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移除书签第十三章 行政诉讼的管辖
第一节 行政诉讼管辖概述
一、管辖的概念和意义
管辖是指关于不同级别和地方的人民法院之间受理第一审行政案件的权限分工，是涉及行政审判的组织体制、公民诉权保护、宪政分权体制等基本问题的重要诉讼法律制度。
在理解行政诉讼管辖时，需要注意的问题是：
1.管辖是普通人民法院受理行政案件的分工。专门法院，如海事法院、军事法院、铁路运输法院等，不受理和执行行政案件。对此，《行诉法解释》第6条第2款规定：专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。
2.管辖是上下级法院、同级法院之间受理行政案件的权限分工。也就是说，管辖要解决不同审级和同级不同区域法院之间的权限划分问题。
3.管辖是人民法院受理第一审行政案件的权限分工。管辖不包括第二审及再审案件的分工。我们实行四级两审制，第二审是第一审的继续，确定了第一审案件的管辖，第二审案件的管辖也就相应确定。另外，执行也是按第一审案件的管辖标准而定。
4.管辖权与审判权、主管权等概念之间的关系。行政审判权是法律赋予法院审理行政案件的权力，包括主管权、管辖权、裁判权、诉讼指挥权、强制执行权等。管辖权是审判权的实现形式之一，审判权是管辖权的基础与前提。
主管权是管辖权的前提。主管是指法院有权审理行政案件的范围，针对的是法院与其他国家机关之间关于处理行政争议的权限划分问题。管辖针对的是法院系统内审理案件的权限。
二、管辖的种类
一般认为，行政诉讼管辖可以做如下划分： 1.级别管辖与地域管辖。级别管辖解决不同审级法院之间管辖权的划分，行政诉讼法在规定方式上采用了“列举式”与“概括式”两种。例如，中级人民法院管辖海关案件属于列举性规定，“重大、复杂”标准属于概括式规定。
地域管辖解决行政案件由哪个地区的法院受理的问题。对此，行政诉讼法采取了“概括式”规定方式。
2.法定管辖与裁定管辖。法定管辖是指由法律直接确定的管辖。裁定管辖是指在特殊情况下，由法院以移送、指定等行为确定的管辖，具体包括指定管辖、管辖权转移和移送管辖三种。
3.共同管辖与单一管辖。共同管辖是指两个以上法院同时对一个案件均有管辖权。单一管辖则是只有一个法院有管辖权。
三、确定管辖的考虑因素
行政诉讼法在确定管辖时考虑了如下因素：
1.便于当事人诉讼，即管辖的确定要方便原告、被告参加诉讼活动。这里涉及空间、时间、经济、法律等多重因素。行政诉讼法第14条规定基层人民法院管辖第一审行政案件，正是出于这种考虑。
2.便于法院公正、有效行使审判权。基层人民法院管辖第一审行政案件，就地、就近审判，便于人民法院认定事实。海关案件，专业性、技术性较强，应由水平与条件更好的中级人民法院管辖，以确保正确地行使审判权。另外，排除干扰与“压力”等因素也很重要。
3.法院负担均衡。管辖的确定要考虑到不同地方以及各级法院之间，在诉讼负担上的合理分工，不能使某一个地方或者级别的法院的负担过重。
第二节 级别管辖
一、基层人民法院的管辖
行政诉讼法第14条规定：基层人民法院管辖第一审行政案件。据此，除法律规定由上级法院管辖的特殊情形之外，行政案件都应由基层人民法院负责管辖。
行政诉讼法作出这种规定的原因是基层人民法院的管辖地域往往是案件的发生地，与原、被告当事人较接近，节省费用、便于法院调查取证、执行以及进行法制宣传教育。这里需要注意的问题是：
1.第14条规定是硬性规定，基层人民法院没有裁量权。凡不属于其他级别法院管辖的案件，基层人民法院必须受理。
2.第14条规定并不排除裁定管辖。在发生基层人民法院因利害关系、管辖权争议等客观原因不能行使管辖权的情况下，共同的上级人民法院可以指定管辖。
二、中级人民法院的管辖
根据行政诉讼法第15条规定，中级人民法院管辖的第一审行政案件有：
1.对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件。规定这类案件由中级人民法院管辖主要是出于案件重要性的考虑，这些行政机关所作出的行政行为影响范围广泛，由中级人民法院管辖有助于法院排除干扰。
2.海关处理的案件。主要是海关处理的纳税案件和海关行政处罚案件。这类案件由中级人民法院管辖的主要原因是：（1）海关的设置与分布多在大中城市，与一般的行政区划不一致。（2）海关的业务与政策水平要求较高，需要高度的统一性，由中级人民法院管辖有助于保障审判质量。
3.本辖区内重大、复杂的案件。“重大、复杂”的客观条件是：案件所涉及的人数众多，在本辖区内影响较大；案件本身比较复杂，案件在查处方面有相当的困难与干扰；案件在本辖区内有示范作用。对此，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定重大、复杂的案件是指以下情形：
（1）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件。集团诉讼是共同诉讼的一种特殊形式，其当事人一方或双方至少为5人以上。这类诉讼主要是农村土地承包案件、土地征用案件、城市规划拆迁案件。
（2）重大涉外行政案件。涉外行政案件必须是案件的当事人、依据、客体或者执行涉及其他国家或者国际组织。具体而言，包括：第一，原告是外国的公民、法人或者其他组织；第二，案件的审理涉及国际条约的适用；第三，案件的客体是涉及国际关系协调的事项；第四，裁判的执行需要外国法院承认；第五，国际贸易、反倾销、反补贴等行政案件。
这里所说的“重大”，是指影响重大，即可能对国际关系造成严重影响。
（3）涉及香港、澳门、台湾地区的行政案件。
（4）其他重大、复杂案件。这是人民法院裁定管辖的情形，即基层人民法院认为案件重大，不适合由自己管辖的，可以请求中级人民法院移转管辖。
4.其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。
三、高级人民法院的管辖
行政诉讼法第16条规定，高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
行政诉讼法如此规定的主要原因是：（1）高级人民法院的主要任务是监督和指导辖区内基层人民法院、中级人民法院的审理工作，审理不服中级人民法院裁判提起上诉的案件和申诉案件。（2）高级人民法院管辖的案件应当在本级行政区域内具有示范或者重要意义。这是“重大、复杂”一词的本义所在。
四、最高人民法院的管辖
行政诉讼法第17条规定，最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。最高人民法院是全国最高的审判机关，主要任务是对全国各级各类的法院的审判工作进行监督与指导，运用司法解释权对审判工作中所涉及的法律具体应用问题进行司法解释，以及审理不服各高级人民法院裁判而提起的上诉案件。因此，它所管辖的必须是全国范围内的确属重大、复杂的行政案件。迄今为止，最高人民法院尚未管辖过第一审行政案件。
第三节 地域管辖
一、一般地域管辖
行政诉讼法第18条规定：行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。该条是对一般地域管辖的规定。
对这一规定可以从以下方面加以理解：
1.一般地域管辖适用于没有法定特殊因素的一般行政案件。如果一个案件兼具两种性质，应当优先适用特殊地域管辖规定。
2.一般地域管辖采取了“原告就被告”原则。行政案件原则上由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。这是为了：（1）便利当事人诉讼。（2）便于法院通知、调查取证与执行。（3）尊重法规、规章及其他规范性文件效力的区域性。由被告行政机关所在地法院管辖，能保证行政机关的依据与审判机关审查的依据的一致性，避免出现区域规范冲突。（4）防止滥诉。
3.经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。只要经过复议的行政案件，无论复议结果是维持被诉行政行为还是改变被诉行政行为，原告都有权选择向复议机关所在地的法院起诉。注意，这是修正后的行政诉讼法作的新调整。相应地，修正后的行政诉讼法也修改了经复议后的行政诉讼被告确定规则，规定经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。在此情况下，管辖也需要作出调整。
4.经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。这是此次行政诉讼法修正新增规定，目的在于落实十八届四中全会提出的探索设立跨行政区划的人民法院的要求，让各地能根据情况和需要确定人民法院跨行政区域管辖行政案件，排除地方干预。
二、特殊地域管辖
行政诉讼法规定的特殊地域管辖有两种情况：
1.对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地法院管辖。对此，《行诉法解释》第9条第1款规定：行政诉讼法第18条（现为第19条）规定的“原告所在地”，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。所谓经常居住地，是指公民离开住所地连续居住满1年以上的地方。所谓被限制人身自由所在地，是指公民被羁押、限制人身自由的场所的所在地。
行政诉讼法作这种规定的主要目的是方便公民起诉，防止行政机关规避法律。这里需要注意的问题是：（1）凡涉及限制公民人身自由的行政强制措施，无论其名称、措施、程序和实施状态如何，一律适用该特殊管辖。（2）行政拘留是否属于这里所说的限制人身自由的行政强制措施，学理上存在争议。从保护公民诉权的角度来看，对公民采取行政拘留措施应当适用特殊地域管辖。（3）针对同一个案件，同一个或者不同的行政机关采取限制人身自由的强制措施、限制财产权利的强制措施、行政处罚的，原告可以选择管辖法院，受诉人民法院可以一并管辖。如果原告要求一并管辖，则受诉法院应当一并管辖。对此，《行诉法解释》第9条第2款规定：行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。
2.因不动产而提起的诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖。所谓不动产，是指形体上不可移动或者移动就会损失其经济价值的财产，如土地、建筑物、滩涂、山林、草原等。不动产所在地法院管辖是诉讼管辖制度中的一般规则，主要是为了就近调查，便于法院执行。
这里需要注意的问题是：（1）“不动产”的范围。行政诉讼法所称的“不动产”，应当是指“不动产权”，而不是“不动产物”；也就是说，属于不可移动或者移动即损失其价值的物权。具体包括：不动产所有权、使用权案件，建筑物的拆除、改建案件，不动产污染案件，自然权属征收案件，自然资源采伐许可案件等。（2）必须是“不动产案件”，即“不动产”必须是案件的客体或者当事人争议的标的，或者“不动产”是产生行政诉讼的原因，当事人起诉就是为了解决不动产权属问题。如果不动产仅仅是证据或者关联情况，则不属于不动产案件。
根据最高人民法院《关于国有资产产权管理行政案件管辖问题的解释》（2001年2月21日），当事人因国有资产产权界定行为提起行政诉讼的，应当根据不同情况确定管辖法院。产权界定行为直接针对不动产作出的，由不动产所在地人民法院管辖。产权界定行为针对包含不动产在内的整体产权作出的，由最初作出产权界定的行政机关所在地人民法院管辖。经过复议的案件，复议机关改变原产权界定行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
三、共同管辖
共同管辖是指两个以上的法院对同一个诉讼案件都有合法的管辖权的情况。行政诉讼法规定的共同管辖情况有：
1.经过复议的案件，行政复议机关和原行政机关所在地的人民法院都有权管辖。
2.采取限制人身自由的行政强制措施案件，被告所在地的法院与原告户籍地、住所地、被限制人身自由地的法院都有权管辖。根据《行诉法解释》第9条，如果行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。
3.临界不动产案件，有关行政区域的人民法院都有权管辖。这里比较常见的是因临界库区、保护区而发生的案件。
为了避免和解决管辖权争议，行政诉讼法和《行诉法解释》对此规定的解决办法是：
1.原告选择。对此，行政诉讼法第21条规定：两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。
2.最先立案的人民法院管辖。对此，行政诉讼法第21条规定：原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。
3.受诉人民法院一并管辖。即在限制人身自由的强制措施案件中，行政机关同时采取其他行政措施的，原告可以选择法院，受诉人民法院可以一并管辖，通过一个诉讼程序审查若干个具体行政行为。对此，《行诉法解释》第9条第2款作了规定。
4.协商管辖或者指定管辖。因共同管辖发生争议的，有关法院可以协商。协商不成的，由共同的上级人民法院指定管辖。对此，行政诉讼法第23条第2款规定：人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。
第四节 裁定管辖
一、移送管辖
这是指受诉人民法院在决定受理之后发现案件不属于自己管辖，将案件移送给有管辖权的法院。其要件是：
1.移送案件的法院已经决定受理，即诉讼程序已经开始但未审结。在审查起诉期间发现不属于自己管辖的，应当告知当事人向有管辖权的人民法院起诉，不产生移送问题；如果受诉人民法院已经对案件作出生效判决，也不发生移送管辖的问题。
2.移送案件的法院对本案无管辖权，必须移送。
3.受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
4.必须作出移送案件的裁定。受诉法院合议庭提出移送意见，报经法院院长批准之后裁定。受移送的法院不得拒收、退回或再自行移送。
5.法院在裁定移送之前，应当听取当事人的意见。但是，法律和司法解释都没有规定当事人对移送裁定有上诉权。
二、指定管辖和移转管辖
指定管辖，是指上级法院决定将行政案件交由下级法院管辖的制度。根据行政诉讼法第23条规定，有两种情况：
1.由于特殊原因，有管辖权的法院不能行使管辖权。所谓特殊原因，是指导致有管辖权的人民法院不能公正、及时审结案件的情况。包括：（1）事实原因。由于自然灾害、战争、意外事故等不可抗力事实。（2）法律原因。如法院与本案有利害关系。
2.法院之间发生管辖权争议。同级法院之间发生争议，应当互相协商；协商不成的，应当报请共同上一级法院决定管辖。
移转管辖又称管辖权转移，是指基于上级法院裁定，下级法院将自己管辖的行政案件转交上级法院审理。这里需要注意的是：
1.转移的法院与接受的法院之间应当具有审级关系。没有上下级审级关系的法院之间不能移转管辖。
2.移转管辖的理由由法院裁量，但必须出于诉讼公正、效率的目的。例如：（1）案件审理难度大。下级法院受理案件以后，发现案情复杂、难度大，自己力所不及等，可以请求移转管辖。（2）为了排除地方干扰因素。（3）为了保护当事人的诉权。
3.行政诉讼法对移转管辖的程序没有规定。应当认为，移转管辖涉及当事人的诉权，应当听取当事人的意见，并且允许当事人上诉。
一段时间以来，由于行政审判受到了一些行政机关直接或间接的干预，影响了行政审判的公正性，为此《关于行政案件管辖若干问题的规定》除根据行政诉讼法规定把一些行政案件纳入中级人民法院管辖范围，适当提高行政诉讼的审判级别外，还充分利用指定管辖和管辖权转移解决这一问题。根据规定，可以通过以下途径启动指定管辖和管辖权转移：
第一，当事人启动。包括两种情形：一是当事人以案件重大复杂为由或者认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权，可以直接向中级人民法院起诉；二是当事人向有管辖权的基层人民法院起诉，受诉人民法院在7日内未立案也未作出裁定，当事人向中级人民法院起诉。
对上述两种情形，中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理：一是书面告知当事人向有管辖权的基层人民法院起诉，或者要求有管辖权的基层人民法院依法处理；二是指定本辖区其他基层人民法院管辖；三是决定自己审理。后两种情形属于指定管辖和管辖权转移。
第二，基层人民法院启动。基层人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由中级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请中级人民法院决定。中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理：决定由报请的人民法院审理，指定本辖区其他基层人民法院管辖，决定自己审理。同样，后两种情形属于指定管辖和管辖权转移。
第三，中级人民法院启动。中级人民法院对基层人民法院管辖的第一审行政案件，根据案件情况，可以决定自己审理，也可以指定本辖区其他基层人民法院管辖。
第四，上述情形适用于由基层人民法院管辖的第一审行政案件，如果中级人民法院和高级人民法院管辖的第一审行政案件需要由上一级人民法院审理或者指定管辖的，可以参照上述情形处理。
同时，对上述指定管辖裁定有异议的，不适用管辖异议的规定。
三、管辖权异议
管辖权异议，是指行政诉讼当事人对受理案件的法院提出的管辖权方面的异议。对此，《行诉法解释》第10条规定，当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。在理解本条规定时需要注意的问题是：
1.提出管辖权异议是当事人的权利。只有原告、被告、第三人可以提出。
2.管辖权异议应当以书面形式向受诉法院提出。
3.异议书应当说明理由。
4.管辖权异议应当在接到法院应诉通知之日起10日内提出。
5.法院应当作出书面裁定，送达各方当事人。当事人对裁定不服的，有权在裁定送达后10日内上诉。
【本章主要法律规定】
1.行政诉讼法第14～24条
2.最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第6～10条
3.最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》
4.最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第5条
5.最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第5条
6.最高人民法院《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第5条
在级别管辖中，需要掌握中级人民法院管辖的案件：一是对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件，二是海关处理的案件，三是本辖区内重大、复杂的案件，四是其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。
第十四章 行政诉讼参加人
第一节 概述
一、行政诉讼参加人
诉讼参加人是指在整个或部分诉讼过程中参加行政诉讼，对行政诉讼程序能够产生重大影响的人，包括当事人和诉讼代理人。
诉讼参加人不同于诉讼参与人，后者范围更宽，除了诉讼参加人之外，还包括证人、鉴定人、翻译人、勘验人等。这类诉讼参与人在法律上与案件没有利害关系，但是，他们在诉讼中享有特殊的诉讼地位。
二、行政诉讼当事人
（一）概念
当事人是指因行政行为发生争议，以自己名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的主体。这里需要把握的问题是：
1.行政诉讼的当事人从行政程序演变而来，并且在不同的审理程序有不同的称谓和地位。在行政程序中，一审原告称为“行政相对人”、“申请人”等，被告称为行政机关、行政复议机关等。在第二审程序中，他们称为上诉人和被上诉人。在执行程序中又称为申请执行人与被申请执行人。当事人的称谓不同，表明在不同诉讼阶段承受不同的权利和义务。
2.行政诉讼当事人之间往往存在行政法律关系。行政争议是行政法律关系的争议，行政法律关系的当事人在诉讼中就转化成为行政诉讼的当事人。通常所说的当事人与本案的“直接利害关系”，实际上正是行政法律关系。
3.当事人以自己的名义进行诉讼。这是当事人与代理人的区别所在。
4.当事人受人民法院裁判拘束。这是当事人与参与人的区别所在。
5.行政诉讼当事人具有一定的稳定性，即原告是公民、法人或者其他组织，而被告是行政机关或者法律、法规授权的组织。这是行政诉讼的“民”告“官”特征，也是行政诉讼当事人与民事诉讼当事人的区别之一。
（二）诉讼地位
从行政诉讼法和司法解释来看，当事人在行政诉讼中享有如下权利：（1）原告的诉权，即向人民法院提起行政诉讼，在诉讼中放弃、变更和增加诉讼请求的权利。（2）被告应诉权，即对原告的起诉应诉和答辩的权利。（3）委托诉讼代理人进行诉讼的权利。（4）经人民法院许可，有向证人、鉴定人和勘验人发问的权利。（5）使用本民族语言、文字进行诉讼的权利。（6）申请审判人员、书记员、鉴定人回避的权利。（7）经人民法院许可，有权查阅、复制本案的庭审材料及有关法律文书，但涉及国家秘密或个人隐私的材料除外。（8）查阅、补正庭审笔录。（9）在宣判前，原告可以撤诉，被告可以改变其所做的行政行为。（10）申请人民法院采取财产保全措施。（11）当事人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，向人民法院申请证据保全。（12）原告有申请人民法院裁定停止行政行为执行的权利。（13）对第一审人民法院的判决或裁定，当事人有在法定期限内上诉的权利。（14）向人民法院申请执行的权利。
当事人的诉讼义务主要是：（1）依法行使诉讼权利，不滥用诉讼权利。（2）按照法定期限和程序参加诉讼。经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。（3）在诉讼过程中遵守诉讼秩序，服从法庭指挥，不妨碍诉讼活动的正常进行。（4）自觉履行已发生法律效力的判决和裁定。（5）被告行政机关在诉讼中负有举证责任，不得自行向原告、第三人和证人收集证据。
三、诉讼代表人
就诉讼地位而言，诉讼代表人兼有当事人和代理人的双重属性。从类型来看，行政诉讼法和司法解释规定的诉讼代表人可以分为：（1）组织的代表人和集团诉讼的代表人；（2）推选的代表人和指定的代表人；（3）单一代表人和多个代表人等。
行政诉讼法和司法解释规定的诉讼代表人有如下情形：（1）合伙企业的诉讼代表人。合伙企业提起行政诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙事务的合伙人作为诉讼代表人。（2）其他组织的主要负责人作为代表人。不具备法人资格的其他组织提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人。如果没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。（3）关于集团诉讼的诉讼代表人。行政诉讼法第28条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。
第二节 行政诉讼的原告
一、原告的概念
行政诉讼法第25条第1款规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
从这一规定可以看出，行政诉讼原告是指行政行为的相对人以及认为行政行为侵犯其合法权益，而依法向人民法院提起诉讼的公民、法人或者其他组织。这里需要把握的要点是：
1.原告是公民、法人或其他组织。公民、法人和其他组织依法享有诉讼权利能力，有资格作为原告。而行政机关作为行政主体成为管理一方时，不享有原告资格。这是因为行政机关享有国家行政权力，以国家政权的强制力作保证，它具有对管理相对人直接的命令、指挥权，并且能够单方面地对相对人作出设定或免除义务、赋予或剥夺权利或者变更其法律地位等行政行为，产生相对人权利义务的取得、丧失、变更等法律后果。作为行政管理相对人的公民、法人或者其他组织在通常情况下无权否认其效力，也不能够拒绝履行。即使他认为该行为侵犯了他的合法权益，仍负有服从的义务。当相对人拒绝或不履行行政机关设定的义务时，行政机关可以行使行政处罚权，追究其法律责任，或者直接采取或者申请人民法院强制相对人履行。相对人处于被支配和服从的地位，不能抗拒行政机关的意志，也不能靠自身的力量来保障自己的合法权益。为使他们能够防止违法行政行为的侵害和保护自己合法权益，国家相应地赋予权利，可以要求上级行政机关或司法机关给予救助，其中一项就是赋予行政诉讼的起诉权。赋予公民、法人和其他组织这些权利，有利于保障他们的合法权益，同时有利于促进行政机关依法行政。
2.原告是承担行政行为法律后果或受其影响的公民、法人或其他组织。原告必须与被诉行政行为之间有利害关系，即承担该行政行为法律后果或者合法权益受到影响。这里需要注意的是，行政诉讼原告包括行政行为的相对人，但并不限于行政行为直接针对的公民、法人或者其他组织。公民、法人或者其他组织即使不是行政行为的相对人，只要其权益受到行政行为实质影响的，也可以成为原告。
3.原告是认为行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。作为与行政行为发生利害关系的公民、法人或者其他组织，可以具有原告资格，这仅仅是可能的条件，要使之成为现实的条件，还要求他认为行政行为侵犯了他的合法权益。“合法权益”是指法定权利和法定利益，其核心是法定权利，享有和行使法定权利，才有可能获得法定利益。根据行政诉讼法的规定，合法权益主要是指人身权、财产权。人身权、财产权以外的权利受到行政行为侵犯的，只有在有关单行法律、法规规定可以起诉的情况下，公民才能起诉。
这里需要注意的是，行政行为是否实际上违法，“合法权益”是否确实受到了侵害不是起诉的前提。这里的关键是原告的主观认识，只要“认为”受到行政行为的侵犯就可以依照行政诉讼法提起诉讼。在法院作出生效判决之前，原告的实体权益没有最终确认。
二、原告的确认
在实践中原告的确认是一个复杂的问题。这里需要注意的是：不能将原告资格与原告起诉的名义混淆。前者着眼于原告与行政行为之间的利害关系，是一个实体法问题；后者着眼于诉权保护的方法，是一个程序法问题。原告资格是起诉名义的前提，也就是说，必须具有利害关系，然后才考虑如何起诉。例如，股份制公司的董事会认为行政行为侵犯其公司合法权益的，应当以公司的名义起诉，但前提是自己与本案行政行为有利害关系。又如，合伙企业的合伙人认为行政行为侵犯企业合法权益的，应当以核准登记的字号为名义起诉。
根据《行诉法解释》第13～18条的规定，在确认原告方面需要注意的问题是：
1.受害人的原告资格。受害人是指受到其他公民（加害人）违法行为侵害的人。在发生侵害时，行政机关可能有两种做法：一是不予处理；二是处罚了加害人，但受害人认为处罚轻微。在这两种情况下，受害人是否可以起诉，要求法院判令行政机关追究或者加重加害人的责任？
由于受害人不是行政行为直接针对的人，利害关系如何认定是一个比较困难的问题。对此，《行诉法解释》第13条第3项作了肯定性的规定，受害人要求行政机关追究加害人责任的，属于利害关系的一种情形，受害人享有原告资格。
这里还需要注意两种情形：（1）加害人或者受害人中起诉的一方是原告，没有起诉的一方是第三人。（2）如果加害人认为行政处罚过重而起诉，受害人认为处罚过轻同时起诉，在这种情况下，受害人和加害人都是原告，但他们不是共同原告。这是因为，两个原告的主张冲突不符合共同原告的要件。
2.相邻权人的原告资格。相邻权是指不动产的占有人在行使其物权时，对与其相邻的他人不动产所享有的特定支配权。根据民法通则有关相邻关系的规定，相邻权主要包括截水、排水、通行、通风、采光等权利。由于生产生活区域日益集中，人们的相互依赖性增强，相邻权越来越重要。相邻权的内容也在不断地发展变化。如果被诉行政行为侵害了有关公民的相邻权，利害关系即告成立。例如，规划部门许可某公司修建30层大楼，影响了与之相邻的其他房主的采光权、通风权，这些房主均具有对规划部门的许可行为提起行政诉讼的原告资格。
3.公平竞争权人的原告资格。行政诉讼法第12条第1款第8项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，可以向法院起诉，事实上赋予公平竞争权受到侵害的人具有原告资格。
公平竞争权是一项独立的法律权利，但与其他权利往往有交叉关系。公平竞争权受侵害本身构成原告资格。例如，若干企业竞投出租车营运权，政府以行政决定形式将出租车营运权批给某个企业，其他参加投标的企业均可以公平竞争权受到侵害为由提起行政诉讼。又如，政府招投标机构给本地企业加分，政府主管机关审批出租车经营许可牌照时对本地机动车宽松而对外地机动车无理限制。
4.投资人的原告资格。在有两个以上投资人投资组成的合资、合作或者联营企业中，投资组成的企业利益即是投资方的利益。对此，《行诉法解释》作了肯定性规定。第15条规定：联营企业、中外合资企业、中外合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受到具体行政行为侵害的，均可以以自己的名义提起诉讼。
5.合伙组织的原告确认。合伙组织分为个人合伙和合伙企业两种形式。根据《行诉法解释》第14条规定，合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人做诉讼代表人。其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。
6.股份制企业内部机构的诉权。股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以以企业名义提起诉讼。从《行诉法解释》第18条的规定来看，股份制企业的内部机构被赋予了原告的资格，但是，起诉时必须以企业的名义。《行诉法解释》作出这种规定的主要原因是股份制企业的不同机构往往由不同投资方控制，在企业内部各个投资方意见出现分歧的情况下，认为具体行政行为侵犯其合法权益的部分投资方难以行使诉权，其实体权益不能得到保护。
7.非国有企业被行政机关分立、终止、兼并、改变隶属关系时的原告确认。根据《行诉法解释》第15条规定，在这种情况下，企业或者其法定代表人可以提起诉讼。《行诉法解释》作出这种规定的主要考虑是实践中出现了行政机关通过人事任免等手段侵犯企业经营自主权的情况。因此，赋予法定代表人诉权具有保护法定代表人经营权、企业经营自主权和防止行政机关规避法律等多重意义。这里需要注意的是：非国有企业的法定代表人起诉时是以自己的名义，而不是以企业的名义。因为，法定代表人被《行诉法解释》赋予了独立的诉权和原告资格。
《行诉法解释》没有规定国有企业法定代表人在这种情况下的诉权。学界认为，这并不意味着在这种情况下国有企业法定代表人没有原告资格。因为，就经营自主权而言，无论是国有企业还是非国有企业都是一致的，国有企业被侵犯经营自主权的，法定代表人可以以自己的名义起诉。
《行诉法解释》有关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立、改变隶属关系等列举性规定仅仅是为了便于理解，没有穷尽侵犯企业经营自主权的全部情形。因此，对《行诉法解释》的列举性规定应当从企业经营自主权的角度作概括性的理解。
8.企业法定代表人的独立诉权和代位诉权。企业法定代表人被行政机关更换，新法定代表人不同意起诉或者提出撤诉，原法定代表人是否可以起诉或者继续进行诉讼？如果起诉，是以企业的名义，还是以自己的名义？根据最高人民法院《行政庭关于对在案件审理期间法定代表人被更换，新的法定代表人提出撤诉申请，法院是否准予撤诉问题的答复意见》（1998年10月28日）规定，在企业法定代表人被行政机关变更或撤换的情况下，原企业法定代表人有权提起行政诉讼。新的法定代表人提出撤诉申请，没有法律依据。根据该司法解释的本意，原法定代表人既可以以自己的名义起诉，也可以以企业的名义起诉，人民法院不得以起诉的名义不当为由不予受理或者裁定驳回诉讼请求。
9.农村土地使用权人的原告资格。《行诉法解释》第16条规定，农村土地承包人等土地使用权人，对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起行政诉讼。作出这种规定的主要理由是：农村集体所有土地的所有权与使用权是分离的，除了土地承包这种形式之外，租赁、以土地使用权作价入股、宅基地使用等也都是所有权与使用权的分离形式。在这种情况下，不仅所有权人的权益要保护，使用权人的权益也要保护。在具体行政行为涉及有关土地权益时，使用权人也具有原告资格。
示例
某市工商局发现，某中外合资游戏软件开发公司生产的一种软件带有暴力和色情内容，决定没收该软件，并对该公司处以三万元罚款。中方投资者接受处罚，但外方投资者认为处罚决定既损害了公司的利益也侵害自己的权益，向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？（2009年试卷二第47题）
A.外方投资者只能以合资公司的名义起诉
B.外方投资者可以自己的名义起诉
C.法院受理外方投资者起诉后，应追加未起诉的中方投资者为共同原告
D.外方投资者只能以保护自己的权益为由提起诉讼
【参考答案及简要提示】B。作为合资一方的外方投资者，无论认为合资企业的权益受到侵害，还是认为自己一方的权益受到侵害，都可以以自己的名义独立提起行政诉讼。
三、原告资格的转移
原告资格转移是指有权起诉的公民死亡、法人或者其他组织终止，他们的原告资格依法自然转移给有利害关系的特定公民、法人或者其他组织承受。
这里需要把握如下四个问题：
1.原告资格转移的条件。包括：（1）有原告资格的主体在法律上不复存在。（2）有原告资格的人死亡或终止时，未逾诉讼保护期限，即仍在法定起诉期限以内。（3）原告资格转移发生于与原告有特定利害关系的主体之间，没有这种关系也不发生资格转移。这个特定利害关系，对自然人来说就是彼此间存在近亲属法律关系，对法人组织来说就是权利承受关系，即被转移主体与承受者之间在实体权利义务上存在着承受与被承受关系。
2.自然人原告资格的转移。根据行政诉讼法第25条第2款规定，有权提起诉讼的公民死亡时，其近亲属可以提起诉讼。根据《行诉法解释》第11条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。在这种情况下，近亲属享有原告资格，以自己的名义提起诉讼，其地位等同于有权提起诉讼的公民。
3.法人或其他组织原告资格的转移。根据行政诉讼法第25条第3款的规定，有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以起诉。法人或者其他组织终止有两种情况：一是消灭，即法人或者其他组织的资格在法律上最终归于消灭和结束，如撤销、破产，其权利由法律规定的组织承受，如上级企业或者清算组。二是变更，即原法人或者组织以新的法人或其他组织形式出现，并且与原法人或者其他组织之间在法律上具有继承关系。这种变更主要有分立和合并两种形式。分立是指一个法人或者其他组织按照法定程序分为两个或两个以上的新法人或者新的组织，由于原来法人或者其他组织的利益由分立后新的法人或者新的组织承受，所以，起诉权由分立后的一个或几个新的法人或新的组织来行使。合并，是指两个或两个以上法人或者其他组织，依照法定程序合并成为一个法人或者其他组织。合并后的新法人或者其他组织是原有法人或者组织权益的承受者，可以以自己的名义提起诉讼。因此，不论何种原因导致原来的法人或者其他组织终止或者消灭，只要有承受其权利的组织，原告资格就可以发生转移。
4.程序。承受原告资格的公民或者组织应当向人民法院提供其近亲属的证明或者作为被终止的组织的权利承受者的证明文件。如果在诉讼过程中出现了这种情况，也就是说，原告死亡需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的；作为原告的法人、组织终止，尚未确定权利义务承受人的，诉讼中止。中止诉讼期限满3个月以后，如仍无人要求或继续诉讼的，依法终结诉讼。
第三节 行政诉讼的被告
一、被告的概念
行政诉讼被告是指由原告指控其行政行为违法，经人民法院通知应诉的行政机关或法律法规授权的组织。
1.被告是行政机关或者法律、法规授权的组织。行政机关是指依法独立享有与行使行政职权的国家机关。行政机关能够以自己的名义独立行使行政职权，有独立的机构、编制和经费。
法律、法规授权的组织虽然不是行政机关，但依法取得一定的行政职权。《行诉法解释》第20条除沿袭行政诉讼法关于“法律、法规授权的组织”的规定以外，增加了“规章授权组织”类型。这是因为规章授权在实践中较为普遍，承认规章授权的组织具有行政诉讼被告资格会避免许多技术上的困难。
2.被告应当是对被诉行政行为承担实体法律责任的行政机关。作为行政诉讼被告，还必须是对被诉行政行为承担实体法律责任的机关，具体有五种情形：
（1）行政行为的作出机关。例如，在行政处理决定书上加盖公章的行政机关。
（2）委托的行政机关。受委托的组织应当以委托机关的名义作出行政行为，后果也应当由委托的行政机关承担。
（3）行政机构的所属机关。行政机构在没有法律法规和规章授权的情况下，以自己的名义作出行政行为，或者超越法定授权的种类作出行政行为的，都应当由所属的行政机关承担后果。例如，派出所作出拘留裁决，超越治安管理处罚法有关“警告、500元以下罚款”的授权，属于种类越权，应当由所属的公安局承担违法拘留的后果。
（4）作出撤销行政机关的决定或者继续行使职权的行政机关。作出行政行为的行政机关被撤销或者职权变更的，应当由继续行使其职权的行政机关承担行政行为的法律后果；没有继续行使职权的行政机关，由作出撤销决定的行政机关承担被诉行政行为的法律后果。
（5）其他依照法律规定应当对被诉行政行为承担法律后果的行政机关。
3.被告由人民法院通知应诉。被原告指控，并且被法院通知应诉，这是被告的程序特征。原告指控与法院通知应诉这两个方面必须结合一致，缺少任何一方面都不能成立。没有原告指控，法院不能确定被告；没有法院的审查确定，仅有原告指控也不能构成被告。这里需要注意的情形是：
（1）被告的变更。根据《行诉法解释》第23条第1款规定，在第一审程序中，法院征得原告的同意后，可以变更被告。如果法院认为应当变更被告而原告不同意的，则由法院裁定驳回起诉。
（2）被告的追加。根据《行诉法解释》第23条第2款规定，有两个以上的被告，原告只起诉其中一个而不同意追加另一个行政机关的，没有被起诉的行政机关做第三人。
二、被告的确认
一般原则是作出行政行为的行政机关是被告。具体的确认情形是：
1.行政复议案件被告的确认。根据行政诉讼法第26条第2、3款的规定，经复议而起诉的案件，被告的确认分四种情况：
（1）复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。
（2）复议机关改变了原行政行为，复议机关就是被告。
根据《行诉法解释》第7条规定，所谓“复议决定改变原具体行政行为”是指如下情形之一：①复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。所谓主要事实，是指具体行政行为的法定构成要件事实，主要证据则是证明构成要件事实的证据。在这里，“改变”包括补充、替代、调换以及推理过程改变、重新认定等情形。②改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的。所谓“改变”，包括增加、减少、调整原具体行政行为所适用的法律条款，或者作出了新的解释，或者改变案件的定性。③撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。复议决定无论是否改变原具体行政行为所认定的事实和所适用的依据，只要最终在处理结果上改变原具体行政行为，就应当适用该条款规定的诉讼管辖。处理结果的改变有撤销、部分撤销、变更等形式。
（3）复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原行政行为的行政机关为被告。
（4）复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。
2.委托行政的被告确认。行政机关委托的公务组织作出行政行为的，委托的行政机关是被告。这里值得注意的问题是：
（1）委托的行政机关对受委托的组织依法行使委托职权承担监督责任。如果受委托的组织利用委托职权实施违法行为的，仍然要由委托的行政机关对外承担法律责任。委托机关对外履行了法律责任之后，可以按照规定追究受委托组织的责任，但是，这是委托机关与受委托组织之间的内部问题，与外部关系中的公民无关。委托的行政机关不得以受委托组织违法为由推卸自己的责任。
（2）行政诉讼法规定的“授权”只有法律授权、法规授权等形式，规章以下的规范性文件的“授权”视为委托。对此，《行诉法解释》第21条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
（3）委托与授权的区别主要是：委托是委托机关与受委托组织双方意思表示一致的结果，委托者是行政机关，委托的机关与受委托组织之间实际上是一种公法代理关系，不产生新的行政主体。授权是立法机关给行政机关之外的社会组织行政职权，赋予其一定的行政主体资格，实际上是公务分权的一种形式。
3.经上级机关批准而作出行政行为的被告确认。根据《行诉法解释》第19条规定，具体行政行为的作出或者生效需要上级行政机关批准的，被告应是在生效行政处理决定书上盖章的机关。可以看出，《行诉法解释》采取了形式主义的做法，无论批准机关和被批准的机关在具体行政行为的作出过程中起到了什么样的作用，都以在作出生效处理决定书上盖章的机关为被告。
4.派出机构作出行政行为的被告确认。这里要明确派出机关与派出机构的区别。派出机关是指根据宪法和地方组织法规定由人民政府设立的派出机关，如行政公署、区公所和街道办事处，都有被告资格。派出机构则是人民政府的工作部门根据法律与需要而设立的派出机构。派出机构是否有被告资格，取决于是否有法律、法规、规章授权。有法律、法规、规章授权的，具有被告资格，否则一律视为委托。
关于派出机构的被告资格问题，以是否有法律、法规、规章授权为标准。如果法律、法规、规章对派出机构有授权，派出机构就取得行政主体资格和诉讼主体资格，无论它作出的行政行为是否超越了授权范围，都是法律后果的承担者，应当做被告。如果法律、法规、规章没有给派出机构授权，无论该派出机构是否以自己名义作出行政行为，它在法律上都不是行政行为的法律主体和后果承担者，不能以该派出机构为被告，而应以所属的行政机关为被告。
5.若干行政机关共同作出同一行政行为的被告确认。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。这里需要注意的是：
（1）必须是同一个行政行为，即必须是一个行政决定书、一个文号，并且内容相同。如果是若干个内容不同的行政决定书，或者内容相同，但是文号不同，都不是同一个行政行为。
（2）所谓“共同”，应当做实质的理解，即在行政行为的全部或者部分阶段参与意思形成过程，对行政行为的作出产生了重大影响。“共同”的表现形式多种多样，包括联合执法、共同署名发文、共同组成临时机构执法等。
6.内部机构的被告确认。临时性机构或临时性综合机构比较常见，有些是由一个行政机关设立，有些是由几个行政机关共同组建，有些是由同级政府牵头由几个职能部门组建的。这些内部机构不是政府的常设职能部门，而是职能部门以外的辅助工作机构，但被行政机关赋予了一定的管理职能。
这类机构是否可以做被告，关键在于是否有法律法规和规章的授权。法律、法规、规章对内设机构有授权的，它们即能够在法律上以自己的名义作出行政行为，取得行政主体资格，在诉讼中，应以该机构为被告；没有法律、法规、规章授权的，内设机构没有独立承担法律责任的能力，应当由负责组建或设立的行政机关负责，即被告应当是设立或组建的行政机关。
根据《行诉法解释》第20条规定，行政机关在没有法律、法规、规章规定的情况下，“授权”其内设机构、派出机构或者其他组织实施行政行为应当视为委托。内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
7.不作为案件中的被告确认。不作为案件被告的确认是一个难题。标准有两个：一是形式标准，即公民是否提出了申请，以及哪个行政机关接到了申请。按照形式标准，在公民提出了申请的情况下，行政机关不实施任何法律行为的，以接到申请的行政机关为被告。如果公民向行政机关提出了申请，接到申请的行政机关认为不属于自己职权范围的，应当书面告知正确的行政机关或者将申请材料转送有职权的行政机关，在这种情况下，主管行政机关是被告。二是实质标准，即接到申请的行政机关是否有作为的职责。只有承担作为职责的行政机关才能作被告。通常的做法是以实质标准为主，以形式标准为辅。
三、被告资格的转移
有被告资格的主体被撤销或者职权变更的，其被告资格转移给其他行政机关。这里需要把握的问题是：
1.被告资格转移的条件。有被告资格的行政机关或授权组织被撤销或者职权变更的，在法律上该主体已被消灭或者作出决定的主体不再享有相关的职权。
2.行政机关被撤销或职权变更后，其职权继续由其他主体行使的，如职权归入新组建的行政机关，分别由两个机关行使或者被收归人民政府。被告是继续行使职权的机关。
3.行政机关被撤销的，其行政职权随政府职能转变而不复存在，下放到企业或社会组织的，由作出撤销决定的行政机关作被告。
第四节 行政诉讼的第三人
一、第三人的概念
行政诉讼法第29条第1款规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。行政诉讼的第三人是指因与被提起行政诉讼的行政行为有利害关系但未起诉，通过申请或法院通知形式，参加到诉讼中来的当事人。
1.第三人与被诉行政行为有利害关系。第三人参加诉讼具有维护自身合法权益的目的，也有协助法院查明案件事实、正确解决纠纷的客观作用，因此，应当对“利害关系”作宽泛的解释。这种利害关系既包括与被诉行政行为的利害关系，也包括与诉讼结果的利害关系；不仅包括直接利害关系，也包括间接利害关系。
（1）直接的利害关系是指其权益必然受行政行为影响的人。例如，甲、乙两村就某块土地所有权发生争议，县政府把土地确权给甲村，乙村不服向法院起诉。甲村未起诉，甲村即可以成为第三人。
（2）间接的利害关系是指权益受到行政行为波及。例如，规划部门批准了甲的建房申请，但甲的房屋被水利部门以违章建筑强制拆除，甲对水利部门的拆除决定不服，向人民法院起诉。规划部门与水利部门的拆除决定没有直接的利害关系，但是对拆除决定审查的结果有利害关系。如果人民法院判决拆除决定合法，甲就可能向规划部门提出赔偿建房损失的要求。因为规划部门批准甲的建房申请，对造成甲的建房损失也有责任。因此在本案中，规划部门可以作为第三人参加诉讼。
总之，只要是法律上的利害关系，即涉及当事人法律权益的关系，都可以成为第三人参加诉讼的根据。
2.第三人是参加到他人诉讼中来的公民、法人或者其他组织。第三人并非原来就不可能成为原告，只是没有作为原告起诉。在他人开始诉讼之后，认为有必要参加诉讼的，才申请参加诉讼或者被法院通知参加诉讼。这个参加诉讼的时间差是第三人与原告的重要区别。
3.第三人有独立的诉讼地位。第三人参加诉讼是为了保护自己的权益，在这方面，第三人独立于原告、被告，即使其诉讼主张与原告或者被告可能一致或者部分一致。但是，第三人为了维护自己的合法权益，他既不依附原告也不依附被告，可以提出自己的请求，人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。
二、第三人的确认
第三人总体上可以分为原告型第三人、被告型第三人和证人型第三人。所谓原告型第三人，是指享有诉权的公民没有在法定期限内起诉，而是参加他人提起的行政诉讼的第三人。例如，行政裁决案件中没有起诉的一方当事人。所谓被告型第三人，是指应当作为被告参加诉讼，但因原告不指控，而被法院作为第三人通知参加诉讼的行政机关。例如，若干行政机关共同作出行政行为的，原告坚持起诉其中的一个，其他没有被诉的行政机关则作为第三人参加诉讼。所谓证人型第三人，是指在案件审理过程中主要作用是协助法院查明案件事实的第三人。
从行政诉讼法、《行诉法解释》、司法实践和相关学理来看，第三人主要有以下几种：
1.行政处罚案件中的受害人或加害人。在行政处罚案件中，加害人不服处罚作为原告起诉，受害人则可以作为第三人参加诉讼。如果受害人对处罚不服而以原告身份向法院起诉，加害人可以第三人名义参加诉讼。
2.行政处罚案件中的共同被处罚人。在一个行政处罚案件中，行政机关处罚了两个以上的违法行为人，其中一部分人向法院起诉，而另一部分被处罚人没有起诉的，可以作为第三人参加诉讼。
3.行政裁决案件中的当事人。公民、法人或者其他组织之间发生民事权益纠纷，由行政机关确权裁决，一部分当事人不服向法院起诉，另一部分可作为第三人参加诉讼。
4.两个以上行政机关作出相互矛盾的行政行为，非被告的行政机关可以是第三人。
5.与行政机关共同署名作出处理决定的非行政组织。这种组织既不是行政机关，也不是授权组织，不能作被告，但赔偿责任不免除。该组织应作为第三人参加诉讼，以承担相应的法律责任。
6.应当追加被告而原告不同意追加的，法院应通知其作为第三人参加诉讼。如果只有一个被告而原告指控又不正确的，法院应要求原告变更为正确的被告。原告如不同意变更的，则驳回起诉。但是，如果应当有两个和两个以上的正确被告，而原告只诉其中部分被告，不同意诉其他具有被告资格的行政机关的，这些行政机关作为第三人参加诉讼。
三、第三人参加诉讼的程序
这里需要把握的问题是：
1.第三人参加诉讼的时间。第三人参加行政诉讼，须在原、被告的诉讼程序已开始，判决未作出以前。
2.第三人参加诉讼的途径有申请参加和通知参加两种。
申请参加是指第三人向法院提出申请，经法院准许而参加诉讼。法院同意的，书面通知第三人；法院不同意的，裁定驳回申请。申请人不服裁定可在10日以内上诉。
通知参加诉讼必须具有根据和理由，第三人有拒绝的权利。
3.第三人享有当事人的诉讼地位，享有上诉权，法院应当通知当事人参加诉讼而不通知的，构成诉讼主体的遗漏。
第五节 共同诉讼人
一、共同诉讼人的概念
行政诉讼法第27条规定：当事人一方或双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。可以看出，共同诉讼人是指原告或被告一方为两个以上，诉讼客体相同，并且诉讼主张一致。这里的要点是：
1.当事人一方是两个以上的公民、法人或者其他组织。
2.诉讼标的相同。所谓相同，是指同一或者同类两种情况。
3.诉讼主张一致。所谓一致，是指共同诉讼人之间的诉讼主张之间没有根本冲突或者实质性的差异，并不是指诉讼主张完全相同。
4.案件属同一人民法院管辖，并且人民法院决定进行合并审理。
二、必要共同诉讼人
这是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一行政行为的诉讼。在这种共同诉讼中的当事人即为必要共同诉讼人。
1.必要共同诉讼的标准是诉讼标的同一，是指诉讼客体是同一个行政行为。所谓同一个行政行为是指行政机关以一个意思表示为目的，作出了一个处理决定，不论作出的行政机关有几个或者行政相对人有几个。换句话说，被诉行政行为本身是一个独立、完整的行政行为，该行为或者是由两个以上行政机关共同作出，或者是一个行政行为处理两个以上公民、法人或者其他组织。
2.必要共同诉讼人因同一行政行为而发生了不可分割的法律或者事实联系。共同诉讼当事人对于引起争议的同一行政行为，有着共同的利害关系，即共同的权利义务关系，任何一人的诉讼行为都会影响其他人的权益，任何一人都无权代替整体，不能分案审理。其实质是一个案件，一个行政行为，只是诉讼当事人为多数。因此，共同诉讼人必须共同参加诉讼。如果有遗漏，人民法院应当通知参加诉讼。如果是共同被告，则应当在征求原告同意的基础上追加，被追加的被告无权拒绝。如果是共同原告，法院有义务通知未起诉的其他共同原告参加诉讼。如果这些人仍然不愿参加诉讼，法院则不能强行追加，但可以通知他们以第三人参加诉讼。对此，《行诉法解释》第24条规定：行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。
3.共同诉讼人都是独立的法律主体，有独立的诉讼法律地位，一个人的行为对其他共同诉讼人没有法律上的约束力。他们各自以自己的名义参加诉讼，并对各自的行为负责，各自可以提出自己的诉讼请求。
4.共同诉讼人主要有以下情形：（1）两个以上的当事人，因共同违法而被一个行政机关在一个处罚决定书中分别予以处罚。（2）法人或组织因违法而被处罚，该法人或组织的负责人或直接行为人同时被一个处罚决定处罚。（3）两个以上共同受害人，对行政机关的同一行政行为均表示不服而诉诸法院，这些起诉的共同受害人就成为共同原告人。（4）两个以上行政机关以一个共同行政决定形式，处理或处罚了一个或若干个当事人。
三、普通共同诉讼人
普通共同诉讼人是指诉讼标的是同类行政行为，法院认为可以合并审理，且同意合并审理的两人以上参加诉讼的当事人。这种共同诉讼的当事人即是普通共同诉讼人。所谓同类行政行为，是指两个以上的处理同类事实、适用相同法律的行政行为。例如，某环境卫生管理部门以违反“门前三包”的规定为由，对毗邻的6家商店分别处以罚款，对这6家商店的6个处罚行为分别是同类行政行为，如果这6家商店均不服，或有两家以上的商店不服，分别以自己的名义在几乎相同的时间里向人民法院提起诉讼，人民法院认为可以合并审理，分别裁决。可以看出，同类行政行为发生的是几个案件而非一个案件，共同诉讼人之间在事实上或法律上并无当然的不可分割的联系，仅仅因为诉讼标的属于同一种类，即被诉行政行为有相同、相类似的性质，所以在程序上被统一起来，法院认为宜于合并审理，且当事人同意的实行合并审理。
这里需要注意的是，普通共同诉讼并不是必须要合并，关键在于能否达到并案审理简化诉讼的目的。
普通共同诉讼，可以由共同诉讼的当事人向法院提出申请，要求并案审理，然后由法院审查，认为可以合并的才能实行合并；也可以由法院主动审查，认为宜于并案的，经当事人同意进行并案审理。
四、集团诉讼
行政诉讼中的集团诉讼，是指由人数众多的原告推选诉讼代表人参加的且法院的判决及于全体利益关系人的行政诉讼。它是共同行政诉讼的一种特殊形式，行政诉讼法第28条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。集团诉讼具有以下特点：
1.原告方人数众多。何谓众多，行政诉讼法未作出明确规定。根据《行诉法解释》，所谓众多，是指同案原告人数须为5人以上，可以是成百上千甚至上万人等。“5人以上”是指具有独立原告资格的主体为5人以上，不包括同一个原告内部的构成人数。
2.原告方实行诉讼代表制。由于原告人数众多，不可能让集团诉讼的每一个原告都亲自参加诉讼，而是推选诉讼代表人参加诉讼。集团诉讼的代表人必须是当事人。代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。
3.法院的裁判效力不仅及于诉讼代表人，也及于其他未亲自参加诉讼的当事人。
4.集团诉讼的诉讼代表人产生途径有两个：（1）原告在指定期限内推选产生；（2）如果原告方在法院限定的期限内未能选定的，则由法院依职权从原告中指定产生。
5.诉讼代表人的总数限为1～5人。
第六节 诉讼代理人
一、诉讼代理人的概念
这是指以当事人名义，在代理权限内，代理当事人进行诉讼活动的人。
1.行政诉讼代理人以行政诉讼当事人的名义进入诉讼程序。他不能以自己的名义进行诉讼，否则他就不是代理人而是当事人了。其他诉讼参与人，如证人、鉴定人、勘验人等均非诉讼代理人。而且，此种代理人是代理进行行政诉讼，这与其他代理制度有所不同。
2.代理人在代理权限以内的诉讼行为的法律后果归属于被代理人。代理诉讼是基于代理权而产生，只要代理人的诉讼行为是在代理权限以内，就对被代理人产生法律后果。
3.代理人参加行政诉讼的目的在于维护被代理人的合法权益。因此，诉讼代理人只能在一个案件中代理一方当事人。
代理人制度的意义是：（1）使无诉讼行为能力的当事人能参加诉讼，以保护自己的合法权益；（2）为当事人提供法律上的帮助，使他们能够更有效地行使权利、提出主张；（3）有助于法院依法正确及时地审理案件，接受监督，防止与减少违法与错误，提高审判质量。
二、诉讼代理人的种类
行政诉讼代理人分为如下三种：
1.法定代理人。是指依法直接享有代理权限，代替无诉讼行为能力的公民进行行政诉讼的人。这种代理权直接根据法律设定而产生，不以被代理人的意志为转移。条件是：（1）被代理人是无行为能力的人，即未成年人、精神病人等。（2）代理人与被代理人之间存在亲权或监护关系。首先是父母、配偶、子女、兄弟姐妹等。如果被代理人没有作为监护人的亲属，则由其所在单位或者住所地居委会、村委会作为其监护人，即法定代理人。
法定代理是全权代理。法定代理人所做的一切诉讼行为，被视为是被代理的当事人本人所为的诉讼行为，与当事人的诉讼行为具有同等的法律效力。法定代理人在诉讼中与当事人居于同等地位，可以代理当事人为一切诉讼行为，包括处分实体权利的行为。但是，法定代理人毕竟不是当事人，不是诉讼主体。实体权利和义务的承担者是当事人，而不是法定代理人。
法定代理人代理权限是基于亲权或监护关系而产生的，它的消灭也是在一定法律事实出现后消灭的。主要有：被代理的未成年人已经成年，有行政诉讼行为能力；精神病人恢复正常，重新具有行为能力；代理人本人死亡或丧失行为能力；被代理人与代理人之间的收养关系被合法解除等。
2.指定代理人。即由人民法院指定代理无诉讼行为能力的当事人进行行政诉讼的人。指定代理的条件是：（1）被代理人属于无诉讼行为能力的公民；（2）被代理人无法定代理人，或者虽有法定代理人，但法定代理人互相推诿代理责任或者不能行使代理权；（3）由法院依职权指定，无须被指定人同意。
指定代理人的代理权限是个复杂的问题。一般认为，指定代理人如属法定代理人，则其权限就是原法定代理人的权限；如属于法定代理人以外的人，法院在指定时应予明确。
指定代理人代理权限消灭的情形是：案件终结；当事人产生或恢复行为能力；当事人的法定代理人可以行使代理权等。
3.委托代理人。受当事人、法定代理人委托，代为进行行政诉讼的人就是委托代理人。对此，行政诉讼法第31条规定，当事人、法定代理人，可以委托1至2人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。第32条规定：代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。这里需要注意的问题是：
（1）委托代理权是在委托人与受托人双方意思表示一致的基础上并由委托人授权委托而产生的，既非源于法律，也非单方指定行为。委托人须向法院提交自己授权的授权委托书。有关代理权限的事宜，应在委托书中载明。
（2）行政诉讼法规定的委托代理人有下列几种：律师、基层法律服务工作者、当事人的近亲属或者工作人员、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。其中，律师作为委托代理人，依据法律享有特殊的权限。
（3）根据《行诉法解释》第25条规定，当事人委托诉讼代理人，应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当载明委托事项和具体权限。公民在特殊情况下无法书面委托的，也可以口头委托。口头委托的，人民法院应当核实并记录在卷。被诉机关或者其他有义务协助的机关拒绝人民法院向被限制人身自由的公民核实的，视为委托成立。当事人解除或者变更委托的，应当书面报告人民法院，由人民法院通知其他当事人。
（4）委托代理权消灭的主要根据有：诉讼终结；委托人解除委托；受委托人辞却委托；当事人、第三人更换或死亡；受委托人死亡或丧失行为能力等。
【本章主要法律规定】
1.行政诉讼法第25～32条
2.最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11～25条
3.最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第2～4条
4.最高人民法院《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第2～4条
行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，是判定是否具有行政诉讼原告资格的核心。受害人、相邻权人、公平竞争权人、投资人等，都具有行政诉讼原告资格。
经复议而起诉的案件被告分三种情况确定：一是复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；二是复议机关改变了原行政行为，复议机关就是被告；三是复议机关在法定期间内不作复议决定的，当事人对原行政行为不服提起诉讼的，作出原行政行为的行政机关为被告，当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，以复议机关为被告。
行政诉讼的第三人有独立的诉讼地位，拥有独立的请求权，人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益时，第三人有权依法提起上诉。第三人参加诉讼的途径有申请参加和通知参加两种。对法院应当（而不是可以）通知参加诉讼而不通知的，构成诉讼主体的遗漏。
第十五章 行政诉讼程序
第一节 起诉与受理
起诉与受理是行政诉讼开始必经的两个环节，起诉是公民、法人或者其他组织要求法院启动行政诉讼程序的主张，受理则是法院对符合法定条件起诉的认可和接受，二者共同作用构成了行政诉讼程序的开始。
一、起诉
行政诉讼与民事诉讼一样，采用不告不理原则，即人民法院不能主动开始行政诉讼，而必须先由公民、法人或者其他组织提出诉讼，起诉是行政诉讼开始的前提条件。在我国，起诉是指公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益，依法请求人民法院行使国家审判权给予其救济的诉讼行为。它是公民、法人或者其他组织请求法院启动行政诉讼程序的意思表示，是其行使法律赋予的诉权的具体表现。但这一权利的行使并非不受条件限制，根据行政诉讼法的规定，提起行政诉讼必须符合起诉的一般条件、时间条件和程序条件。
（一）起诉的一般条件
起诉的一般条件是法律对提起诉讼最基本的，也是最普遍的要求。根据行政诉讼法第49条的要求，提起行政诉讼的一般条件是：
1.原告是行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。这包括四方面的含义：第一，原告必须是公民、法人或者其他组织，行使职权的行政主体不能作为行政诉讼的原告；第二，侵犯原告合法权益的是行政行为；第三，原告必须是认为自己的合法权益被侵犯的人，其起诉是为了保护自己的权益，而不是为了他人的利益或者公共利益；第四，行政行为侵犯了自己的合法权益只是原告的一种“认为”，属原告自我的判断。合法权益是否真正被侵犯，则是行政诉讼要解决的实质问题。行政行为是否违法，是否侵犯了原告的合法权益，并不影响原告资格的取得和原告的起诉。 2.有明确的被告，即原告在起诉时，必须指明对谁起诉，明确指出被告人。明确与其发生争议者，指出被起诉者，是原告起诉必须具备的条件。没有具体明确的被告，无人应诉，就无法形成一个争端，人民法院也就无法进行审判活动。在我国，行政诉讼被告是行使行政职权的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织，因此，原告在起诉时，应列出实施行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权组织的名称。当然，如果原告指明的被告不适格，人民法院应当告知原告予以变更。
3.有具体的诉讼请求和事实根据。诉讼请求是原告通过人民法院针对被告提出的，希望获得法院司法保护的实体权利要求。它将决定法院审理和裁判的内容，因此必须明确、具体。事实根据是指原告向法院起诉所依据的事实和根据，包括案件情况和证据。值得注意的是，要求原告提供事实根据是为了证明存在行政争议，而不是要求原告提供证据证明行政行为违法。
4.属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。根据我国行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织只能对特定范围的行政行为提起诉讼。行政诉讼受案范围决定着人民法院受理行政案件的范围，也决定着当事人的诉权范围。原告的起诉若不属于人民法院受案范围，起诉不能成立，人民法院也无权受理。同时，人民法院对行政案件的受理有一定的分工，当事人应依法向对案件有管辖权的人民法院起诉。当原告将诉状递交给无管辖权的人民法院时，他并不会因此丧失诉权，受诉人民法院应告知其向有管辖权的法院起诉；已立案受理的，受诉法院则应将案件移送给有管辖权的法院。
（二）起诉的时间条件
公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，要符合起诉的时间条件，即当事人必须在法律规定的期限内提出诉讼，对超过法律规定期限的起诉，人民法院有权拒绝受理。行政诉讼法规定起诉期限的目的不是要限制公民、法人或者其他组织依法享有的诉讼权利，而在于促使其及时行使权利。这样有助于争议的尽早解决，消除行政法律关系的不确定状态。
1.一般期限与特别期限。行政诉讼的起诉期限可分为一般期限和特别期限两类。
一般期限是指由行政诉讼法明确规定，适用于一般行政案件的起诉期限。该期限可分为直接向法院提起行政诉讼的一般期限与不服行政复议提起行政诉讼的一般期限两种。行政诉讼法第46条第1款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。因此，直接起诉的一般期限为应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月。根据行政诉讼法第45条的规定，不服行政复议而起诉的一般期限为15日，即在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；若复议机关逾期不作决定的，当事人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。
特别期限是指为行政诉讼法所认可，由其他单行法律所规定的起诉期限，即直接向人民法院提起行政诉讼或不服行政复议提起行政诉讼的期限，法律另有规定的，应当适用相关单行法律对提起诉讼期限的规定，而不适用行政诉讼法关于直接向人民法院提起行政诉讼或不服行政复议提起行政诉讼的一般期限的规定。这里的“法律”一般应理解为由全国人民代表大会及其常委会依照立法程序制定的规范性文件。单行法律对特别起诉期限的规定，没有统一标准，需要视具体法律而定。
所以，在判断一起行政案件的起诉期限时，首先要判断案件的性质，确定是属直接提起诉讼的案件，还是经复议才提起诉讼的案件；其次要确定单行法律是否对起诉期限有特别规定，若有规定就要遵从此特别期限规定，否则就要适用行政诉讼法关于一般起诉期限的规定。
2.起诉期限的计算及最长保护期限。根据行政诉讼法第46条第1款的规定，行政诉讼的起诉期限应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起计算。因此，如何判断公民、法人或者其他组织知道或者应当知道行政行为作出时间，对计算起诉期限至关重要。根据《行诉法解释》的规定，公民、法人或者其他组织何时知道，原则以行政机关明确告知其诉权和起诉期限为标准。此种计算方法有助于督促行政机关依法行政，切实保护公民、法人或者其他组织的合法权益。不过，为避免从行政行为作出到公民、法人或者其他组织起诉这一期限过长，可能造成法律关系的不确定，行政诉讼法及《行诉法解释》对最长保护期限及特殊情况下的起诉期限作出了具体规定。
（1）行政机关未告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的最长保护期。行政机关作出行政行为时，没有告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从其知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。值得注意的是，这里2年最长期限的起算点，不是公民、法人或者其他组织知道或应当知道诉权或起诉期限之日，而是其知道或者应当知道行政行为内容之日。
（2）公民、法人或者其他组织不知道行政行为内容时起诉期限的计算。与公民、法人或者其他组织不知道诉权或者起诉期限相比，不知道行政行为内容是更为严重的情形，对当事人的影响更大。行政诉讼法第46条第2款规定，因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年，其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。其中，涉及不动产的主要是有关房屋所有权、使用权以及土地、林地、自然资源等案件。将该类案件的最长保护期限规定为20年，既有利于保护当事人的重要权利，也为了与民法通则的规定相统一。值得注意的是，这里5年和20年最长期限的起算点，不是当事人知道或者应当知道行政行为内容之日，而是行政行为作出之日。
（3）行政机关不履行法定职责时起诉期限的计算。行政诉讼法第47条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起2个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。
（4）因人身自由受到限制而不能提起诉讼的起诉期限的计算。根据我国有关法律规定，行政机关经常使用的限制人身自由的强制措施或处罚主要有强制戒毒、强制隔离治疗、拘留、强制检疫等。从这些强制措施或处罚来看，被限制人身自由的公民在被限制自由期间，提起行政诉讼确实有一定的困难。若将这段时间也计算在起诉期限内，很容易导致被限制人身自由的公民丧失诉权，无法充分保护公民的合法权益。因此，《行诉法解释》第43条规定：由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。
（三）起诉的程序条件
行政复议与行政诉讼均是解决行政争议的方式，是当事人不服行政行为寻求救济的两条重要途径。不过，当事人对这两种救济方式的使用，必须遵循法律对二者关系的规定。在我国，行政诉讼与行政复议的关系，基本是以当事人自由选择救济方式为原则，以行政复议前置为例外。具体情形如下：
1.原则上，公民、法人或者其他组织对行政行为不服，有权自由选择救济途径，可以不经复议直接向法院提起行政诉讼，也可以选择申请行政复议；同时，在选择行政复议后，当事人对行政复议不服仍可以再向法院起诉。该原则是我国处理行政复议与行政诉讼的基本准则，说明我国行政诉讼法没有强制把行政复议程序作为当事人提起行政诉讼的前置条件，行政复议并非行政诉讼的必经程序。虽然如此，当事人并不能同时使用行政复议与行政诉讼这两种救济途径。如果当事人既提起诉讼又申请行政复议，应由先受理的机关管辖；同时受理的，由当事人选择。当事人已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。不过，当事人向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
2.复议后选择终局。即当事人对行政行为申请复议，对复议决定不服，可以选择诉讼也可选择再次复议，但一旦选择复议，复议即为终局。这一做法目前见于行政复议法第14条的规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”
3.公民、法人或者其他组织对体行政行为不服，必须先申请行政复议，对行政复议不服，才能向法院起诉。在此情况下，行政复议是行政诉讼的必经程序，复议程序是行政诉讼的前置程序。在我国，复议前置属行政复议与行政诉讼关系的例外，必须由法律、法规作出规定，规章和其他规范性文件不得作此规定。从我国法律、法规规定情况看，大部分复议前置属一级复议前置，少数复议前置属二级复议前置，即当事人对行政复议不服的，还需要再向上级机关复议，对复议决定不服，才能向法院提起行政诉讼。
（四）起诉方式
公民、法人或者其他组织起诉时，原则上应采用书面方式，应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。不过，书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。
示例
某县地税局将个体户沈某的纳税由定额缴税变更为自行申报，并在认定沈某申报税额低于过去纳税额后，要求沈某缴纳相应税款、滞纳金，并处以罚款。沈某不服，对税务机关下列哪些行为可以直接向法院提起行政诉讼？（2008年试卷二第85题）
A.由定额缴税变更为自行申报的决定
B.要求缴纳税款的决定
C.要求缴纳滞纳金的决定
D.罚款决定
【参考答案及简要提示】CD。是否必须先复议再诉讼，取决于单行法律、行政法规和地方性法规对此是否有特别规定。根据《税收征收管理法》第88条的规定，税收征收管理行为的复议与诉讼关系可以分为两种情形：对纳税争议采用复议前置，而对非纳税争议则实行当事人自由选择。
二、受理
（一）受理的概念
受理是指人民法院对公民、法人或者其他组织的起诉进行审查，对符合法定条件的起诉决定立案审理，从而引起诉讼程序开始的职权行为。行政诉讼程序的引发，虽然必须以公民、法人或者其他组织的起诉为前提，但仅有起诉没有人民法院的立案受理，行政诉讼程序仍然无从开始。公民、法人或者其他组织的起诉与人民法院的受理的结合，才构成行政诉讼程序的开始。无论是对行使诉权寻求司法保护的公民、法人或者其他组织而言，还是对行使审判权的人民法院来说，受理这一诉讼行为的意义都十分重要。
（二）对起诉的审查和处理
人民法院接到起诉状后进行审查后，作如下处理：
1.人民法院在接到起诉状时对符合规定的起诉条件的，应当登记立案。即只要符合条件，就必须立案，而且立案本身必须要登记。一经立案，即产生两方面的法律效果：一方面，受诉法院既取得了对此案的审判权，也要担当起相应的责任；另一方面，起诉人和被诉人分别取得了原告和被告的诉讼地位。
2.对当场不能判定是否符合行政诉讼法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。
3.起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。
人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。
对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第二节 行政诉讼的第一审程序
行政诉讼第一审程序，是指人民法院自立案至作出第一审判决的诉讼程序。由于我国行政审判制度实行两审终审原则，因此，第一审程序是所有行政案件必经的基本程序，第一审程序也成为行政审判的基础程序。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼第一审程序分为第一审普通程序和简易程序，其中简易程序为行政诉讼法修正案所增加。
一、第一审普通程序
行政诉讼第一审普通程序，是行政诉讼第一审中除适用简易程序外所有行政诉讼案件适用的程序，第一审程序是最重要、最基础的程序。
（一）审理前的准备
审理前的准备，是指人民法院在受理案件后至开庭审理前，为保证庭审工作的顺利进行，由审判人员依法所进行的一系列准备工作的总称。它是行政案件审理必经的阶段，对保证庭审质量，提高庭审效率具有重要意义。审理前准备主要包括下列内容：
1.组成合议庭。
与民事诉讼不同，合议庭是人民法院审理行政案件唯一的组织形式。人民法院审理第一审行政案件，由审判员或审判员、陪审员组成合议庭。合议庭成员应是3人以上的单数。
2.交换诉状。
交换诉状主要是向被告和原告发送有关文书。一方面，人民法院应在立案之日起5日内，将起诉状副本和应诉通知书发送被告，通知被告应诉；另一方面，人民法院应在收到被告答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。答辩状是被告对原告起诉的回应和反驳。被告应当在收到起诉状副本之日起15日内提交答辩状，并向法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。不过，提交答辩状是被告的一项权利，被告不提交答辩状不影响人民法院的审理。但被告在法定时间内，不提交或者没有正当理由逾期提供提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件的，应当认定该行政行为没有证据和依据，判决被告败诉。
3.处理管辖异议。
当事人对受诉人民法院的管辖，有权提出异议。当事人提出管辖异议，应在收到人民法院应诉通知书之日起10日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，受诉人民法院应裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，则应裁定驳回。
4.审查诉讼文书和调查收集证据。
这是审理前准备的中心内容。通过对原、被告提供的起诉状、答辩状和各种证据的审查，人民法院可以全面了解案情，熟悉原告的诉讼请求和理由、被告的答辩理由及案件的争议点。人民法院如果发现当事人双方材料或证据不全，应当通知当事人补充；对当事人不能收集的材料和证据，人民法院可以根据需要主动调查收集证据。对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。
5.审查其他内容。
在了解案情的基础上，人民法院还要根据具体情况审查和决定下列事项：更换和追加当事人；决定或通知第三人参加诉讼；决定诉的合并与分离；确定审理的形式；决定开庭审理的时间、地点等。
（二）庭审程序
1.庭审方式。
庭审是受诉人民法院在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，在法庭上对行政案件进行审理的诉讼活动。庭审的主要任务是，通过法庭调查和法庭辩论，审查核实证据，查明案件事实，适用法律、法规，以确认当事人之间的权利义务关系。庭审是行政诉讼第一审程序中最基本、最重要的诉讼阶段，是保证人民法院完成审判任务的中心环节。
根据行政诉讼法的规定，行政诉讼第一审程序必须进行开庭审理。开庭审理应遵循以下原则：
（1）必须采取言词审理的方式。言词审理与书面审理相对而言，是指在开庭审理的整个过程中，人民法院的所有职权行为和当事人以及其他诉讼参与人的一切诉讼行为，皆必须直接以言词方式进行。此种审理方式有利于当事人充分行使辩论权和其他诉讼权利，便于人民法院直接审理案件并在此基础上查明全部事实。
（2）以公开审理为原则。法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。对于公开审理的案件，允许公民旁听、允许记者采访报道。
2.庭审程序。
人民法院开庭审理必须依据法定程序进行。一般的庭审程序分为六个阶段：
（1）开庭准备。人民法院应在开庭前3日传唤、通知当事人、诉讼参与人按时出庭参加诉讼。对公开审理的案件，应当张贴公告，载明开庭时间、地点、案由等。
（2）开庭审理。开庭审理时，审判长要核对当事人、诉讼代理人、第三人，宣布合议庭组成人员，告知当事人的诉讼权利和义务，询问当事人是否申请回避等。
（3）法庭调查。法庭调查是庭审的重要阶段，主要任务是通过当事人陈述和证人作证，出示书证、物证和视听资料，宣读现场笔录、鉴定意见和勘验笔录，来查明案件事实，审查核实证据，为法庭辩论奠定基础。法庭调查的基本顺序是：第一，询问当事人和当事人的陈述；第二，通知证人到庭作证，告知证人的权利义务，询问证人，宣读未到庭证人的证人证言；第三，通知鉴定人到庭，告知其权利义务，询问鉴定人，宣读鉴定意见；第四，出示书证、物证和视听资料；第五，通知勘验人到庭，告知其权利义务，宣读勘验笔录。
（4）法庭辩论。法庭辩论是指在合议庭主持下，各方当事人就本案事实和证据及被诉行政行为的法律依据，阐明自己的观点，论述自己的意见，反驳对方的主张，进行言词辩论的诉讼活动。法庭辩论的顺序是：原告及其诉讼代理人发言；被告及其诉讼代理人答辩；第三人及其诉讼代理人发言或答辩；互相辩论。在法庭辩论中，审判人员始终处于指挥者和组织者的地位，应引导当事人围绕争议焦点进行辩论；同时，审判人员应为各方当事人及其诉讼代理人提供平等的辩论机会，保障并便利他们充分行使辩论权。
（5）合议庭评议。法庭辩论结束后，合议庭休庭，由全体成员对案件进行评议。评议不对外公开，采取少数服从多数原则。评议应当制作笔录，对不同意见也必须如实记入笔录，评议笔录由合议庭全体成员及书记员签名。
（6）宣读判决。合议庭评议后，审判长应宣布继续开庭并宣读判决。如果不能当庭宣判，审判长应宣布另定日期宣判。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。
（三）审理期限
人民法院审理第一审普通行政案件，应当自立案之日起6个月内作出判决。不过，鉴定、处理管辖权异议和中止诉讼的期间不计算在内。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审行政案件需要延长的，由最高人民法院批准。基层人民法院申请延长审理期限，应当直接报请高级人民法院批准，同时报中级人民法院备案。
二、简易程序
我国原有的行政诉讼法中没有关于简易程序的规定，一律适用普通程序进行审理。其原因是主要是认为行政案件本身比较复杂，不宜适用简易程序。不过，我国行政诉讼实践表明，行政诉讼案件有的复杂，有的简单，没有必要一律适用普通程序，同时司法资源有限，因此简易程序确为现实所需。此次行政诉讼法顺应需要，增加了简易程序。
（一）适用范围
简易程序仅适用于第一审中简单的行政案件。行政诉讼法第82条规定，人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：（1）被诉行政行为是依法当场作出的；（2）案件涉及款额2000千元以下的；（3）属于政府信息公开案件的。除前款规定以外的第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。据此，理解行政诉讼简易程序的适用范围要注意三个问题：
1.法定可适用的案件。在特定情形下，法院认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的第一审行政案件，可以适用简易程序。具体有：被诉行政行为是依法当场作出的，案件涉及款额2000元以下的，属于政府信息公开案件的。
2.意定可适用的案件。对第一审案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。
3.不得适用的案件。发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。
（二）简易程序的要求
对于适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理。审限为45日，法院应当在立案之日起45日内审结。
（三）简易程序向普通程序的转换
人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。
第三节 行政诉讼的第二审程序
我国行政诉讼实行两审终审制度，除最高人民法院所作出的一审判决、裁定外，当事人不服地方各级人民法院作出的一审判决和部分裁定，依法有权向上一级人民法院提出上诉，行政诉讼由此进入第二审程序。行政诉讼第二审程序，是指当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，依法向上一级人民法院提起上诉，上一级人民法院据此对案件进行再次审理所适用的程序。第二审程序虽不是每一起案件必经的程序，但却是一种独立的程序，其存在可以为当事人提供更多的救济机会，有助于上级人民法院对第一审程序进行检查和监督，可以及时发现偏差，纠正错误，从而有助于保护当事人的合法权益。
一、上诉和上诉的受理
（一）上诉的提起
上诉是当事人对地方各级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决、裁定，在法定期限内以书面形式请求上一级人民法院对案件进行审理的诉讼行为。与刑事诉讼不同，当事人上诉是行政诉讼引起第二审程序发生的唯一动因。当事人行使上诉权，提起上诉，必须符合以下条件：
1.上诉人必须适格。凡第一审程序中的原告、被告和第三人及其法定代理人、经授权的委托代理人，都有权提起上诉。
2.上诉人所不服的一审判决、裁定，必须是法律明文规定可以上诉的判决、裁定。能够提出上诉的判决和裁定包括地方各级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决和对驳回起诉、不予受理、管辖权异议所作出的裁定。
3.上诉必须在法定期限内提出。当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
4.上诉必须递交符合法律要求的上诉状。当事人提出上诉，既可以通过原审人民法院提出，也可以直接向第二审人民法院提出。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。
（二）上诉的受理
原审人民法院收到上诉状（包括当事人提交的和第二审人民法院移交的），应当审查；对有欠缺的上诉，应当限期当事人补正。上诉状内容无欠缺的，原审人民法院应当在5日内将上诉状副本送达被上诉人，被上诉人在收到上诉状副本之日起10日内提出答辩状。被上诉人不提出答辩状的，不影响人民法院对案件的审理。
原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内连同全部案卷，报送第二审人民法院。第二审人民法院经过审查，如果认为上诉符合法定条件，应予受理；如果认为不符合法定条件，应当裁定不予受理。
上诉一经受理，案件即进入第二审程序。在行政诉讼第二审程序中，被诉行政机关不得改变原行政行为。
二、上诉案件的审理
就基本过程而言，上诉案件的审理，与第一审案件大体相同。为避免立法上的重复，行政诉讼法仅对行政诉讼第二审程序的特殊之处作了规定。这些特殊之处主要体现在：
（一）审理方式
根据行政诉讼法第86条的规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。这意味着对上诉案件，法院原则上要开庭审理。只要在经过阅卷、调查和询问当事人，且没有提出新的事实、证据或者理由的案件，合议庭认为不需要开庭审理时，才能可以不开庭审理。因此，修正后的行政诉讼法废除了原来允许第二审法院采用书面审理方式审理第二审行政案件的做法，所谓书面审理，是指人民法院不需要当事人和其他诉讼参与人到庭，不进行法庭调查和辩论，只根据上诉状、原审案卷材料和其他书面材料进行审理，就作出判决或裁定的审理方式。
值得注意的是，人民法院审理第二审行政案件，必须由合议庭审理。
（二）审理对象
行政诉讼法第87条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查，不受上诉范围的限制。
（三）审理期限
人民法院第二审行政案件，应当自收到上诉状之日起3个月内作出终审判决，有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准。高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。
第四节 行政诉讼审判监督程序
审判监督程序，是指人民法院发现已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规规定，依法对案件再次进行审理的程序，也称再审程序。审判监督程序虽与第二审程序一样具有救济作用，但与第二审程序不同，它所针对的对象是已生效的判决、裁定，属于事后救济手段。审判监督程序并非每起行政案件所必经的程序，也不是第二审程序的继续，只有在生效裁判确有错误，需要进行再审时，才能适用审判监督程序。审判监督程序这一特殊程序的存在，目的在于贯彻审判工作实事求是、有错必纠的原则，及时纠正错案，保证人民法院的办案质量，切实保护当事人的合法权益。
一、审判监督程序的提起
（一）提起审判监督程序的条件
1.提起审判监督程序的对象，即人民法院的判决、裁定，必须已经发生法律效力。对未发生法律效力的判决、裁定，当事人可以通过提出上诉寻求司法救济。特定情况下，行政赔偿调解书也可以成为提起审判监督程序的对象。
2.提起审判监督程序必须具有法定理由，即人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误和出现特定情况。
3.提起审判监督程序的主体，只能是案件的当事人和具有审判监督权的法定机关。
（1）当事人申请再审。指当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审的行为。根据行政诉讼法第91条的规定，当事人申请再审应当符合法定情形。如当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：①不予立案或者驳回起诉确有错误的；②有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；③原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；④原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；⑤违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；⑥原判决、裁定遗漏诉讼请求的；⑦据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；⑧审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
对于当事人申请再审期限，行政诉讼法未作出规定。《行诉法解释》规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，也可以在2年内申请再审。当事人申请再审，但判决、裁定不停止执行。
（2）法院决定再审。具体权限是：一是各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有行政诉讼法第91条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。二是最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有行政诉讼法第91条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
（3）检察院提出抗诉和检察建议。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有行政诉讼法第91条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。对于人民检察院的抗诉，人民法院必须予以再审。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有行政诉讼法第91条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
（二）提起再审程序的程序
1.各级人民法院院长对本院发生法律效力的判决、裁定提起审判监督程序，必须提交审判委员会讨论决定。
2.最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有行政诉讼法第91条规定或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法，有权提审或指令下级人民法院再审。
3.相对人民法院的自我监督而言，人民检察院的审判监督属于外部监督。为使这种外部监督能充分得到实现，法律确立了自上而下的监督规则和程序：除最高人民检察院可以依法对最高人民法院的生效判决、裁定提出抗诉外，只能由上级人民检察院依法对下级人民法院的生效判决、裁定向同级人民法院提出抗诉。因此，如果地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有行政诉讼法第91条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民检察院提出检察建议，并报上级人民检察院备案，也可以提请上级人民检察院提出抗诉。凡人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的，必须制作抗诉书，并将其送交有关人民法院。人民法院开庭审理抗诉案件时，应当通知人民检察院派员出庭。
二、再审案件的审理
（一）再审案件的审理程序
再审案件的审理程序和裁判效力主要依据案件的原审来确定。人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。根据法律规定，凡原审人民法院审理再审案件，必须另行组成合议庭。
（二）再审案件中原判决、裁定的执行问题
按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行，裁定由院长署名，加盖人民法院印章。上级人民法院决定提审或者指令下级人民法院再审的，应当作出裁定，裁定应当写明中止原判决的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院或者作出生效判决、裁定的人民法院，但应当在口头通知后10日内发出裁定书。
（三）对再审案件的处理
1.人民法院经过对再审案件的审理，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，有两种处理办法：一是对原生效判决、裁定的内容作出相应裁判；二是以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出原生效判决、裁定的人民法院重新审判。
2.人民法院经过对再审案件的审理，发现生效裁判有下列情形之一的，应当裁定发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；（2）依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；（3）未经合法传唤当事人而缺席判决的；（4）遗漏必须参加诉讼的当事人的；（5）对与本案有关的诉讼请求未予裁判的；（6）其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。
3.人民法院审理再审案件，对原审法院不予受理或者驳回起诉错误的，应当作如下处理：如果第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；如果第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。
（四）再审期限
1.再审案件按照第一审程序审理的，须在6个月内作出裁判。
2.再审案件按照第二审程序审理的，须在3个月内作出裁判。
【本章主要法律规定】
1.行政诉讼法第44～54、67～68、82～93条
2.最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第32～43、65～81条
确定行政诉讼起诉期限，要分析两个重要问题：是直接起诉还是复议后提起诉讼，单行法是否对起诉期限有特别规定。
2年、5年与20年不是起诉期限，而是诉权最长保护期限。2年适用于未告知诉权或起诉期限的情形，起算点为知道或者应当知道行政行为内容之日；5年与20年适用于当事人不知道行政行为内容的情形，起算点为行政行为作出之日。
第十六章 行政诉讼的特殊制度与规则
第一节 行政诉讼证据
行政诉讼证据制度是行政诉讼中的核心问题之一，它既是当事人进行行政诉讼，维护自己合法权益的有力武器，也是人民法院查明案件事实，辨别争议事实真伪的工具。目前，我国对行政诉讼证据的主要规范，除行政诉讼法和《行诉法解释》外，另一重要依据就是由最高人民法院2002年6月4日通过的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》），该规定于2002年10月1日开始实施。
一、行政诉讼证据的概念和种类
（一）行政诉讼证据的概念
行政诉讼证据，是指在行政诉讼过程中，一切用来证明案件事实情况的材料。它既包括当事人向人民法院提交的证据，也包括人民法院在必要情况下依法收集的证据。不过，不管证据来源如何，任何证据都必须经法庭查证属实才能作为认定案件事实的根据。行政诉讼证据虽与其他诉讼证据有许多相同之处，但也有明显的特征：
第一，行政诉讼证据来源的特定性。就行政案件而言，在行政诉讼之前往往已经历了行政程序。在行政程序中，作为行政诉讼原、被告的公民、法人或者其他组织和行政机关已围绕被诉行政行为提交和收集了相关证据。同时，行政诉讼的证据主要由被告行政机关提供给人民法院，行政机关在行政程序中必须遵循先取证、后裁决规则，待充分、全面掌握了证据，才能作出行政行为。行政诉讼证据主要是在行政程序中已产生或确定的证据。
第二，行政诉讼举证责任分配的特殊性。“谁主张，谁举证”是民事诉讼分配举证责任的基本规则，而在行政诉讼中，被告对被诉行政行为的合法性承担举证责任是基本规则，原告只在特定情况下对特定情况承担举证责任。 第三，行政诉讼证据证明对象的特殊性。民事诉讼证据所要证明的是双方当事人在民事法律关系中的某种事实或行为，刑事诉讼证据所要证明的是被告是否实施了某种犯罪或犯罪事实的情况，而行政诉讼证据则要证明行政行为是否合法。
（二）行政诉讼证据种类
根据行政诉讼法的规定，行政诉讼证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、电子证据、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录。在这些证据种类中，绝大多数与刑事诉讼、民事诉讼的证据种类相同，而其中属于行政诉讼特殊证据种类的是现场笔录。现场笔录，是指行政机关及其工作人员在执行行政职务的过程中，在实施行政行为时，对某些事项当场所作的书面记录。行政机关的现场笔录通常在事后难以取证或证据难以保全的情况下使用。行政机关制作现场笔录必须遵循下列规则：第一，现场笔录应当现场制作，不能事后补作，这是现场笔录的应有之义。第二，现场笔录应当有执行职务人、当事人、见证人等有关人员的签名或盖章。
在这些证据种类中，“电子数据”为修正后的行政诉讼法所增加。修正后的行政诉讼法把“鉴定结论”改为“鉴定意见”。其主要原因是，鉴定意见作为鉴定人个人的认识和判断，对整个案件来说只是诸多证据中的一个证据，用“鉴定意见”更符合鉴定活动的本质特征。
二、行政诉讼举证责任
（一）举证责任的概念
在我国，“举证责任”一词首先由行政诉讼法引入法律之中。一般认为，举证责任是法律假定的一种后果，指承担举证责任的当事人应当举出证据证明自己的主张是成立的，否则将承担败诉的不利后果。虽然对有争议事实作出认定是法院的职责，是人民法院作出裁判的前提条件，但当事人是案件事实的直接利害关系人，他们不仅了解案件情况，而且也有动力和积极性向法院提供对自己有利的证据，因此举证责任应由当事人来承担。举证责任将当事人举证与其诉讼结果联系起来，课以当事人一种诉讼风险，有利于案件的顺利解决。要求当事人对特定的事实承担举证责任，促成案件事实的尽快查明，是确立举证责任制度的基本目的。同时，由于举证责任所确立的风险，可以促使当事人在进行法律行为时注意形成和保存证据，防范其中的一些风险。
（二）举证责任分配
举证责任的分配是法律按照一定的标准，规定应当由哪一方当事人对诉讼中的相关事实提供证据加以证明，否则就应承担败诉后果的问题。举证责任的分配，是证据制度中十分重要的问题，关系到对当事人权益的保护和诉讼公平正义的实现。行政诉讼因其性质的特殊性，在举证责任的分配方面也体现出独特性。
行政诉讼法第34条第1款规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。行政诉讼法第37条进一步规定：原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。因此，在我国，行政诉讼法确立了被告行政机关在行政诉讼中承担主要举证责任的基本原则，这使行政诉讼举证责任的分配明显区别于民事诉讼举证责任的分配。根据我国民事诉讼法的规定，民事诉讼举证责任的分配采用“谁主张，谁举证”的规则。行政诉讼确立被告对被诉行政行为合法性负担举证责任的原则主要基于以下原因：
第一，由被告负担举证责任，是被告行政机关在行政程序中必须遵循“先取证、后裁决”规则的自然延伸。“先取证、后裁决”是行政机关在行使行政职权，作出行政行为过程中，必须遵循的基本规则。这一规则是行政机关行使职权必须“以事实为根据”的具体化，它要求行政机关在作出行政行为前，应当认真调查，充分收集证据，在证据充分、事实清楚的基础上，正确适用法律，作出正确的行政行为。正因为有此要求，一旦行政机关作出的行政行为被诉，由作出该行为的被告负担证明其具有合法性的责任，理所当然。
第二，由被告负担举证责任，有利于发挥行政机关的举证优势。行政诉讼审理的核心问题是被诉行政行为的合法性，该行政行为由被告作出，被告对该行政行为的证据最为了解；而且在作出行政行为过程中，被告行政机关居于主导地位，行政机关行使职权无须征得公民、法人或者其他组织同意，因此被告行政机关的举证能力比原告要强，由被告负担举证责任体现了负担公平原则，有利于保护公民、法人或者其他组织的诉权。
第三，由被告负担举证责任，有利于促进行政机关依法行政。要求被告行政机关对被诉行政行为合法性承担举证责任，事实上要求行政机关负担这样一种责任，即在进入行政诉讼程序之前，作出行政行为时，就应当具有事实根据和法律根据，否则其所作出的行政行为就是违法的，将会被法院撤销。这一要求有利于行政机关认真行使自己的权力，严格执法，做到依法行政。
虽然行政诉讼中被告对行政行为承担举证责任，但不排除在特定情况下由原告提供证据的可能。根据行政诉讼法第38条和《行政证据规定》，行政诉讼中原告提供证据仅限于下列情形：
1.在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经向被告提出申请的证据材料。被告不作为案件大多是依申请行政行为引起的行政争议，此种行政行为的作出须以公民、法人或者其他组织提出申请为前提，没有申请人申请，行政机关不得从事该行为。因此，对依申请的行政行为，既然原告起诉被告不作为，他就应当提供证据证明自己在行政程序中曾经向行政机关提出过申请，否则其要求被告履行法定职责就失去了基础。不过，只要原告证明其提出过申请，被告就应当证明其不作为符合法律规定。
值得注意的是，在起诉被告不履行法定职责案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但有下列情形之一的除外：（1）被告应当依职权主动履行法定职责的。即行政机关法定职责的履行不以原告申请为前提，如警察看到正在遭受不法侵害的公民，不依职权进行保护，即属此情形。（2）原告因正当理由不能提供证据的。这是因为实践中由于原告因正当理由不能提供证据的，再由原告承担是不适宜的。如行政机关申请登记制度不健全，致使申请人在确实已提出申请，却因行政机关的原因而无法证明曾提出申请的现象。
2.在行政赔偿、补偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。在行政赔偿、补偿诉讼中，原告因被诉行政行为遭受损害，是原告主张被告给予自己行政赔偿、补偿的基本前提，原告的这一主张与被诉行政行为的合法性没有必然关联，由原告提供证据更为恰当。但是，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
（三）举证期限
《行政证据规定》对原、被告举证期限作出了不同规定。
1.被告的举证期限。按照规定，被告应当在收到起诉状副本之日起15日内，提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。
2.原告的举证期限。按照规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
被告举证期限短于原告举证期限的规定，具有合理性。被告在行政诉讼中所提供的证据，应是在行政程序中已收集的证据，一般情况下，15日的举证期限对行政机关足够了。而原告收集证据往往需要一个过程，过短的期限限制，不利于保护原告的合法权益。
三、提供证据的要求
当事人向法院提供的各类证据，只有合乎法定要求才会具有效力。《行政证据规定》根据各类证据的特点，对不同证据的要求作出了规定。
（一）书证
书证是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。为保证书证内容的真实性，当事人向人民法院所提供的书证，除法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定外，一般应当符合下列要求：（1）原则上应提供书证的原件，在提供原件确有困难时，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。按照规定，原本、正本和副本均属于书证的原件。（2）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。（3）当事人提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。（4）被告提供的被诉行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。值得注意的是，当事人向人民法院提供外文书证，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，并由翻译机构盖章或者翻译人员签名。
（二）物证
物证是指以自己的存在、形状、质量等外部特征和物质属性，证明案件事实的物品。与书证相比，物证相对直观和简单，在形式上和手续上一般无特别要求，因此对物证的要求相对较少。当事人向人民法院提供物证的，原则上应当提供原物，在提供原物确有困难时，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；如果原物为数量较多的种类物时，当事人应当提供其中的一部分。
（三）视听资料
视听资料是利用现代科技手段记载法律事件和法律行为的证据，具有较强的准确性和逼真性。不过，视听资料又容易用剪接后复制等手段伪造或变造，因此对当事人提供的视听资料应进行严格要求。法律规定，当事人向人民法院所提供的计算机数据或者录音、录像等视听资料，应当符合下列要求：（1）当事人应向法院提供有关资料的原始载体，在提供原始载体确有困难时，可以提供复制件；（2）当事人应注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（3）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。对于当事人向人民法院提供的外国语视听资料，当事人应同时附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，并由翻译机构盖章或者翻译人员签名。
（四）电子数据
电子数据是指以电子形式存在，可用作证据使用的材料和信息。这类证据是随着电子技术，特别是计算机和互联网的发展而产生的新型证据。电子证据形式多样，如电子邮件、手机短信、电子签名、网上聊天记录、网络访问记录等。
（五）证人证言
证人证言是指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述，它一般是以口头形式表现出来的，当事人可以向人民法院提供书面证人证言。当事人向人民法院提供证人证言应当符合下列要求：（1）载明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况。（2）需有证人的签名。如果证人不能签名的，应当以盖章等方式证明。（3）应注明证人出具证言的日期。（4）应附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
（六）鉴定意见
鉴定意见是指鉴定人运用自己的专业知识，利用专门的设备和材料，对某些专门问题所作的意见。行政诉讼中的鉴定意见主要包括两类：一类是人民法院依当事人申请或在必要情况依职权提交鉴定人进行的鉴定；另一类是被告行政机关向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定意见。提交给法院的后一类鉴定结论应当符合下列条件：（1）应当载明委托人和委托鉴定的事项；（2）应有向鉴定部门提交的相关材料；（3）应有鉴定的依据和使用的科学技术手段；（4）应有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；（5）应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。对于通过分析获得的鉴定结论，还应当说明分析过程。
（七）勘验笔录
勘验笔录是审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品等进行的查验、测量、拍照后制作的笔录。
（八）现场笔录
如前所述，现场笔录是行政诉讼特有的证据种类，由行政机关在行政程序中当场制作而成。被告行政机关向人民法院提供的现场笔录，除法律、法规和规章对现场笔录的制作形式有特别规定外，一般应当载明制作现场笔录的时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。
当事人向人民法院提供证据时，除应注意以上各类证据的要求外，还要注意：
1.如果当事人向人民法院提供的证据是在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明证据来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。
2.当事人所提供的证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，法庭予以审查确认。
3.当事人对其向人民法院提交的证据材料应当予以分类编号，并对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名或者盖章，注明提交日期。而人民法院在收到当事人提交的证据材料时，应当向当事人出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。
四、调取和保全证据
（一）行政诉讼证据的调取
当事人举证和人民法院调取证据，是我国诉讼证据的两个来源。但在行政诉讼中，这两项证据来源的地位并不完全相同。从根本上看，当事人举证是行政诉讼证据的主要来源，人民法院调取证据仅属次要来源。这是因为人民法院是争议的裁判者，保持公平和中立立场和对事实的客观态度，对案件的公正解决十分重要。同时，在诉讼中，法院的责任主要是审查判断证据，确定证据的效力，提供证据主要是当事人的责任，法院过多涉足证据的收集和调取，将会使行政诉讼法确立的举证责任制度的作用大大降低甚至失去意义。因此，在行政诉讼中，法院调取证据应限定于少数特定情形。法院调取证据可分为依职权主动调取和依申请调取证据两种情形。不论属于哪种情形，人民法院皆不得为证明被诉行政行为的合法性，调取被告在作出行政行为时未收集的证据。
1.人民法院依职权主动调取证据。行政诉讼法第40条规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。至于人民法院依职权主动调取证据的具体情形，行政诉讼法没有规定具体的肯定性范围。根据《行政证据规定》，人民法院依职权主动向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据限于两种情形：一是相关事实认定涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益；二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。
2.人民法院依申请调取证据。
（1）人民法院依当事人申请调取证据的范围和条件。在行政诉讼中，原告或第三人与被告行政机关虽在法律上地位平等，但就实际地位而言，仍处于相对弱的地位，其举证能力较弱，因此需要人民法院给予更多的帮助。根据行政诉讼法第41条规定，与案件有关的下列证据，如果原告或者第三人不能自行收集，可以申请人民法院调取：第一，由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；第二，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据；第三，确因客观原因不能自行收集的其他证据。在人民法院依申请调取的范围问题上，行政诉讼法将人民法院依申请调取证据的申请人仅限定于原告和第三人，将被告排除在外。
（2）调取证据申请及其处理。当事人申请人民法院调取证据时，应当在举证期限内提交调取证据申请书。调取证据申请书应当写明下列内容：证据持有人的姓名或者名称、住址等基本情况；拟调取证据的内容；申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。
对当事人提出的调取证据申请，人民法院应当及时进行审查。若申请符合调取证据条件的，人民法院应当及时决定调取；若申请不符合调取证据条件的，人民法院应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。同时，人民法院根据当事人申请，经调取未能取得相应证据的，应当告知申请人并说明原因。
（二）证据保全
证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权主动采取措施，对证据加以确定和保护的制度。证据保全可以发生在诉讼开始之前，也可以发生在诉讼之中。诉讼发生前的证据保全必须有利害关系人的申请，而诉讼过程中的证据保全一般也以当事人申请为前提，必要时法院才依职权主动进行保全。当事人在诉讼中申请保全证据时，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。
证据保全的方法因证据的种类不同而不同，所采取的保全措施需要根据具体情况而定，人民法院可以视情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。
《行政证据规定》对重新鉴定的范围、条件和程序，以及重新勘验现场等问题作出具体规定，请详见此规定。
五、证据的对质辨认和核实
证据的对质辨认和核实，是指在法官的主持下，当事人就有关证据进行辨认和对质，围绕证据的真实性、关联性和合法性及证据的证明力和证明力大小进行辩论的活动，是对证据进行审查的重要环节。
原则上，一切证据均应在法庭上出示，并经庭审质证，才能作为定案的依据，即使人民法院调取的证据也是如此。行政诉讼法第43条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。
因此，在经合法传唤，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决时，被告提供的证据将会因未经质证而不能作为定案的依据。对当事人申请人民法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证；对人民法院依职权调取的证据，应由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。不过，当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据（包括对被告缺席判决的情形）。
在对证据进行对质和辨认过程中，经法庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。但当事人及其代理人相互发问，或者向证人、鉴定人、勘验人发问时，发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式。
（一）对书证和物证的质证
对书证和物证进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物，但当事人出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。
（二）对视听资料的质证
当事人原则上应向法庭出示视听资料的原始载体。视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。
（三）关于证人出庭作证问题
对证人进行交叉询问，是审查证人证言必要而有效的方式。一般而言，证人均应当庭作证，并接受当事人言词询问。我国法律规定，凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。必要时，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。包括：（1）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；（2）对扣押财产的品种或者数量有异议的；（3）对检验的物品取样或者保管有异议的；（4）对行政执法人员的身份的合法性有异议的；（5）需要出庭作证的其他情形。不过，鉴于特殊情况下，证人出庭作证不可能或不方便，法律规定有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：（1）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；（2）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（3）证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；（4）证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；（5）证人因其他特殊原因确实无法出庭的。
不能正确表达意志的人，即使了解案件情况，也不能向法庭作正确的描述和说明，因此不能作为证人。当事人如果对证人能否正确表达意志有怀疑，有权向法院提出审查或鉴定申请。人民法院根据当事人申请可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交由有关部门鉴定。必要时，人民法院也可以依职权交由有关部门鉴定。
当事人要求证人出庭作证，应当在举证期限届满前向人民法院提出申请，经人民法院许可方可进行。证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。
（四）对鉴定意见的质证
在对鉴定意见进行质证时，当事人可以要求鉴定人出庭接受询问。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。
如果被诉行政行为涉及专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。
六、证据的审核认定
（一）证据审核认定的概念和内容
证据的审核认定，是指法官在听取当事人对证据的说明、对质和辨认后，对证据作出的采信与否的认定。它是法院对当事人举证、质证结果的评价和认定。证据审核认定的主体是合议庭的法官，审核认定的内容是对证据是否具有真实性、关联性和合法性作出确认。
1.审核认定证据的真实性。证据的真实性是指作为证据的事实必须是客观存在的事实，而不是猜测和虚构的东西，这是证据的最基本特性之一，法院必须予以全面、客观的审核认定。法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；（5）影响证据真实性的其他因素。
2.审核认定证据的关联性。证据的关联性是指证据必须与案件事实之间存在着内在联系。在法院审理中，法庭应当对经过庭审质证的证据和无须质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。
3.审核认定证据的合法性。证据的合法性包括两方面的含义：一方面是证据必须符合法律对其的形式要求；另一方面是证据的收集必须符合法律要求。因此，法庭应当根据案件的具体情况，从三个方面审查证据的合法性：（1）证据是否符合法定形式；（2）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（3）是否有影响证据效力的其他违法情形。
所有证据只有符合上述三种特性，才能作为定案依据。下列证据材料因不能同时具备三种特性而不能作为定案依据：（1）严重违反法定程序收集的证据材料；（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（4）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（5）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（6）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（7）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（8）不能正确表达意志的证人提供的证言；（9）以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据；（10）不具备合法性和真实性的其他证据材料。
值得注意的是，在行政诉讼中，对被诉行政行为的证据有更为严格的要求，下列证据不能作为认定被诉行政行为合法的依据：（1）被告及其诉讼代理人在作出行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（2）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（3）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为行政行为依据的证据；（4）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原行政行为合法的依据。
（二）证据效力大小的判断
在对证据进行审核认定过程中，如果发现证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照以下情形分别认定：（1）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（2）鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原件、原物优于复制件、复制品；（4）法定鉴定部门的鉴定意见优于其他鉴定部门的鉴定意见；（5）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；（6）原始证据优于传来证据；（7）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（8）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；（9）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
法院在庭审中经过质证的证据，能够当庭认定的，应当当庭认定；不能当庭认定的，应当在合议庭合议时认定。法庭发现当庭认定的证据有误时，应及时予以纠正。在庭审结束前发现认定有误的，应当重新进行认定；在庭审结束后宣判前发现认定有误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定；对有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。
示例
关于在行政诉讼中法庭对证据的审查，下列哪一说法是正确的？（2010年试卷二第49题）
A.从证据形成的原因方面审查证据的合法性
B.从证人与当事人是否具有利害关系方面审查证据的关联性
C.从发现证据时的客观环境审查证据的真实性
D.从复制件与原件是否相符审查证据的合法性
【参考答案及简要提示】C。法院在审理行政案件时需审查证据的关联性、真实性和合法性为考生所熟悉，但行政诉讼的关联性、真实性和合法性包括哪些事项，法院如何审查，关系到细节的要求，就需要更全面、深入地理解和领会有关规定。本题中的三个错误选项，均在于错置了对行政诉讼证据三性要求或判断标准。
第二节 行政诉讼的法律适用
一、行政诉讼法律适用的含义
行政诉讼的法律适用，是指人民法院按照法定程序将法律、法规以及法院决定参照的规章具体运用于各种行政案件，对被诉行政行为的合法性进行审查的活动。
行政诉讼的法律适用包括两方面的法律规范：诉讼法、行政实体法和行政程序法。人民法院适用诉讼法主要解决行政诉讼进行的程序问题，以保证人民法院对被诉行政行为的审查能顺利进行，这部分法律规范的适用主要是行政诉讼法的具体规定和最高人民法院对行政诉讼法的司法解释，此外，还包括单行行政法律、法规中有关的诉讼程序条款以及民事诉讼法的相关规定；适用行政实体法与行政程序法规范主要解决人民法院对被诉行政行为合法性审查判断标准问题，即人民法院以何种标准来审查被诉行政行为的合法性进而对被诉行政行为的合法性作出裁判。由于我国行政法规范制定主体多元化，行政法规范的等级、效力不一，行政法规范的数量繁多，这些行政法规范是否都属人民法院的行政诉讼法律适用对象，它们对人民法院的约束力和效力如何，是行政诉讼法律适用重点要解决的问题，与诉讼法规范相对单一的适用相比，行政实体法、行政程序法的适用要远为复杂和困难，因而这部分法律规范的适用也是行政诉讼法律适用的难点之所在。
二、行政诉讼法律适用的规则
根据我国行政诉讼法的规定，人民法院在行政诉讼中适用法律要遵循以下规则：
（一）法律、行政法规与地方性法规是行政审判的依据
行政审判的依据是指人民法院审理行政案件，对行政行为合法性进行审查和裁判必须遵循的根据。详言之，即人民法院审理行政案件，审查行政行为是否合法进而对其作出裁判时，在有法律、法规具体规定的情况下，法律、法规是人民法院直接适用的根据，人民法院无权拒绝适用。
法律是国家最高权力机关制定的、在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。在我国的法律规范层级体系中，法律的地位仅次于具有最高法律效力的国家根本大法——宪法，对一切国家机关都有约束力。法院在审查行政行为的合法性时，必须以法律为依据。
法规包括行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例。行政法规是最高国家行政机关国务院依据宪法和法律、按照一定的程序制定的、在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件，效力仅次于宪法和法律，只要行政法规不与宪法、法律相抵触，均应为人民法院进行行政审判的依据。考虑到新中国成立后我国立法程序的沿革情况，对有效的行政法规判定，最高人民法院《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》予以了澄清：现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规。二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规。三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。
地方性法规是指由省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会、设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。它是特定区域内的全体人民意志的体现，效力低于法律和行政法规，地方人民法院在审理本地区发生的行政案件时，必须依据地方性法规的规定。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济和文化特点，所制定的规范性文件，它是民族自治地方权力机关代表民族自治地方各族人民行使民族自治权利的体现。自治条例、单行条例与地方性法规是处于同一级别的法律规范，人民法院在审理民族自治地方的行政案件时，应以其为依据。
需要重点指出的是，行政诉讼法规定人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，这是从总体和一般意义上对法律、法规在行政审判中的地位作出的规定。由于法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例在我国整个法律规范体系中的等级、效力和地位并不相同，它们在行政审判中的作用也有差异；同时，低层级的法规规范必须符合高层级的法规规范才具有法律约束力，因而人民法院在审理行政案件具体适用法律时，必须从法律规范整体结构上的规定来审查和裁判行政行为的合法性，而不能单从某一法律规范的规定来简单判定行政行为是否合法。
（二）规章的参照适用
在我国，规章可分为部门规章和地方规章两种。部门规章是指国务院各部委及直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内，按照规定的程序制定的规定、办法、实施细则、规则等具有普遍约束力的规范性文件的总称。部门规章在全国范围内具有约束力和执行力，属于中央行政立法的范畴，在效力等级上低于法律和行政法规。地方规章是指省、自治区、直辖市以及设区的市、自治州的人民政府根据法律和行政法规、地方性法规所制定的普遍适用于本地区的规范性文件的总称。地方规章只在所管辖的行政区域内具有效力，属于地方行政立法的范畴，在效力等级上低于法律、行政法规和地方性法规。
与法律、法规作为审查依据相比，规章在行政诉讼中只居于参照地位。“参照”规章是与“依据”法律、法规相对的、具有特定含义的概念。“依据”是指人民法院审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝适用；而“参照”则是指人民法院审理行政案件，对规章进行参酌和鉴定后，对符合法律、行政法规规定的规章予以适用，参照规章进行审理，并将规章作为审查行政行为合法性的根据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予以适用。可见，人民法院对规章的作用和效力不是一概否定或一概肯定，而是在对规章进行一定评价后，决定规章是否适用。“参照”与“依据”的区别关键在于“依据”是人民法院对法律、法规无条件的适用；而“参照”则不是无条件的适用，而是有条件的适用，即在某些情况下可以适用，在某些情况下也可以不予适用。《关于〈行政诉讼法（草案）〉的说明》中对“参照”规章的解释指出：对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。
规章在人民法院审理行政案件时起到参照作用，是规章目前在我国法律规范体系中的特殊地位所决定的。规章不宜作为行政审判的依据：（1）有权制定规章的行政机关也有权作出行政行为，因而规章的各制定机关本身也可能是行政诉讼的被告，若对它们自己制定的规章不加审查地一律作为审理依据，等于被告自己确立具体行政行为合法性标准，可能造成被告规避法律，不利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。（2）规章制定机关超越职权制定规章现象时有存在，规章规定了本应由法律、法规规定的内容，影响了规章的效力。（3）规章之间互相冲突。由于地方政府和中央部门之间权限划分并不十分清楚，各部、委相互之间的职权也有交叉，加之某些地方和部门存在明显的地方保护和部门保护主义倾向，使得规章之间的冲突比较严重，给人民法院依规章审理具体行政行为带来了困难。
鉴于规章存在的问题，若简单规定人民法院依据规章审理行政案件并不适宜。但是，简单地将规章排除在人民法院适用范围之外，也同样不合适。因为宪法和有关法律对规章制定机关作了严格规定，确认了规章的法律地位和法律效力，而且目前规章对我国行政管理起着相当重要的作用，规章是对法律、法规的延伸和具体化。不少行政管理行为实际是依据规章的规定作出的。事实上，在我国，规章是行政管理的重要根据，其数量众多，适用频率很高，尤其在法律和法规对某一行政管理事项没有明确而具体的规定，而规章却作了具体规定时更是如此。因而人民法院离开适用规章审理行政案件是很难对行政行为的合法性进行审查的。
正是基于以上两方面的考虑，行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，对规章既非不适用，也非像法律、法规作为审理的依据，而是赋予了人民法院对规章一定的审查判断权，对合法的规章予以适用，对不合法的规章不予适用。
人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用规章相关条款，但应当注明“参照”二字。
值得思考的问题是：在法律和行政法规存在漏洞时，地方性法规是否可以“参照”？司法解释持肯定立场。例如，最高人民法院行政庭《关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的答复》（1999年2月19日）认为，关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照问题，法律、行政法规未作明确规定。人民法院在审理这类案件时，如地方性法规有明确规定，可参照地方性法规的具体规定办理。
（三）其他规范性文件在行政诉讼中的地位
其他规范性文件，是指规章以下的具有普遍约束力的行政决定、命令的总称。行政诉讼法对其他规范性文件在行政诉讼中的法律效力没有作出规定。一般认为，其他规范性文件不属于法的范畴，对法院没有强制约束力。由于这些规范性文件比规章的效力低，制定依据往往不很明确，而制定程序也不很确定，因而人民法院不能像规章一样予以参照适用。不过，从法律依据上看，法律、法规规定国家行政机关制定其他规范性文件的权力，其他规范性文件的制定具有法律基础，而且从实际的行政管理和司法实践角度考察，其他规范性文件在加强行政管理，落实法律、法规和规章规定，促使行政机关履行管理职责，提高行政效率等方面又起到十分重要的作用，人民法院在审理行政案件时完全置其他规范性文件于不顾，既不现实也不适宜。因而，当其他规范性文件有明确的法律、法规和规章依据，同时不违反法律、法规和规章的情况下，人民法院应对其他规范性文件予以参考。最高人民法院《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》指出，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。
因此，人民法院在适用其他规范性文件时，享有对其他规范性文件的审查权，而且拥有比对待规章更大的取舍权力。在其他规范性文件发生冲突时，人民法院不必送有关机关裁决，可直接决定对一般规范性文件的适用与否。
（四）人民法院对司法解释的援引
司法解释是最高人民法院就在审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释，是对法律的具体化。目前，司法解释在我国法律体系中发挥着十分重要的作用，对人民法院判案有直接的影响。如果法院根据司法解释判案但在判决书中不加引用，难以使当事人相信法院在依法判案，也会使司法解释失去作用。因此，人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。
三、行政诉讼法律冲突的适用规则
（一）行政诉讼法律冲突的概念
行政诉讼法律规范冲突，是指人民法院在行政诉讼过程中，发现对同一法律事实或者法律关系，存在两个或者两个以上的法律规范，且对其作出了不同的规定，适用不同的法律规定将导致不同的裁判结果的情形。
由于国家法律的多层级性、多样性和数量众多，从某种意义上说，在现代社会中，法律规范的冲突具有不可避免性。当然，法规规范冲突的形式是多种多样的，有些冲突是合法的，如特别法与普通法的冲突；有些冲突是不合法的，如行政法规与法律的冲突。研究法律规范冲突的目的主要是如何减少或消除不合法的冲突和选择适用合法的法律规范。
（二）行政诉讼法律冲突的适用规则
行政诉讼法律冲突选择适用规则，是在行政诉讼中存在同一法律事项的相互冲突时，指导人民法院解决法律适用冲突，选择应当适用的法律规范，以此审查行政行为合法性的具体原则和方法。在行政诉讼中，人民法院解决相应法律适用冲突的规则包括：
1.层级冲突适用规则。不同层级法律规范产生冲突一般属违法冲突，按照法律优先原则，高层级法律规范（上位法）优于低层级法律规范（下位法），但高层级法律规范授权低层级法律规范作出与高层级法律规范不同的规定除外。根据这一规则，当一个案件中，低层级的法律规范与某一高层级的法律规范冲突时，人民法院一般应依高层级的法律规范来解决该案中的实体争议。
最高人民法院《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》对下位法不符合上位法的判断和适用作出了说明，内容如下：
下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。
如果行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在此情况下，为维护法制统一，法院审查行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉行政行为的合法性。
法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。
2.平级冲突适用规则。它是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突应适用何种规范的规则。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知，根据立法法等规定，明确了部门规章与地方规章、部门规章之间的冲突适用规则：
部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；（3）地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；（4）地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；（5）能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。
国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形选择适用：（1）适用与上位法不相抵触的部门规章规定；（2）与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；（3）两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；（4）能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。
国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上述精神处理。
3.地方性法规与部门规章冲突的选择适用。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；（3）地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；（4）地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；（5）尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用；（6）能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院按照立法法第95条第1款第2项的规定送请有权机关处理。
4.特别冲突适用规则。一般法是关于某类事项的普遍的一般的规定，特别法是对这种普遍规定的例外。在同一效力层级上，特别法优于普通法。需要注意的是，这一冲突规则的适用前提必须是特别法与普通法处于同一层级时，若普通法是高层级法，而特别法是低层级法，特别法作出的特别规定又未经高层级法的授权，那么这种特别规定应属无效，人民法院仍应适用普通法。对此，最高人民法院《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》指出，同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。
该通知进一步指出，法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上应按照下列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。
5.新法优于旧法。新旧法冲突适用规则应体现为新法优于旧法和法律不溯及既往原则，当新的行政法律规范与旧的行政法律规范相冲突时，除旧法具有溯及力外，人民法院应当适用新法，即对新法生效后发生的事件适用新法，对新法生效前发生的事件适用旧法。但当新法明确规定有溯及力时除外。
对于行政相对人和被诉行政行为作出时间不同时如何处理问题，最高人民法院《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》指出，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（1）法律、法规或规章另有规定的；（2）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（3）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。
6.人际冲突适用规则。人际冲突适用规则一般规定，不同民族、种族或者具有特殊身份的个人，适用就该民族、种族或者具有特殊身份的个体作出特别规定的法律规范。
7.区际冲突适用规则。区际冲突所涉及的两种法律规范冲突需要采取不同的适用规则。目前，内地相互间的法律冲突尚缺乏统一的冲突适用规则，而对内地与港、澳、台地区的法律冲突，即中国内地法律规范与港、澳、台地区法律规范的冲突，适用“属地管辖”原则：发生于港、澳、台地区的行政案件，适用在港、澳、台地区施行的法律规范，发生于中国内地的行政案件，则适用当地施行的法律规范。同时，此类冲突还可以通过双方协议来解决。
四、WTO规则的适用问题
WTO规则是以强制性规则为基础的政府间规则体系，我国加入WTO后，行政机关和人民法院的一项重要任务，就是按照WTO规则办事，确保WTO规则在我国得以实施。毫无疑问，WTO规则对人民法院的行政审判工作具有影响力，但问题在于人民法院在审理涉及WTO规则的行政案件时是否能直接适用WTO规则。
《中国加入WTO工作组报告》第67条指出：中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一方式实施WTO协定。同时，该报告第68条指出：行政法规、部门规章和其他中央政府措施将及时颁布，以在相关的时限内完全履行中国的承诺。如果行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在此种时限内不能到位，主管机关仍然履行中国按照WTO协定和议定书承担的义务。据此，WTO规则在我国行政诉讼中的适用包括两个方面：
1.原则上，WTO规则不能在我国行政诉讼中直接适用，其仅具有间接适用力。这意味着任何人不得直接援引WTO规则提起行政诉讼，人民法院在裁判文书中也不能直接援引WTO规则作为裁判依据，而必须按照经过转化的相关国内法受理和审判有关行政诉讼案件，即我国是在遵守WTO协定的前提下，通过修订现行国内法和制定新法律的方式来实施WTO规则的。由最高人民法院颁布的《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》和《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》三个司法解释，均规定人民法院在审理这类案件时，应依据我国行政诉讼法及有关法律、行政法规和地方性法规，参照规章对行政行为进行审查，排除了WTO规则的直接适用力。不过，人民法院审理涉及WTO规则行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释时，应遵循同一解释原则，即除中华人民共和国声明保留的条款除外，人民法院应当选择与WTO规则有关规定相一致的解释。
2.特殊情况下，WTO规则在行政诉讼中可以直接适用。这一特殊情况是，在行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在承诺的时限内不能到位时，主管机关可以直接援引WTO规则，WTO规则在行政诉讼中具有直接适用力，即WTO规则无法及时转化为国内法时，其在行政诉讼中可以直接适用。
第三节 行政案件审理中的特殊制度
一、撤诉
（一）撤诉的概念
行政诉讼中的撤诉，是指原告或上诉人（或原审原告或原审上诉人）自立案至人民法院作出裁判前，向法院撤回自己的诉讼请求，不再要求人民法院对案件进行审理的行为。根据撤诉所处的审级不同，撤诉可分为撤回起诉、撤回上诉和撤回再审申请三类，其主体分别为原告、上诉人和原审原告或原审上诉人。
根据撤诉是否由当事人提出，可将撤诉分为申请撤诉和视为申请撤诉两类。前者指当事人主动向受诉人民法院提出撤诉申请，不再要求受诉人民法院对案件继续进行审理，是当事人对自己诉讼权利的积极处分；后者指当事人拒绝履行法定诉讼义务，视为其申请撤诉的情形，它是当事人对自己诉讼权利的消极处分。
（二）撤诉的条件
申请撤诉和视为申请撤诉的条件有所不同：
1.申请撤诉的条件。
（1）撤诉申请人必须是原告（一审）、上诉人（二审）、原审原告或原审上诉人以及经他们特别授权的代理人。被告或第三人和被上诉人以及原审被告和原审被上诉人均不得提出撤诉申请。
（2）申请撤诉必须基于当事人自己真实的意思表示，出于当事人自愿。值得注意的是，原告或上诉人（或原审原告或原审上诉人）申请撤诉包括两种情形：一种情形是被诉行政行为没有任何变化，但申请撤诉；另一种情形是被诉行政机关在诉讼过程中改变被诉行政行为，起诉该行为者同意并申请撤诉。而被诉行政机关改变被诉行政行为虽多基于被诉行政机关主动改变，也可以基于其他原因。如人民法院经审查认为被诉行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被诉行政机关改变其所作的行政行为，被诉行政机关接受法院建议；同时，有下列情形之一的，可以视为被诉行政机关改变其所作的行政行为：根据起诉该行为者的请求依法履行法定职责；采取相应的补救、补偿等措施；在行政裁决案件中，书面认可起诉该行为者与第三人达成的和解。但不管哪一种情形，行政机关都不能强制当事人撤诉。
（3）撤诉必须符合法律规定，不得规避法律，也不能损害公共利益和他人利益。
（4）撤诉申请必须在人民法院宣判前作出。
（5）撤诉必须经人民法院准许。
除此之外，因被告改变被诉行政行为，原告申请撤诉的，还同时需要符合以下条件：对被诉行政机关改变被诉行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；被诉行政机关已经改变或者决定改变被诉行政行为，并书面告知人民法院；第三人无异议。
通常而言，人民法院应当对撤诉申请进行审查，申请符合条件的，裁定准予撤诉，案件审理终结。不过，对于因被诉行政行为改变而申请撤诉的，如果有履行内容且履行完毕的，人民法院可以裁定准许撤诉。而对不能即时或者一次性履行的，人民法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。为保护撤诉人的权利，人民法院在准许撤诉裁定可以载明被诉行政机关改变被诉行政行为的主要内容及履行情况，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确被诉行政行为全部或者部分不再执行。
申请撤诉不符合法定条件，或者被诉行政机关改变被诉行政行为后当事人不撤诉的，人民法院应当及时作出裁判。
2.视为申请撤诉的条件。视为申请撤诉情形不同，条件有别：（1）原告或上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以按撤诉处理；（2）原告或上诉人未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理；（3）原告或上诉人未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准的，按自动撤诉处理。
（三）撤诉的法律后果
就一审的撤诉而言，撤诉具有两方面的法律后果：其一，无论是原告申请撤诉得到法院裁定准予撤诉，还是按撤诉处理，其直接的法律后果都是导致诉讼程序的终结；其二，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。这一点与民事诉讼不同。在民事诉讼中，原告的撤诉经法院准许后，视为自始即未起诉，原告仍有权提起诉讼；原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费而按自动撤诉处理的，原告如果在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予受理。
准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。
二、缺席判决
缺席判决，与对席判决相对而言，是指人民法院在开庭审理时，在一方当事人或双方当事人未到庭陈述、辩论的情况下，经审理所作的判决。缺席判决的意义在于维护法律的尊严，充分保护到庭当事人的合法权益，不使诉讼因某一方当事人的随意缺席而半途而废。
根据行政诉讼法第58条规定，行政诉讼中的缺席判决主要包括两种情形：一是经人民法院传票传唤，被告无正当理由拒不到庭，可以缺席判决；二是被告未经法庭许可而中途退庭的，可以缺席判决。
三、财产保全与先予执行
（一）财产保全
行政诉讼财产保全，是指人民法院在因一方当事人的行为或者其他原因，可能使行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的情况下，根据对方当事人的申请或者依职权对有关财产加以保护的措施。行政诉讼财产保全的关键条件是“可能使行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行”，与民事诉讼的诉讼保全相比，行政诉讼财产保全增加了法院财产保全的情形，即在行政行为可能不能或难以执行的情况下，法院也可以采取财产保全措施。
（二）先予执行
与民事诉讼先予执行明显不同的是，行政诉讼中的先予执行除包括对判决的先予执行，还存在对被诉行政行为的先予执行。
1.对判决的先予执行。对判决的先予执行，是指为解决当事人一方生活或生产的紧迫需要，根据其申请，裁定另一方当事人给付申请人一定的钱物，或者实施或停止某种行为的制度。由于行政诉讼被告是国家行政机关，一般不存在此种情形，所以，行政诉讼中判决的先予执行，主要体现为对原告的保护。根据行政诉讼法第57条规定，人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
2.对被诉行政行为的先予执行。对被诉行政行为的先予执行，是指在诉讼过程中，为避免可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失，根据被告或相关权利人的申请，对被诉行政行为的先予执行。在诉讼过程中，被诉行政行为的合法性尚处于法院审查阶段，对被诉行政行为先予执行并不正当也不合理。但如果被诉行政行为不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失，人民法院先予执行就具有合理性。根据司法解释的规定，人民法院对被诉行政行为的先予执行必须以有申请为前提，申请的主体不仅包括被告，也包括被诉行政行为确定的权利人，后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。
四、审理程序的延阻
审理程序的延阻，是指因特殊原因使诉讼活动不能按正常程序进行，而出现的程序中断、中止和延期审理等情形。
（一）延期审理
延期审理指人民法院把已定的审理日期或正在进行的审理推迟至另一日期审理的制度。行政诉讼法未对延期审理问题作具体规定，参照民事诉讼法的规定，行政诉讼中的延期审理主要包括以下几种情形：（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人没有到庭；（2）当事人申请回避，人民法院因客观原因不能立即作出是否回避的决定；（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（4）其他应当延期的情形。
（二）诉讼中止
诉讼中止是指在诉讼过程中，因出现某种原因而诉讼暂时停止，待原因消除后诉讼继续进行的制度。行政诉讼中的诉讼中止主要包括以下情形：（1）原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；（2）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；（5）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；（6）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；（7）其他应当中止诉讼的情形。
（三）诉讼终结
诉讼终结是指在诉讼开始后，出现了使诉讼不可能进行或进行下去已无必要的情形，由法院决定结束对案件审理的制度。诉讼终结仅限于法定事由：（1）原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；（2）作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的；（3）因原告死亡须等待其近亲属表明是否参加诉讼，或者原告丧失诉讼行为能力尚未确定法定代理人，或者作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人这三种原因，使诉讼中止满90日仍无人继续诉讼，但有特殊情况的除外。
五、被告在诉讼中改变被诉行政行为的处理
行政行为一旦被诉，作为行政诉讼的审理对象，它应当是确定的，不容被告随意改变，所以在行政诉讼过程中，不允许被诉行政机关任意改变被诉行政行为。不过，为给被诉行政机关提供主动纠正错误的机会和积极化解行政争议，我国行政诉讼法及相关司法解释允许被诉行政机关改变被诉行政行为，并对因被诉行政机关改变被诉行政行为而引起的程序变化作出了以下规定：
1.被诉行政机关既可以在第一审期间也可以在第二审期间和再审期间改变被诉行政行为。
2.被诉行政机关改变被诉行政行为或者决定改变被诉行政行为，应当书面告知人民法院。
3.根据行政诉讼法的规定，改变后的行政行为的效力及由此产生的结果在一定程度上取决于另一方当事人的态度。（1）如果另一方当事人同意被诉行政机关对被诉行政行为的改变，并提出撤诉申请，经人民法院准许，诉讼结束。（2）如果另一方当事人不同意被诉行政机关对被诉行政行为的改变，不提出撤诉申请，人民法院应当继续对原行政行为进行审理，并就原行政行为作出裁判。不过，因被诉行政机关曾对原行政行为进行过改变，在判决时法院应注意判决形式。在一审中，人民法院经审查认为原行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决，而非撤销判决；认为原行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。（3）如果原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。在第二审和再审中，应当予以参照。
4.当事人起诉被告不作为，在诉讼中被诉行政机关作出行政行为，当事人不撤诉的，人民法院应继续审查被诉行政机关不作为是否合法。
六、行政行为的停止执行问题
行政行为是由国家行政机关行使国家权力作出的行为，具有执行力。行政行为被诉后，是否需要因此而停止执行，是行政诉讼中的一个重要问题。我国行政诉讼法第56条规定，行政诉讼期间，不停止行政行为的执行。这一规定确立了我国起诉不停止执行原则。不过，由于并非所有的行政机关都有执行权，其所作出的行政行为必须申请法院执行，所以一旦此行为被诉，除符合先予执行条件外，这些行政行为事实上要停止执行，因此我国的起诉不停止执行只适用于行政机关有强制执行权的情况。即便如此，如果有下列情况之一的，被诉行政行为也会裁定停止执行：第一，被告认为需要停止执行的；第二，原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；第三，法律、法规规定停止执行的。
七、合并审理
合并审理，是指人民法院把两个或两个以上的独立诉讼合并在一个诉讼程序中进行审理和裁判的制度。它有助于简化诉讼程序，实现诉讼经济，也可以防止裁判之间的矛盾。根据《行诉法解释》，有下列情形之一的，人民法院可以合并审理：
1.两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的。
2.行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的。
3.在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为，原告不服向同一人民法院起诉的。
4.人民法院认为可以合并审理的其他情形。
八、行政诉讼附带民事诉讼
（一）行政诉讼附带民事诉讼的概念与特点
一般认为，行政诉讼附带民事诉讼是人民法院在审理行政案件的同时，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。它具有以下特点：
1.行政诉讼附带民事诉讼实质是两种不同性质诉讼的合并。行政诉讼解决的是行政争议，民事诉讼解决的是民事纠纷，争议性质的不同决定了两种诉讼制度的区别，也决定了两种诉讼通常应分别进行。行政诉讼附带民事诉讼存在的合理性在于，在两种分属不同诉讼系列诉讼请求具有内在关联的情况下，将两种诉讼合并审理，这将有助于节省诉讼成本，提高审判效率。
2.附带民事诉讼的原告可以是行政诉讼的原告，但附带民事诉讼的被告不能是行政诉讼的被告。
3.在行政诉讼中，与刑事附带民事诉讼最具相似性的行政赔偿诉讼，属于一种特殊的行政诉讼，并非行政诉讼附带民事诉讼。
（二）行政诉讼附带民事诉讼的适用条件
在行政诉讼法修正前，《行诉法解释》第61条第1款规定：被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。修正后的行政诉讼法第61条第1款规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。那么，目前我国行政诉讼附带民事诉讼的适用条件是：
1.被诉行政行为是涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决。与《行诉法解释》相比，修正后的行政诉讼法扩大了行政诉讼附带民事诉讼的适用范围，其目的是致力于根本性解决争议。
2.民事争议当事人要求法院一并解决相关民事纠纷。既然是附带民事诉讼，就必须遵守民事诉讼不告不理的原则，在当事人没有提出附带民事诉讼的情况下，法院无权一并审理。
九、调解的适用
行政诉讼能否适用调解，一直存有不同看法。修正前的行政诉讼法确立了原则上不得调解的安排，仅允许行政赔偿案件进行解调。近年来，要求扩大调解范围的主张增多，但对此也有学者持反对意见。修正后的行政诉讼法仍规定人民法院审理行政案件，原则上不适用调解。不过，扩大了例外情况，规定行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。行政诉讼法同时规定，调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
十、妨害行政诉讼行为的排除
妨害行政诉讼行为的排除，是指人民法院在行政诉讼过程中，为了保障行政审判的顺利进行，对实施妨害行政诉讼行为的人采取的强制手段。根据行政诉讼法的规定，人民法院必须针对法定的妨害行政诉讼行为，依法采取强制措施。
（一）妨害行政诉讼的行为
妨害行政诉讼的行为，是指诉讼参加人和其他人在行政诉讼过程中，故意干扰、破坏诉讼秩序，妨碍诉讼活动正常进行的行为。根据行政诉讼法规定，妨害行政诉讼行为包括：
1.有义务协助调查、执行的人，对人民法院的协助调查决定、协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍调查、执行的；
2.伪造、隐藏、毁灭证据或者提供虚假证明材料，妨碍人民法院审理案件的；
3.指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；
4.隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的；
5.以欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉的；
6．以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务，或者以哄闹、冲击法庭等方法扰乱人民法院工作秩序的；
7.对人民法院审判人员或者其他工作人员、诉讼参与人、协助调查和执行的人员恐吓、侮辱、诽谤、诬陷、殴打、围攻或者打击报复的。
（二）排除妨害行政诉讼的强制措施
对上述妨害行政诉讼行为，人民法院可以采取下列强制措施予以排除：训诫、责令具结悔过、罚款和拘留。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
训诫，是人民法院对妨害行政诉讼行为情节较轻者，予以批评、教育并警告其不得再犯的措施，属较轻的强制措施。
责令具结悔过，是人民法院对有妨害行政诉讼行为的人，责令其承认错误，写出悔过书，保证不再重犯的措施，也属较轻的强制措施。
罚款，是人民法院对有妨害行政诉讼行为的人，强制其交纳一定数额款项的强制措施。罚款金额为1万元以下。
拘留，是人民法院对有妨害行政诉讼行为的人，短期内限制其人身自由的一种强制措施，是最严厉的强制措施。拘留期限为15日以下。
人民法院对有对上述妨害行政诉讼行为的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员依照前款规定予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
按照行政诉讼法的规定，罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议1次。复议期间不停止执行。
十一、案件的移送、公告和司法建议
（一）案件的移送
案件的移送，是指人民法院在审理行政案件时，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的，应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。
（二）公告
根据行政诉讼法第66条第2款的规定，人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。
（三）司法建议
如前所述，根据行政诉讼法第66条第2款，法院可以提出司法建议。
同时，根据行政诉讼法的规定，行政机关拒绝履行判决、裁定时，人民法院可以向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。因此，在行政诉讼中，司法建议是保证行政裁判执行的手段之一。
第四节 涉外行政诉讼
一、涉外行政诉讼的特征
涉外行政诉讼，是指具有涉外因素的行政诉讼，在我国是指外国人、无国籍人、外国组织认为我国国家行政机关及其工作人员所作的行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起行政诉讼，由人民法院对行政行为进行审查并作出裁判的活动。
涉外行政诉讼属于一种特殊的行政诉讼，它的特征有：
1.主体的涉外性。诉讼具有涉外因素是涉外诉讼区别于一般诉讼的关键之处，涉外行政诉讼自然也不例外，但涉外行政诉讼所表现出的涉外性仅为主体的涉外性。行政诉讼的被告只能是我国国家行政机关或者法律、法规授权的组织，只有行政诉讼原告和第三人中至少有一方是外国人或者外国组织，才能形成涉外行政诉讼。所以，涉外行政诉讼的涉外性仅表现在主体的涉外性，而主体的涉外性专指行政诉讼的原告或者第三人为外国人或者外国组织。
这里的外国人或者外国组织包括外国人、无国籍人、国籍不明人以及外国企业、外国组织等。不过值得注意的是，当事人是港、澳、台地区的居民和组织的行政诉讼不属于涉外行政诉讼，但考虑到这三个地区的特殊性，在行政诉讼中具体问题的处理上可以参照涉外行政诉讼的规定。
2.行政诉讼发生地点的特定性。构成涉外行政诉讼除主体的涉外因素外，还必须具备：第一，行政行为必须发生在我国领域内，是我国主权范围内的事项，由我国的国家行政机关或者法律、法规授权的组织进行处理；第二，外国当事人在我国人民法院提起行政诉讼或者参加在我国法院进行的行政诉讼。
3.原则和制度的特殊性。涉外行政诉讼有许多不同于一般行政诉讼的特点，为此我国行政诉讼法第9章针对涉外行政诉讼的特点，作了一些特别规定。
二、涉外行政诉讼的原则
涉外行政诉讼除应遵循我国行政诉讼法的基本原则外，还应遵循适用于涉外行政诉讼的特有原则。涉外行政诉讼有两项原则：同等原则和对等原则。
（一）同等原则
同等原则指外国人、无国籍人、外国组织在我国进行行政诉讼时，可以享有与我国公民、组织在行政诉讼中所享有的同样的诉讼权利，同时也应承担与我国公民、组织在行政诉讼中所应承担的同样的诉讼义务。它是处理国际关系中的“国民待遇”原则在行政诉讼中的体现，它为外国人、无国籍人、外国组织在他国进行行政诉讼提供了可靠保障。应当指出的是，涉外行政诉讼的同等原则，只适用于行政诉讼上的权利和义务，而不适用于实体法上的权利和义务，我国公民与外国人在我国法律上实体权利是否同等取决于实体法的具体规定。
（二）对等原则
对等原则是指外国法院对中国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，中国法院对其公民、组织的行政诉讼权利实行同样的限制。主权国家在处理相互之间的有关事务时，应当以平等互惠为基础，这在司法上的具体体现就是对等原则。
【本章主要法律规定】
1.行政诉讼法第33～43、56～66、98～100条
2.最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第26～31、48～52、97条
3.最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》
4.最高人民法院《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》
5.最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》
6.最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第7～11条
7.最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第6～9、11条
8.最高人民法院《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第6～9、11条
本章涉及行政诉讼的证据、法律适用和特殊制度。行政诉讼证据制度的重点是举证责任的分配及要求，具体而言在举证责任分配中需要关注原告承担举证责任的情形，在举证责任要求中需要关注被告承担举证责任的具体要求。
被诉行政机关在第一审、第二审和再审期间均可依法改变被诉行政行为，但另一方当事人仍不提出撤诉申请，法院应当继续对原行政行为进行审理并作出裁判。不过，判决形式有所不同。在一审中，法院经审查认为原行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决，而非撤销判决；认为原行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。
第十七章 行政案件的裁判与执行
第一节 行政诉讼的判决、裁定与决定
一、行政诉讼判决
（一）行政诉讼判决的概念与种类
行政诉讼判决，简称行政判决，是指人民法院审理行政案件终结时，根据审理所查清的事实，依据法律规定对行政案件实体问题作出的结论性处理决定。行政诉讼判决是人民法院行使国家行政审判权对行政机关进行监督的集中体现，是人民法院处理解决争议的基本手段，也是人民法院审理行政案件和当事人参加诉讼的结果的表现形式。
按照不同的标准，可以对行政诉讼判决作出不同的划分。按照审级标准可将判决分为一审判决、二审判决和再审判决；按照判决是否发生法律效力可将判决分为生效判决和未生效判决；等等。
（二）行政诉讼第一审判决
行政诉讼第一审判决，是人民法院在第一审程序中所作出的判决，是人民法院对案件初次作出的判定，当事人对其不服，有权向上一级人民法院提出上诉。修正后的行政诉讼法明确确定了行政诉讼一审判决的八种方式，分别为驳回原告诉讼请求判决、撤销判决、履行判决、给付判决、确认违法判决、确认无效判决、变更判决和被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任判决。
1.驳回原告诉讼请求判决。指人民法院经审理认为被诉行政行为合法或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院直接作出否定原告诉讼请求的一种判决形式。
（1）被诉行政行为合法。根据行政诉讼法第69规定，被诉行政行为合法须同时满足以下三个条件：①证据确凿。即行政行为所依据的证据确实可靠，并足以证明行政行为认定事实的存在。②适用法律、法规正确。即被诉行政行为所适用的法律、法规及相应条款正确合理。③符合法定程序。即被告作出的行政行为必须符合法律规定的行政程序。
（2）原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的。在原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由的行政案件中，如果的确存在被告无正当理由而不履行法定职责或给付义务的情形，人民法院可作出履行判决或给付判决。但原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。
2.撤销判决。指人民法院经过对案件的审查，认定被诉行政行为部分或者全部违法，从而部分或全部撤销被诉行政行为，并可以责令被告重新作出行政行为的判决。撤销判决是人民法院对被诉行政行为效力的部分或全部的否定，是对原告权益的保护，因而撤销判决在行政诉讼中占有重要地位。
根据行政诉讼法的规定，撤销判决可分为三种具体形式：（1）全部撤销，适用于整个行政行为全部违法或行政行为部分违法但行政行为不可分；（2）部分撤销，适用于行政行为部分违法、部分合法，且行政行为可分，人民法院只作出撤销违法部分的判决；（3）判决撤销并责令被告重新作出行政行为，其适用于违法行政行为撤销后尚需被告对行政行为所涉及事项作出处理的情形。
行政行为具备下列情形之一的，人民法院可以作出撤销判决：
（1）主要证据不足。指被诉行政行为缺乏必要的证据，不足以证明被诉行政行为所认定的事实情况。主要证据不足意味着行政机关在没有查清案件基本情况或在没有充分证据证明的情况下就作出了行政行为，行政行为缺乏事实基础，人民法院有权予以撤销。
（2）适用法律、法规错误。指行政机关作出行政行为时错误地适用了法律、法规或者法律、法规的条款。
（3）违反法定程序。指行政机关在实施行政行为时违反了法律规定的作出该行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求，它是作出撤销行政行为判决一个独立存在的理由，不依附于其他任何条件，只要行政行为违反程序，不管实体决定正确与否，都构成撤销该行政行为的理由。
（4）超越职权。指行政机关实施行政行为时超越了法律、法规授予其的权力界限，实施了无权实施的行政行为。主要表现有：行政机关行使了宪法、法律没有授予任何国家机关的权限，或者行使了法律授予其他国家机关的权力；超越了行政机关行使权力的地域范围；超过法定时间行使权力；超越了法律、法规规定的数额规定。
（5）滥用职权。指行政机关具备实施行政行为的权力，并且其行为形式上也合法，然而行政机关行使权力的目的违反法律、法规赋予其该项权力的目的。这实际属于权力的不正当行使。在实践中滥用职权的主要表现有：第一，不正当的考虑。行政机关或公务员为了小集团利益或者个人利益，故意考虑法外因素或者故意不考虑应当考虑的因素。第二，故意迟延和不作为。是指行政机关在处理公民、法人或者其他组织的请求或者申请时，明知自己负有作为义务，但却以各种理由故意推脱，拖延履行自己的职责。第三，不一致的解释和反复无常。不一致的解释是指行政机关在处理同类案件时，对某些规范不经法定程序故意随意解释，导致这些解释往往相互矛盾和冲突；反复无常是指行政机关实施行政行为时，没有明确的标准，经常改变自己的主张和决定。
（6）明显不当。指被诉行政行为明显不合理。这里主要指行政机关行使行政裁量作出行政行为，明显逾越了合理性的限度。传统上认为，行政机关行使行政裁量权，法院无权干预。修正前的行政诉讼法规定，只有显失公正的行政处罚，法院才有权变更。因而，我国理论界和学术界一直主张，法院不能介入行政裁量。然而，事实上，合理性存在程度上的差异，明显不合理显已不简单是合理与否的决定，已属于违法。故，修正后的行政诉讼法把“明显不当”列入了合法性审查的范围之列，作为认定行政行为违法的标准，并可以予以撤销或部分撤销，从而扩大了合法性审查的范围。
对于撤销判决方式的使用需要注意以下几个问题：第一，行政行为只要具备上述六种形式之一即构成人民法院的撤销理由，每个理由各自独立。第二，如果判决撤销违法的被诉行政行为，将会给国家利益、公共利益或他人利益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：（1）判决被告重新作出行政行为；（2）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；（3）向被告及有关机关提出司法建议；（4）发现违法犯罪行为的，建议有权机关进行处理。第三，法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。
3.履行判决。指人民法院经过审理认定被告负有法律职责无正当理由而不履行，责令被告限期履行法定职责的判决。人民法院作出履行判决必须同时满足三个条件：（1）被告负有履行某项义务的法定职责。这是人民法院作出履行判决的前提。（2）被告没有履行该法定职责。没有履行包括不履行和拖延履行两种。不履行是指行政机关明示拒绝履行法定职责；拖延履行是指行政机关不及时履行自己的法定职责，或者是否履行态度不明确。（3）被告没有履行法定职责无正当理由。
人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难以确定期限的除外。不过，需要注意的是，对被告有法定职责而无正当理由没有履行该法定职责的案件，人民法院并非必须作出履行判决，判决被告履行该法定职责。在判决被告履行该法定职责已为时太晚，责令其履行已无实际意义的情况下，人民法院应当作出确认被诉行政行为违法或者无效的确认判决，公民、法人或者其他组织因被告不履行法定职责所造成的损失可请求行政机关赔偿。
4.给付判决。指被告负有公法的给付义务，但没有履行，法院判决履行的判决形式。行政诉讼法第73条规定，人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。这是修正后的行政诉讼法新增的判决形式。在现代社会中，行政给付越来越重要。行政诉讼法明确规定，行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的，公民、法人或者其他组织可以向法院起诉。
5.确认违法判决。指人民法院通过对被诉行政行为的审查，确认被诉行政行为违法的一种判决形式。其适用具体分两种情况：
第一种情况是：有下列情形之一时，人民法院作出确认行政行为违法的判决，但不撤销被诉行政行为：
（1）被诉行政行为违法应当撤销，但撤销将给国家利益和公共利益带来重大损失的。通常情况下，被诉行政行为违法人民法院应当作出撤销判决，通过撤销被诉行政行为保护当事人的合法权益，但如果撤销该行政行为将会给国家利益和公共利益带来重大损失，从维护国家利益和公共利益大局出发，人民法院不应作出撤销判决，而应作出确认违法判决。
（2）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
第二种情况是：行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（1）被诉行政行为违法，但不具有可撤销内容的。被诉行政行为违法人民法院可以作出撤销判决，但在被诉行政行为不具有可撤销内容时，人民法院就只能作出确认违法判决。例如，行政机关作出行政行为时，不制作、不送达决定书，而该行政行为又属违法行为，即可适用此判决形式。
（2）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的。
（3）被告不履行法定职责，但判决责令履行法定职责已无实际意义的。被告不履行法定职责，通常应作出履行判决，判令被告履行法定职责，但在被告履行法定职责已为时过晚，达不到对原告救济目的时，人民法院判决责令被告履行法定职责已无实际意义，在此情况下人民法院应当作出认定被诉行政行为违法的确认判决。
人民法院判决确认违法的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
6.确认无效判决。修正前的行政诉讼法并未规定确认无效判决，《行诉法解释》增加了确认无效判决。不过，实践中使用不多。通常认为，无效行政行为，是具有重大明显违法的行政行为，该行为自始无效。
修正后的行政诉讼法第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。
人民法院判决确认无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
7.变更判决。指人民法院经审理，认定行政处罚行为行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，运用国家审判权直接改变行政行为的判决。变更判决是人民法院行使司法变更权，对行政行为的内容进行审查的具体体现。变更判决与撤销判决最大的区别是变更判决直接确定了当事人的权利和义务。鉴于司法权与行政权的界分，变更判决的范围不应太广。修正前的行政诉讼法仅规定行政处罚显失公正的法院才能作出变更判决。为能有效发挥行政诉讼的作用，修正后的行政诉讼法第77条规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更，该规定在一定程度上扩大了变更判决的适用范围。
（1）行政处罚明显不当。对此种情形，修正前的行政诉讼法已有规定，修正后的行政诉讼法只是用“明显不当”替代了“显失公正”。因此，有两种条件要求：第一，只能针对行政处罚行为作出；第二，行政处罚行为明显不当。人民法院并非能对所有违法的行政处罚行为都有权变更，人民法院只能对明显不当的行政处罚行为适用变更判决。所谓行政处罚明显不当，是指行政处罚虽然在形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。在实践中，明显不当的典型表现形式就是畸轻畸重，即行政机关实际作出的行政处罚与被处罚人的违法行为应受到的行政处罚相差过于悬殊。行政机关在作出行政处罚时，同样情况不同对待或者不同情况同等对待，也可构成明显不当。
根据修正后的行政诉讼法第70条规定，明显不当审查标准适用于所有的行政行为，不限于行政处罚。对于明显不当的行政行为，法院可以判决撤销或者部分撤销。根据修正后的行政诉讼法第77条规定，对于明显不当的行政处罚，法院则仍享有变更权。
（2）其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的。这里主要指数额计算有误的情形，此类情形是刚性的，如判决撤销后交给行政机关重作，不利于提高效率，法院有权予以直接变更。
人民法院对行政处罚行为作出变更判决，原则上只能减轻不能加重，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。这主要是为了保护公民、法人或者其他组织的诉权，消除公民、法人或者其他组织在起诉时面临可能被加重或减损权益的种种顾虑而作出的规定。不过，人民法院不得加重对原告的处罚只是原则，利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。
8.被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任判决。指被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的，法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任的判决形式。这是修正后的行政诉讼法第78条增加的判决形式。
行政诉讼法第12条第1款第11项把行政协议纳入行政诉讼受案范围，此类案件有一定的特殊性，行政诉讼法增加了这一判决形式。如被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。不过，被告变更、解除行政协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。
值得注意的是，法院在审理复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，在作出上述判决时，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
示例
某银行以某公司未偿还贷款为由向法院起诉，法院终审判决认定其请求已过诉讼时效，予以驳回。某银行向某县政府发函，要求某县政府落实某公司的还款责任。某县政府复函：“请贵行继续依法主张债权，我们将配合做好有关工作。”尔后，某银行向法院起诉，请求某县政府履行职责。法院经审理认为，某县政府已履行相应职责，某银行的债权不能实现的原因在于其主张债权时已超过诉讼时效。下列哪一选项是错误的？（2008年试卷二第43题）
A.本案应由中级法院管辖
B.因法院的生效判决已对某银行与某公司的民事关系予以确认，某县政府不能重新进行确定
C.法院应当判决确认某县政府的复函合法
D.法院应当判决驳回某银行的诉讼请求
【参考答案及简要提示】C。判断判决的方式和内容，必须分析原告的诉讼请求和案件的性质。本题中，某银行向法院起诉某县政府，其请求是某县政府履行保护其债权的职责，因而本案是一起要求履行法定职责的履行之诉，而不是撤销之诉和确认被诉行政行为违法的确认之诉。
（三）二审判决
二审判决是人民法院在第二审程序中就上诉案件作出的判决，由于我国实行两审终审制，因而二审判决是生效判决，亦称终审判决，当事人对其不能提出上诉。第二审人民法院运用第二审程序对上诉案件进行审理后，可以作出两种类型的判决，即维持原判和依法改判。
1.维持原判。指二审人民法院通过对上诉案件的审理，确认一审判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确，从而判决或者裁定驳回上诉人上诉，维持原判决、裁定。维持原判必须同时具备两个条件：一是原判决认定事实清楚，即一审判决、裁定对行政行为的合法性裁判有可靠的事实基础和确凿的证据支持。二是适用法律、法规正确，即一审法院适用法律、法规恰如其分。
2.改判。指第二审人民法院直接改正第一审判决的错误内容的判决形式。改判适用于两种情形：一是原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误。一审判决认定事实正确，只是适用法律、法规错误，第二审人民法院应在正确适用法律、法规后，依法更正一审判决的内容。二是原判决认定事实不清、证据不足的，第二审人民法院可以在查清事实后改判。在一审判决认定事实不清的情况下，第二审人民法院一般应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。不过，如果一审法院由于主、客观原因，难以或不可能查清事实，第二审人民法院则可以在查清事实后，依法对一审判决作出改判。
根据修正后的行政诉讼法第89条规定，第一审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，不能适用于改判。
第二审人民法院在对第一审人民法院的判决进行改判时，必然会涉及一审判决对被诉行政行为的认定。从一审判决的内容看，它可能是驳回原告请求被诉行政行为，也可能是撤销或者变更被诉行政行为，当第二审人民法院需要改变一审判决内容时，就必然要对行政行为的合法性重新予以确认，因而第二审人民法院在改变一审判决时，应当在对一审判决作出判决时，一并对被诉行政行为的合法性作出判决。
（四）再审判决
再审裁判是人民法院按照审判监督程序所作出的裁判。再审裁判既可以采用判决形式，也可以采用裁定形式。由于再审裁判涉及的问题相对复杂，我们一并对人民法院所作出的再审判决和再审裁定进行分析。
1.人民法院经过再审审理认为原审判决认定事实和适用法律均无不当时，人民法院应当裁定撤销原中止执行的裁定，继续执行原判决。
2.人民法院经过再审审理认为原审判决、裁定确有错误的，人民法院分不同情况进行处理：
（1）原审人民法院审理案件时违反法定程序可能影响案件正确裁决的，人民法院应当作出裁定，将案件发回作出生效裁判的人民法院重新审理。这些情形主要有：第一，审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；第二，依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；第三，未经合法传唤当事人而缺席判决的；第四，遗漏必须参加诉讼的当事人的；第五，对与本案有关的诉讼请求未予裁判的。
（2）人民法院经过再审审理，如果认为第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理或者驳回起诉裁定错误的，再审人民法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理。
（3）除上述两种情况外，再审人民法院认为原审判决、裁定确有错误时，在撤销原生效裁决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决、裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。
再审判决、裁定的效力取决于再审人民法院按照哪一种程序审理，如果按照第一审程序审理，再审人民法院所作的判决、裁定，当事人可以上诉；如果按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，当事人不得上诉。
二、行政诉讼裁定
（一）行政诉讼裁定的概念与特征
行政诉讼的裁定，是指人民法院在审理行政案件过程中或者执行案件的过程中，就程序问题所作出的判定。行政诉讼的裁定和行政诉讼判决一样都是人民法院行使国家行政审判权的体现，具有权威性和法律效力，但二者有许多区别，正是这些区别体现了行政诉讼的裁定的特点：第一，行政诉讼的判决解决的是行政案件的实体问题，而行政诉讼的裁定解决的是行政案件审理过程或者是案件执行过程中的程序问题。第二，行政诉讼的判决一般是在行政案件审理的最后阶段作出的，而行政诉讼的裁定在行政诉讼的任何阶段都可能作出。通常一个法院在一个审理程序中只能作出一个判决，而人民法院在一个审理程序中可能作出多个裁定。第三，行政诉讼判决依据的是行政实体法和行政程序法，而行政诉讼裁定依据的是行政诉讼法。第四，行政诉讼判决是要式行为，必须采用书面形式，而行政诉讼裁定则既可以是书面形式，也可以是口头形式。第五，当事人对一审判决不服均可以提出上诉，而当事人对第一审程序中的行政裁定并非都可以提出上诉，而只能对部分裁定有权提出上诉。
（二）行政诉讼裁定的适用范围及法律效力
行政诉讼中的裁定主要适用于下列事项：（1）不予受理；（2）驳回起诉；（3）管辖异议；（4）终结诉讼；（5）中止诉讼；（6）移送或者指定管辖；（7）诉讼期间停止行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；（8）财产保全；（9）先予执行；（10）准许或者不准许撤诉；（11）补正裁判文书中的笔误；（12）中止或者终结执行；（13）提审、指令再审或者发回重审；（14）准许或者不准许执行行政机关的行政行为；（15）其他需要裁定的事项。
行政诉讼裁定的法律效力有两种情况，对一审法院作出的不予受理裁定、驳回起诉裁定和管辖权异议裁定，当事人可以在一审法院作出裁定之日起10日内向上一级人民法院提出上诉，逾期不提出上诉的，一审人民法院的裁定即发生法律效力。对于除以上三类裁定之外的其他所有裁定，当事人无权提出上诉，一经宣布或者送达，即发生法律效力。
三、行政诉讼决定
（一）行政诉讼决定的概念
行政诉讼决定，是指人民法院为了保证行政诉讼的顺利进行，依法对行政诉讼中的某些特殊事项所作的处理。行政诉讼决定的特点有：（1）决定所解决的问题是发生在行政诉讼中的某些特殊事项，这些事项往往具有紧迫性，它既不同于行政诉讼判决解决的是实体问题，也不同于行政诉讼裁定解决的是程序问题；（2）行政诉讼决定的作用在于保证诉讼程序的正常和顺利进行，或者为案件的正常审理提供必要的条件。
（二）行政诉讼决定的适用范围及效力
行政诉讼中的决定主要有：
1.有关回避事项的决定。人民法院对于是否回避的决定以口头或者书面方式作出，申请人对决定不服，可以申请人民法院复议一次，但不停止执行。
2.对妨害行政诉讼的行为采取强制措施的决定。人民法院作出训诫、责令具结悔过强制措施的，通常由审判长当庭作出口头决定，并记入笔录；对采取罚款、拘留强制措施的，应由合议庭作出书面决定，并报院长批准，当事人不服的，可以申请复议。
3.审判委员会对已生效的行政案件的裁判认为应当再审的决定。对人民法院已发生法律效力的裁判，发现违反法律需要再审的，由院长提交审判委员会讨论决定是否再审。审判委员会决定再审的，该行政案件应进行再审。
4.有关起诉期限事项的决定。公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因上述以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后10日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。对于下级人民法院需要延长审理期限的申请，高级人民法院和最高人民法院作出是否延长的决定。此外，如诉讼费用的减免、强制执行措施的采取等事项，都可适用决定。
在行政诉讼中，无论何种性质的决定，一经宣布或送达，即发生法律效力，义务人必须履行相关义务。对决定不服，不得提出上诉。法律规定当事人可以申请复议的，当事人有权申请复议，但复议期间不停止决定的执行。
第二节 行政诉讼的执行与非诉行政案件的执行
一、行政诉讼的执行
