合和想象竞合的区分。非法拘禁是绑架行为本身的有机组成部分，绑架罪与非法拘禁罪在侵犯人身自由法益这一点上相同，故应认定二者的关系是法条竞合关系，不是想象竞合关系。

三、结果加重犯

结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是其适例。结果加重犯具有以下特征：

1.行为人实施了基本犯罪行为，但造成了加重结果。基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系。如果加重结果不是由于基本行为造成的，则不成立结果加重犯。

2.行为人对基本犯罪一般持故意，对加重结果至少有过失。首先，行为人对基本犯罪一般持故意，但也有少数情况是对基本犯罪持过失（参见刑法第132条）。其次，对加重结果至少有过失，如果对加重结果没有过失，则不成立结果加重犯。其中，部分结果加重犯对加重结果只能是过失，如故意伤害致死，行为人对死亡只能是过失，如果对死亡结果持故意，则成立故意杀人罪。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意，如抢劫致人重伤、死亡的，属于结果加重犯，行为人对重伤、死亡结果既可能是过失，也可能是故意。这需要根据犯罪的性质、法定刑以及犯罪之间的关系进行分析，得出正确结论。

3.刑法就发生的加重结果加重了法定刑。所谓加重了法定刑，是相对于基本犯罪而言，即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不是结果加重犯。例如，强奸妇女致其重伤的，由于刑法加重了法定刑，属于结果加重犯；而强制猥亵、侮辱妇女致其重伤的，因为刑法没有加重法定刑，故不是结果加重犯。

由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一罪，并且根据加重的法定刑量刑，既不能以数罪论处，也不能按基本犯罪的法定刑量刑。

第三节 法定的一罪

一、结合犯

结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成为另一独立的新罪的情况。结合犯具有以下特征：

1.结合犯所结合的数罪，原本为刑法上数个独立的犯罪。所谓独立的犯罪，是指不依附于其他任何犯罪，符合独立的犯罪构成的行为。数个独立的犯罪，必须是数个不同的犯罪，而不是数个相同的犯罪。

2.典型的结合犯是将数个原本独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪，用公式表示就是：甲罪+乙罪=丙罪，丙罪便是结合犯。刑法将数个独立的犯罪结合成为其中的一个罪的（如刑法规定，绑架他人并杀害被绑架人的，仍以绑架罪论处），也可谓结合犯。

3.数个原本独立的犯罪被结合为另一新罪后，就失去原有的独立犯罪的意义，成为新罪的一部分。

4.数个原本独立的犯罪结合为另一个独立新罪，是基于刑法分则的明文规定。如果刑法没有明文规定结合为新罪，则不是结合犯。而刑法之所以将数个原本独立的犯罪规定成为另一独立新罪，有的是因为原本独立的数罪之间存在密切联系，容易同时发生；有的是因为一罪是为另一罪服务的；有的是因为数罪的实施条件相同。

对于结合犯，当然以所结合的新罪论处，即以一罪论处，而不能以数罪论处。

二、集合犯

集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。一般认为，包括常习犯、职业犯与营业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常习犯；犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职业犯；犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯。

我国刑法没有规定常习犯。刑法第303条所规定的“以赌博为业的”行为，属于营业犯。以赌博为业意味着行为人以营利为目的，反复实施赌博行为。每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪，刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成，故只成立一罪。刑法第336条规定的非法行医罪，可谓职业犯，即未取得医生执业资格的人将行医作为一种业务而反复从事行医活动。如果不是将行医作为一种业务，则不成立本罪。

营业犯与职业犯具有相同点：首先，都要求行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思。其次，都将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施。但只要性质上是要反复、继续实施的，或者只要行为人是以反复、继续实施的意思实施犯罪活动的，其第一次实施犯罪行为时，就可能被认定为营业犯或者职业犯（如非法行医）。再次，都不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业，行为人在具有其他职业的同时，将犯罪行为作为副业、兼业的，也不影响营业犯、职业犯的成立。最后，都不要求具有不间断性，只要行为具有反复实施的性质，即使具有间断性，也不影响对营业犯、职业犯的认定。营业犯与职业犯的关键区别，在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的，要求具有营利目的的，属于营业犯；不要求具有营利目的的，属于职业犯。

第四节 处断的一罪

一、连续犯

连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。连续犯的基本特征有：

1.必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意。一般来说，同一的犯罪故意，是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行为人主观上具有只要有条件就实施特定犯罪的故意。

2.必须实施性质相同的数个行为。只实施一次行为的，不可能成立连续犯。数个行为是指两个以上的行为。连续犯一般仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形。如果连续实施同一种行为，但每次都不能独立构成犯罪，只是这些行为的总和才构成犯罪的，被认为是徐行犯。但从我国刑法的规定来看，连续犯的数次行为，应包括数次行为都独立构成犯罪、数次行为都不独立构成犯罪、数次行为中有的独立构成犯罪有的不独立构成犯罪三种情况。例如，行为人连续诈骗，每次诈骗数额都较大的、每次诈骗都没有达到数额较大但整体上达到数额较大的、数次中有的达到数额较大有的没有达到数额较大的，都可以认定为连续犯。这样来认定，一方面可以防止行为人逃避刑罚处罚，另一方面有利于正确计算追诉时效。

3.数次行为具有连续性。是否具有连续性，应从主客观两个方面进行判断。既要看行为人有无连续实施某种犯罪行为的故意，又要通过分析客观行为的性质、对象、方式、环境、结果等来判断是否具有连续性。

4.数次行为必须触犯同一罪名。触犯同一罪名，是指数次行为触犯同一具体罪名，而不包括触犯同类罪名的情况。值得注意的是，有的条文规定了不同的具体犯罪。因此，触犯同一条文的，不等于触犯同一罪名。

将连续犯以一罪论处，具有法律依据。例如，刑法第153条第3款规定：对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。刑法第263条将“多次抢劫”规定为法定刑升格的条件。刑法第383条第2款规定：对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。这清楚地表明了对连续犯以一罪论处的含义。刑法第89条规定，对于连续犯的追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算，也表明对连续犯应以一罪论处。

二、吸收犯

吸收犯，是指事实上存在数个不同的行为，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。例如，行为人盗窃枪支后，私藏在家里，私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸收，仅成立盗窃枪支罪。吸收犯具有以下特征：

1.具有数个独立的符合构成要件的犯罪行为。如果只有一个行为符合犯罪构成要件，则不可能成立吸收犯。

2.数个行为必须触犯不同罪名。如果数个行为触犯同一罪名，则不可能是吸收犯，而可能是连续犯。

3.数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。一般认为，吸收关系有三种情况：一是重行为吸收轻行为，即罪质严重的、法定刑高的犯罪行为，吸收罪质轻微的、法定刑低的犯罪行为。例如，伪造货币后又出售或者运输伪造的货币的，由伪造货币罪吸收出售、运输假币罪。二是针对同一客体的犯罪，实行行为吸收预备行为，即行为人已经着手实行了犯罪，而预备行为触犯另一罪名时，对预备行为不独立定罪，而由实行行为吸收。例如，入室抢劫的行为，其预备行为触犯了非法侵入住宅罪，其实行行为是抢劫，抢劫罪吸收非法侵入住宅罪。三是主行为吸收从行为，即在共同犯罪中，行为人分别起到了主要作用、次要作用与较小作用时，由起主要作用的行为吸收其他行为。例如，先教唆他人犯罪，后又帮助他人实行犯罪的，应当按教唆犯处罚。

由于吸收犯的前后行为之间存在必经阶段与当然发展之间的关系，故只能以一罪论处，而不能认定为数罪，例如，刑法第171条第3款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪定罪从重处罚。

刑法理论中还存在“不可罚的事后行为”（共罚的事后行为）的概念。不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。不可罚的事后行为之所以不另成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益，也可能是事后行为缺乏期待可能性。例如，行为人盗窃他人财物后又毁坏该财物的，其毁坏财物的行为属于不可罚的事后行为，不另成立故意毁坏财物罪。再如，行为人侵占了代为保管的他人财物后，谎称财物被盗而使被害人免除其返还财物的义务的，后一欺骗行为属于不可罚的事后行为，不另成立诈骗罪。但是，将盗窃的仿真品（数额较大）故意冒充文物出卖给他人，骗取财物的，因侵犯了新的财产法益，故应以盗窃罪与诈骗罪实行并罚。可见，不可罚的事后行为与吸收犯有相似甚至相同之处，但二者不是等同概念。不可罚的事后行为在成立条件与处罚原则上，也不同于想象竞合犯与牵连犯。

三、牵连犯

一般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况，即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同的罪名，也成立牵连犯。前者如，以伪造公文的方法（手段行为）骗取公私财物（目的行为）；后者如，盗窃财物（原因行为）后，为了销赃而伪造印章（结果行为）。通常认为，牵连犯具有三个特征：

1.以实施一个犯罪为目的。如为了诈骗财物而伪造国家机关公文。牵连犯的本罪是一个犯罪，他罪是围绕本罪而成立的。如果行为人出于实施数个犯罪的目的实施数个行为，则不构成牵连犯。

2.行为人必须实施了数行为，而且数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。一般认为，对于是否具有牵连关系，要从主客观两个方面进行认定。仅仅客观上具有牵连关系而主观上不存在牵连关系的，不宜认定为牵连犯。例如，行为人在一年前为了狩猎而盗窃了枪支，一年后为了抢劫银行而使用了该枪支。两个行为虽然在客观上有牵连关系，但主观上不存在牵连关系，故应否认牵连犯的成立。但应当注意的是，虽然手段行为与目的行为之间在主观上有牵连关系，但如果手段行为与目的行为之间的牵连关系不具有通常性（即为了实现目的行为，一般都会采取该手段行为），也不应认定为牵连犯。例如，为了抢劫银行而盗窃枪支，然后利用所盗窃枪支抢劫银行的，应认定为数罪，而不应认定为牵连犯。再如，为了冒充军人招摇撞骗而盗窃军车，然后驾驶冒充军人招摇撞骗的，应当认定为数罪，而不能认定为牵连犯。总之，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。

3.在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的情况下，手段行为或结果行为又触犯了另一个罪名。

刑法总则没有明文规定牵连犯的概念与处罚原则。刑法理论一般认为，对牵连犯应从一重处罚或者从一重从重处罚（按其中的一个重罪定罪并且从重处罚）。刑法分则对牵连犯表现出不同的态度：分则条文对大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定，有的条文规定对牵连犯从一重处罚；有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚；有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑；有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。目前，刑法理论对牵连犯的概念与处罚原则还没有形成一致认识。一般来说，在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯实行从一重处罚的原则。 罪数形态的判断是本章的难点。应掌握各种罪数形态的特征、归类、处理以及各种罪数形态之间的区分。尤其应当注意分则条文对罪数的特别规定，能够准确判断常见重点罪名的一罪与罪数。

第九章 刑罚概说

第一节 刑罚的概念和特征

一、刑罚的概念

刑罚，是刑法规定的，由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的限制或剥夺其某种权益的、最严厉的强制性法律制裁方法。

二、刑罚的特征

刑罚具有下列特征：

（一）本质上的严厉性

刑罚的属性在于对犯罪人权益的限制或剥夺，这表明它是一种最严厉的法律制裁措施。因为刑罚中的自由刑可以限制或剥夺犯罪人的人身自由，生命刑还可以剥夺犯罪人的生命，资格刑、财产刑可以剥夺犯罪人的政治权利和财产权利。这种严厉性正是刑罚区别于其他法律制裁方法的本质特征。

（二）适用对象的特定性

适用刑罚是以行为人的行为构成犯罪为前提的，刑罚是因犯罪行为所产生的当然的法律后果，是对犯罪行为所作出的否定评价。因此，刑罚处罚的对象只能是实施了犯罪行为的自然人或法人。犯罪人既是犯罪行为的实施者，也是刑罚的物质承担者。刑罚既不能适用于动植物和其他非人的对象，也不能适用于违反了道德、法纪和仅有一般违法行为的人，更不能适用于与犯罪无关的无辜者。

（三）根据的法定性

按照罪刑法定原则的要求，不仅犯罪需由成文刑法事先作出明文规定，而且刑罚也必须由刑法明文载于法条。这就意味着，刑法总则要对刑罚的种类作出明文规定。对刑法没有明文规定的制裁方法，不能以刑罚之名适用于犯罪分子。（四）适用主体的单一性

刑罚适用的主体只能是代表国家行使审判权的人民法院。任何其他国家机关、企业、事业单位、人民团体和个人，都无权对犯罪人适用刑罚。

第二节 刑罚的目的

一、刑罚目的的概念

刑罚目的，是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所希望达到的结果。

刑罚的目的具体表现为特殊预防和一般预防。因为刑罚是作为犯罪的对立物而存在的，因此，创制、适用和执行刑罚的目的，只能是为了预防犯罪。由于预防的对象不同，故把刑罚的目的区分为特殊预防和一般预防。

二、特殊预防

所谓特殊预防，是指防止犯罪人重新犯罪。

特殊预防的对象只能是犯罪人，即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人。

在我国，特殊预防的刑罚目的通过以下三种途径实现：

1.改造。我国刑法规定的各种具体刑种，除了死刑是剥夺犯罪分子的生命外，其他大多数刑罚的执行都是采取强制劳动的方法。通过强制罪犯从事生产劳动，促使他们改掉好逸恶劳的恶习，逐步养成劳动的习惯。同时，在对他们进行劳动改造的过程中，刑罚执行机关还向他们进行政治思想教育、文化知识教育和生产技术教育。通过教育使他们不仅学到一定的文化知识和生产技能，重返社会以后具有自谋生活的能力，而且思想上也有所悔悟。经过相当长时期的教育和改造，多数犯罪分子能够认识到犯罪是可耻的，自己的犯罪给国家和人民造成了危害，受到刑罚处罚是罪有应得，因而内心受到自我谴责，下定决心弃旧图新、重新做人，不再以身试法，从而可以预防其再次犯罪。少数犯罪分子对自己的罪行虽然认识不足甚至没有认识，但他们感受到刑罚的威力，体验到服刑的痛苦，由于害怕受刑之苦而不敢再次犯罪。对于这种人，从其思想改造的程度上看是不够的，但从刑罚特殊预防的目的来看却已达到。

2.剥夺犯罪条件。通过对犯罪分子适用无期徒刑、有期徒刑和拘役，将犯罪人关押在特定的场所，使其与社会隔离，这就在一定时期内剥夺了其再犯罪的条件。此外，对犯罪人适用财产刑，可以剥夺其再犯罪的物质条件；对犯罪人剥夺政治权利则可以消除犯罪人利用某种权利实施犯罪的可能性。

3.剥夺生命。对于极少数罪大恶极的犯罪分子，依法判处死刑并立即执行，将他们从社会上加以淘汰，使其完全失去再犯罪的可能，这是一种特殊形式的特殊预防。它不是通过改造，而是通过剥夺生命使其不可能再犯罪。但这不是特殊预防的主要内容，改造犯罪分子成为新人，才是我国刑罚特殊预防的主要内容。

三、一般预防

所谓一般预防，是指防止尚未犯罪的人走上犯罪道路。

一般预防的对象不是犯罪分子，而是没有犯罪的社会成员。这些成员包括：

1.危险分子，即具有多次违法犯罪的历史，有犯罪危险的人；

2.不稳定分子，即自我控制能力较差、免疫力较低，容易受犯罪诱惑或容易被犯罪分子教唆、拉拢，具有犯罪倾向的人；

3.刑事被害人，即直接受到犯罪行为侵害，可能对犯罪人或者其亲属实施报复的人；

4.其他社会成员，即除上述三种人以外的广大公民。

刑罚的一般预防贯穿于刑罚的创制、裁量和执行的全过程。立法者通过创制刑法确定法定刑，这就向人们提供了一个具体犯罪与刑罚的对价表。意欲犯罪者对罪刑之间的对应关系有所了解以后，就会因为考虑到犯罪的代价过于昂贵而打消犯罪的念头。人民法院对犯罪分子适用刑罚，将犯罪与刑罚紧密联系起来，不仅直接地惩罚了犯罪分子，预防其重新犯罪，而且对社会上不稳定分子也起到了警戒和抑制作用，使他们不敢轻举妄动、自投法网。社会上的不稳定分子、没有改造好的刑满释放分子、逃跑的劳改犯和劳教人员等遇有适当的时机就可能进行危害社会的犯罪活动，人民法院通过对犯罪分子判处刑罚，用具体实际的案例说明什么行为是法律禁止的行为，并警告社会上的不稳定分子，法不可违，罪不可犯，在我们的国家里谁犯了罪都脱逃不了刑罚处罚。这就是用刑罚的威力震慑有可能犯罪的人，促使他们及早醒悟，消除犯罪意念，不重蹈犯罪分子的覆辙，从而预防犯罪的发生。

四、特殊预防和一般预防的关系

特殊预防和一般预防是刑罚目的的基本内容，是预防犯罪的两种手段，二者之间是一种既对立又统一的辩证关系。

特殊预防与一般预防是相互依存、不可分割的。但这并不意味着不能根据具体情况的不同而对其中一个方面予以侧重：（1）因刑事活动阶段的不同而有所侧重，即在刑事立法上侧重一般预防，因为此时的刑罚是静态的、一般的，它是向全社会昭示犯罪的刑罚后果，而不是针对具体犯罪和具体的犯罪人，因此，刑罚主要是为了威慑社会上的不稳定分子。在刑罚执行时应侧重特殊预防，因为刑罚执行的对象是具体的犯罪人，行刑的目的就是要将受刑者改造为守法公民，使之不再犯罪。在刑事审判中，则应当两个预防并重。（2）因犯罪人不同而有所侧重，即对累犯、惯犯等人身危险性较大的犯罪分子，应侧重于特殊预防；对初犯、偶犯等再犯可能性不大的犯罪人，侧重于一般预防。（3）因犯罪种类不同而有所侧重，即对特殊、罕见的犯罪适用刑罚，要侧重于特殊预防；对常见多发性犯罪，则应侧重于一般预防。（4）在社会治安形势稳定、犯罪率较低的时期，要侧重于特殊预防；在社会治安形势恶化，犯罪率较高的时期，则应侧重于一般预防。 本章需要了解对刑罚基本知识的介绍。主要知识点是：刑罚是人民法院根据犯罪分子所实施行为的危害大小而对其决定适用的惩罚方法。刑罚是最为严厉的制裁方法，其适用对象特殊，只能由审判机关依法作出。刑罚的目的是预防犯罪。特殊预防和一般预防是刑罚目的的基本内容，是预防犯罪的两种手段，其各自针对的对象不同，预防的方法有别，二者之间是一种既对立又统一的辩证关系。

第十章 刑罚种类

第一节 主刑

主刑，是对犯罪分子独立适用的刑罚方法。

主刑只能独立适用，不能附加适用；一个罪行只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上主刑，也不能在附加刑独立适用时再适用主刑。这里分别介绍管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑5种主刑。

一、管制

管制，是指对犯罪分子不实行关押，依法实行社区矫正的刑罚方法。管制作为一种限制人身自由的刑罚，其期限为3个月以上2年以下；数罪并罚时最高不能超过3年。

根据《刑法修正案（八）》第2条相关的规定，判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。违反前述禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》对前述禁止内容做出了详细规定：（1）被禁止从事的特定活动主要包括：个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；其他确有必要禁止从事的活动。（2）被禁止进入的特定区域、场所主要包括：禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；其他确有必要禁止进入的区域、场所。（3）被禁止接触特定的人员主要包括：未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；禁止接触同案犯；禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。

管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。之所以规定羁押1日折抵刑期2日，是因为判决执行以前先行羁押的属于剥夺自由，而管制只是限制自由。

根据《刑法修正案（八）》第2条第3款的规定，“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”

根据刑法第39条的规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：

1.遵守法律、行政法规，服从监督；

2.未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

3.按照执行机关规定报告自己的活动情况；

4.遵守执行机关关于会客的规定；

5.离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。

被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或居住地的群众宣布解除管制，并且发给本人解除管制通知书。附加剥夺政治权利的，同时宣布恢复政治权利。

二、拘役

拘役，是剥夺犯罪人短期人身自由，就近实行强制劳动改造的刑罚方法。

根据刑法第42条和第69条的有关规定，拘役的期限为1个月以上6个月以下。数罪并罚时，最高不得超过1年。可见，拘役的上限刑期与有期徒刑的下限刑期（6个月）相衔接。这一规定较好地体现了拘役的特点，使刑罚体系更为连贯和严密。

拘役的刑期从判决之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。

被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。被判处拘役的犯罪分子在执行期间享有两项待遇：探亲；参加劳动的，可以酌量发给报酬。

三、有期徒刑

有期徒刑，是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。有期徒刑是剥夺自由刑的主体，其刑罚幅度变化较大，从较轻犯罪到较重犯罪都可以适用。所以，在我国刑罚体系中，有期徒刑居于中心地位。

刑法第45条规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下。也就是说，在一般情况下，对犯罪分子所犯的一个罪一次判处的有期徒刑最高不能超过15年，最低不能低于6个月。但是，有两种情况例外：第一，根据刑法第50条、《刑法修正案（八）》第4条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后可减为25年有期徒刑。第二，根据刑法第69条、《刑法修正案（八）》第10条的规定，数罪并罚时，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。

有期徒刑的刑期，刑法规定从判处执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。所谓“判决执行之日”，是指人民法院签发执行通知书之日。由于“先行羁押”也是剥夺人身自由，因而在计算有期徒刑的刑期时，应当予以折抵。如果被告人只是取保候审，并未剥夺人身自由，不能算作羁押。在实践中，有些罪犯在判决前曾经屡次被拘留又屡次逃跑，并继续犯罪，最后逮捕判刑的，能够折抵刑期的只是最后一次被羁押的时间，在此之前多次羁押的时间，均不能折抵刑期。

我国刑法对有期徒刑的执行场所和执行方式有明确规定。根据刑法第46条的规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行。“其他执行场所”，是指少年犯管教所、拘役所等。凡是被判有期徒刑的罪犯，有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。

四、无期徒刑

无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并强制劳动改造的刑罚方法。

无期徒刑的法律特征主要表现在以下三个方面：（1）对犯罪分子进行关押。这体现了无期徒刑作为刑罚的惩罚性。（2）剥夺犯罪分子终身自由。这就是说，罪犯如果在服刑期间没有得到减刑，将在监狱服刑终身，这体现了无期徒刑刑罚的严厉性。终身剥夺罪犯的人身自由是无期徒刑的最突出特征。（3）在内容上表现为对犯罪分子进行强制劳动改造，这体现了无期徒刑矫正、教育罪犯，使之成为社会新人的积极作用。

根据刑法和监狱法的有关规定，被判无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他场所执行；凡是有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。根据刑法有关减刑和假释的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子在执行期间，认罪服法，接受教育、改造，确有悔改立功表现的，可获得减刑，由无期徒刑减为有期徒刑；如果实际执行13年以上，还可以获得假释。但累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪被判处无期徒刑的犯罪分子除外。在司法实践中，大多数被判处无期徒刑的犯罪分子，经过一段时间的改造，依法被减为有期徒刑，有的还得到假释。无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从人民法院裁定减刑之日起计算。

五、死刑

（一）死刑的概念

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。死刑是刑罚体系中最严厉的惩罚手段。

（二）死刑的适用

刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

所谓罪行极其严重就是通常所说的罪大恶极。罪大是指犯罪性质和后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，是犯罪的客观危害的体现；恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，是罪犯的一种主观心理，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行，丧尽良知，不思悔改，极端蔑视法制，仇视社会。作为死刑的适用对象的罪犯应当是罪大与恶极同时具备，缺一不可。

根据刑法第49条、《刑法修正案（八）》第3条的规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。这里的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期二年执行，因为后者也属于死刑。这一规定充分体现了对“一老一小”、妇女的保护态度和人道主义精神。需要指出的是，对案件起诉到人民法院以前，被告人在关押期间做人工流产的，应视为审判的时候怀孕的妇女，不能判处死刑；更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。此外，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。对审判的时候已满75周岁的人，以特别残忍手段致人死亡的，可以适用死刑。这里的“以特别残忍手段致人死亡”通常是指以暴力方式实施的故意杀人、故意伤害致人死亡。过失致人死亡的，不属于以特别残忍手段致人死亡。

对“审判时怀孕的妇女”不适用死刑。这里的“审判时”不是仅指法院审判阶段，而是指从羁押到执行的整个诉讼期间。这里的“怀孕”是指在羁押期间妇女曾处于怀孕状态。至于之后是否流产在所不问，至于流产的方式原因是人工流产还是自然流产更无关紧要。因此，绝不允许为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。这种认识是出于人道主义和保护胎儿的考虑。这里的“死刑”不仅指死刑立即执行，还包括死刑缓期执行，因为死刑缓期执行也属于死刑刑种。

我国刑事法律对死刑的判决和核准程序作了特别规定。根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，判处死刑立即执行的案件，除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；判处死刑缓期执行的案件，可以由高级人民法院判决或者核准。

（三）死刑缓期执行

1.死刑缓期执行的含义。刑法第48条第1款规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。这就是我国刑法中的死刑缓期执行制度，简称死缓，是死刑制度的重要组成部分。

死缓不是一个刑种，而是一个运用死刑的刑罚制度。死缓没有适用的独立性，所以刑罚体系中没有规定死缓。死缓只有在对罪犯判处死刑的前提下，才有适用的可能性，可见死刑是死缓的前提条件。凡是可以判处死刑的罪犯一般都可以适用死缓；没有规定死刑的犯罪，都不能适用死缓。死缓作为一种刑罚制度没有确定的结果，只有导致两种结果出现的可能性，即经过2年以后，或者改判为无期徒刑、有期徒刑；或者执行死刑。

死刑是我国刑罚在死刑适用方面的一个独创，具有保留死刑和限制死刑的双重功能。它既可以对罪行极其严重的犯罪分子保持最严厉的制裁，又给那些罪该判处死刑但又不是必须立即执行的犯罪分子留了一条生路，从而大大地减少了死刑的实际适用。

2.适用条件。根据刑法第48条规定，适用死缓必须同时具备两个条件：

其一，罪该处死。这是适用死缓的前提条件，它表明适用死缓的对象和适用死刑的对象均是罪行极其严重的犯罪分子。如果罪行不应当判处死刑，就不存在适用死缓的问题。

其二，不是必须立即执行。这是区分死刑缓期执行与死刑立即执行的原则界限，是适用死缓的本质条件。法律对这一条件没有明确、具体的规定，主要靠审判机关判断。

3.死缓的执行场所。死缓可以由高级人民法院判决或者核准。被判处死刑缓期二年执行的罪犯，根据监狱法第2条的规定，在监狱内执行刑罚。

4.死缓期满后的处理。对被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子，在死缓期满后，根据刑法第50条、《刑法修正案（八）》第4条的相关规定，有三种处理办法：

（1）在死刑缓期执行期间如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑。这里所说的故意犯罪是指我国刑法规定的主观上在故意的罪过心理支配下所实施的犯罪行为。但故意犯罪的性质、种类、轻重等法律未作规定。

（2）在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满后，减为25年有期徒刑。“重大立功表现”是指在接受教育、改造过程中，检举、揭发其他罪犯的罪行，从而破获重大案件，或者钻研技术，有发明创造。立功必须达到重大的程度，才可以减为25年有期徒刑，以保持量刑上的平衡，避免死缓罪犯减刑后比判处无期徒刑者还要轻的不合理现象。

（3）在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。这是死缓变更为死刑立即执行的规定。变更的实体条件是有故意犯罪，且查证属实；变更的程序条件是由最高人民法院核准。

根据《刑法修正案（八）》第4条第2款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定对其限制减刑。

5.死缓期间的计算。根据刑法第51条规定，死刑缓期执行期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。

第二节 附加刑

附加刑，是补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加于主刑适用，又可以独立适用。在附加适用时，可以同时适用两个以上附加刑。在独立适用时，主要是针对较轻的犯罪。根据刑法第34条和第35条的规定，附加刑有四种：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

一、罚金

罚金是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。

罚金具有广泛的适用性。它既可适用于处刑较轻的犯罪；也可适用于处刑较重的犯罪。

从犯罪性质上看，我国刑法中的罚金主要适用于三种犯罪：（1）经济犯罪。在我国刑法中，经济犯罪主要是刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，共有90多个条文，基本上都规定了罚金的独立或附加适用。（2）财产犯罪。刑法分则第五章规定的侵犯财产罪，共有14个条文，其中9个法条规定了罚金，占条文总数的50％以上。（3）其他故意犯罪。主要是指刑法分则第六章规定的妨害社会管理秩序罪，共有90余个法条，其中约50％的法条规定了罚金。此外，刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的第240条、第244条也规定了并处或者单处罚金。

根据刑法第53条的规定，罚金的缴纳分为五种情况：

1.限期一次缴纳。主要适用于罚金数额不多或者数额虽然较多，但缴纳并不困难的情况，罪犯应在指定的期限内将罚金一次缴纳完毕。

2.限期分期缴纳。主要适用于罚金数额较多，罪犯无力一次缴纳的情况。这样在时间上有一定伸缩余地，在金额支付上可化整为零，有利于罚金刑的执行。

3.强制缴纳。判决缴纳罚金，指定的期限届满，罪犯有缴纳能力而拒不缴纳，人民法院强制其缴纳，强制措施包括查封、扣压、冻结等。

4.随时追缴。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候，发现被执行人有可以执行的财产的，应当随时追缴。

5.减少或者免除缴纳。如果罪犯遭受不能抗拒的灾祸，如地震、水灾、火灾、车祸、家庭成员死亡等，缴纳确实有困难的，可以酌情减少罚金数额或者免除罚金。

二、剥夺政治权利

（一）剥夺政治权利的概念

剥夺政治权利，是指剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。

根据我国刑法第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺犯罪分子下列4项权利：

1.选举权和被选举权；

2.言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

3.担任国家机关职务的权利；

4.担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

（二）剥夺政治权利的适用对象

从刑法分则的规定看，剥夺政治权利的适用方式和对象都比较广泛。在适用方式上，既可以附加适用，也可以独立适用。在适用对象上，既包括严重的刑事犯罪，也包括一些较轻的犯罪。

1.剥夺政治权利附加适用的对象。附加适用剥夺政治权利，是作为一种比较严厉的刑罚方法适用于重罪犯。根据刑法总则第56条和第57条的规定，附加适用剥夺政治权利的对象，主要是以下三种犯罪分子：（1）危害国家安全的犯罪分子。（2）故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子。所谓“严重破坏社会秩序的犯罪”是个概括性的规定，是指出于故意而实施了相当于上列各罪的严重危害社会秩序的其他犯罪。最高人民法院1997年12月23日的批复指出：对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、后果严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。（3）被判处死刑和无期徒刑的犯罪分子。刑法规定对该类犯罪分子应当剥夺政治权利终身。

2.剥夺政治权利独立适用的对象。独立适用剥夺政治权利，是作为一种不剥夺罪犯人身自由的轻刑，适用于罪行较轻、不需要判处主刑的罪犯。

（三）剥夺政治权利的期限

剥夺政治权利的期限，除独立适用的以外，依所附加的主刑不同而有所不同。

根据刑法第55条至第58条的规定，剥夺政治权利的期限有定期与终身之分，具体包括四种情况：

1.判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行，即3个月以上2年以下。

2.判处拘役、有期徒刑附加剥夺政治权利或者单处剥夺政治权利的期限，为1年以上5年以下。

3.判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

4.死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的，附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。

根据刑法和其他有关法律的规定，剥夺政治权利刑期的计算有以下四种情况：

1.独立适用剥夺政治权利的，其刑期从判决确定之日起计算并执行。

2.判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时起算，同时执行。管制期满解除管制，政治权利也同时恢复。

3.判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的刑期从有期徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算。但是，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。也就是说，主刑的执行期间虽然不计入剥夺政治权利的刑期，但犯罪分子不享有政治权利。

4.判处死刑（包括死缓）、无期徒刑附加剥夺政治权利终身的，刑期从判决发生法律效力之日起计算。

三、没收财产

没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。

刑法分则规定有没收财产的条文共50余个，主要适用于以下几类犯罪：

1.危害国家安全罪。根据刑法第113条的规定，对所有的危害国家安全罪都可以并处没收财产。

2.严重的经济犯罪。刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪中，对某些严重的经济犯罪可以没收财产。例如，刑法第140条规定，犯生产、销售伪劣产品罪，销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

3.严重的财产犯罪。刑法分则第五章规定的侵犯财产罪中，有5个条文规定适用没收财产。

4.其他严重的刑事犯罪。例如，刑法第318条规定的组织他人偷越国（边）境罪，有特别严重情节的；第383条规定的贪污罪等，也规定有适用没收财产。

没收财产是指没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。刑法第64条规定的追缴犯罪所得的财物和没收违禁品以及供犯罪所用的犯罪人财物，不属于作为刑罚的没收财产。例如，对巨额财产来源不明罪中本人不能说明来源的差额部分以非法所得论，予以追缴；对犯罪人用于贩运毒品的车辆予以没收，均不属于没收财产。没收财产以前犯罪分子所负的非法债务（如赌债），不能以没收的财产偿还。在没收财产与罚金的并罚时需要考虑：如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收“部分”财产，采取并罚原则，合并执行。如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收“全部”财产，采取吸收原则，只执行没收全部财产。

我国刑法第59条对没收财产的范围进行了规定，根据这些规定，没收财产的范围应当从以下三个方面确定：

1.没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。所谓犯罪分子个人所有财产，是指属于犯罪分子本人实际所有的财产及与他人共有财产中依法应得的份额。应当严格区分犯罪分子个人所有财产与其家属或者他人财产的界限，只有依法确定为犯罪分子个人所有的财产，才能予以没收。至于没收财产是一部还是全部，应考虑对犯罪分子所处主刑的轻重，以及犯罪分子家庭的经济状况和其人身危险性大小。

2.没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用，以维持犯罪分子个人和所抚养的家属的生活。

3.在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。所谓家属所有财产，是指纯属家属个人所有的财产，如家属自己穿用的衣物、个人劳动所得财产。家属应有的财产，是指犯罪分子与家属共同所有的财产中应当属于家属的那一份财产。对于犯罪分子与他人共有的财产，属于他人所有的部分，也不得没收。

关于需要以没收的财产偿还债务的问题，刑法第60条规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。根据这一规定，只有同时具备了以下三个条件，才能以没收的财产偿还债务：（1）必须是没收财产以前犯罪分子所欠债务。包括所负国家、集体和个人的债务。（2）必须是正当的债务。非正当的债务，如赌债、高利贷超出合法利息部分的债务不在此列。（3）必须经债权人提出请求。偿还犯罪分子所负债务，仅限于没收财产的范围内并按我国民事诉讼法规定的清偿顺序偿还。

示例

关于没收财产，下列哪一选项是正确的？（2009年试卷二第9题）

A.甲抢劫数额巨大，对其可以判处罚金一万元并处没收财产

B.乙犯诈骗罪被判处没收全部财产时，法院对乙未满18周岁的子女应当保留必需的生活费用，对乙的成年家属不必考虑

C.丙盗窃珍贵文物情节严重，即便其没有可供执行的财产，亦应当判处没收财产

D.丁为治病向李某借款五万元，一年后丁因犯罪被判处没收财产。无论李某是否提出请求，一旦法院发现该债务存在，就应当判决以没收的财产偿还

【参考答案及简要提示】C。抢劫数额巨大的，并处罚金“或者”没收财产。所以，甲抢劫数额巨大，对其可以判处罚金一万元“并处”没收财产的说法错误。对犯罪分子没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。不能将犯罪分子“扶养的家属”人为分割为成年家属和未成年家属。盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。既然《刑法》对没收财产刑的适用作出了限制性规定，即便被告人丙没有可供执行的财产，亦应当判处没收财产。没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，“经债权人请求”是利用没收财产偿还债务的必经程序。

四、驱逐出境

驱逐出境，是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。

【本章主要法律规定】

1.刑法第32～60条

2.最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》

3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》

本章要理解和掌握死缓的适用条件，以及死缓期满后的处理。主要知识点：刑罚种类包括主刑和附加刑两种。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种。主刑只能独立适用，不能附加适用；一个罪行只能适用一个主刑。主刑中有一些特殊问题，例如：对判处管制的犯罪分子，可以适用禁止令；死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑，审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外；在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现的，2年期满后，减为25年有期徒刑。附加刑包括罚金、没收财产、剥夺政治权利和驱逐出境四种。罚金随时追缴制度、剥夺政治权利的对象和期限、没收财产和追缴犯罪所得赃物的区别等，都是附加刑中应当理解的知识点。

第十一章 刑罚裁量

第一节 量刑概述

一、量刑概念

量刑，即刑罚裁量，是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。

量刑作为人民法院运用刑罚的一项活动，在刑事审判中具有重要的作用：一方面，从刑事司法的过程性上看，由于量刑是在认定行为人的行为构成犯罪即定罪的基础上进行的一项刑事诉讼活动，同时，它又是刑罚执行的先决条件，所以，在国家刑事活动的三个环节即定罪、量刑、行刑中，量刑处于中心地位，有承上启下的作用。另一方面，从量刑活动的功能上看，量刑是使法定的罪刑关系变成实在的罪刑关系的必要要件。因为只有通过量刑，才能使刑罚的特殊预防功能和一般预防功能切实得以发挥，进而为刑罚目的的实现奠定不可缺少的基础。量刑的偏差或者失当，都会对刑罚目的的实现造成不良影响；相反，量刑正确，就可以有效地实现预防犯罪的刑罚目的。

二、量刑原则

量刑的一般原则，是指人民法院在法定刑的范围内或基础上，决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和准则。

我国刑法第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。根据这一规定，量刑的一般原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。

（一）以犯罪事实为根据

犯罪事实是量刑的客观根据，没有犯罪事实就无法确定犯罪，量刑就失去了前提。犯罪事实有广义与狭义之分，这里讲的犯罪事实是广义的犯罪事实。广义的犯罪事实是指客观存在的与犯罪有关的各种事实情况的总和。它既包括犯罪构成的基本事实，也包括犯罪性质、情节和对社会的危害程度。因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容：

1.（狭义的）犯罪事实。它是指犯罪构成要件的各项基本事实情况。查清犯罪事实就是要查明何人在何种心态支配之下，针对何种对象实施了危害行为，并造成了何种危害结果，侵犯了何种合法权益。另外，对于某些以“情节严重”为构成要件的犯罪来说，犯罪的事实还包括犯罪情节，这种情节称为定罪情节。犯罪事实是量刑的首要根据，也是正确认定犯罪性质、分析犯罪情节和衡量犯罪社会危害程度的前提。

2.犯罪的性质。它是指犯罪行为的法律性质，即某一危害社会的行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性，表现为行为人的行为构成什么罪，应定什么罪名。在量刑前应当在查清犯罪事实的基础上，运用犯罪构成的理论和刑法分则的有关规定，正确地认定犯罪性质。因为我国刑法分则对各种不同的具体犯罪规定了不同的法定刑，所以确定了犯罪性质就意味着选定了与之相对应的法定刑，从而为准确量刑提供了准备。

3.犯罪情节。刑法上的犯罪情节有两种：一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是构成犯罪的必备要素。另一种是量刑情节，是指犯罪构成基本事实以外的其他影响和说明犯罪社会危害性程度的各种事实情况。如犯罪的动机、手段、环境和条件，以及犯罪分子的一贯表现、犯罪后的态度、直接或间接的损害后果，等等。这些事实情况虽然不影响定罪，但其在一定程度上决定着量刑。这主要是因为量刑情节不同，犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小也有不同，因而量刑时所判处的刑罚也必然不同。刑法正是根据不同的量刑情节，对同一犯罪规定了不同的量刑幅度。因此，量刑时在确定了犯罪性质后，必须全面掌握犯罪情节，根据不同的情节，决定在哪个量刑幅度内或者以下裁量应处刑罚或者免除刑罚。

4.对于社会的危害程度。它是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。社会危害性是犯罪的最本质特征。社会危害性程度大小是区分罪与非罪，罪轻与罪重以及由此而决定的对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根据。社会的危害程度，是由犯罪的一系列主观因素和客观因素综合而成的，包括犯罪事实、犯罪的性质、情节以及犯罪人的主观恶性程度等。因此，正确地判断犯罪行为对社会的危害程度，必须将犯罪的各种因素全面综合地加以考虑，防止片面地强调其中某一方面的因素。只有这样才能避免出现量刑畸重畸轻、罪刑不相适应的现象。

（二）以刑事法律为准绳

量刑必须以刑法为准绳，是指人民法院在认定犯罪事实的基础上，必须按照刑法的有关规定对犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑轻重以及如何执行刑罚作出判处。

依法量刑，是社会主义法制原则的必然要求，也是罪刑法定这一基本的刑法原则在量刑中的体现。量刑以刑法为准绳，主要是遵守以下规定：

1.刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定。如对预备犯、中止犯、未成年犯罪人，共同犯罪中的主犯、从犯、教唆犯、胁从犯的处罚原则；有关自首、坦白、立功、累犯、缓刑、数罪并罚等制度；有关从重、从轻、减轻以及免除刑罚处罚的规定。

2.刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定。刑法分则对每一具体犯罪都规定了法定刑，除极少数犯罪只有一个法定刑幅度外，绝大多数犯罪都有两个或两个以上的法定刑幅度。在对实施了不同具体犯罪的犯罪分子裁量刑罚时，必须按照刑法分则所确定的法定刑进行。在一个罪有几个法定刑幅度的情况下，应按照与具体犯罪情况相对应的量刑幅度量刑。在量刑时超越法定的刑种和量刑幅度即为违法。

第二节 量刑情节

一、量刑情节的概念

量刑情节，是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。

二、量刑情节的分类

由于量刑情节繁多，故可以根据不同标准从不同角度对量刑情节进行不同分类。以刑法有无明文规定为标准，可以分为法定情节与酌定情节。以情节对量刑产生的轻重性质为标准，可以将量刑情节分为从宽情节与从严情节。前者是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节；后者是对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。以同一情节对量刑影响的功能多少为标准，可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。前者对量刑的影响只有一种可能性，如累犯只能对量刑产生从重影响，属于单功能情节；后者对量刑的影响具有两种以上可能性，如从犯情节可能产生从轻、减轻与免除处罚的影响。

（一）法定量刑情节

法定量刑情节，简称法定情节，包括刑法总则规定的情节与刑法分则规定的情节。

1.应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯（第24条第2款前段）。

2.可以免除处罚的情节：（1）犯罪较轻且自首的（第67条第1款后段）；（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（第351条第3款）。

3.应当减轻处罚或者免除处罚的情节：（1）防卫过当（第20条第2款）；（2）避险过当（第21条第2款）；（3）胁从犯（第28条）。

4.应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯（第24条第2款后段）。

5.可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的（第10条）。

6.可以减轻或者免除处罚的情节：（1）有重大立功表现的（第68条第1款后段）；（2）在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的（第164条第3款）；（3）个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条第1款第3项）；（4）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（第390条第2款）；（5）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（第392条第2款）。

7.应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯（第27条第2款）。

8.可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪（第19条）；（2）预备犯（第22条第2款）。

9.应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的人的犯罪（第17条第3款）；已满75周岁的人过失犯罪（《刑法修正案（八）》第1条）。

10.可以从轻或者减轻处罚的情节：（1）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18条第3款）；（2）已满75周岁的人故意犯罪的（《刑法修正案（八）》第1条）；（3）未遂犯（第23条第2款）；（4）被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯（第29条第2款）；（5）自首的（第67条中段）；（6）有立功表现的（第68条第1款前段）。

11.不得判处死刑的情节：犯罪的时候不满18周岁的人与审判的时候怀孕的妇女（第49条）、审判的时候已满75周岁且未以特别残忍手段致人死亡的人（《刑法修正案（八）》第3条）。

12.应当从重处罚的情节：（1）教唆不满18周岁的人犯罪的（第29条第1款）；（2）累犯（第65条第1款）；（3）策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的（第104条第2款）；（4）与境外机构、组织、个人相勾结犯刑法第103条、第104条、第105条规定之罪的（第106条）；（5）掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的（第109条第2款）；（6）武装掩护走私的（第157条第1款）；（7）国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊犯玩忽职守造成破产、严重损失罪或者滥用职权造成破产、严重损失罪的（修正后的刑法第168条）；（8）伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第171条第3款）；（9）银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的（第177条之一第3款）；（10）银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的（修正后的刑法第186条第2款）；（11）奸淫幼女的（第236条第2款）；（12）猥亵儿童的（第237条第3款）；（13）非法剥夺他人人身自由具有殴打、侮辱情节的（第238条第1款）；（14）国家机关工作人员利用职权犯刑法第238条前3款规定之罪的（第238条第4款）；（15）国家机关工作人员犯诬告陷害罪的（第243条第2款）；（16）司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入他人住宅罪的（第245条第2款）；（17）刑讯逼供或暴力逼取证言致人伤残、死亡的（第247条）；（18）虐待被监管人致人伤残、死亡的（第248条第1款）；（19）邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的（第253条第2款）；（20）冒充人民警察招摇撞骗的（第279条第2款）；（21）引诱未成年人参加聚众淫乱活动的（第301条第2款）；（22）司法工作人员阻止证人作证、指使他人作伪证或者帮助毁灭、伪造证据的（第307条第3款）；（23）盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的（第345条第4款）；（24）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的（第347条第6款）；（25）缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的（第349条第2款）；（26）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的（第353条第3款）；（27）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又实施毒品犯罪的（第356条）；（28）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的（第361条第2款）；（29）制作、复制淫秽电影、录像等音像制品组织播放的（第364条第3款）；（30）向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的（第364条第4款）；（31）战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的（第369条第3款）；（32）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第384条第2款）；（33）索取贿赂的（第386条）；（34）战时阻碍军人执行职务的（第426条）；（35）伪造、变造海关签发的报关单等凭证和单据，并用于骗购外汇的（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第2款）；（36）海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋、为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的（上述决定第5条）。

（二）酌定量刑情节

酌定情节，又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。

酌定情节是多种多样的，概括起来，常见的酌定情节主要有以下几种：

1.犯罪动机。犯罪动机不同，反映犯罪分子的主观恶性不同。一般地说犯罪动机卑鄙恶劣的，其主观恶性大，社会危害性及改造的难度也大，处刑应重些。

2.犯罪手段。犯罪手段残酷、狡猾的程度不同，反映出犯罪人是否具有犯罪的经验和对社会的仇视程度，说明其行为的社会危害性程度也有所不同。

3.犯罪的时间、地点等当时的环境和条件。相同类型的犯罪，在不同的政治、经济形势和社会治安情况下发生，所造成的社会危害大不相同。比如，在自然灾害时，抢劫、盗窃、抢夺救灾物资的犯罪，其社会危害程度比平时的一般犯罪危害要大。对这些因素在量刑时必须考虑，以斟酌刑罚的轻重。

4.犯罪侵害的对象。侵害对象的具体情况不同，其社会危害性也有差异。如挪用救灾、救济款物比挪用一般的公款危害更大。因此处刑轻重也应有所不同。

5.犯罪所造成的损害结果。作为非构成要件的损害结果的大小是量刑轻重的重要根据。这里的损害结果包括直接的、有形的结果（如对被害人造成的物质损害）和间接的、无形的损害（如行为对社会的危害和恶劣影响等），它们虽然对定罪没有影响，但是，其能够直接表明犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害程度，因而是重要的酌定情节。例如，同是侵占他人财物数额较大的犯罪，有的接近数额巨大，但有的只是刚刚超过数额较大的标准，而有的则因侵占他人财物导致被害人生活困难而自杀身亡，结果的不同，显然对刑罚的轻重有重要的影响。至于通常所说的“民愤”，则可以看作是社会对犯罪行为所造成的危害的反映，在量刑时也可以作为酌定情节加以考虑。

6.犯罪人的个人情况和一贯表现。量刑的依据，主要是犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，但也可以参考犯罪人的个人情况和一贯表现。这些情况和表现是与犯罪有关的思想和行为的表现，而不是犯罪人的个人出身情况、职业甚至政治面貌等。除法律有规定的累犯、犯罪集团的首要分子等以外，上述表现和情况，也从一个侧面反映出犯罪人的人身危险性大小，是量刑时应当斟酌考虑的事实情况。

7.犯罪人犯罪后的态度。除法定情节以外，行为人是否积极实施挽救行为，以防止结果的发生，是否积极退赃，是否主动赔偿损失等，均能表明其悔罪程度、主观恶性如何，对此情节在量刑时应当适当加以考虑。

三、量刑情节的适用

1.数个量刑情节的适用。一个犯罪人可能具有数个从严情节，或具有数个从宽情节。在这种情况下，不能任意改变量刑情节所具有的功能。例如，犯罪人同时具有几个从轻或者减轻处罚的情节时，只能减轻处罚或者进行较大幅度的减轻处罚，而不能免除处罚。再如，犯罪人同时具有几个从重处罚的情节时，也只能是从重处罚，不能加重处罚，即不能高于法定最高刑判处刑罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下，不能采取简单的折抵办法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。具体做法是，先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。

2.多功能情节的适用。我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。在这种情况下，首先要考虑罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，则选择较小的从宽功能。例如，不满18周岁的人犯相同的罪，甲犯罪的情节严重，应考虑从轻处罚；乙犯罪的情节轻微，应考虑减轻处罚。其次要考虑量刑情节本身的情况。例如，同样是自首，甲是犯罪后立即自动投案，并如实供述了全部罪行，应考虑减轻处罚；乙是犯罪后过了较长时间才自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，应考虑从轻处罚。最后要考虑刑法规定的顺序，如有的规定可以“免除或者减轻处罚”，有的则规定可以“减轻或者免除处罚”。这种顺序的排列，反映了刑事立法的倾向性意图，启示审判人员首先考虑排列在前面的功能。

四、累犯

（一）累犯的概念

累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。

我国刑法第65条规定了一般累犯，第66条规定了特别累犯。两种累犯在构成条件上存在着差别。

（二）一般累犯

一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。

一般累犯的构成条件包括以下方面：

1.罪过条件：前罪与后罪都是故意犯罪。如果前后两罪都是过失犯罪，或者前后两罪中其一是过失犯罪，则不构成累犯。刑法将过失犯罪排除在累犯之外，对累犯的主观构成要件作了严格的限制，这主要是因为：一方面，故意犯罪的犯罪人比过失犯罪的犯罪人具有更为严重的人身危险性和更大的主观恶性，理应受到重罚；另一方面，在我国，经常发生且对国家、社会和公民危害最大的主要是故意犯罪而非过失犯罪，因此，将累犯制度设立为防止犯罪人再犯故意之罪的法律措施，是有实际意义的。

2.刑度条件：前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。换言之，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚，如果前后各罪所判处的刑罚都低于有期徒刑，或者有一罪低于有期徒刑的，都不构成累犯。所谓“前罪被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院根据犯罪的全部情况，最后确定其宣告刑为有期徒刑以上刑罚的。这里的有期徒刑以上刑罚，除了有期徒刑以外，还包括无期徒刑和死刑缓期2年执行。所谓“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”，是根据后罪社会危害性的大小，实际上应当判处有期徒刑以上刑罚。

3.时间条件：后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。我国刑法以刑满或赦免以后5年内再犯罪作为累犯成立的时间条件，如果后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚；如果后罪发生在前罪刑满或赦免5年以后，也不构成累犯。这里的“刑罚执行完毕”，法律没有明文规定，一般认为是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕以后5年内又犯罪的，即使附加刑还未执行完毕，也可以构成累犯。

4.年龄条件。根据《刑法修正案（八）》第6条的规定，不满18周岁的人犯罪的，不成立累犯。这说明，累犯必须是前后两次犯罪都已满18周岁的人，而不包括不满18周岁的人犯罪。因此，以下两种情形都不成立累犯：（1）行为人前后两次犯罪都不满18周岁的；（2）行为人第一次犯罪时未满18周岁，第二次犯罪时已满18周岁的。换言之，行为人的前后两罪中，只要犯其中一罪时不满18周岁的，就不成立累犯。

被假释的犯罪分子，如果在假释考验期内又犯新罪的，不构成累犯，而应在撤销假释之后，适用数罪并罚。因为假释是附条件提前释放，在假释犯撤销假释后，原判的刑罚仍须继续执行，而不是已执行完毕。如果假释犯在假释考验期满后5年内再犯新罪的，则可以构成累犯。

（三）特别累犯的构成条件

特别累犯，是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的情形。

特别累犯的构成条件是：

1.前罪和后罪必须均为特定犯罪。即前罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪中的某一类犯罪，后罪也是这三类犯罪中的某一类犯罪。如果行为人实施的前后两罪都不属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的范畴，或者其中之一不是这三类罪中的某一类罪，就不能构成特别累犯。当然，这并不排除其构成一般累犯的可能。

2.前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中一罪判处管制、拘役甚至单处附加刑，也不影响特别累犯的构成。

3.后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免后的任何时候，不受两罪相隔时间长短的限制。

（四）累犯的处罚

根据我国刑法第65条的规定，对累犯应当从重处罚。据此，对累犯裁量刑罚，确定其应当承担的刑事责任时，应注意把握以下几个方面的问题：

1.对累犯“应当”从重处罚，而不是“可以”从重处罚。“可以”是选择性规范，即适用者可以选择从重，也可以不选择从重。“应当”从重则是命令性规范，法官没有灵活选择的余地，即凡是符合累犯条件而构成累犯的，审判人员就必须对犯罪人在法定刑的幅度内处以较重的刑罚，否则就有悖于罪刑相适应的刑法原则。

2.对于累犯不适用缓刑，这是刑法第74条明确规定的；另外，对累犯不得假释，这是刑法第81条第2款规定的。因为缓刑和假释的适用，都要求以犯罪人不致再危害社会为条件，而累犯则属于屡教不改，具有较大人身危险性的人。对累犯适用缓刑和假释，不利于对累犯的教育、改造，起不到预防犯罪的刑罚目的，更不能保证社会的安全。

示例

关于累犯，下列哪一判断是正确的？（2010年试卷二第8题）

A.甲因抢劫罪被判处有期徒刑十年，并被附加剥夺政治权利三年。甲在附加刑执行完毕之日起五年之内又犯罪。甲成立累犯

B.甲犯抢夺罪于2005年3月假释出狱，考验期为剩余的二年刑期。甲从假释考验期满之日起五年内再故意犯重罪。甲成立累犯

C.甲犯危害国家安全罪五年徒刑期满，六年后又犯杀人罪。甲成立累犯

D.对累犯可以从重处罚

【参考答案及简要提示】B。对于累犯的成立，要注意两个细节：（1）前罪刑罚执行完毕是指主刑执行完毕。（2）五年的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。这是因为那时才算刑罚执行完毕。

五、自首

（一）自首的概念

自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

我国刑法设置的自首制度及其所确立的对自首犯从宽处罚的原则，对分化瓦解犯罪势力，迅速侦破刑事案件，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子改过自新，减少社会不安定因素，及时打击和预防犯罪起着积极的作用。根据刑法第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。

（二）一般自首

一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。一般自首的成立条件：

1.自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子于犯罪之后，被动归案之前，自行投于有关机关或个人，承认自己实施了犯罪，并自愿置于所投机关或个人的控制之下，等候交代犯罪事实，并最终接受司法机关的审理和裁判的行为。对此，可以从以下几个方面来加以理解：

第一，自动投案须发生在尚未归案之前。所谓尚未归案，是对自动投案的时间限定。投案行为通常实行于犯罪分子犯罪之后，犯罪事实未被司法机关发觉以前；或者犯罪事实虽然已被司法机关发觉，但犯罪人尚未被查获以前；或者犯罪事实和犯罪分子均已被发觉，而司法机关尚未对犯罪分子进行讯问或者采取强制措施以前。没有自动投案，在纪检监察机关、公安、检察机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

第二，自动投案必须有实际行动。罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。犯罪分子因病、因伤或为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案；或者先以信件、电报、电话投案；犯罪分子在犯罪后，在被通缉、追捕的过程中，自动投案；经查实犯罪分子确已准备去投案，或者正在去投案的途中，被公安机关逮捕的，也应视为自动投案。至于犯罪后被群众扭送归案的，或被公安机关逮捕归案的，或者在追捕过程中走投无路当场被捕的，或者经司法机关传讯、采用强制措施被动归案的，均不能认为是自动投案。

犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

第三，自动投案必须是基于犯罪分子本人的自愿意志。也就是说，犯罪分子的归案，并不是由违背犯罪分子本意的原因所造成的。

自动投案的动机是多种多样的，有的出于真诚悔罪，有的为了争取宽大处理，有的经亲友规劝而醒悟，有的慑于法律的威严，有的潜逃在外生活无着，等等。这些动机都不影响归案行为的自动性。

司法实践中经常出现的送子女或亲友归案的情形，一般并非出于犯罪分子的主动，但其仅仅在家长、亲友的语言规劝、陪同下投案的，无论是公安机关通知犯罪分子的家长后，或者家长、监护人主动报案后，犯罪分子被送去归案的，只要犯罪人后来如实供述了自己的罪行，一般也应按自首处理。至于犯罪嫌疑人被亲友采用强制捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

第四，自行投于有关机关或个人。自动投案，通常是指向有关机关投案。这些机关首先是指对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院和人民法院及其派出单位，如街道派出所、基层人民法庭等。其次是指公、检、法以外的其他国家机关以及犯罪人所属的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的保卫部门或乡、村政府及其治保组织。犯罪人投案的机关，未必是对其犯罪具有刑事管辖权的机关或与自己有关的机关、单位、组织等。

犯罪分子犯罪后，也可以向某些个人投案。也就是说，犯罪分子于犯罪之后，投案于肯定会把自己的犯罪事实告知司法机关及其他机关、单位的人，也应属于自动投案。这些“个人”主要是指非在执行职务之中的司法机关及其他国家机关、企业事业单位的国家工作人员。如果是向正在依法执行职务的国家工作人员投案，则属于向其所属的机关、单位投案。此外，接受投案的“个人”也可以指某些非国家工作人员，如村长、治保主任等。

犯罪人投案于有关机关或个人，并不限于必须到有关机关去或者直接投向有关个人。犯罪分子因病、因伤委托他人代为投案；或者先以信件、电报、电话投案的，也应允许。

第五，承认自己所犯的特定之罪。投案人不能空泛地承认自己犯罪，还要求其必须承认自己实施了特定犯罪事实，或者承认某一犯罪是自己所为。当然，这并不是要求其进一步交代犯罪的具体情况，因为详细供述犯罪事实已是投案之后要实施的行为。

投案人必须承认下列事实：在犯罪事实已经发生但尚未被发现的情况下，只要承认自己实施了何种犯罪即可；在犯罪事实虽已被发现，但尚未查清犯罪人是谁的情况下，只要承认某犯罪是自己所为即可；在犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪人尚未归案的条件下，只要承认自己是某一特定犯罪的行为人即可。

第六，必须置于有关机关或个人的控制之下，并等待交代犯罪事实。换言之，犯罪人必须将人身自由权利自行交由有关机关或者个人支配，自愿服从其管理，并在此基础上，等候向有关机关的办案人员进一步交代犯罪事实。

在司法实践中，有的犯罪人匿名将赃物送回司法机关或者物主处，或者用电话、书信向司法机关报案或指出赃物所在。这类行为并没有将自身置于司法机关的控制之下，因而不能成立自首。但是，这种主动交出赃物的行为，也是悔罪的一种表现，在处理时可以考虑适当从宽。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，没有自动投案，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，也成立自首。

2.如实供述自己的罪行。犯罪分子自动投案以后，只有如实供述自己的罪行，才能足以证明其具有真诚悔罪的表现。所以，能否如实供述自己的罪行是自首成立的一个重要条件。

第一，如实供述自己的罪行，指的是主要犯罪事实，而不是指犯罪的全部事实细节。所谓主要犯罪事实，也就是足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实。如果犯罪人在供述罪行的过程中推诿责任，保全自己，意图逃避制裁；大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；歪曲罪质、隐瞒情节，企图蒙混过关；掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责，等等，都不属于“如实供述自己的罪行”，不能成立自首。当然，交代犯罪事实时，只要犯罪人对自己犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实基本相一致即可，而并非要求完全一致。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

第二，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。

第三，犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

此外，犯罪人供述自己罪行的方式是多种多样的，可以是口头的，也可以是书面的；可以是直接的，也可以是间接的。

如实供述，是指如实交代自己的“主要”犯罪事实，即构成要件所要求的主要事实，包括危害行为及其结果、罪过这两方面的内容。行为人自动投案后，如实交代自己的故意杀人行为的，就属于已经交代了“主要”的犯罪事实。即便其拒绝说明凶器藏匿地点，也可以成立自首。行为人犯有故意伤害、抢夺罪，自动投案后，如实供述抢夺行为，对抢夺犯罪可以成立自首；对伤害行为能够如实作出供述，即便其一直主张自己是正当防卫的，也可以成立自首。行为人涉嫌贪污10万元被传唤，其虽未自动投案，但办案机关所掌握线索针对的贪污10万元的事实完全不成立，此时其犯罪事实司法机关完全不知晓，如其交代司法机关并不掌握的贪污30万元的罪行的，应当成立自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在“一审判决”前又能如实供述的，应当认定为自首。当然，行为人翻供后，在“二审判决”前才如实供述的，不成立自首。

（三）特别自首的成立条件

特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据刑法第67条第2款的规定，特别自首的成立条件包括以下两个方面：

1.特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的强制措施是指我国刑事诉讼法所规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等措施。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决，正在被执行所判刑罚的人。只有上述三种人，才能构成特别自首的主体。

2.必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这有两方面的内容：一是所供述的必须是本人已经实施但司法机关还不知道、不了解或尚未掌握的犯罪事实；二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所供述的罪行在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。至于某种罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联（如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的），应认定为同种罪行。

（四）自首的处罚

各国刑法对自首从宽的规定有所不同，有的采取相对从宽处罚原则，有的采取绝对从宽处罚原则。我国刑法第67条第1款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。可见，我国采取了相对从宽处罚的原则。

六、坦白

（一）坦白的概念、处理

所谓坦白，是指犯罪分子被动归案之后，如实供述自己罪行的行为。

对有坦白情节的犯罪分子，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

（二）坦白与自首的界限

坦白和自首均属于犯罪人犯罪后对自己所犯罪行的态度范畴。自首和坦白存在以下相同之处：均以行为人实施了犯罪行为为前提；在归案后犯罪人都能如实交代自己的犯罪事实；两者都要求犯罪人接受国家的审查和裁判；两者都是从宽处罚情节。

但是，也必须看到，自首与坦白存在着明显的区别：自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为，这表明犯罪人的人身危险性相对较轻。也正是因为这一点，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。坦白是犯罪人被动归案之后，如实交代自己所被指控的犯罪事实的行为，犯罪人的人身危险性与自首犯比相对较重，因此，《刑法修正案（八）》第8条规定，对坦白，可以从轻处罚。只有在因罪犯如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，才可以减轻处罚。

七、立功

立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等的行为。

刑法第68条第1款规定了立功的两种形式：（1）犯罪分子揭发他人的犯罪行为，并经查证属实的。犯罪分子被羁押或者归案后，不仅如实地交代自己的犯罪，而且还主动地揭发其他人的犯罪行为，包括揭发同案犯共同犯罪事实以外的其他犯罪行为。这种揭发必须经司法机关查证属实。如果经过查证，发现其揭发的情况不是事实，或者无法证实，或者不属于犯罪行为，则这种揭发不是立功。（2）犯罪分子提供重要线索，使侦查机关从而得以侦破其他案件的。重要线索应是指司法机关尚未掌握的重要犯罪线索，即能够证明犯罪的重要事实、犯罪人或者有关证人等。提供的重要线索必须是实事求是的，司法机关能够据此查明犯罪，侦破案件。如果经过侦查，发现提供的线索不实，或者无法证明发生过犯罪，或者不属于犯罪行为的，就不应当认定为立功。

对于立功的表现形式，立法上采取了列举和概括式相结合的立法方法。根据立法的精神和最高人民法院的有关司法解释，下列情形也属于立功：（1）犯罪分子阻止他人的犯罪活动的。这种情况一般发生在羁押场所，或者在监狱里。犯罪分子为制止他人的犯罪活动，协助司法机关维护劳动改造场所的秩序，承担了一定的风险，这是以实际行动证实其有悔改的诚意，所以应属立功表现。（2）犯罪分子协助司法机关缉捕其他犯罪嫌疑人，包括同案犯的。这种协助可以是多种方式，如为司法机关指认、辨认犯罪嫌疑人的，带领司法人员去犯罪嫌疑人住处、隐匿处抓捕犯罪嫌疑人，协助司法人员堵截、诱捕犯罪嫌疑人，等等。（3）犯罪分子有其他有利于国家和社会的突出表现的。如有重要的发明创造，对提高生产、促进建设有利；积极抢险救灾，减少或防止了国家损失，保护了他人的安全，等等。

根据刑法第68条的规定，对于有立功表现的犯罪分子应按以下不同情形分别予以从宽处罚：（1）犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。（2）犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。这里所说的“重大立功”，是指经犯罪分子揭发并查证属实的他人罪行属于重大罪行；犯罪分子提供重要线索并据以侦破了重大案件，等等。“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”、“重大罪行”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚，或者在本省、自治区、直辖市或者在全国范围内有较大影响的案件等情况。

第三节 量刑制度

一、数罪并罚制度

（一）数罪并罚的概念

数罪并罚，是指人民法院对于行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。

（二）数罪并罚的原则

所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚所依据的原则。简单地说，就是对数罪如何实行并罚。各国刑法基于不同的刑事政策规定了不同的数罪并罚原则，大致可归纳为以下几种：

1.并科原则。并科原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚原则。

并科原则在某种程度上是报应论刑罚思想的产物，形似公允且持之有故，但该原则实际弊端很多，既难以执行，又使刑罚显得过于严酷，有悖于现代法制国家刑罚制度的基本精神。因此，世界上单纯采纳并科原则的国家并不多见。

2.吸收原则。吸收原则，是指在对数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的刑罚为执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行的合并处罚原则。

吸收原则虽然对于死刑、无期徒刑等刑种的并罚较为适宜，且适用颇为便利，但若普遍采用，即适用于其他刑种（如有期徒刑、财产刑等），则弊端较为明显。

3.限制加重原则。限制加重原则，是指以一人所犯数罪中法定（应当判处）或已被判处的最重刑罚为基础，再在一定的限度之内对其予以加重作为执行并罚的合并处罚原则。

限制加重原则的特点是：克服了并科原则和吸收原则或失之过于严酷且不便于具体适用，或失之过于宽泛而不足以惩罚犯罪的弊端；既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处理方式。

我国刑法在第69条从总体上确立了限制加重原则，同时兼顾考虑了并科原则和吸收原则，具体来说：

第一，对判决宣告的数个主刑为有期自由刑、拘役或管制的，采取限制加重原则。有期徒刑、拘役和管制本身都有一定的期限，因此，在数刑的综合刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期是比较恰当的。但是，如果总和刑期过高，决定执行的刑罚就可能过长，因而我国刑法对最高刑期加以限制，即管制最高不能超过3年；拘役最高不能超过1年；有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年；有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。例如，某甲先后犯有抢劫、故意伤害、集资诈骗等罪行，分别被判处15年、12年、13年有期徒刑，三个罪的总和刑期为40年，数刑中最高刑为15年，本来可以在15年以上40年以下的范围内决定执行的刑期，但因有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。所以，只能在15年以上25年以下的幅度内酌情决定执行的刑期。

第二，对判处死刑或无期徒刑的，采取吸收原则。数罪中宣告几个死刑或最重刑为死刑的，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行二个以上的死刑或其他主刑。因为，死刑是剥夺生命的刑罚，生命对于一个人只有一次，既然已经执行了死刑，其他刑罚如徒刑、拘役、管制等就不可能再执行。如果在其他主刑执行完毕后再执行死刑，又有悖于我国刑罚的目的，也不利于及时打击危害特别严重的犯罪。数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的，执行一个无期徒刑，不执行其他刑罚。因为无期徒刑是剥夺终身自由的刑罚。一个人的终身自由被剥夺后事实上已不可能再执行其他刑罚。同时，作为数罪并罚的原则，也不允许将两个无期徒刑合并升格为死刑。因为无期徒刑是剥夺自由的刑罚，死刑是剥夺生命的刑罚，两者的性质是截然不同的。

第三，对判有附加刑的，一般采取并科原则，附加刑仍须执行。数罪中主刑不论执行死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役或者管制，如有判处附加刑的，附加刑仍须执行，因为附加刑与主刑的性质不同，不妨碍并科。

（三）数罪并罚的适用

根据刑法第69条、第70条、第71条的规定，适用数罪并罚有以下三种情况：

1.判决宣告前一人犯数罪的并罚。刑法第69条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年，有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

必须注意，如果判决宣告以前发现的数罪为同种数罪时，是否应当并罚？对此，立法上并未作出明确规定，一般的见解是，对于判决宣告以前发现的同种数罪，原则上无须并罚，只要在特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚即可以实现罪刑相适应的刑法原则。但是，当特定犯罪的法定刑过轻，且非并罚即难以使处罚结果与罪刑相适应原则符合时，在法律未明文禁止时，也可以有限制地对同种数罪实行并罚。

2.判决宣告后发现漏罪的并罚。刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判处，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。依照该条规定，对新发现的漏罪的合并处罚具有以下几个特点：

（1）必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，且漏罪是指被判刑的犯罪分子在判决宣告以前实施的并未被判决的罪。其中，“判决宣告以后”，具体是指判决业已宣告并发生法律效力之后。如果漏罪被发现的时间不是在判决宣告以后至刑罚执行完毕以前的期限内，而是在刑罚执行完毕之后，或者所发现的罪行不是在判决宣告之前实施的，而是在刑罚执行期间实施的，则不得适用第70条进行合并处罚。

（2）对于新发现的漏罪，不论与前罪的性质是否相同，也即无论是异种数罪还是同种数罪，都应当单独作出判处。

（3）应当把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。

（4）在计算刑期时，应当将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内，也就是说，前一判决已经执行的刑期，应当从前后两个判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑期中扣除。这种刑期计算方法，称为“先并后减”。例如，某甲犯贪污罪判处有期徒刑12年，在刑罚执行5年以后，发现他在判决宣告以前，还犯有受贿罪没有处理。这时应当对新发现的受贿罪作出判决，如果可判处有期徒刑7年，则应在12年以上19年以下决定执行的刑期。假设决定执行的刑期为16年，应将已经执行的5年计算在16年之内。也就是说，某甲只需再执行11年刑期就届满。

3.判决宣告后又犯新罪的并罚。刑法第71条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判处，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。

依照该条规定，对判决宣告后又犯新罪的合并处罚具有以下特点：

（1）必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪，即在刑罚执行期间犯罪分子又实施了新的犯罪。其中，“判决宣告以后”具体应指判决已经宣告并发生法律效力之后。

（2）对于犯罪分子所实施的新罪，不论与前罪的性质是否相同，也即无论是异种数罪还是同种数罪，都应当单独作出判决。

（3）应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚。也就是说，首先应从前罪判决决定执行的刑罚中减去已经执行的刑罚，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。此种计算刑期的方法称为“先减后并”。例如，某甲犯抢劫罪被判处有期徒刑12年，在服刑5年后，又犯了强奸罪，应被判处有期徒刑8年。裁量刑罚时要将某甲抢劫罪没有执行完毕的刑罚7年有期徒刑同强奸罪所判的刑罚8年有期徒刑合并，总和刑期是15年，并罚时应在8年以上15年以下决定应执行的刑期。假定决定执行有期徒刑12年，由于前罪刑罚已执行5年不计算在新判决决定的刑期内，因此，该罪犯实际上可能会被执行有期徒刑17年。

对新罪的“先减后并法”与发现漏罪的“先并后减法”有重大的区别，具体表现在：采用“先减后并法”的犯罪分子在服刑期间不思悔改，继续作恶，又犯新罪，表明其难以改造，人身危险性较大，所以对其应当贯彻从严惩处的精神，这就导致了其决定执行刑期的最低期限高，而且实际执行的刑期有的可能超过法定的数罪并罚最高期限。例如，甲犯有抢劫罪，被判有期徒刑12年，刑罚执行8年后，在监狱服刑期间，又犯故意伤害罪，应判15年有期徒刑，后犯脱逃罪，应判4年有期徒刑，在脱逃期间又抢劫他人数额巨大的财物，应判13年有期徒刑，按数罪并罚的“先减后并法”应当在15年以上36年以下决定执行的刑期，假设决定执行24年，那么，犯罪分子前后实际总共被执行的刑期是32年，超过了数罪并罚时有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不超过25年的规定。而采用“先并后减法”时的考虑重点则有所不同：司法机关尽管在对犯罪分子执行刑罚期间发现其有漏罪，犯罪人也试图隐瞒部分犯罪，但是漏罪毕竟是既往的犯罪事实，属于“旧账”，所以对前罪判决宣告前发生的犯罪的处理应当贯彻相对从宽的刑事政策，那么，犯罪分子实际被执行的刑期与判决宣告以前一人犯数罪时所应受到的处罚并无差别。

对再犯新罪的，在数罪并罚时采用“先减后并法”，由于犯罪分子是在服刑期间不思悔改，继续作恶，表明其不堪改造，人身危险性较大，所以，对其并罚后实际执行的刑期有可能超过法定的数罪并罚最高期限。在发现漏罪时使用“先并后减法”，由于处罚漏罪是“秋后算账”，所以，对前罪判决宣告前发生的犯罪的处理，应当贯彻相对从宽的刑事政策。

二、缓刑制度

（一）缓刑的概念

在我国，缓刑是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响的，就规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行；在考验期内，如果遵守一定条件，原判刑罚就不再执行的一项制度。简言之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。其特点是：既判处一定刑罚，又暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性。缓刑不是一种独立的刑种。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是一种量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也是一种刑罚执行制度。

缓刑不同于死刑缓期执行。二者虽然都是有条件地不执行原判刑罚，都不是独立的刑种，但在适用对象、执行方法、考验期限和法律后果等方面存在本质区别：（1）缓刑适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人；死缓适用于应当判处死刑但不是必须立即执行的犯罪人。（2）对于宣告缓刑的犯罪人不予关押；对于宣告死缓的犯罪人必须予以监禁，并强迫劳动改造，以观后效。（3）缓刑依所判处的刑种与刑期不同而有不同的法定考验期限；死缓的考验期为2年。（4）缓刑的后果要么是原判刑罚不再执行，要么是执行原判刑罚乃至数罪并罚；死缓的后果根据情况既可能是减为无期徒刑或有期徒刑，也可能是执行死刑。

缓刑与对军人的“战时缓刑”具有区别。刑法第449条规定：在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。不难看出，战时缓刑虽然可谓一种特殊缓刑，但实际上是刑事责任消灭的一种特殊方式。缓刑与战时缓刑在适用的时间、适用的对象、适用的条件、考验的内容、法律后果等方面存在相当明显的区别。

（二）缓刑的适用条件

根据刑法第72条、第74条、《刑法修正案（八）》第11条的规定，适用缓刑必须符合以下条件：

1.犯罪情节较轻。这里的犯罪情节，是一个综合性概念，既包括客观方面的情节，也包括主观方面的情节；既包括案中情节，也包括案外情节。总的来说，情节较轻的，才能适用缓刑。判断犯罪情节轻重，以犯罪人是否应当被判处拘役或者3年以下有期徒刑作为考察指标。（1）这里所说的被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑；即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑；基于同样的理由，如果所判处的刑罚高于3年有期徒刑，就不能适用缓刑。（2）对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。因为管制或者单处附加刑都不存在剥夺人身自由的问题，适用缓刑没有实际意义。（3）如果一人犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。

2.有悔罪表现。即犯罪后有悔恨自己罪行的表现，如犯罪后积极退赃，在羁押期间遵守监管法规、坦白交代罪行，在审判过程中深挖犯罪的思想根源，等等。

3.无再犯可能性。对被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人，并不是都可以适用缓刑。适用缓刑的实质条件是，暂不执行所判刑罚，犯罪人也确实不致再危害社会。

4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，罪犯能够很好地融入社会，重新开始社会生活。

不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，符合上述缓刑条件的，应当宣告缓刑。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

此外，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。因为累犯是在执行一定刑罚之后再次犯罪，说明其人身危险性严重，难以改造；犯罪集团的首要分子在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，是共同犯罪的积极推动者，对上述两种人如果不执行所判处的刑罚，其再次犯罪的可能性更大，故对累犯和犯罪集团的首要分子不能适用缓刑。

宣告缓刑应当同时符合以下四个条件：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。如果犯罪分子仍具有再犯可能性的，就不能适用缓刑。因此，被宣告缓刑的犯罪分子，如果在考验期内再犯新罪，就充分表明其仍具有再犯罪的危险，即便其新犯的罪属于轻罪，也不符合缓刑适用条件，不能再次适用缓刑。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。黑社会性质组织属于犯罪集团，因此对黑社会性质组织的首要分子，不能适用缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，不是由公安机关考察，而是依法实行社区矫正。

（三）缓刑的考验期限与考察

缓刑的考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪人进行考察的一定期间。缓刑是对所判处的刑罚有条件的不执行，为了考验犯罪人是否遵守这种条件，就要在决定缓刑的同时，确定一个对犯罪人进行考验的期限，这便是缓刑的考验期限。

根据刑法第73条的规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。可见，缓刑考验期限不得短于原判刑期，可以等于或者长于原判刑期。（1）拘役的考验期限最低不能少于2个月，最长不得超过1年，有期徒刑的缓刑考验期限最低不能少于1年，最高不能超过5年，在此范围内，缓刑考验期限等于或者长于原判刑期。（2）必须注意原判刑期与缓刑考验期限的比例关系，一般来说，考验期限应适当长于原判刑期。例如，对于被判处1年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为5年，对于被判处3年有期徒刑的犯罪人宣告缓刑考验期限为3年，虽然也是合法的，但不太合适。（3）缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，不能折抵考验期限。因为缓刑考验期限不是刑罚执行期限；规定考验期限是为了考察犯罪人在此期限内是否遵守一定条件，如果将羁押日期折抵考验期限，就失去了规定考验期限的意义；先前的羁押期实际上也是人民法院考察犯罪人有无悔罪表现，从而决定是否宣告缓刑的日期，不能折抵考验期限。

给宣告缓刑的犯罪人规定一定的考验期限，是为了对他进行考察、矫正；没有必要的考察、矫正，缓刑就难以发挥其应有的作用。根据《刑法修正案（八）》第13条的规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”

根据刑法第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

此外，根据刑法第72条第2款的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。这说明，缓刑的效力不及于附加刑。

（四）缓刑考验期满与缓刑撤销

缓刑考验期满，是指犯罪人在缓刑考验期内，没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，没有情节严重的违反有关缓刑的监督管理规定的行为，并且经过了考验期限。根据刑法第76条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，如果没有上述三种情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。“原判的刑罚就不再执行”，是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，但由于犯罪人在考验期内符合法定条件，原判决所宣告的刑罚不再执行。

缓刑的撤销，是指由于犯罪人在缓刑考验期内，没有遵守法定条件，而将原判决宣告的缓刑予以撤销，使犯罪人执行原判刑罚。缓刑的撤销包括两种情况：

1.被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内犯新罪，或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，将新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。需要说明的是，只要是在缓刑考验期内犯新罪，即使经过了缓刑考验期限后才发现新罪，也应当撤销缓刑。

2.根据《刑法修正案（八）》第14条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

【本章主要法律规定】

1.刑法第61～87条

2.最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

3.最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》

4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 本章要理解和掌握累犯、自首、立功的成立条件；数罪并罚的计算方法。主要知识点：量刑，是人民法院根据事实和法律对犯罪分子裁量决定刑罚的过程。量刑情节包括法定情节和酌定情节两种，其适用必须遵守一定规则。累犯是从重处罚情节。一般累犯的成立包括罪过条件、时间条件、刑度条件和年龄条件。对于缓刑犯、被假释的人和累犯之间的关系，需要仔细辨析。自首、立功、坦白是三种法定从轻、减轻处罚情节，法律对其各自成立条件有严格限制。行为人有数个犯罪行为的，应当并罚。限制加重原则、先减后并、先并后减的并罚方法，适用对象不同，法律效果有别，需要掌握。

本章的难点是缓刑犯、假释犯和累犯的关系；数罪并罚时，何时先并后减，何时先减后并。

第十二章 刑罚执行

第一节 减刑制度

一、减刑的概念

减刑，是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。如被判处无期徒刑的犯罪人，在执行期间确有立功表现，将无期徒刑减为15年有期徒刑；被判处8年有期徒刑的犯罪人，在执行期间确有悔改表现，将8年有期徒刑减为7年有期徒刑。

根据刑法第78条的规定，减刑分为两种情况：一是可以减刑，即具备一定条件时，人民法院可以裁定减刑。二是应当减刑，即有重大立功表现时，人民法院应当减刑。从减刑的方法与效果来看，减刑也分为两种情况：一是将无期徒刑减为有期徒刑，这是刑种的变更；二是将管制、拘役、有期徒刑的刑期减少，不能变更刑种。

减刑不同于改判。改判是指原判决有错误，撤销原判决而重新作出判决；改判的结果是多种多样的。减刑并不改变原判决，而是在肯定原判决的基础上，基于法定原因将原判决的刑罚予以减轻。减刑与减轻处罚的区别则更为明显。

二、减刑的条件

具备一定条件才能减刑。根据刑法第78条的规定，减刑必须具备两个基本条件：

（一）前提条件

只能对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人减刑。这是可以减刑与应当减刑的共同前提条件。这里只有刑种的限制，没有刑期的限制，没有犯罪性质的限制。首先，对于死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的，虽然实质上减轻了刑罚，但不是刑法第78条规定的减刑。其次，附加刑的减轻也不是刑法第78条规定的减刑。例如，在死刑缓期执行或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。这种附加刑的减轻，与刑法第78条规定的减刑在适用对象、适用条件、适用后果等方面都存在区别。最后，被宣告缓刑的犯罪人，如果在缓刑考验期内确有突出悔改或立功表现的，可以参照刑法第78条的规定，对原判刑罚予以减刑，同时相应地缩短其缓刑考验期限。对缓刑考验期限的缩短，虽然不是刑法第78条规定的减刑，但缩短缓刑考验期限的前提是对原判刑罚予以减刑。

（二）实质条件

1.可以减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。具体地说，在下列两种情形下，可以减刑：（1）犯罪人在执行期间，认真遵守监管法规，接受教育改造，确有悔改表现的。“确有悔改表现”是指同时具备以下四个方面情形：认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。此外，罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现。（2）有立功表现的。“立功表现”是指具有下列情形之一：阻止他人实施犯罪活动的；检举、揭发监狱内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；在抢险救灾或者排除重大事故中表现突出的；对国家和社会有其他贡献的。

2.应当减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，有重大立功表现。根据刑法第78条的规定，有下列重大立功表现之一的，应当减刑：（1）阻止他人实施重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）有发明创造或者重大技术革新的；（5）在日常生产、生活中舍己救人的；（6）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有特别突出表现的；（7）对国家和社会有其他重大贡献的。

三、减刑的限度与幅度

具备上述两个条件的，便可以或者应当减刑。但是，减刑得有一定限度。如果减得过多，则违背罪刑相适应原则，有损法院判决的严肃性；如果减得过少，就难以对犯罪人的改造起鼓励作用，也失去了减刑制度的意义。根据《刑法修正案（八）》第15条的规定：减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1／2；判处无期徒刑的，不能少于13年。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况同时决定对其限制减刑的，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，实际执行的刑期不能少于25年；缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，实际执行的刑期不能少于20年。

四、减刑的程序与减刑后的刑期计算

为了保证减刑的合法性与正当性，避免减刑制度的错用与滥用，维护刑法与判决的权威性与严肃性，刑法第79条特别规定：对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。这里有两个关键程序：第一，减刑必须由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书；中级以上人民法院在没有执行机关的减刑建议书的情况下，不能直接减刑；执行机关本身也不能直接减刑。第二，人民法院应当组成合议庭进行审理，裁定减刑；裁定减刑时，理当以事实为根据，以法律为准绳。

减刑后的刑期计算方法，因原判刑罚的种类不同而有所区别：对于原判刑罚为管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期应从原判决执行之日起计算；原判刑期已经执行的部分时间，应计算到减刑后的刑期以内。对于无期徒刑减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期从裁定减刑之日起计算；已经执行的刑期以及判决宣告以前先行羁押的日期，不得计算在裁定减刑后的有期徒刑的刑期以内。对于无期徒刑减为有期徒刑以后再次减刑的，其刑期的计算，则应按照有期徒刑减刑的方法计算。对于曾被依法适用减刑，后因原判决有误，经再审后改判的，原来的减刑仍然有效，所减刑期，应从改判后的刑期中扣除。

第二节 假释制度

一、假释的概念

假释，是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人，在执行一定刑罚之后，确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。附条件，是指被假释的犯罪人，如果遵守一定条件，就认为原判刑罚已经执行完毕；如果没有遵守一定条件，就收监执行原判刑罚乃至数罪并罚。

假释是追求积极的刑罚效果而采取的处理手段，但不同于暂予监外执行，也不同于减刑。

二、假释的适用条件

适用假释得当，就有利于发挥假释制度的积极功能；而适用假释得当与否，取决于是否遵守了刑法规定的假释条件。根据刑法第81条（《刑法修正案（八）》第16条）的规定，适用假释的条件如下：

（一）前提条件

假释只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人；因此，对被判处其他刑罚的犯罪人，不得假释。判处管制的，因为并没有剥夺犯罪人的人身自由，不存在假释问题；被判处拘役的，由于刑期很短，适用假释没有实际意义；被判处死刑立即执行的，也不存在假释问题；被判处死刑缓期二年执行的，不能直接适用假释，只有将死缓减为无期徒刑或者有期徒刑后，具备适用假释条件的，才可以假释。

（二）执行刑期条件

假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪人。这一方面是因为只有经过一定的服刑期，才能判断犯罪人是否具有悔改表现；另一方面是为了防止滥用假释，避免引起刑罚执行的混乱，避免损害刑罚的严肃性与人民法院判决的稳定性。被判处有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期1／2以上，被判处无期徒刑的犯罪人，实际执行13年以上，才可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。这里的“特殊情况”，是指国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。

（三）实质条件

假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险。这是适用假释的一个最重要条件。认真遵守监规，是指一贯遵守罪犯改造行为规范，遵守监狱管理规范。接受教育改造，是指积极参加政治、文化、技术学习，积极参加劳动，完成劳动任务。确有悔改表现，是指确实认罪服法、悔罪自新。没有再犯罪的危险，是指结合犯罪的具体情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特征，假释后生活来源以及监管条件等因素综合考虑，犯罪人假释后不致再实施危害国家、社会和人民群众利益的行为。

（四）消极条件

对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。首先，不管累犯被判处的是什么刑种与刑期，对累犯不得假释。这是因为累犯是已经执行过刑罚又犯罪的，从其人身危险性来看，适用假释难以预防其再次犯罪。其次，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。“暴力性犯罪”除了上述列举的几种犯罪外，还包括其他对人身行使有形力的犯罪，如伤害、武装叛乱、武装暴乱、劫持航空器等罪。如果犯罪人所实施的不是暴力性犯罪，或者虽然是暴力性犯罪但所判处的刑罚低于10年有期徒刑的，仍然可以假释。所以，只是对严重暴力性犯罪不适用假释。刑法这样规定，是考虑到上述严重暴力性犯罪的社会危害性严重、行为人的人身危险性严重，适用假释不利于防止其再次犯罪。最后，对于被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力性犯罪人，即使减刑后其刑期低于10年有期徒刑的，也不得假释。

根据《刑法修正案（八）》第16条第3款的规定，“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”

此外，根据刑法第82条的规定，对于犯罪人假释的，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书，人民法院应当组成合议庭进行审理，对符合假释条件的，裁定予以假释。非经法定程序不得假释。

被假释的犯罪分子，只要是在假释考验期内，原判刑罚就尚未执行完毕。即便其在假释考验期内再犯新罪，也不符合《刑法》第65条“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯罪”的规定，不能成立累犯。《刑法》第81条第2款规定，对累犯以及因杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。对于危害国家安全的犯罪分子，刑法并未明确规定不能适用假释。对被撤销缓刑执行刑罚的罪犯，在其有期徒刑执行超过1/2时，如有悔罪表现，符合假释条件的，也可以假释。

三、假释的考验期限与假释的撤销

假释是附条件的提前释放，所附条件是犯罪人在一定期限内应当遵守一定条件。这里的一定期限就是假释的考验期限。考验期限如果过短，就起不到假释的作用；如果过长，也不利于犯罪人的改造。所以，刑法规定了与原判刑罚轻重相适应的考验期，即有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。假释考验期限，从假释之日起计算。

根据《刑法修正案（八）》第17条的规定：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”被假释的犯罪人，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守监督机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。被假释的犯罪人，如果在假释考验期限内，遵守一定条件，没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前的漏罪，没有违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关假释的监督管理规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。

由于假释是附条件的提前释放，因此，如果被假释的犯罪人在考验期限内没有遵守一定的条件或出现了不符合条件的事实，就应当撤销假释。根据刑法第86条（《刑法修正案（八）》第18条）的规定，假释的撤销包括以下三种情况：

1.被假释的犯罪人，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照刑法第71条规定的先减后并的方法实行并罚。假释后所经过的考验期，不得计算在新判决决定的刑期之内。需要说明的是，只要是在假释考验期内犯新罪，即使经过了假释考验期限后才发现新罪，也应当撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚。

2.在假释考验期限内，发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，按照刑法第70条规定的先并后减的方法实行并罚，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内，但假释后所经过的考验期，不得计算在新判决决定的刑期以内。值得注意的是，如果在假释考验期满后，才发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不能撤销假释，只能对新发现的犯罪另行侦查、起诉、审判，不得与前罪的刑罚并罚。

3.被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。在这种情况下，不存在数罪并罚的问题。

示例

关于减刑、假释的适用，下列哪些选项是错误的？（2013年试卷二第57题）

A.对所有未被判处死刑的犯罪分子，如认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，均可减刑

B.无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定被执行之日起计算

C.被宣告缓刑的犯罪分子，不符合“认真遵守监规，接受教育改造”的减刑要件，不能减刑

D.在假释考验期限内犯新罪，假释考验期满后才发现的，不得撤销假释

【参考答案及简要提示】ABCD。未被判处死刑的犯罪分子，包括仅被单处附加刑的情形。犯罪分子被单处附加刑时，不一定都能减刑。考虑不到这一点，便会错选A项。无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算，故B项错误。认真遵守监规既包括认真遵守监狱的规定，也包括认真遵守各项监督管理规定。C项认为被宣告缓刑的犯罪分子，根本不符合“认真遵守监规”的要件，据此得出不能减刑的结论，这是错误的。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，D项错误。

【本章主要法律规定】

1.刑法第78～86条

2.最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》

本章要理解和掌握减刑、假释的条件、程序、法律后果。主要知识点：减刑，是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。假释，是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人，在执行一定刑罚之后，确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。减刑、假释都必须具备前提条件和实质条件。减刑的实质条件是确有悔改表现，即行为人认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。假释的实质条件是没有再犯罪的危险，即结合犯罪的具体情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特征，假释后生活来源以及监管条件等因素综合考虑，犯罪人假释后不致再实施犯罪行为。

第十三章 刑罚消灭

第一节 刑罚消灭概述

一、刑罚消灭的概念

刑罚消灭，是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。

刑罚消灭以行为人的行为构成犯罪为前提。因为刑罚消灭以应当适用刑罚或者正在执行刑罚为前提，而应当适用刑罚或者正在执行刑罚以行为构成犯罪为前提，故刑罚消灭事实上以行为构成犯罪为前提。在行为不构成犯罪的情况下，不存在刑罚消灭的问题。

刑罚消灭意味着代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。如前所述，刑罚权包括制刑权、量刑权与行刑权。就制刑权而言，只能由立法机关行使，司法机关不能代表立法机关行使，故刑罚消灭并不影响国家的制刑权，只是使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使量刑权与行刑权。具体地说，在行为构成犯罪应当适用刑罚但已超过追诉期限等情况下，刑罚消灭意味着量刑权消灭，行刑权也随之消灭；在被告人死亡等情况下，刑罚消灭意味着量刑权消灭，行刑权也随之丧失；在已经适用刑罚但国家宣告特赦等情况下，刑罚消灭意味着行刑权消灭。

刑罚消灭必须基于一定的事由。其中，有些主要是由于法律的规定而导致刑罚消灭，如超过追诉时效。在这种情况下，虽然司法机关事实上可能行使刑罚权，但法律规定不得行使刑罚权。有些主要是由于特定事实的出现而导致刑罚消灭，如犯罪嫌疑人、被告人死亡。在后一种情况下，虽然也有法律规定（参见刑事诉讼法第15条），但即使没有法律的规定，司法机关事实上也难以行使刑罚权。

二、刑罚消灭的事由

刑罚消灭的事由，分为在判决确定前使观念的刑罚权消灭的事由与在判决确定后使现实的刑罚权消灭的事由，其中有些事由兼有双重事由的性质。概括起来，刑罚消灭的事由有：（1）超过追诉时效的；（2）经特赦令免除刑罚的；（3）告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（4）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（5）其他法定事由。

对于告诉才处理的犯罪，如果原告人没有告诉或者告诉后在判决确定以前撤回告诉的，导致刑罚消灭。在犯罪嫌疑人、被告人死亡后，司法机关难以行使刑罚权，也导致刑罚消灭。其他法定事由，如被判处罚金的犯罪人由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，而免除缴纳罚金，此即罚金执行权消灭。一般认为，刑罚执行完毕、缓刑考验期满、假释考验期满也是刑罚消灭事由。不过，它与上面所列举的几种刑罚消灭事由具有性质上的区别。下面仅探讨时效与赦免两种刑罚消灭事由。

第二节 时效

一、时效概述

时效分为追诉时效与行刑时效。

追诉时效，是刑法规定的追究犯罪人刑事责任的有效期限；在此期限内，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任；超过了此期限，司法机关就不能再追究刑事责任。因此，超过追诉时效，意味着不能行使量刑权与行刑权，因而导致刑罚消灭。

我国刑法规定了追诉时效制度。规定追诉时效制度显然不是故意放纵犯罪，而是为了有效地实现刑法的目的。规定追诉时效制度体现了刑罚目的，体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，体现了“历史从宽、现行从严”的政策，有利于司法机关集中精力惩治现行犯罪活动，有利于社会秩序的安定，有利于调动一切积极因素、团结一切可以团结的力量。

行刑时效，是指刑法规定的，对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期限；在此期限内，司法机关有权执行刑罚；超过了此期限，司法机关就不能执行刑罚。因此，超过行刑时效，意味着在作出了罪刑宣告后也不能行使行刑权。

我国刑法没有规定行刑时效。一般认为，判处刑罚而没有执行的原因主要是，战争或者重大自然灾害，司法机关的疏漏，罪犯的脱逃。但前两种情况没有出现过，后一种情况不能成为刑罚消灭的正当理由。

二、追诉时效的期限

根据刑法第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年；如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

刑法规定的追诉时效期限有两个方面的根据：一方面，追诉时效的期限长短，与犯罪行为的社会危害程度、刑罚的轻重相适应。即社会危害程度低、刑罚轻的，追诉时效期限就短；反之，社会危害程度高、刑罚重的，追诉时效期限就长。可以认为，这是罪刑相适应原则在追诉期限上的体现。另一方面，刑法充分估计到行为人犯罪后隐匿、逃避的时间，使得犯罪人利用时效制度逃避法律制裁的可能性相当小。

追诉时效期限以法定最高刑为标准，而不是以实际应当判处的刑罚为标准。这是因为在没有追诉、没有审判的情况下，以应当判处的刑罚为标准不具有操作性，会导致追诉与否的随意性，从而有损刑罚的公正性，故只能以法定最高刑为标准。以法定最高刑为标准，是指根据行为人所犯罪行的轻重，判定应当适用的刑法条款与相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算；如果同一条或同一款中有几个量刑幅度时，即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算；如果条文只规定了单一的量刑幅度，则按此条的法定最高刑计算。例如，甲犯有强奸行为，按其罪行应当适用的条款看，法定最高刑为10年有期徒刑，经过15年就不能再追诉。但是，如具有强奸致人死亡、轮奸等特殊情形时，法定最高刑为死刑，追诉时效是20年。

对于追诉期限，应当根据所犯罪行的轻重，分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算。对于行为人在追诉期内犯新罪或者追诉时效延长的场合，如何计算前罪的追诉期限，有一些特殊问题，值得考生认真重视。

如果法定最高刑为无期徒刑、死刑，20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。“认为必须追诉的”犯罪，应限于那些社会危害性特别严重，行为人的人身危险性特别严重，所造成的社会影响极大、经过20年以后仍没有被社会遗忘的一些重大犯罪。如果法定最高刑为有期徒刑的，经过15年以后即使认为必须追诉的，也不得追诉。

为了促进祖国和平统一大业，最高人民法院与最高人民检察院先后于1988年3月14日和1989年9月7日就去台人员（包括犯罪后去我国台湾地区或者其他地区和国家的人员）去台前的犯罪追诉问题宣布了两个公告，这两个公告的精神仍然适用于新刑法施行后。（1）去台人员在中华人民共和国成立前在祖国大陆犯有罪行的，根据刑法关于追诉时效的规定精神，对其当时所犯罪行，不再追诉。（2）对去台人员在中华人民共和国成立后、犯罪地地方人民政权建立前所犯罪行，不再追诉。（3）去台人员在中华人民共和国成立后、犯罪地地方人民政权建立前犯有罪行，并连续或继续到当地人民政权建立后的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。凡超过刑法规定的追诉时效期限的，不再追诉。

示例

1999年11月，甲（17周岁）因邻里纠纷，将邻居杀害后逃往外地。2004年7月，甲诈骗他人5000元现金。2014年8月，甲因扒窃3000元现金，被公安机关抓获。在讯问阶段，甲主动供述了杀人、诈骗罪行。关于本案的分析，下列哪些选项是错误的？（2014年试卷二第56题）

A.前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算，甲所犯三罪均在追诉期限内

B.对甲所犯的故意杀人罪、诈骗罪与盗窃罪应分别定罪量刑后，实行数罪并罚

C.甲如实供述了公安机关尚未掌握的罪行，成立自首，故对盗窃罪可从轻或者减轻处罚

D.甲审判时已满18周岁，虽可适用死刑，但鉴于其有自首表现，不应判处死刑

【参考答案及简要提示】 ABCD。对于追诉期限，应当根据所犯罪行的轻重，分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算。被告人犯有多个罪的，需要分别计算各个犯罪的追诉时效，并注意哪些犯罪已经超过追诉时效。自首的法律效果，仅及于自首之罪，对于未自首之罪不得适用自首的法律效果。

三、追诉期限的计算

根据刑法第88条、第89条的规定，追诉期限的计算有四种情况：

（一）一般犯罪追诉期限的计算

这里所说的一般犯罪，是指没有连续与继续状态的犯罪。这种犯罪的“追诉期限从犯罪之日起计算”（第89条第1款前段）。“犯罪之日”应是犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。由于刑法对各种犯罪规定的构成要件不同，因而认定犯罪成立的标准也就不同。对不以危害结果为要件的犯罪而言，实施行为之日即是犯罪之日；对以危害结果为要件的犯罪而言，危害结果发生之日，才是犯罪之日。

（二）连续或继续犯罪追诉期限的计算

“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”（第89条第1款后段）。犯罪行为有连续状态的，属于连续犯；犯罪行为有继续状态的，属于继续犯或持续犯。对于惯犯的追诉期限的计算，刑法没有明文规定，但从刑法规定的精神以及惯犯与连续犯的关系来看，对于惯犯的追诉期限，也应从最后一次犯罪之日起计算。

（三）追诉时效的延长

追诉时效的延长，是指在追诉时效的进行期间，因为发生法律规定的事由，而使追诉时效暂时停止执行。我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况：

1.刑法第88条第1款规定：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。据此，这种时效延长的情况必须具备两个条件：（1）被人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理了案件；（2）行为人逃避侦查或者审判。具备这两个条件的，不论经过多长时间，任何时候都可以追诉。在司法机关立案侦查或者受理案件以后，行为人并没逃避侦查与审判的，仍然受追诉期限的限制。

2.刑法第88条第2款规定：被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。因此，被害人在追诉期限内提出控告，符合立案条件而应当立案的，不管司法机关出于何种原因没有立案，不论行为人是否逃避侦查或者审判，不论经过多长时间，任何时候都可以追诉。

被司法机关立案侦查或受理的案件虽然不受追诉期限的限制，但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制。例如，行为人的甲罪被司法机关立案侦查，但行为人逃避侦查与审判，其后又犯了乙罪。先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪仍然受追诉期限的限制。

（四）追诉时效的中断

追诉时效的中断，也称追诉时效的更新，是指在时效进行期间，因发生法律规定的事由，而使以前所经过的时效期间归于无效，法律规定的事由终了之时，时效重新开始计算。

刑法第89条第2款规定：在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，即在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉时效便中断，其追诉时效从后罪成立之日起重新计算。例如，行为人于1980年1月1日犯一般情节的抢劫罪，法定最高刑为10年有期徒刑，但行为人在1988年1月1日又犯了一般情节的强奸罪。这时，抢劫罪的时效就中断，即先前的抢劫罪的追诉期限从1988年1月1日起重新开始计算，再经过15年，才不追诉。在本案中，先前的抢劫罪，实际上要经过23年才不追诉。

对于追诉时效的中断，可以从追诉时效的根据中寻找立法理由。既然行为人实施了某种犯罪之后又重新犯罪，就说明其并没有悔改，或者说前罪所反映的人身危险性并没有消失，故需要从犯后罪之日起重新计算。

在前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算时，如果后罪的法定最高刑轻于前罪，后罪的追诉期限届满，而前罪的追诉期限未满，则只追究前罪的刑事责任。例如，行为人于1990年12月1日犯一般情节的抢劫罪，追诉期限为15年；他于1995年12月1日又犯了故意伤害罪（轻伤），追诉期限为5年；抢劫罪的追诉期限从1995年12月1日起重新计算；到2000年12月2日，后罪（故意伤害罪）已超过追诉期限，但前罪（抢劫罪）没有超过追诉期限。在这种情况下，只能追究抢劫罪的刑事责任，不能再追究故意伤害罪的刑事责任。

第三节 赦免

一、赦免的概念

赦免是国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的一种法律制度，包括大赦与特赦。

大赦，通常是指国家对某一时期内犯有一定罪行的不特定犯罪人免予追诉和免除刑罚执行的制度。大赦的对象既可能是国家某一时期的各种犯罪人，也可能是某一地区的全体犯罪人，还可能是某一类或者某一事件的全体犯罪人；大赦的效果涉及罪与刑两个方面，既赦其罪，也赦其刑，即罪与刑同时免除。

特赦，一般是指国家对较为特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。特赦的对象是较为特定的犯罪人；特赦的效果只是免除刑罚执行，而不免除有罪宣告。

我国已经取消了大赦制度，刑法第65条、第66条所指的赦免应仅限于特赦。根据刑事诉讼法第15条的规定，“经特赦令免除刑罚的”，是刑罚消灭的事由。

我国现行宪法规定的特赦，由全国人大常委会决定，由国家主席发布特赦令。

二、我国特赦制度的特点

新中国成立后，我国共实行过七次特赦。对这七次特赦的特点可概括如下：

1.特赦的对象基本上只限于战争罪犯。除第一次特赦包括部分反革命罪犯与普通刑事犯外，其他几次特赦的对象都是战争罪犯。

2.特赦的范围是一类或几类犯罪人，而不是个别犯罪人。

3.特赦的前提是犯罪人在服刑过程中确实有改恶从善的表现。一方面，对尚未宣告刑罚或者没有开始执行刑罚的，不实行特赦；另一方面，也并非对执行过一定刑期的战争罪犯均予以特赦，只是对其中确有改恶从善表现的犯罪人，才予以特赦。

4.对需要特赦的犯罪人，根据其罪行轻重与悔改表现实行区别对待：罪行轻因而所判刑罚轻的，予以释放；罪行重因而所判刑罚重的，只是减轻刑罚。

5.特赦的效力只及于刑而不及于罪，即特赦的效力只是免除执行剩余刑罚或者减轻原判刑罚，不是免除执行全部刑罚，更不是使宣告刑与有罪宣告无效。

【本章主要法律规定】

1.刑法第87～89条
2.最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》    本章要理解和掌握追诉时效的计算、无限延长。主要知识点：刑罚消灭意味着代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。刑罚消灭的主要事由有：超过追诉时效的；经特赦令免除刑罚的。追诉时效的期限长短，与犯罪行为的社会危害程度、刑罚的轻重相适应。追诉时效期限以法定最高刑为标准，而不是以实际应当判处的刑罚为标准。

本章的难点是追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算；追诉时效可能因为公安、检察机关立案侦查，或者人民法院受理案件，或者被害人提出控告而无限延长，也可能因为行为人在追诉期内犯新罪而中断。

第十四章 罪刑各论概说

第一节 刑法分则的体系

一、刑法分则体系的概念

刑法分则体系，是指分则对犯罪的分类及排列次序。分则规定具体犯罪及其法定刑，而具体犯罪的种类繁多，这就需要以一定标准将具体犯罪分为若干类（类罪），再以一定标准对类罪进行合理排列，同时对各类罪中的具体犯罪进行排列，从而形成分则体系。可见，分则体系实际上是犯罪分类问题。

犯罪分类是罪刑法定主义的要求。罪刑法定主义要求刑法明确规定犯罪的构成要件与法定刑。如果不对犯罪进行分类，就意味着没有具体犯罪的成立条件（犯罪构成）与法律后果，意味着刑法规定“凡犯罪者处……”就够了，这便违反了罪刑法定主义。合理而明确的分则体系是罪刑法定主义的要求，有利于司法机关正确定罪量刑。

二、刑法分则体系的特点

我国刑法典的分则将具体犯罪分为十类，每一章规定一类犯罪，其排列顺序依次为：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。刑法分则体系就是根据上述分类建立起来的，其特点如下：

首先，原则上依据犯罪的同类客体对犯罪进行分类。不同种类的犯罪所侵犯的客体不同，因而其危害性不同。根据犯罪的同类客体对犯罪进行分类，有利于把握各类犯罪的性质、特征与危害程度，有利于贯彻区别对待的政策，有利于司法机关正确定罪量刑。

其次，总体上依据各类犯罪的罪行轻重对类罪进行排列。类罪的排列反映了刑法的矛头所向与打击重点，反映了立法者对各类犯罪的认识与态度。我国刑法基本上以各类犯罪的罪行轻重为依据，按由重到轻的顺序进行排列。 再次，大体上依据犯罪的罪行轻重以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行安排。刑法分则在安排各类犯罪中的具体犯罪时，首先考虑的是具体犯罪的罪行轻重，如将背叛国家罪、放火罪、故意杀人罪、抢劫罪等分别规定在各章之首，就是因为这些犯罪在各章之中最为严重。与此同时，刑法分则又考虑了具体犯罪之间的内在联系，如在故意杀人罪之后规定过失致人死亡罪，在重婚罪之后规定破坏军婚罪，就是照顾到它们之间的内在联系。

最后，基本上依据犯罪侵犯的主要客体对犯罪进行归类。一些犯罪同时侵犯了两种以上的客体，刑法分则根据该犯罪侵犯的主要客体将其归入不同的类罪，如将抢劫罪归入侵犯财产罪。

第二节 刑法分则的条文结构

刑法分则条文通常由罪状（假定条件）与法定刑（法律后果）构成，表述结构为“……的，处……”例如，刑法第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”前一句是罪状，其中暗含了罪名，后一句是法定刑。

一、罪状

罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。

罪状可以分为两大类，一类是对具体犯罪基本特征（成立要件）的描述（基本罪状），另一类是对加重或减轻法定刑的适用条件的描述（加重、减轻罪状）。例如，前述刑法第236条第1款与第2款规定的罪状，就是基本罪状，它是对强奸罪的基本特征的描述，不符合这种基本罪状的，就不可能构成强奸罪。该条第3款规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”等五项内容则属于加重罪状，是对法定刑升格条件的描述。再如，刑法第232条前半段规定的是基本罪状，后半段规定的“情节较轻”，就属于减轻罪状，是对法定刑降低条件的描述。刑法分则对任何犯罪都规定了基本罪状，但并非任何犯罪都有加重、减轻罪状。刑法分则对两种罪状又有不同的描述方式。

分则条文对基本罪状的描述方式，可以分为四种情况，即简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状（参见罪状）。

简单罪状仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。例如，刑法第232条的“故意杀人的”，第233条的“过失致人死亡的”等等，都是简单罪状。简单罪状的特点是：简单概括，避免繁琐。

叙明罪状的特点，是在罪刑规范中对具体犯罪的基本特征作了详细的描述。例如，刑法第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”它对伪证罪的构成要件作了较为详细的描述，属于叙明罪状。叙明罪状的特点是：要件明确，避免歧义。

引证罪状表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的基本特征。如刑法第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状与法定刑，其第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑……”该款便是引用第1款的罪状，来说明和确定过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状。引证罪状的特点是：条文简练，避免重复。

空白罪状没有具体说明某一犯罪的基本特征，但指明了必须参照的其他法律、法令，规定空白罪状的法条也称为空白刑法或白地刑法。我国的刑法分则中，没有典型的空白罪状，因为被称为空白罪状的条文，在指明了参照法规的同时，也描述了部分构成要件（第345条第2款）。空白罪状的特点是：参照其他法规，避免复杂表述。

应当注意的是，刑法分则有些条文规定了两种以上的行为，其中有的是一个犯罪有供选择的几个基本罪状（第347条），有的则是几个犯罪的基本罪状（第247条），这是研究罪刑各论所不能忽视的。

加重、减轻罪状分为加重罪状与减轻罪状。刑法分则对加重罪状的规定有三种情况：一是设专条规定加重罪状与法定刑，如第119条；二是设专款规定加重罪状与法定刑，如第257条第2款；三是在基本罪状与法定刑之后，紧接着在同款内规定加重罪状与法定刑，如第254条。刑法分则对减轻罪状的规定，一般设立在规定基本罪状与法定刑的同一条款内，没有设专条或专款规定减轻罪状。减轻罪状的内容都是“情节较轻”。

二、罪名

（一）罪名的概念

罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括；正因为如此，一提罪名，人们就对犯罪内容有大体了解。

由于罪名只是犯罪名称，罪名本身并不是确定和解释该犯罪具体构成要件的依据；换言之，在确定具体犯罪的构成要件时，应以刑法分则明文规定的罪状、总则条文的相关规定以及其他相关条文的内容为依据，而不能直接以罪名为依据确定具体犯罪的构成要件。

在我国，刑法条文本身没有规定罪名，而是由最高人民法院、最高人民检察院以发布司法解释的方式确定罪名。

（二）罪名的分类

这里讲的罪名分类，不是指刑法分则规定了哪些具体的罪名，而是归纳既有罪名的类型，从而进一步明确罪名的含义，正确适用罪名。一般来说，罪名可分为以下几类：

1.类罪名与具体罪名。

类罪名是某一类犯罪的总名称。在我国刑法中，类罪名是以犯罪的同类客体为标准进行概括的，共有十个类罪名。类罪名之下，包括了具有该类性质的所有具体罪名。因此，理解类罪名有助于理解该类具体犯罪的性质。在刑法分则中，类罪名是章的标题，没有具体的罪状与法定刑。理解类罪名，有利于理解该类具体犯罪的构成要件。由于现实中的犯罪都是具体的，故类罪名不能成为定罪得以引用的根据，不能根据类罪名定罪。

具体罪名是各种具体犯罪的名称。每个具体罪名都有其定义、犯罪构成与法定刑。这种规定具体罪名与法定刑的分则规范，是典型的罪刑规范。具体罪名是定罪时得以引用的罪名，即只能根据具体罪名定罪。

2.单一罪名与选择罪名、概括罪名。

单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。例如，故意杀人罪、盗伐林木罪等，它们所表示的是具体犯罪行为，不可能对它们进行分解。行为触犯一个单一罪名的，没有疑问地构成一罪。我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名。

选择罪名，是指所包含的构成要件的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。例如，拐卖妇女、儿童罪，它是一个罪名，但它包括了拐卖妇女的行为与拐卖儿童的行为，于是可以分解为两个罪名。当行为人只拐卖妇女时，定拐卖妇女罪；当行为人只拐卖儿童时，定拐卖儿童罪；当行为人既拐卖妇女又拐卖儿童时，定拐卖妇女、儿童罪，不实行数罪并罚。选择罪名的特点是可以包括许多具体犯罪，又避免具体罪名繁杂。

概括罪名是指其包含的构成要件的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。如信用卡诈骗罪，包括了使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为。不管行为人是实施其中一种还是数种行为，都定信用卡诈骗罪。例如，行为人只是恶意透支的，定信用卡诈骗罪，而不是定恶意透支罪；行为人实施了上述几种行为时，仍定信用卡诈骗罪，也不实行数罪并罚。由此可见，概括罪名是介于单一罪名与选择罪名之间的一种罪名。从罪名本身没有选择余地的角度来看，它具有单一罪名的特点；但从其包含了多种行为，只实施其中之一就构成犯罪而言，它具有选择罪名的特点。

（三）罪名的确定

罪名的确定有两个含义：一是司法机关对已经发生的犯罪行为如何定罪，即对某种犯罪行为适用何种罪名。二是如何根据刑法分则的规定概括各种具体犯罪的罪名。当然，这两个问题又密切联系。这里主要侧重对后一种含义进行讨论。

事先根据刑法的规定概括出各种具体犯罪的罪名，是司法机关正确定罪的前提之一，因而具有十分重要的意义。

罪名确定实际上包含两个方面的内容：其一，确定刑法分则的某一条款所规定的是一个罪名还是数个罪名。例如，刑法第277条规定的是一个犯罪（一个罪名）还是四个犯罪（四个罪名）？其二，确定每一个具体犯罪的名称。例如，刑法第360条第1款所规定的犯罪，是概括成传播性病罪合适，还是概括成性病患者卖淫、嫖娼罪合适？

确定罪名时应注意罪名的合法性、科学性与概括性。

三、法定刑

（一）法定刑的概念

所谓法定刑，是指刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度（刑罚的幅度）。刑法总则规定了五种主刑和四种附加刑。刑法分则及单行刑法中的法定刑，是依照刑法总则的规定、根据具体犯罪的危害程度而确定的刑种与刑度。

法定刑与刑种不是等同概念，一个法定刑中既可能只有一个刑种，也可能包括几个刑种。例如，刑法第232条规定的故意杀人罪，共有两档法定刑，前一档法定刑为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，其中包含了三个刑种，但应认为只是一个法定刑，而不能认为其中有三个法定刑。因此，当适用这一法定刑减轻处罚时，只能判处低于10年有期徒刑的刑罚。判处死缓、无期徒刑或者10年以上有期徒刑时，不属于减轻处罚。

法定刑反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度；反映出国家对具体罪行的评价。国家对具体犯罪规定的法定刑，实际上是从刑事立法上实践罪刑相适应的原则。刑事立法上的罪刑相适应，是刑事司法上的罪刑相适应的前提。这一方面表明，如果法定刑与犯罪不相适应，刑事司法上就不可能做到罪刑相适应；另一方面表明，法定刑是人民法院量刑的法律依据，即在通常情况下，人民法院只能在法定刑的范围内选择与犯罪相适应的刑种与刑度。在法律有减轻的特别规定时，人民法院的量刑可以低于法定刑，但这种减轻仍应以法定刑为依据，而不是摆脱法定刑任意减轻。

（二）法定刑的种类

1.绝对确定的法定刑，是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度。例如，刑法第121条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”应当认为，该条后段规定的是绝对确定的法定刑。但是，一方面，它只是针对劫持航空器罪中“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情形而言，并不是针对该种犯罪的所有情形；另一方面，它不是出于对法官的不信任，而是因为立法者认为对劫持航空器并发生上述结果的犯罪，应当而且只能判处死刑（另参见第383条第1款第1项、第239条）。

2.相对确定的法定刑，是指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低刑。其特点是立法上有确定的刑种与刑度，司法上有具体裁量的余地。这种法定刑适应我国的实际情况，有利于法制的协调统一；适应惩罚犯罪的需要，有利于贯彻宽严相济的刑事政策；适应具体犯罪的不同情况，有利于实践罪刑相适应的原则；适应犯罪的危害程度的变化，有利于刑法的相对稳定。由于我国刑法分则通常规定的是相对确定的法定刑，有必要对这种法定刑再作具体分类。

（1）规定最高限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最高限度，刑罚的最低限度根据刑法总则的规定确定。例如，刑法第433条第1款前段规定：“战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑。”依据刑法总则第45条的规定，有期徒刑的最低期限为6个月。因此，人民法院应在6个月以上3年以下的幅度内裁量刑罚。依照刑法第99条的规定，“以上”、“以下”包括本数。

（2）规定最低限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最低限度，刑罚的最高限度根据总则规定确定。例如，刑法第317条规定：“组织越狱的首要分子和积极参加的，处五年以上有期徒刑。”依据刑法总则第45条的规定，有期徒刑的最高刑期为15年。所以，人民法院应在5年以上15年以下的幅度内裁定刑期。

（3）规定最高限度与最低限度的法定刑。即分则规范同时规定了刑罚的最高刑期与最低刑期，无须再根据刑法总则的规定确定最高刑期与最低刑期。例如，刑法第118条规定：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”显然，人民法院应在此幅度内决定刑期。

以上三种相对确定的法定刑主要是针对有期徒刑而言，因为死刑与无期徒刑没有刑度问题，拘役、管制以及剥夺政治权利的期限幅度较小，无须在分则条文中详细规定，直接根据刑法总则规定的期限进行裁量即可。

（4）规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑。由于规定了两种以上的主刑，人民法院不仅有刑期的选择权限，而且有刑种的选择权限。在其规定的两种以上的主刑中，对有期徒刑又可分为前述三种情况。例如，刑法第275条前段规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”该条规定了两种主刑和一种附加刑，人民法院在量刑时可以在这三种刑罚中选择其一。由于这种法定刑有可供选择的几种刑罚，故法理上称之为选择法定刑。

3.浮动法定刑，也称机动刑，是指法定刑的具体期限或具体数量并非确定，而是根据一定的标准升降不居，处于一种相对不确定的游移状态。如刑法第227条规定，对犯倒卖车票、船票罪的，并处或单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。浮动法定刑具有以下特点：（1）只见之于罚金刑，这显然是因为罚金刑的数额可以根据刑法规定的某种事实标准予以确定的缘故。（2）只适用于经济犯罪、财产犯罪，对其他犯罪难以甚至不可能规定浮动法定刑。（3）刑罚（罚金）的具体幅度（数量）要根据案件的一定事实确定。这是浮动法定刑与相对确定法定刑的区别。在刑法规定相对确定的法定刑时，不管案件发生与否，人们可以事先得知刑罚的具体幅度；而刑法规定浮动法定刑时，只有查清了刑法规定的特定事实，才能得知刑罚的具体幅度。所以，浮动法定刑不同于相对确定的法定刑。将罚金刑规定为浮动刑，有利于体现罪刑相适应原则；有利于考虑犯罪人的经济状况；有利于刑法的稳定。

（三）法定刑与宣告刑的区别

宣告刑是人民法院对具体犯罪判决宣告的应当执行的刑罚。法定刑不同于宣告刑。法定刑是立法机关在制定刑法时确定的，宣告刑是司法机关在审理具体案件时确定的；法定刑有可供选择的刑种与刑度，宣告刑只能是特定的刑种与刑度。但宣告刑必须以法定刑为依据，即使从轻、从重、减轻处罚时，也要以法定刑为依据。可见，法定刑是立法上的规定，宣告刑是司法中的适用。

第三节 刑法分则的法条竞合

一、法条竞合的概念

法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。

现实社会中的犯罪现象千姿百态，有的犯罪行为是另一犯罪行为的一部分，有的犯罪行为的一部分也是另一犯罪行为的一部分。错综复杂的犯罪现象，反映在刑事立法上便是错综复杂的规定。在刑法上，此一法条规定的犯罪，可能是另一法条规定的犯罪的一部分；或者此一法条规定的犯罪的一部分，可能是另一法条规定的犯罪的一部分。这就导致一个犯罪行为可能同时符合数个法条规定的构成要件。例如，军人为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的，既符合刑法第431条第2款规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的犯罪构成，又符合刑法第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪的犯罪构成。在这种情况下，由于行为人主观上只有一个故意，客观上只有一个行为，行为符合数个法条规定的犯罪构成是由刑法错综复杂的规定所致，故不可能同时适用数个法条，只能适用其中一个法条。

法条竞合和想象竞合具有相似之处，二者的区分标准为：第一，竞合关系取决于案件事实还是取决于法条本身的关系？竞合关系取决于法条之间是否具有包容、交叉关系的，是法条竞合；竞合关系取决于案件事实的，是想象竞合（想象竞合时，行为触犯了数个法条，这些法条之间未必具有包容、交叉关系）。第二，具有几个法益侵害事实？只有一个法益侵害事实的，是法条竞合；具有数个法益侵害事实的，是想象竞合（想象竞合时，一行为因侵犯了数个罪刑规范的保护法益，因而触犯了数个法条）。由于我国刑法分则对于部分犯罪的分类尚需完善，故只有实质地而不是形式地确定相关犯罪的保护法益，才能准确区分法条竞合与想象竞合。

二、法条竞合的表现形式

从形成原因上看，法条竞合表现为以下情况：（1）因行为主体形成的法条竞合。如军人战时造谣惑众，动摇军心的行为，既符合刑法第433条的战时造谣惑众罪的犯罪构成，又符合刑法第378条的战时造谣扰乱军心罪的犯罪构成。（2）因行为对象形成的法条竞合。如与现役军人配偶结婚的行为，既符合刑法第258条的重婚罪的犯罪构成，又符合刑法第259条的破坏军婚罪的犯罪构成。（3）因行为手段形成的法条竞合。如冒用他人名义签订合同骗取财物的行为，既符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的犯罪构成，又符合刑法第266条规定的诈骗罪的犯罪构成。（4）因危害结果形成的法条竞合。如交通肇事致人死亡的，既符合刑法第233条规定的过失致人死亡罪的犯罪构成，又符合刑法第133条规定的交通肇事罪的犯罪构成。（5）因犯罪目的形成的法条竞合。如以牟利为目的传播淫秽物品的行为，既符合刑法第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成，又符合第364条规定的传播淫秽物品罪的犯罪构成。（6）因手段、对象等形成的法条竞合。如以特定手段诈骗贷款的行为，既符合刑法第266条规定的诈骗罪的犯罪构成，又符合第193条规定的贷款诈骗罪的犯罪构成。

从法律上看，法条竞合表现为两种情况：（1）一个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别刑法。“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件，但实质上都是刑法。（2）一个行为同时触犯同一法律的不同条款。如前述第（1）至（6）种情况。此外，还可以按照其他标准对法条竞合的表现形式进行分类。

三、法条竞合的适用原则

可以肯定的是，法条竞合最基本的情形是特别法条与普通法条的竞合。对于特别法条与普通法条的竞合，应采用如下原则处理：

1.一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。

在上述情况下，之所以严格依照特别法优于普通法的原则论处，是由特别刑法与普通刑法的关系决定的。普通刑法，是在一般范围内普遍适用的刑法；特别刑法，是在特定范围内适用的刑法。特别刑法的效力，或者仅及于具有特定身份的人，或者仅及于特定地域，或者仅及于特定犯罪。国家在普通刑法之外又制定特别刑法，是为了惩治特定犯罪，保护特定的客体。其用意是将特定犯罪依特别刑法论处，从而对特定的客体予以特殊保护。所以，行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法。否则，特别刑法就丧失了应有意义。

2.一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。

同一法律内部条款之间，也可能存在普通条款与特别条款的关系。这种情况既会发生在普通刑法之内，也会发生在特别刑法之内。普通条款是指在一般场合普遍适用的刑法条款；特别条款是指在普通条款基础上附加特定条件、在特别场合适用的刑法条款。例如，刑法第266条是普通条款（诈骗罪）；刑法第192条至第198条是特别条款（金融诈骗罪）。定罪量刑时应视具体情况与法律规定采取不同原则。

（1）当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处。这也是因为，立法者在普通条款之外又设特别条款，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此，行为符合特别条款时，应按特别条款的规定论处。

（2）当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况：

第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。例如，刑法分则第3章第1节第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该节第140条规定的是生产、销售一般伪劣产品的行为，第141条至第148条规定的是生产、销售特定伪劣产品的行为。因此，第140条是普通条款，第141条至第148条是特别条款。行为既符合特别条款又符合普通条款的规定时，原则上依照特别条款的规定定罪量刑；但如果普通条款处刑较重时，则按照普通条款的规定定罪量刑。

第二，法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法优于普通法的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。

例如，保险诈骗行为都利用了保险合同，在此意义上说，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪（以其他方法骗取对方当事人财物），人们可能认为规定合同诈骗罪的第224条与规定保险诈骗罪的第198条，存在普通法条与特别法条的关系。在这种前提下，如果一概适用特别法条优于普通法条的原则，会出现不合理现象：利用保险合同诈骗保险金的，无论数额多少、情节多么严重，最高只能判处15年有期徒刑；而利用其他经济合同骗取财物的，最高可能判处无期徒刑。因此，如果认为刑法第198条与刑法第224条之间存在特别法条与普通法条的关系，在符合适用重法条优于轻法条原则条件的前提下，宜适用该原则，以实现罪刑相适应原则。首先，利用保险合同骗取保险金的行为，触犯的是同一法律的普通法条与特别法条；其次，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别法条不符合罪刑相适应原则；最后，刑法第224条没有禁止适用普通法条，即没有像刑法第266条那样明文规定必须适用特别法条。既然如此，就可以适用重法条优于轻法条的原则。

根据以上分析，适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件：其一，行为触犯的是同一法律的普通条款与特别条款，否则，应严格适用特别法优于普通法的原则。其二，同一法律的特别条款规定的法定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则。其三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。否则，必须适用特别条款。即当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条款，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款。后者如军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时，只能适用刑法分则第十章的条款，不得适用普通条款。 依据条文对罪状的描述方式，罪状分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状与空白罪状四类。注意类罪名与具体罪名、单一罪名与选择罪名、概括罪名的区分。法条竞合时，原则上适用特别法（条）优于普通法（条）原则；但是，如果属于同一法律之内的法条，且刑法有明文规定或者无禁止性规定时，则适用重法（条）优于轻法（条）原则。

第十五章 危害国家安全罪

第一节 重点罪名

一、间谍罪

（一）概念与特征

间谍罪，是指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。

本罪在客观上表现为三种危害国家安全的行为：一是参加间谍组织充当间谍。二是接受间谍组织及其代理人的任务，进行间谍活动；间谍组织代理人，是指受间谍组织或者其成员的指使、委托、资助，进行或者授意、指使他人进行危害中华人民共和国国家安全活动的人。三是为敌人指示轰击目标。实施上述三种行为之一的，即构成本罪，同时实施这三种行为的，也不实行并罚。本罪主观上只能出于故意，故意的内容因行为方式不同而不完全相同：参加间谍组织的，必须明知是间谍组织而参加；接受间谍任务的，必须明知是间谍组织或其代理人派遣的任务而接受；指示轰击目标的，必须明知对方是敌人而向其指示轰击目标。但不论行为人实施何种行为，都明知自己的行为会发生危害国家安全的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

（二）处罚

根据刑法第110条、第113条和第56条的规定，犯本罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑；对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑；犯本罪的，可以并处没收财产；应当附加剥夺政治权利。

二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪

（一）概念与特征

本罪是指为境外的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为。本罪名为选择性罪名。 1.本罪客观方面具有以下特征：（1）必须是为境外的机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报。境外机构、组织、个人的性质没有限定，即境外机构、组织与个人是否与我国为敌，并不影响本罪的成立。但为境内的机构、组织、个人窃取、刺探、收买国家秘密或者情报后，非法直接或者间接提供给境外机构、组织或者个人的，仍然成立为境外非法提供国家秘密、情报罪。（2）行为表现为四种方式：窃取，是指通过盗取文件或者使用计算机、电磁波、照相机等方式取得国家秘密或者情报；刺探，是指使用探听或者一定的侦察技术获取国家秘密或者情报；窃取与刺探没有重要区别；收买，是指利用金钱、物质或其他利益换取国家秘密或者情报；非法提供，是指违反法律规定，将国家秘密、情报直接或者间接使境外机构、组织或者个人知悉，通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的，属于非法提供。（3）行为的对象是国家秘密或者情报。国家秘密是指关系国家安全和利益，依法确定的在一定时间内只限一定范围内的人员知悉的事项。国家秘密分为绝密、机密与秘密三个密级，任何密级的国家秘密都可能成为本罪对象。“情报”，是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。

2.本罪主观方面只能是故意，即明知是国家秘密或者情报，而故意为境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买或者非法提供。行为人知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，以本罪论处。

（二）处罚

根据刑法第111条、第113条和第56条的规定，犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。犯本罪的，可以并处没收财产；应当附加剥夺政治权利。

示例

某国间谍戴某，结识了我某国家机关机要员黄某。戴某谎称来华投资建厂需了解政策动向，让黄某借工作之便为其搞到密级为“机密”的《内参报告》四份。戴某拿到文件后送给黄某一部手机，并为其子前往某国留学提供了六万元资金。对黄某的行为如何定罪处罚？（2009年试卷二第13题）

A.资助危害国家安全犯罪活动罪、非法获取国家秘密罪，数罪并罚

B.为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与受贿罪，数罪并罚

C.非法获取国家秘密罪、受贿罪，数罪并罚

D.故意泄露国家秘密罪、受贿罪，从一重罪处断

【参考答案及简要提示】B。戴某谎称来华投资建厂需了解政策动向，表明黄某明知戴某是境外人员；黄某明知自己所提供的是国家秘密，仍提供给境外人员戴某；黄某的行为完全符合为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的构成要件。事后，黄某非法收受戴某的财物，构成了受贿罪。两罪不属于应以一罪论处的情形，应数罪并罚。

第二节 普通罪名

一、资助危害国家安全犯罪活动罪

本罪是指境内外机构、组织或者个人资助他人实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪的行为。所谓资助，是指向有危害国家安全行为的他人提供经费、场所和物资；给他人提供用于进行危害国家安全活动的经费、场所和物资。资助的对象没有限定，包括组织与个人；被资助的对象是在境内还是在境外，在所不问；资助的具体方式没有限制；资助的时间也没有限定，在被资助的对象实施上述特定犯罪之前、之中、之后进行资助的，都成立本罪。犯本罪的，根据刑法第107条、第113条和第56条的规定处罚。

二、叛逃罪

叛逃罪，是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，从重处罚。犯本罪的，根据刑法第109条、第113条和第56条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

刑法第102～113条

没有危害国家安全的属性的行为，不能构成危害国家安全罪。例如，从事客观上不会危害国家安全的间谍活动（如从事单纯的商业间谍活动）的，不构成间谍罪，视情况成立侵犯商业秘密罪等犯罪。此外，应注意本章犯罪与其他章相关犯罪的区别。

第十六章 危害公共安全罪

第一节 重点罪名

一、放火罪

（一）概念与特征

放火罪，是指故意引起火灾，危害公共安全的行为。

1.客体是不特定或者多数人的生命、健康或公私财产安全。

2.客观方面实施了放火行为。“放火”是指故意使对象物燃烧、引起火灾的行为；火灾是指在时间上或者空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。放火的方法没有限制，既可以是作为，也可以是不作为；既可以直接使对象燃烧，也可以通过媒介物使对象燃烧，还可以通过既存的火力引起对象燃烧。燃烧的对象主要是财物，也可能是财物以外的对象。自焚行为足以危害公共安全的，也成立放火罪。燃烧财物时，不管财物是他人所有还是自己所有，只要足以危害公共安全，就属于放火。燃烧他人财物不足以危害公共安全的，只能构成故意毁坏财物罪；燃烧自己财物不足以危害公共安全的，不构成犯罪。由于放火是危险性很大的行为，故只要实施了足以危害公共安全的放火行为就构成放火罪，不要求造成实际的危害结果。

使对象物燃烧的行为是否属于本罪的放火行为，关键在于它是否危害公共安全，这便需要正确判断。首先，要将所有客观事实作为判断资料，如行为本身的危险性，对象物本身的性质、结构、价值，对象物周围的状况，对象物与周围可燃物的距离，行为时的气候、气温等等。其次，要根据客观的因果法则进行判断，对象物燃烧的行为是否足以形成在时间上或空间上失去控制的燃烧状态。

3.主体是已满14周岁、具有辨认和控制自己行为能力的自然人。

4.主观方面只能是故意，即明知自己的放火行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。放火的动机可能多种多样，但它们只影响量刑。（二）处罚

刑法第114条与第115条对放火罪规定了两个层次的法定刑：犯放火罪尚未造成严重后果的，适用第114条，处3年以上10年以下有期徒刑；犯放火罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，适用第115条，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。行为人在一个放火故意支配下实施一个放火行为，造成多种结果的只能认定为一个放火罪。但是，行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，或者为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的，应实行数罪并罚。

二、失火罪

（一）概念与特征

失火罪是指过失引起火灾，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。失火罪在客观上要求引起了火灾，造成了他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失，危害了公共安全。仅有失火行为，但没有造成严重后果的，不能认定为失火罪。失火行为虽然造成了严重后果，但没有危害不特定或者多数人的生命、健康或财产安全的，也不能认定为失火罪。失火罪在主观上只能是过失，如果由于不能预见或不能抗拒的原因导致火灾，则不构成失火罪。

（二）处罚

根据刑法第115条第2款的规定，犯失火罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

三、投放危险物质罪

（一）概念与特征

本罪是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。

1.客观方面具有以下特征：（1）行为人投放的必须是毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，包括危险气体、液体、固体。（2）必须有投放行为。投放行为的主要方式：一是将危险物质投放于供不特定或多数人饮食的食品或饮料中；二是将危险物质投放于供人、畜等使用的河流、池塘、水井等中；三是释放危险物质，如将沙林、传染病病原体释放于一定场所。（3）投放危险物质的行为必须危害公共安全。

2.主观上必须出于故意，行为人明知自己投放危险物质的行为会发生危害不特定或多数人的生命、健康或重大财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

（二）处罚

根据刑法第114条与第115条的规定，犯本罪尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

四、以危险方法危害公共安全罪

（一）概念与特征

本罪是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。

刑法条文仅规定了本罪行为的对象、性质等方面的要素，没有明文规定本罪的具体行为方式，故对本罪的犯罪构成应采取限制解释的态度：（1）“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。例如，醉酒后驾驶机动车在高速公路上逆向高速行驶的行为，即使没有造成人员伤亡，也应适用刑法第114条。（2）单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果，不足以造成刑法第114条、第115条第1款规定的具体的公共危险或者侵害结果的行为，不得认定为以危险方法危害公共安全罪。（3）如果某种行为符合其他犯罪的构成要件，且符合罪刑相适应原则的，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为本罪。本罪主观上只能由故意构成。

（二）处罚

犯本罪的，根据刑法第114条与第115条的规定处罚。

五、破坏交通工具罪

（一）概念与特征

本罪是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险或者造成严重后果的行为。

1.客观方面具有以下特征：（1）行为破坏的对象是关涉不特定或者多数人的生命、健康或者重大财产安全的火车、汽车、电车、船只、航空器。刑法理论一般对其中的“汽车”作扩大解释，包括大型拖拉机。由于本罪属于危害公共安全的犯罪，故只有当火车、汽车等交通工具关涉公共安全时，才能成为本罪对象。火车、汽车等交通工具是否关涉公共安全，主要从交通工具所处的状态进行判断。一般来说，交通工具处于下列状态时，便成为本罪对象：第一，交通工具正在行驶（飞行）中；第二，交通工具处于已交付随时使用的状态；第三，交通工具处于不需再检修便可使用的状态，如交付检修的汽车的刹车系统并无故障，但汽车检修人员首先破坏刹车系统，然后只检修其他部件，再交付使用的，仍然构成破坏交通工具罪。（2）实施了破坏行为，通常是指对上述交通工具的整体或者重要部件的破坏；不影响交通运输安全的行为不包括在内。劫持航空器、船只、汽车的行为成为其他独立犯罪，不成立本罪；但刑法没有将劫持火车、电车的行为规定为独立犯罪，从实质上看，劫持火车、电车的行为也足以使火车、电车发生倾覆、毁坏危险，故应将劫持火车、电车的行为视为本罪的破坏行为。（3）破坏行为必须足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险。实际上的倾覆与毁坏是本罪法定刑升格的条件；行为人窃取交通工具的部件且数额较大或者多次窃取，但不可能发生上述危险的，只能认定为盗窃罪。

2.主观上出于故意，即明知自己破坏火车、汽车、电车、船只、航空器的行为会发生使其倾覆或者毁坏的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。犯罪动机不影响本罪的成立。出于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，也成立破坏交通工具罪。

（二）处罚

根据刑法第116条和第119条的规定，犯破坏交通工具罪，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

六、组织、领导、参加恐怖组织罪

（一）概念与特征

本罪是指组织、领导或者参加恐怖活动组织的行为。

恐怖活动组织，是以实施恐怖活动为目的而建立起来的，危害极为严重的犯罪组织，包括国际恐怖活动组织与国内恐怖活动组织。恐怖活动，通常是指为了达到一定目的特别是政治目的，而对他人的生命、身体、自由、财产等使用暴力、胁迫等强迫手段，以造成社会恐惧的犯罪行为的总称。组织，主要是指组建恐怖活动组织；领导，主要是指策划、指挥恐怖活动组织的具体活动；参加，是指加入恐怖活动组织，使自己成为该组织成员。行为人实施组织、领导、参加行为之一的，便成立本罪。

根据司法解释，为制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织，组织、纠集他人，策划、实施下列行为之一，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱的，以组织、领导、参加恐怖组织罪定罪处罚：（1）发起、建立恐怖活动组织或者以从事恐怖活动为目的的训练营地，进行恐怖活动体能、技能训练的；（2）为组建恐怖活动组织、发展组织成员或者组织、策划、实施恐怖活动，宣扬、散布、传播宗教极端、暴力恐怖思想的；（3）在恐怖活动组织成立以后，利用宗教极端、暴力恐怖思想控制组织成员，指挥组织成员进行恐怖活动的；（4）对特定或者不特定的目标进行爆炸、放火、杀人、伤害、绑架、劫持、恐吓、投放危险物质及其他暴力活动的；（5）制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物的；（6）设计、制造、散发、邮寄、销售、展示含有暴力恐怖思想内容的标识、标志物、旗帜、徽章、服饰、器物、纪念品的；（7）参与制定行动计划、准备作案工具等活动的。

行为人犯本罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

（二）处罚

根据刑法第120条第1款的规定，组织、领导恐怖活动组织的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

七、劫持航空器罪

（一）概念与特征

劫持航空器罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。

1.本罪客观要件是，以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。

（1）行为对象是正在使用中或者飞行中的航空器。根据《蒙特利尔公约》规定，自地面人员或机组为某一特定飞行而对航空器进行飞行前的准备时起，直到降落后24小时为止，该航空器被认为是正在使用中；在任何情况下，使用的期间包括航空器在飞行中的整个时间。航空器从装载完毕，机舱外部各门均已关闭时起，直至打开任一机舱门以便卸载时止，属于正在飞行中；航空器被迫降落时，在主管当局接管该航空器及机上人员与财产的责任以前，视为仍在飞行中。

作为本罪对象的航空器既可以是民用航空器，也可以是国家航空器（用于军事、海关、警察部门的航空器）。虽然根据有关国际公约，劫持航空器犯罪中的航空器仅限于民用航空器，但是，不能完全根据国际公约来解释我国刑法；我国刑法没有对航空器作出任何限定，因此我国刑法在规定某种犯罪时完全可能超出国际公约规定的犯罪的外延；劫持供军事、海关、警察部门使用的国家航空器的犯罪行为也可能发生，也必然危害公共安全，应依法惩治。但是，当外国人劫持外国的航空器进入我国领域后，我国行使刑事管辖权时，必须遵守国际公约的有关规定。换言之，对劫持民用航空器的行为可以行使普遍管辖权；对劫持国家航空器的行为，只能适用其他管辖原则。

（2）行为内容是以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。劫持航空器中的暴力是指对机组成员等人不法行使有形力，并达到足以抑制其反抗的程度。胁迫一般是指以对机组成员等人进行加害相威胁，并达到足以迫使其不敢反抗的程度。行为人为了使机组成员等人产生恐惧心理，实施对物暴力行为，足以抑制其反抗的，亦属于本罪的胁迫。其他方法，是指与暴力、胁迫性质相当的，使航空器内的机组成员或其他人员不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的方法，如暗中投放麻醉药品，使机组成员丧失反抗能力等。“劫持”主要表现为两种情况：一是劫夺航空器，犯罪人直接驾驶或者操作航空器；二是强迫航空器驾驶、操作人员按照自己的意志驾驶、操作，从而控制航空器的起飞、航行线路、速度与降落地点。至于行为人实际上是否劫夺了航空器、实际上是否控制了航空器的航行，则不影响本罪的成立。

2.本罪的主观上只能是故意。从实践上看，劫持者总是为了达到特定目的，但犯罪目的与动机的内容不影响本罪的成立。

（二）处罚

根据刑法第121条的规定，犯劫持航空器罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。其中的“致人重伤、死亡”，不仅包括暴力、胁迫行为过失致人重伤、死亡，而且还宜包括故意重伤与故意杀人。

八、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪

（一）概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，窃取或者抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者窃取、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。

本罪客观方面表现为盗窃或者抢夺枪支、弹药、爆炸物，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。盗窃是指违反占有者的意志，将枪支、弹药、爆炸物或者其他危险物质转移为自己或者第三者占有；抢夺是指直接夺取他人紧密占有的枪支、弹药、爆炸物的行为。至于他人占有枪支、弹药等是否合法，则不影响本罪的成立。盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，属于抽象的危险犯；只要行为人实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，便可根据社会一般生活经验，得出具有公共危险的结论。但盗窃、抢夺危险物质的，属于具体的危险犯，需要根据危险物质的种类、盗窃与抢夺的行为方式等具体判断是否具有公共危险；如果没有危害公共安全，则不成立本罪。本罪主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。实践中有时出现行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支、弹药的案件，由于行为人并不明知是枪支、弹药，不能认定为本罪，只能认定为盗窃罪；如果盗窃后非法持有、私藏的，则另构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。

（二）处罚

根据刑法第127条第1款的规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

九、非法持有、私藏枪支、弹药罪

（一）概念与特征

本罪是指违反枪支、弹药管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的行为。

非法持有，是指没有合法根据地实际占有或控制枪支、弹药，非法替他人保管枪支、弹药的行为，也属于非法持有；非法私藏实际上是非法持有的一种表现形式。2009年11月16日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。枪支、弹药的来源没有限制，如他人赠与的、自己拾得的；但非法制造后又持有、私藏的，属于吸收犯，应以非法制造枪支、弹药罪论处，不实行数罪并罚。接受枪支质押进而实际占有或者控制枪支的，属于非法持有枪支。非法持有、私藏以故意为前提，即以行为人认识到持有、私藏的是枪支、弹药为前提。

（二）处罚

根据刑法第128条第1款的规定，犯非法持有、私藏枪支、弹药罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

十、交通肇事罪

（一）概念与特征

本罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

1.客体是公共交通安全。

2.客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。（1）必须有违反交通运输管理法规的行为。这里的交通运输管理法规，主要指公路、水上交通运输中的各种交通规则、操作规程、劳动纪律等，同时也包括铁路、航空交通运输中的各种管理法规。（2）必须发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。行为虽然违反交通运输管理法规，但没有发生重大交通事故的，不成立本罪。（3）重大交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中。利用非机动交通工具从事交通运输违章造成重大事故的，如果这种行为发生在公共交通管理的范围内，具有危害公共安全的性质，就应以本罪处理，否则只能认定为其他犯罪。例如，行为人在城区或其他行人较多、有机动车来往的道路上违章骑三轮车，造成重大事故的，就具有危害公共安全的性质，应认定为交通肇事罪。但是，行为人在行人稀少、没有机动车来往的道路上违章骑三轮车致人重伤或死亡的，就不具有危害公共安全的性质，只能分别认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。（4）违反交通运输管理法规的行为与结果之间必须具有因果关系。换言之，即使行为人违反了交通运输管理法规，客观上也发生了危害结果，但如果危害结果与行为人违反交通运输管理法规的行为之间没有因果关系，则不能以本罪论处。

3.主体是从事交通运输的人员及其他人员。非交通运输人员也能成为本罪主体。根据司法实践，在偷开机动车辆过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的，成立交通肇事罪；根据最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。

4.主观方面为过失，即应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。

（二）认定

1.正确区分交通肇事罪与非罪的界限。（1）行为人虽然违反交通运输管理法规，但并没有造成重大交通事故的，不能认定为交通肇事罪。（2）行为虽然造成了严重后果，但行为人主观上没有过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不能认定为交通肇事罪。（3）发生交通事故的原因往往比较复杂，在许多情况下，行为人与被害人均有责任，需要分清责任的主次；对于负次要责任的行为，不能认定为交通肇事罪。

根据上述司法解释，从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，定罪处罚。交通肇事具有下列情形之一的，以本罪论处：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（1）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。

2.正确区分交通肇事罪与其他犯罪的界限。首先，应划清本罪与利用交通工具故意杀人或者伤害的界限。前者是过失致人重伤或者死亡；后者是故意伤害他人或者故意杀害他人。其次，对于符合刑法第114条与第115条的以危险方法危害公共安全犯罪的行为，不能认定为交通肇事罪。比如，行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，并在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。

3.正确区分一罪与数罪的界限。在盗窃他人机动车过程中或者在盗窃后，违反交通运输管理法规，造成交通事故，构成犯罪的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并罚。

4.正确区分交通行政管理上的责任与刑法上的责任。在发生交通事故的场合，通常由交通管理部门认定行为人的行政责任，而交通管理部门只是根据交通运输管理法规认定行政责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是一种刑事责任。因此，在审理行为是否构成交通肇事罪时，不能直接采纳交通管理部门的责任认定，而应根据交通肇事罪的犯罪构成进行实质的分析判断。例如，行为人在发生交通事故后逃逸的，应查明发生交通事故的原因；不能仅因为行为人逃逸，而认定行为人的行为构成交通肇事罪。

（三）处罚

根据刑法第133条的规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。根据司法解释，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。“因逃逸致人死亡”，是指交通肇事后逃跑，致使被害人得不到救助而死亡。行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，事实上被害人溺死于河流中的，应将后行为认定为过失致人死亡罪；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。

示例

甲系某公司经理，乙是其司机。某日，乙开车送甲去洽谈商务，途中因违章超速行驶当场将行人丙撞死，并致行人丁重伤。乙欲送丁去医院救治，被甲阻止。甲催乙送其前去洽谈商务，并称否则会造成重大经济损失。于是，乙打电话给120急救站后离开肇事现场。但因时间延误，丁不治身亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2006年试卷二第11题）

A.甲不构成犯罪，乙构成交通肇事罪

B.甲、乙均构成交通肇事罪

C.乙构成交通肇事罪和不作为的故意杀人罪，甲是不作为的故意杀人罪的共犯

D.甲、乙均构成故意杀人罪

【参考答案及简要提示】B。交通肇事后，单位主管人员指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，构成交通肇事罪。因此，甲、乙均构成交通肇事罪。

刑法对交通肇事罪规定了结果加重犯，故先前的交通肇事行为不构成不作为犯中的先前行为。因此，甲、乙不救助被害人的行为不构成故意杀人罪。当然，为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的，构成故意杀人罪，但本题不属于这种情形。

第二节 普通罪名

一、爆炸罪

爆炸罪，是指故意引起爆炸物或其他设备、装置爆炸，危害公共安全的行为。引起爆炸物爆炸，主要是指引起炸弹、炸药包、手榴弹、雷管及各种易爆的固体、液体、气体物品爆炸。引起其他设备、装置爆炸，主要是指利用各种手段，导致机器、锅炉等设备或装置爆炸。爆炸行为必须足以危害不特定或者多数人的生命、健康或重大财产。犯本罪的，根据刑法第114条和第115条的规定处罚。

二、破坏交通设施罪

本罪是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险或者造成严重后果的行为。犯本罪的，根据刑法第117条和第119条的规定处罚。

三、破坏电力设备罪

破坏电力设备罪，是指故意破坏电力设备，危害公共电力安全的行为。对象是关涉公共电力安全的电力设备，即处于运行、应急等使用中的电力设备。（1）尚未安装完毕的农用低压照明电线路，不属于正在使用中的电力设备；即使行为人盗走其中架设好的部分电线，也不致对公共安全造成危害，其行为应以盗窃定性。（2）已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因，而暂停供电的线路，仍应认为是正在使用的线路。行为人偷割这类线路中的电线，如果构成犯罪，应按破坏电力设备罪追究其刑事责任。（3）对偷割已经安装完毕，但还未供电的电力线路的行为，应分别不同情况处理。如果偷割的是未正式交付电力部门使用的线路，应按盗窃案件处理。如果行为人明知线路已交付电力部门使用而偷割电线的，应认定为破坏电力设备罪。（4）对拆盗某些排灌站、加工厂等生产单位正在使用中的电机设备等，没有危及社会公共安全，但应当追究刑事责任的，可以根据案件的不同情况，按盗窃、故意毁坏财物、破坏生产经营等罪处理。犯本罪的，根据刑法第118条和第119条的规定处罚。

四、破坏易燃易爆设备罪

本罪是指故意破坏燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全的行为。本罪对象是指交通工具、交通设施、电力设备以外的燃气或者其他易燃易爆设备，正在使用的油田输油管道，属于易燃易爆设备。破坏行为的方式没有限定。在实施盗窃油气等行为过程中，采用切割、打孔、撬砸、拆卸、开关等手段破坏正在使用的油气设备的，属于本罪的破坏行为。犯本罪的，根据刑法第118条和第119条的规定处罚。

五、资助恐怖活动罪

本罪是指故意资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为。所谓资助，是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、器材、设备、交通工具、武器装备等物质，或者提供场所以及其他物质便利的行为。资助的具体方式没有限制；资助的时间也没有限定。如果行为超出了资助的范围，与恐怖活动组织或者个人共同故意组织、领导恐怖活动组织，策划、实施恐怖犯罪活动，应以相关犯罪的共犯论处。本罪中的作为资助对方的“实施恐怖活动的个人”，包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。本罪主观上要求行为人认识到所资助的对方为恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人。犯本罪的，根据刑法第120条之一的规定处罚。

六、劫持船只、汽车罪

本罪是指使用暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的行为。犯本罪的，根据刑法第122条的规定处罚。

七、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪

本罪是指故意非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。本罪属于具体的危险犯。其中的运输既包括境内的运输，也包括从境内运往境外和从境外运往境内；毒鼠强等禁用剧毒化学品，属于危险物质。犯本罪的，根据刑法第125条的规定处罚。

八、非法出租、出借枪支罪

本罪是指依法配备公务用枪的人员与单位，非法出租、出借枪支的，或者依法配置枪支的人员与单位，非法出租、出借枪支，造成严重后果的行为。非法出租枪支，是指违反《枪支管理办法》的规定，擅自将公务用枪在一段时间内有偿提供给他人使用的行为；依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下的行为，成立非法出借枪支罪。如果是永久性地有偿转让给他人，则成立非法买卖枪支罪。非法出借枪支，一般是指违反《枪支管理办法》的规定，擅自将公务用枪在一段时间内无偿提供给他人使用的行为；非法将公务用枪赠与他人的，可以认为是永久性无偿提供给他人使用的行为，应认定为非法出借枪支。行为人明知他人使用枪支实施杀人、伤害、抢劫、绑架等犯罪行为，而出租、出借枪支的，与他人成立相关犯罪的共犯。犯本罪的，根据刑法第128条的规定处罚。

九、丢失枪支不报罪

本罪是指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的行为。不及时报告是一种不作为。这里的严重后果，应当包括直接危害结果与间接危害结果，但一般表现为枪支落入不法分子之手后，不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为造成严重后果；丢失枪支本身不是本罪所说的“严重后果”。犯本罪的，根据刑法第129条的规定处罚。

十、危险驾驶罪

本罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。“道路”、“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定来确定。追逐竞驶，是指在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁或突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车。本罪为危险犯，只要行为人在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车，即构成本罪。危险驾驶行为同时构成交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，不实行数罪并罚。醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪等其他犯罪的，应实行数罪并罚。根据第133条之一的规定，犯本罪的，处拘役，并处罚金。

十一、重大责任事故罪

本罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生了重大伤亡事故或者造成了其他严重后果；主体包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员；主观方面为过失。犯本罪的，根据刑法第134条第1款的规定处罚。

十二、危险物品肇事罪

本罪是指违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的行为。犯本罪的，根据刑法第136条的规定处罚。

十三、不报、谎报安全事故罪

本罪是指在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的行为。“负有报告职责的人员”，是指生产经营单位的负责人、实际控制人、负责生产经营单位的投资人以及其他负有报告职责的人员。本罪仅限于在安全事故发生后应当报告而不报告或者谎报的情形；如果在安全事故发生后，应当救助而不救助，导致他人死伤的，则根据案件的性质与情节，成立不作为的故意杀人、故意伤害等罪。犯本罪的，根据刑法第139条之一的规定处罚。

【本章主要法律规定】

1.刑法第114～139条之一

2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
3.最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
4.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》
6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》    本章犯罪与其他章犯罪的区别在于是否危害公共安全。放火杀人或者烧毁财物、破坏交通工具、驾驶车辆碾压他人，只有危害公共安全的，才能构成相应的危害公共安全罪，否则只能成立故意杀人罪、故意毁坏财物罪等犯罪。此外，应能准确认定枪支犯罪、车辆犯罪与恐怖类罪。

第十七章 破坏社会主义市场经济秩序罪（1）：生产、销售伪劣商品罪

第一节 重点罪名

一、生产、销售伪劣产品罪

（一）概念与特征

本罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。

1.犯罪客体是国家产品质量监管秩序和消费者的合法权益。

2.犯罪客观方面表现为生产、销售伪劣产品，销售金额较大的行为。

（1）生产、销售的是伪劣产品。其中的伪产品主要是指“以假充真”的产品，劣产品是指掺杂、掺假的产品、以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。这里的“产品”，应是指经过加工、制作、用于销售的产品。

（2）行为表现为四种情况：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。“在产品中掺杂、掺假”，主要表现为在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能。如在芝麻中掺砂子，在磷肥中掺入颜色相同的泥土等。“以假充真”，主要表现为以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品。如将党参冒充人参、将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”，主要表现为以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品。“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。需要注意的是，上述四种行为有时很难绝对地区分，也没有必要硬性区分某种行为属于哪一类。只要实施其中一种行为便可能构成生产、销售伪劣产品罪，同时实施多种行为的，也只以一罪论处。 （3）生产、销售伪劣产品构成犯罪的，要求销售金额在5万元以上。“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或货值金额累计计算。相关司法解释规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”

3.犯罪主体是生产者与销售者。至于生产者、销售者是否取得了有关产品的生产许可证或营业执照，不影响本罪的成立。生产者与销售者既可以是自然人，也可以是单位。知道他人实施生产、销售伪劣产品罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以本罪的共犯论处。

4.犯罪主观方面只能是故意。行为人明知自己生产、销售伪劣产品的行为会发生破坏国家产品质量监管秩序、侵害用户、消费者合法权益的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。

（二）处罚

犯本罪的，根据刑法第140条和第150条的规定处罚。刑法第140条根据销售金额，对生产、销售伪劣产品罪规定了四个幅度的法定刑。生产、销售伪劣产品，同时构成侵犯知识产权、非法经营等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯本罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

二、生产、销售假药罪

（一）概念与特征

本罪是指生产、销售假药的行为。本罪是抽象的危险犯。《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪作了重大修改，取消了“足以严重危害人体健康”的要求。

1.犯罪客体是国家药品监管秩序和人的健康权利。

2.本罪客观方面具有以下特征：

（1）生产、销售的必须是假药。根据《药品管理法》第48条的规定，有下列情形之一的为假药：①药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；②以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：①国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；②依照《药品管理法》必须经过批准而未经批准生产、进口，或者依照《药品管理法》必须经过检验而未经检验即销售的；③变质的；④被污染的；⑤使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；⑥所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。上述假药都限于用于人体的药品与非药品，如果生产、销售假农药、假兽药则不构成本罪。但这并不意味着上述药品从客观上看都是能够用于人体的物品，有些物品虽然本来不能用于人体，但行为人将它假冒为药品而提供给人使用的，就是本罪中的假药。换言之，当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，它就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体。

（2）具有生产、销售假药的行为。一切制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的行为。根据司法解释，以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第141条、第142条规定的“生产”：①合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；②将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；③印制包装材料、标签、说明书的行为。

一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。假药的来源既可能是自己生产的，也可能是自己购买的，还可能是通过其他方法取得的。对于销售的对象（购买者），没有任何限制。根据司法解释，医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第141条、第142条规定的“销售”。

只要具有生产、销售假药的行为，即构成本罪。至于所生产、销售的假药是否足以严重危害人体健康，在所不问。因为只要生产、销售了假药，就会破坏国家的药品监管秩序。如果生产、销售的假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，则是本罪法定刑升格的条件。根据司法解释，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

3.犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。明知他人生产、销售假药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪的共犯论处：（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的；（3）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的；（4）提供广告等宣传的。医疗机构明知是假药而使用或者销售，以销售假药罪追究刑事责任。

4.犯罪主观方面只能出于故意。行为人明知自己生产、销售的是假药，会破坏国家药品监管秩序，并且希望或者放任这种结果发生。

（二）处罚

犯本罪的，根据刑法第141条的规定处罚；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第141条的规定处罚。实施生产、销售假药罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药的，依法从重处罚。刑法第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

三、生产、销售有毒、有害食品罪

（一）概念与特征

本罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。