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移除书签第七章 刑事证据
第一节 刑事证据的概念和基本属性
一、刑事证据的概念
刑事诉讼法第48条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（1）物证；（2）书证；（3）证人证言；（4）被害人陈述；（5）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（6）鉴定意见；（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（8）视听资料、电子数据。由此可见，我国刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件事实情况的材料。对于刑事证据的概念，可以从以下三个方面理解：第一，刑事证据本身是一种客观存在的材料；第二，刑事证据是证明案件真实情况的根据和认定案件事实的手段；第三，刑事证据必须符合法律规定的八种表现形式。
二、刑事证据的基本属性
刑事证据具有以下三个紧密联系的基本属性：
1.客观性。证据的客观性，是指证据必须是客观存在的事实，不以人的主观意志为转移，任何主观想象、虚构、猜测、假设、臆断、梦境以及来源不清的道听途说等并非客观存在的材料，都不能成为刑事诉讼中的证据。客观性是刑事证据的首要属性和最本质的特征。证据的客观性是由刑事案件本身的客观性决定的，任何一种犯罪行为都是在一定的时间和空间发生的，只要有行为的发生，就必然留下各种痕迹和印象并形成证据，这是不以人的意志为转移的客观存在。虽然证据要经过公安司法人员、当事人及其辩护人、诉讼代理人的收集，含有收集主体的主观因素，如要讯问犯罪嫌疑人、被告人，询问证人并制作笔录，实物证据要加以固定、保全，现场勘验也要制作笔录等，但公安司法人员、当事人及其辩护人、诉讼代理人的主观因素不能歪曲客观，不能因此而改变证据客观性的本质属性。犯罪嫌疑人供述与辩解、被害人陈述和证人证言等言词证据虽然含有人的主观因素，是客观与主观的统一，但不能因此改变证据客观性的本质属性。
证据的客观性，要求公安司法人员在证据调查中必须避免任何主观想象和猜测，认真收集和把握能够如实反映案件情况的证据，善于鉴别和排除虚假的材料。
2.关联性。关联性也称为相关性，是指证据必须与案件事实有客观联系，对证明刑事案件事实具有某种实际意义；反之，与本案无关的事实或材料，都不能成为刑事证据。（1）关联性是证据的一种客观属性，不是办案人员的主观想象或者强加的联系，而是根源于证据事实同案件事实之间的客观联系。（2）证据与案件事实相关联的形式是多种多样、十分复杂的。其中最常见的是因果联系，即证据事实是犯罪的原因或结果的事实；其次是与犯罪相关的空间、时间、条件、方法、手段的事实。它们或者反映犯罪的动机，或者反映犯罪的手段，或者反映犯罪过程和实施犯罪的环境、条件，或者反映犯罪后果，还有反映犯罪事实不存在或犯罪并非犯罪嫌疑人、被告人所为等。（3）证据的关联性是证据证明力的原因。所谓证明力，是指证据所具有的对案件事实的证明作用，也就是证据对证明案件事实的价值。证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小，取决于证据本身与案件事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。一般来说，如果证据与案件事实之间的联系紧密，则该证据的证明力较强，在诉讼中所起的作用也较大。
证据的关联性，要求公安司法人员在证据收集、运用和认定上，注意以下问题，即该证据能够证明什么事实，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义，法律对这种关联性有没有具体的要求，尤其是实体法上的要求等。
示例
关于证据的关联性，下列哪一选项是正确的？（2014年试卷二第27题）
A.关联性仅指证据事实与案件事实之间具有因果关系
B.具有关联性的证据即具有可采性
C.证据与待证事实的关联度决定证据证明力的大小
D.类似行为一般具有关联性
【参考答案及简要提示】C。本题围绕关联性这一证据的基本上属性进行设计，如果考生不理解关联性、可采性、证明力和证据能力等证据法基本概念就很容易失分。有的考生认为C选项在表述上过于绝对，认为除了关联度之外，证据的合法性和客观性也会影响证据的整理，这种错误理解就是没有厘清证据的证明力与证据能力之间的区别所导致的。证据与案件事实相关联的形式是多种多样、十分复杂的。其中，最常见的是因果联系，即证据事实是犯罪的原因或结果的事实；其次是与犯罪相关的空间、时间、条件、方法、手段的事实。因此，A选项认为关联性仅指因果关系错误。关联性仅是证据的一个基本属性，证据具有关联性仅表示证据与待证事实之间存在关联，但证据是否具有可采性，还应当考虑证据是否具有其他两个基本属性——合法性与客观性，因此B选项错误。所谓类似行为，是指犯罪嫌疑人、被告人在其他场合进行的某一行为与他在当前场合的行为相类似。在关联性规则中，一般认为类似行为不具有关联性，不得作为认定案件事实的根据，因此D选项错误。一般来说，如果证据与案件事实之间的联系紧密，则该证据的证明力较强，在诉讼中所起的作用也较大。因此，C选项证据与待证事实的关联度决定证据证明力的大小是正确的。
3.合法性。合法性是指对证据必须依法加以收集和运用。证据的合法性是证据客观性和相关性的重要保证，也是证据具有法律效力的重要条件。证据的合法性主要包括以下内容：（1）收集、运用证据的主体要合法，只有法律规定的有权主体收集、运用的证据才能作为认定案件事实的根据。（2）证据的提供、收集和审查，必须符合法定的程序要求。无论是公安司法人员收集证据，还是当事人或其他诉讼参与人提供证据，都应当合法。（3）证据的形式应当合法，即作为证明案件事实的证据材料形式上必须符合法律要求。刑事诉讼法第48条规定了证据种类：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。同时，证据提出的形式也应当符合法律的要求，如物证、书证必须附卷，不能附卷的要通过照相、录像、制作模型等方式附卷；证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，应当以书面形式加以固定，并经核对无误后，由证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人签名盖章；鉴定意见必须采用书面形式，由鉴定人签名盖章；勘验、检查笔录、现场笔录，根据需要分别采用书面笔录、绘图、照相、录像等形式，书面笔录要由勘验人员、现场见证人签名盖章，等等。（4）证据必须经法定程序出示和查证。根据刑事诉讼法的规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证；物证必须当庭出示，让当事人辨认；未到庭的证人的证言笔录、鉴定意见、勘验、检查等笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。未经法庭查证属实的材料，均不得作为定案的根据。
为了保障证据的合法性，我国刑事诉讼法第50条明确规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。
综上所述，刑事证据具有客观性、关联性和合法性三个基本属性，三者是互相联系、缺一不可的。客观性和关联性涉及的是刑事证据的内容，合法性涉及的是刑事证据的形式。刑事证据的客观性、关联性需要通过诉讼程序来审查和检验，而刑事证据的合法性是刑事证据客观性和关联性的法律保证。客观性、关联性和合法性表明了刑事证据内容和形式的统一。
三、刑事证据的意义
刑事证据在刑事诉讼中具有重要作用，主要表现在以下几个方面：（1）证据是进行刑事诉讼活动的依据，离开证据，整个刑事诉讼活动无法顺利进行；（2）证据是司法公正的基础；（3）证据是证明犯罪事实的唯一手段；（4）证据是促使犯罪嫌疑人、被告人认罪服法、接受改造的有力武器；（5）证据是无罪的人不受刑事追究的保障；（6）证据是进行社会主义法制教育的工具。
四、刑事证据制度的基本原则
刑事证据制度的基本原则，是指构建以及实践刑事证据制度时应该遵循的原则。通常认为，刑事证据制度的基本原则包括证据裁判原则、自由心证原则与直接言词原则。这里主要介绍证据裁判原则与自由心证原则，直接言词原则将在第十四章“刑事审判概述”中介绍。
（一）证据裁判原则
证据裁判原则，又称证据裁判主义、证据为本原则，是指对于案件事实的认定，必须有相应的证据予以证明。没有证据或者证据不充分，不能认定案件事实。在诉讼发展史的早期，案件的裁判者普遍采用神示裁判、决斗裁判、宣誓裁判等证明方式。这种对案件事实的证明方式是一种非理性的司法证明方式，主要是受当时的经济基础以及人类认识能力的限制。随着人类经验知识的积累和认识能力的提高，一种理性的司法证明方式出现并取代了非理性的司法证明方式，这就是证据裁判方式。这一方式要求法官认定案件事实必须依据经过法定正式调查程序的证据。证据以其特有的理性证明功能占据了裁判的主导地位，证据裁判原则成为现代证据制度的奠基原则。
一般而言，证据裁判原则包括以下几个方面的内容：（1）认定案件事实必须依靠证据，没有证据就不能认定案件事实。（2）用于认定案件事实的证据必须具有证据能力，即具有证据资格。（3）用于定案的证据必须是在法庭上查证属实的证据，除非法律另有规定。
我国刑事诉讼法第53条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第195条规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，作出判决。其中，该条第3项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。我国刑事诉讼法虽然没有明确指出诉讼中的案件事实应依据证据认定，但对证据在认定事实中的决定性作用给予了极大的肯定，这与证据裁判原则的基本要求是一致的。《死刑案件证据规定》第2条规定：“认定案件事实，必须以证据为依据。”对证据裁判原则进行了比较明确的规定。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发两个证据规定的《通知》，办理其他刑事案件，参照《死刑案件证据规定》执行。也就是说，在认定所有刑事案件事实时，都要以证据为依据。在后来修订的相关司法解释中，对证据裁判原则又进行了明确规定。如最高人民法院《解释》第61条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”最高人民检察院《规则》第61条第1款规定：“人民检察院在立案侦查、审查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据。”
在最高人民法院2013年发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中，则明确提出了要坚持证据裁判原则。该《意见》第5条规定：“坚持证据裁判原则。认定案件事实，必须以证据为根据。应当依照法定程序审查、认定证据。认定被告人有罪，应当适用证据确实、充分的证明标准。”在中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》（中政委［2013］27号）中，也明确提出要坚持证据裁判原则。该《规定》第6条规定：“坚持证据裁判原则。依法应当出庭的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，不得作为定案的根据。”
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。明确各类司法人员工作职责、工作流程、工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验。”
上述法律、司法解释及相关文件表明，证据裁判原则在我国已经逐步得到确立，并且基本采纳了该原则的主要内容。
（二）自由心证原则
自由心证原则是指证据的取舍、证据的证明力大小以及对案件事实的认定规则等，法律不预先加以明确规定，而由裁判主体按照自己的良心、理性形成内心确信，以此作为对案件事实认定的一项证据原则。在刑事诉讼中，作为最终定案根据的证据一般要经历证据的发现、收集以及对证据的质证、认证等过程，自由心证原则并非适用于所有这些和证据有关的过程，它是只适用于最终裁判阶段的原则。自由心证原则产生于18世纪末，是在克服法定证据制度武断、僵化等弊端的基础上产生的，为西方国家尤其是大陆法系国家普遍采用。
通常认为，自由心证原则包含两方面的内容，一是自由判断，二是内心确信。所谓“自由判断”，是指除法律另有规定的以外，证据及其证明力由法官自由判断，法律不做预先规定。法官判断证据证明力时，不受外部的任何影响或法律上关于证据证明力的约束。需要注意的是，“自由”并不是任意、不受限制，自由心证不是让法官依照个人情感及认识去自由擅断。自由心证中的“自由”是相对的自由，它要受到整个法律体系中的一系列法律制度和规定的制约，法官应当在适用各种证据规则并慎重考虑庭审证据调查与辩论的全部过程的基础上，依据自由心证对案件事实做出判断。所谓“内心确信”，是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念，并且应达到深信不疑的程度，由此判定事实。“内心确信”禁止法官根据似是而非、尚有疑虑的主观感受判定事实。
我国对自由心证原则一直存有较大争议。在过去很长一段时间内不承认自由心证，认为自由心证以唯心主义为思想基础，与我国判断证据的指导思想和原则相违背。近年来，国内逐步认识到自由心证原则有其合理之处。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。这条规定吸纳了自由心证原则的精神，表明自由心证原则在一定程度上得到了我国的认可。
第二节 刑事证据的种类
证据种类，是指根据证据事实内容的各种外部形式对证据所作的分类。证据种类实际上是证据在法律上的分类，是证据的法定形式。根据刑事诉讼法第48条的规定，证据有下列八种：（1）物证；（2）书证；（3）证人证言；（4）被害人陈述；（5）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（6）鉴定意见；（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（8）视听资料、电子数据。
一、物证
1.物证的概念。物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。所谓物品，是指与案件事实有联系的客观实在物，如作案工具、赃款赃物等；所谓痕迹，是指物体相互作用所产生的印痕和物体运动时所产生的轨迹，如脚印、指纹等。在司法实践中，对某些难以移动或易于消失的物品、痕迹复制的模型或拍摄的照片，是对物证的固定和保全。在运用时，作为物证发挥作用的，不是这些照片和模型本身，而是被拍摄的照片、复制的模型所反映的原物和痕迹。
在司法实践中，物证具有其他证据不能替代的作用。例如，可以提供线索，确定侦查方向；有时借助物证能够破获案件，抓获犯罪嫌疑人；可以借助物证鉴别其他证据的真伪；敦促犯罪嫌疑人、被告人交代罪行等。
2.物证的特点。物证是以其外部特征、物品属性、存在状况等来发挥证明作用的，因此，与其他证据相比，物证具有较强的客观性、稳定性。另外，物证所包含的信息内容通常只能反映案件中的某些片段或个别情节，而不能一步到位地直接证明案件中的主要事实，因此，通常只能作为间接证据。
3.物证的收集程序。收集物证是公安司法机关的重要职责。收集物证主要通过勘验、检查、搜查、扣押等方法来进行。收集和调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不宜保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为证据使用。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为证据使用。拍摄物证的照片、录像，制作人不得少于2人，并应当附有制作过程的文字说明及原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。所有已经收集到的物证都必须妥善保管，任何人都不得使用，更不允许毁坏；对于可能产生环境污染和有伤风化的物证，应当按照有关规定保管和处置。案件中的物证能附卷的都应当附卷保存。移送案件时，应当将物证随同案卷一并移送。
二、书证
1.书证的概念。书证是指以记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。书证的表现形式和制作方法多种多样，不限于“书写的文字材料”。事实上，作为书证载体的材料是十分广泛的，既可以是纸张，也可以是布匹、绸缎以及竹片、木板，甚至可能直接写在地上或者墙壁上；书写的方法，既可以用手写，也可用刀刻、印刷、剪贴、拼接、复印等方法；至于书证内容的表达，多数情况下是用文字表述，但不限于文字，也可用图形和符号来表示。总之，凡是以记载的内容和表达的思想来证明案件事实的一切物品，都属于书证。
书证都有明确的意思表示，一经收集并查证属实，就可以比较直观地证明案件中的一定事实，因而具有较强的证明力。例如，有些书证可以直接证明案件的性质、作案动机和目的；可以鉴别其他证据的真伪；可以揭穿犯罪分子的狡辩和虚假的陈述；在贪污等经济犯罪案件中，书证是不可缺少的证据。
2.书证的特点：（1）书证必须以一定的物质材料为载体，属于实物证据范围，客观性较强。（2）该项材料所记载的内容或者所表达的思想，必须与待证明的案件事实有关联，能够被用来证明案件事实。并非一切记载有思想内容的文字材料都是书证。例如，盗窃的图书、录像带等所记载的内容与盗窃案件无关，它们便只是物证而不是书证。但如果在制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，所缴获的图书、录像带等因所记载的内容（系淫秽内容）与该案有关，因而属于书证。
3.书证与物证的联系与区别。书证与物证的区别主要在于，书证以内容证明案件事实，物证则以物质属性和外观特征证明案件事实。书证与物证的联系主要是都要有实物载体，属于实物证据。如果一个物体同时以上述两种方式发挥证明作用，它就既是书证又是物证。例如，发案现场收集到一封书信，内容与被害人死亡原因有关，属于书证，同时又需要鉴定是否为被害人本人所写，则为物证。
4.书证的收集程序。书证的收集程序与物证基本相同。公安司法人员收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为证据使用。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，或者书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为证据使用。制作书证的副本、复制件，制作人不得少于2人，并应当附有制作过程的文字说明及原件存放何处的说明，由制作人签名或者盖章。扣押文件要按照法律规定的程序进行，对被扣押的文件要妥善保管，任何人都不得使用或毁坏。扣押邮件、电报等要经过公安机关或者人民检察院批准。在复制、摘抄书证时，要注意保存原件内容的完整性，不得任意取舍或断章取义。对于内容违法或淫秽的书证，应当按照有关规定专门保管和处置。
除八种法定证据形式外，其他手段（如警犬辨认、测谎）得出的结论等只能帮助审查、判断证据，而不能作为认定案件事实的证据使用。
证人亲笔书写的书面证词，并不改变其证人证言的属性，不能判断为书证。
证人与鉴定人都属于其他诉讼参与人，而非当事人。二者具有如下区别：（1）法律对其知识结构要求不同；（2）知悉案件时间不同；（3）是否适用回避制度不同；（4）是否具有可替代性不同。
三、证人证言
1.证人证言的概念。证人证言是指证人就其所了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述。证人证言一般是以笔录加以固定的口头陈述，但是，经办案人员同意，由证人亲笔书写的书面证词也是证人证言。
2.证人证言的特点。（1）证人是犯罪嫌疑人、被告人、被害人以外的人，一般而言，与犯罪嫌疑人、被告人、被害人相比，其陈述受利害关系影响较小。（2）陈述的是亲身感知的事实。最高人民法院《解释》第75条第2款规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。（3）容易受到其他因素的影响。证人证言是证人对感知情况的反映，往往会受到证人的主观因素和客观条件的影响。（4）证人证言不可替代。证人既不能由公安司法机关自由选择和指定，也不能由别人代替和更换。凡没有亲身经历或闻知案件情况的人，都不具有证人资格；即使共同经历了同一案件的人，也不得互相代替作证。
3.证人证言的收集程序。收集证人证言的方法是询问证人。收集证人证言必须依法定程序进行，必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观、充分地提供证据的条件，以保证证人提供证言的真实性。
询问证人，应当首先告知他应当如实提供证言，如有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任。询问证人应当个别和口头进行。严禁对证人采用拘留、刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证言，也不得诱导证人提供证言。刑事诉讼法第54条规定，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，应当予以排除。询问时，应当全面、如实地对证言内容进行客观记录，不能加入办案人员的主观臆想和个人判断。
4.证人的资格及证人保护。刑事诉讼法第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”根据这一规定，凡是了解案情的人，都有作证的义务。因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨别是非，不能正确表达的人，由于不能向公安司法机关提供对查清案件事实有意义的情况，当然就不能作证人。虽然生理上、精神上有缺陷或者年幼，但能够辨别是非并能够将自己所了解的案件情况准确表达出来，如盲人讲述所听到的情况，聋哑人描述所看到的情况等，依法都可以作为证人提供证言。公安司法机关对于证人能否辨别是非、能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。此外，最高人民法院《解释》第75条第1款规定，处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。
关于证人资格，还有以下问题需要注意：（1）单位不能作证人。证人是以自己的感官感知案情为前提来提供证言的，单位不能像自然人那样以感官感知案情。（2）证人具有优先性。当诉讼中的证人身份形成以后，由于证人的不可替代性，他们不能在诉讼中担任侦查、检察、审判人员及鉴定人、翻译人员等。
刑事诉讼法第187条、第188条还明确规定了证人出庭作证制度。同时，为保障证人作证，刑事诉讼法第61条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。第62条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施；其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。第63条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。
四、被害人陈述
1.被害人陈述的概念。被害人陈述是指刑事被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所作的陈述。
被害人往往是合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人，其身份是由犯罪行为决定的，具有不可替代性。被害人既可以是自然人，也可以是法人。
2.被害人陈述的特点。（1）对犯罪有较多了解。被害人直接受到犯罪行为侵害，特别是有的被害人同犯罪人有过接触，一般对犯罪地点、犯罪经过、犯罪分子的体貌特征有较多的了解，其陈述对于揭露犯罪、查获犯罪人、认定案情有重要作用。（2）受各种主客观因素的影响，被害人的陈述可能是虚假的、不真实的。例如，由于深受犯罪行为的侵害，而产生了报复心理，夸大事实情节；由于被害人情绪高度紧张或记忆模糊，导致陈述不清，甚至主观臆断；个别被害人出于个人私利或其他不可告人的目的，无事生非，陷害他人，制造虚假陈述诬告陷害他人；有的被害人出于种种考虑，不敢或者不愿意理直气壮地揭露犯罪，等等。
3.被害人陈述的收集程序。被害人陈述的收集程序参照适用证人证言的收集程序。
五、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解
1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的概念。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的情况向侦查、检察和审判人员所作的陈述，通常称为口供。它的内容主要包括犯罪嫌疑人、被告人承认自己有罪的供述和说明自己无罪、罪轻的辩解。
犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解应当是口头陈述，以笔录的形式加以固定。经犯罪嫌疑人、被告人请求或办案人员要求，也可以由犯罪嫌疑人、被告人亲笔书写供词。
犯罪嫌疑人、被告人检举他人犯罪的性质和内容的证据属于何种证据，应当具体分析。共犯同案犯罪嫌疑人、被告人检举其他共犯的犯罪事实属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的内容，不是证人证言。因为共犯是指二人以上共同故意犯罪，共犯相互之间就共同犯罪的情况相互检举，与个人的罪责有关。而单个犯罪嫌疑人、被告人检举他人的犯罪事实，或同案犯罪嫌疑人、被告人对非共犯的检举，则与自己的罪责无关，应属于证人证言。
2.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的特点。主要包括：（1）可以全面、具体反映案件事实。犯罪嫌疑人、被告人对自己是否犯罪和如何犯罪最了解，只要他如实陈述，全面、彻底地讲明自己所涉及的案件事实，就会使办案人员对案件有比较全面具体的了解。（2）由于犯罪嫌疑人、被告人与案件的处理结果有直接的切身利害关系，口供的内容必然受诉讼地位和复杂心理活动的影响，所以这种供述或辩解虚假的可能性也比较大。从总体上分析，口供往往真真假假，有真有假。（3）常常呈现出反复无常的“易变性”。司法实践中，翻供现象屡见不鲜，时供时翻，反反复复，呈现出极不稳定的状态。这是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解与任何其他证据所不同的又一个显著特点。
3.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的审查判断。刑事诉讼法第53条规定了对犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解审查判断的原则，即重证据、重调查研究，不轻信口供。在收集口供中要严禁刑讯逼供，禁止以威胁、引诱、欺骗等非法方法提取口供。采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能作为定案的根据。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
对共犯口供的证明力问题，一般认为共犯口供仍然是口供，共犯不能互为证人，否则容易导致违法取得口供和不正确运用。如果只有共犯口供，没有其他证据的，不能据以定罪量刑。
最高人民法院《解释》第83条规定，审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认且与其他证据印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信其庭前供述。
六、鉴定意见
1.鉴定意见的概念。鉴定意见是指公安司法机关为了解决案件中某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专门知识和技能的人，进行鉴定后所作的书面意见。刑事案件中需要进行鉴定的专门性问题非常广泛，常见的有法医学鉴定、司法精神病学鉴定、书法笔迹鉴定、痕迹鉴定、化学鉴定、会计鉴定、技术鉴定等。
2.鉴定意见的特点。（1）具有特定的书面形式。（2）是鉴定人对专门性问题从科学、技术的角度提出的分析判断意见。（3）内容仅限于解决案件所涉及的科学技术问题，而不是就法律问题提供意见。（4）受利害关系影响较小。由于鉴定人必须是与案件事实和当事人没有利害关系的人，并且鉴定意见是由鉴定人从科学的角度提供的分析研究意见，因此较少受利害关系影响。（5）鉴定意见必须是由公安司法机关指派或者聘请的具有这方面专业知识和技能的人作出的。仅仅具有相关方面的专业知识和技能，而非公安司法机关指派或者聘请的人，不能作为鉴定人。例如，犯罪嫌疑人在犯罪前曾到某精神病医院看病，精神病医生对其所作的患有精神病的诊断结论，并不能作为鉴定意见使用。
3.鉴定意见的运用。应当注意：（1）鉴定意见的形式必须是书面的《鉴定书》，由鉴定人本人签名，单位公章只能用于证明鉴定人身份，不能代替个人签名。（2）鉴定意见必须当庭宣读，鉴定人一般应当出庭，对鉴定过程和内容、结论作出说明，接受质证。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条的规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。（3）要注意肯定性意见和倾向性意见两种鉴定意见的区别。实践中，大多数的《鉴定书》都是对鉴定问题提出肯定性结论意见，有时因为材料不充分或鉴定条件不能满足等原因，鉴定人只能提出倾向性意见而不能作出肯定性结论。后者不是严格意义上的鉴定意见，不能作为定案的根据使用，只能供办案人员参考。
此外，刑事诉讼法第187条还规定了鉴定人出庭作证制度，第192条规定了有专门知识的人的出庭制度。
七、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.勘验笔录。勘验笔录是指办案人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘查、检验后所作的记录。勘验笔录的形式，包括文字记载、绘制的图样、照片、复制的模型材料和录像等。
勘验笔录就其内容可分为现场勘验笔录、物体勘验笔录、尸体勘验笔录等。记载的内容包括：接到报案的时间、案件发生或发现的地点、报案人、被害人等的基本情况以及他们对案件情况的叙述；保护现场的人员的姓名、职业、到达现场的时间以及对犯罪现场的保护情况；现场勘验指挥人员和参与勘验的人员；勘验开始和结束的时间，当时的气候、光线等条件；现场所在地的位置及其周围环境；现场情况；提取物证、书证、视听资料的名称、数量；现场拍照的内容、数量；绘制现场图的种类和数量。
对同一现场先后多次进行勘验时，第一次以后的勘验均应制作补充笔录。有多处现场时，勘验后应分别制作笔录。物品检验记录应记载：物品的来源及检验的时间、地点，物品的特征，必要时，可绘图或者拍照附于笔录内。笔录应当由参加勘验的见证人签名或者盖章。尸体勘验笔录一般由参加尸体检验的法医制作，尸体检验笔录中除注明检验的时间、地点、参加检验的人员和见证人的姓名外，主要应记载死者的衣着情况，尸体的外表，伤痕的形状、大小、位置和提取血、尿、胃肠内物质的情况。对于无名尸体，还应记载其相貌、生理、病理特征，携带物品的特征。
勘验笔录是依照法定程序并运用一定的设备和技术手段对勘验对象情况的客观记载，客观性较强。主要作用是固定证据及其所表现的各种特征，对于发现、收集证据，确定侦查方向，揭露和证实犯罪人，鉴别其他证据，都有重要意义。
2.检查笔录。检查笔录是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、伤害情况和生理状态，对他们的人身进行检验和观察后所作的客观记载。检查笔录以文字记载为主，也可以拍照、录像等。
勘验、检查笔录是一种书面形式的证据材料，但它在形成时间、制作主体以及内容等方面都有别于书证。从勘验、检查笔录的内容看，记载的多是物证材料，但它并不是物证材料（如血迹、毛发）本身，而是保全这些证据的方法。
关于辨认、侦查实验等笔录的内容介绍，请参见第十二章“侦查”部分。
八、视听资料、电子数据
1.视听资料、电子数据的概念。视听资料、电子数据是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。最高人民法院《解释》第93条把电子数据列举为电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等项内容。视听资料、电子数据有利于迅速、及时地收集其他证据，并且能够立体、直观地再现案件情况，也有利于方便、有效地核实其他证据。需要注意的是，作为视听资料、电子数据的录音、录像，一般产生于诉讼开始之前，犯罪实施过程之中。如果是在刑事诉讼启动之后，公安司法机关为了收集、固定和保全证据而制作的录音、录像等，不是视听资料、电子数据。例如，在询问证人、被害人，讯问犯罪嫌疑人、被告人过程中进行的录音、录像，应当分别属于证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述；勘验、检查中进行的录像，应当是勘验、检查笔录的组成部分。但是，该资料用于证明讯问、询问或勘验、检查程序是否合法这一争议问题时，则属于视听资料、电子数据。
2.视听资料、电子数据的特点。（1）形式多样，直观性强，客观实在，内容丰富；（2）既有易于保存的一面，又有容易被损坏、覆盖、灭失的一面；（3）占用空间少，传送和运输方便；（4）可以反复重现，作为证据易于使用，审查核实时便于操作；（5）存在被伪造、变造的可能性；（6）对技术要求高，伴随科技发展的进程而不断更新、变化。
示例
法院审理一起受贿案时，被告人石某称因侦查人员刑讯不得已承认犯罪事实，并讲述受到刑讯的具体时间。检察机关为证明侦查讯问程序合法，当庭播放了有关讯问的录音录像，并提交了书面说明。关于该录音录像的证据种类，下列哪一选项是正确的？（2010年试卷二第23题）
A.犯罪嫌疑人供述和辩解 B.视听资料
C.书证 D.物证
【参考答案及简要提示】B。在本题中，当庭播放的讯问录像，包含犯罪嫌疑人供述和辩解的内容，似乎是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，但这里播放的目的是证明讯问过程是否合法，不是证明犯罪嫌疑人、被告人曾经如此供述或辩解，因而属于视听资料。
九、刑事证据的收集、审查判断和运用
1.刑事证据的收集。收集证据是指公安司法机关及律师为了证明特定的案件事实，依据法律规定的范围和程序，收集证据和证据材料的法律活动。收集证据是运用证据的首要工作，是分析研究案情的前提和先决条件，是判断、认定案件事实的基础。
关于收集证据的主体，刑事诉讼法第52条第1款规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。第41条还规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。可见，只有公安司法人员及律师才有权主动收集和调取刑事证据。其他任何机关、企业、事业单位、人民团体和公民个人，都无此权力。如果在特殊需要的情况下做了收集证据的工作，也必须经公安司法机关依照法定的诉讼程序审查核实以后，才能作为证据使用。需要说明的是，刑事诉讼法第52条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。该规定并不是说行政机关在刑事诉讼过程中有权收集证据，而是说在刑事诉讼之前的行政执法和查办案件过程中收集的证据，依法移交公安司法机关后,可以在刑事诉讼中作为证据使用。
收集证据具有以下要求：
（1）合法。刑事诉讼法第50条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。关于收集证据的法定程序，刑事诉讼法第113～152条对如何讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验、检查、搜查，扣押书证、物证，鉴定，技术侦查等，都作了明确的具体规定。公安司法人员只有严格地执行这些规定，收集来的证据才有合法性。
（2）及时。收集证据是一项时间性很强的工作。公安司法机关在受理案件后，只有及时主动地调查收集证据，才能提高案件侦破率和办案效率，保证办案质量。
（3）客观全面。客观性是指必须从案件的实际情况出发，尊重客观事实，要按照证据的本来面目如实收集。全面性是指要全面调查、全面收集与案件有关的证据内容。既要收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪和罪重的证据，又要收集证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或免除其刑事责任的证据。
（4）深入细致。深入主要是指深入到案件实际中去，深入到群众中去，调查研究，收集一切与案件有关的证据，掌握证据与案件的内在联系。细致主要是指精密观察，详细查问，不放过任何蛛丝马迹和可疑线索。
对于已经收集到的证据材料，必须通过法定的有效方法妥善保存，以保持证据真实性和证明力。（1）对于证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，主要采用笔录和录音、录像的方法加以保全。录音、录像的制作人不得少于2人，应当附有关于制作过程的文字说明，并由制作人签名或盖章。笔录的记录人必须具有法定资格，符合法定程序和要求，如实记录陈述的内容，并经陈述人核对无误逐页签名后才合法有效。（2）对于一般物证，应当开列清单附卷保存，移送案件时，随同案件一并移送。对于不宜附卷保存的物证，或者是不宜随案移送的物证，除对原物采用妥善方法保存外，应当采用拍照、制图、复制、录像等方法予以保全，并且用文字详细说明物证的性质、特征和形状，收取的时间、地点、经过，以及与案件之间的联系等情况。（3）对于各种痕迹应当采用不同的方法予以保全。可以用石膏溶液制成模型来保全足迹，可以用硅橡胶或可塑性橡皮来保全遗留痕迹，还可以用照相或录像的方法来保全痕迹，等等。总之，对各种痕迹证据所采用的保全方法要能够防止其变质、变形或被污染、毁损，才为有效。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，第11~12条关于网络犯罪案件的跨地域取证作了如下规定：公安机关跨地域调查取证的，可以将办案协作函和相关法律文书及凭证电传或者通过公安机关信息化系统传输至协作地公安机关。协作地公安机关经审查确认，在传来的法律文书上加盖本地公安机关印章后，可以代为调查取证。询（讯）问异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人的，可以由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行询（讯）问并制作笔录。远程询（讯）问的，应当由协作地公安机关事先核实被询（讯）问人的身份。办案地公安机关应当将询（讯）问笔录传输至协作地公安机关。询（讯）问笔录经被询（讯）问人确认并逐页签名、捺指印后，由协作地公安机关协作人员签名或者盖章，并将原件提供给办案地公安机关。询（讯）问人员收到笔录后，应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”，并签名或者盖章。远程询（讯）问的，应当对询（讯）问过程进行录音录像，并随案移送。异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人亲笔书写证词、供词的，参照本条第二款规定执行。此外，第20条还规定，对针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件，确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，可以根据记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关犯罪事实作出认定。
2.刑事证据的审查判断。刑事证据的审查，是指公安司法人员对于已经收集到的各种证据材料，进行分析研究，审查判断，鉴别真伪，以确定各个证据有无证明力和证明力大小，并对整个案件事实作出合乎实际的结论。
刑事证据的审查主要有两方面内容：一是对每个证据逐一进行审查核实。在确定单个证据客观真实的基础上，判断该证据的证明力大小。二是在对单个证据审查判断的基础上，对全案进行综合分析，比较研究，排除一切矛盾，找出内在联系，考察证据是否确实、充分，从而对案件事实作出结论。
刑事证据的审查是对案件证据的认识活动，应当由浅入深、从个别到整体，循序渐进地进行。一般情况下，刑事证据的审查应当包括以下三个步骤：（1）单独审查。单独审查是对每个证据材料分别审查，即单独审查判断每个证据材料的来源、内容及其与案件事实的联系，审查是否真实可靠及有多大的证明价值。（2）比对审查。比对审查是对案件中证明同一案件事实的两个或两个以上证据材料的比较和对照，审查其内容和反映的情况是否一致，能否合理地共同证明该案件事实。一般情况下，经比对研究认为相互一致的证据材料往往比较可靠，而相互矛盾的证据材料则可能其中之一有问题或都有问题。当然，对于相互一致的证据材料也不能盲目轻信，因为串供、伪证、刑讯逼供等因素也可能造成虚假的一致；而对于相互矛盾或有差异的证据材料也不能一概否定，还应当认真分析矛盾或差异形成的原因和性质。（3）综合审查。综合审查是对案件中所有证据材料的综合分析和研究，看其内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证和吻合，能否确实充分地证明案件的真实情况。综合审查的关键是发现矛盾和分析矛盾，以便对案件中的证据材料作出整体性评价。
一般而言，对证据的审查要注意审查以下几个方面：证据的来源是否可靠；证据的具体内容是否真实，证据和案件事实有无必然的内在联系；各个证据之间的关系；证据是否充分等。对于每个证据既要审查它的来源和内容，又要审查它和其他证据之间的关系，从多方面研究审查，分析判断，才能作出符合实际的正确结论。由于法律所规定的各种证据具有不同特点，各自的审查判断方法也不尽相同。
（1）物证的审查判断。物证的审查判断可以通过以下方法进行：通过鉴定、辨认、实验、印证以及科学仪器等技术方法，审查判断物证的来源是否客观真实，有无伪造或者其他原因而导致物证发生变形失真；审查判断物证与案情之间有无必然的联系，能否证明本案的案情，具体能够证明案件中的哪些问题；审查判断物证是原物还是复制品，物证与其他证据之间的关系，是否相互印证一致，有无矛盾；查清物证的来源。
（2）书证的审查判断。具体包括以下几点：通过鉴定、比对、印证等方法审查书证的制作过程；审查书证的内容是否符合事实，是否真实可靠，有无错误，是否违法，书证与案情有无必然联系，能够证明案件中的哪些问题；审查书证的收集过程和保管方法；审查书证本身是公文书证还是非公文书证，是报道性书证还是处分性书证，是否经过公证等。
最高人民法院《解释》第73条规定，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。当然，对于某些收集程序方式方面的瑕疵，经补正或作出合理解释的，可以采用。并对具体瑕疵进行了规定。
（3）证人证言的审查判断。具体应当注意：审查证人证言的来源，是证人直接知悉还是间接了解；审查某些社会性因素，如证人的品质、与当事人的关系、与案件有无利害关系、是否受到外界的影响等；审查证人在生理上、精神上有无缺陷，知悉、记忆和表达能力；审查证人证言与其他证据是否协调一致，有无矛盾。如有矛盾要找出原因，进行查证。
最高人民法院《解释》第76条规定了几种因未遵守收集程序而不得将证人证言作为定案根据的情况，包括：询问证人没有个别进行的；书面证言没有经证人核对的；询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。第77条还列举了几种证人证言在收集程序、方式方面的瑕疵。这些瑕疵经补正或者作出合理解释的，可以采用。否则，不得作为定案根据。
（4）被害人陈述的审查判断。对被害人陈述的审查判断基本上适用审查证人证言的规定。但根据被害人陈述的基本特点，还应当注意审查以下内容：被害人陈述的形成与收集过程；被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间的关系；被害人在告发或陈述前后有无反常表现；被害人陈述是否合乎情理，与其他证据是否一致。
（5）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的审查判断。要注意审查以下内容：供述和辩解是在什么情况下作出的，出于何种动机目的，有无外界影响；供述和辩解的程序是否合法，有无刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段获取供述的情况；供述后有无反复，如有反复要查明原因；供述的内容是否合乎情理，有无矛盾，供述和辩解同其他证据是否一致，有无矛盾。
最高人民法院《解释》第81条规定，具有下列情形之一的被告人供述，不得作为定案的根据：讯问笔录没有经被告人核对的；询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；询问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。
（6）鉴定意见的审查判断。主要注意以下几点：审查鉴定人是否具有解决案件专门性问题的知识与经验；审查提供鉴定的材料是否确实、充分；审查鉴定使用的设备是否完好，采用的方法是否科学；审查鉴定人进行鉴定时是否受到外界影响与干扰，有无徇私、受贿等故意作虚假鉴定的情况；审查鉴定意见和其他证据之间是否矛盾。
最高人民法院《解释》第85条规定了鉴定意见不得作为定案根据的情形，包括：①鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；②鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；③送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；④鉴定对象与送检材料、样本不一致的；⑤鉴定程序违反规定的；⑥鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；⑦鉴定文书缺少签名、盖章的；⑧鉴定意见与案件待证事实没有关联的；⑨违反有关规定的其他情形。
（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查判断。主要应当审查以下内容：笔录内容是否完整，文字记录、照相、绘图等是否齐全，每个部分内容是否具体详细；勘验、检查人员及组织、主持辨认和侦查实验人员的责任心和业务能力，有无发生差错的可能；勘验、检查、辨认、侦查实验等是否符合法律规定的程序和要求；笔录内容是否真实、准确；笔录是否符合法律要求；与案件其他证据是否协调一致。
最高人民法院《解释》第89条规定，勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。
（8）视听资料、电子数据的审查判断。关于视听资料主要应当注意以下几点：视听资料的形成过程；审查制作与播放视听资料的技术设备性能是否良好；视听资料的收集过程是否合乎法定程序；视听资料反映的背景情况是否真实；视听资料与案件事实有无联系，能够证明案件中哪些问题。必要时，应进行科学技术鉴定，以验证是否原版，是否有伪造、涂改或剪接等情况。关于电子数据主要应当注意以下几点：电子数据是否随原始存储介质移送；提取、复制是否足以保证电子数据的完整性；收集程序、方式是否合法合规；内容是否真实，有无删改；是否全面收集；与案件待证事实有无关联等。对电子数据有疑问的，应当鉴定或者检验。
最高人民法院《解释》第94条规定，视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：经审查无法确定真伪的；制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13~18条，关于电子数据的取证与审查作了如下规定：
收集、提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。取证设备和过程应当符合相关技术标准，并保证所收集、提取的电子数据的完整性、客观性。
收集、提取电子数据，能够获取原始存储介质的，应当封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，由侦查人员、原始存储介质持有人签名或者盖章；持有人无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，侦查人员应当对相关活动进行录像。
具有下列情形之一，无法获取原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能获取原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点等情况，并由侦查人员、电子数据持有人、提供人签名或者盖章；持有人、提供人无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章；有条件的，侦查人员应当对相关活动进行录像：（1）原始存储介质不便封存的；（2）提取计算机内存存储的数据、网络传输的数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；（3）原始存储介质位于境外的；（4）其他无法获取原始存储介质的情形。
收集、提取电子数据应当制作笔录，记录案由、对象、内容，收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，电子数据的清单、规格、类别、文件格式、完整性校验值等，并由收集、提取电子数据的侦查人员签名或者盖章。远程提取电子数据的，应当说明原因，有条件的，应当对相关活动进行录像。通过数据恢复、破解等方式获取被删除、隐藏或者加密的电子数据的，应当对恢复、破解过程和方法作出说明。
收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的复制件一并移送。对文档、图片、网页等可以直接展示的电子数据，可以不随案移送电子数据打印件，但应当附有展示方法说明和展示工具；人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，公安机关应当随案移送打印件。对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据，应当附有电子数据属性、功能等情况的说明。对数据统计数量、数据同一性等问题，公安机关应当出具说明。
对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具检验报告。
此外，第19条还规定，采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料。使用有关证据材料可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要时，可以由审判人员在庭外进行核实。
3.刑事证据的运用。刑事证据的运用是指公安司法人员依据查证属实的证据来确定案件事实。
根据刑事诉讼法的有关规定和司法实践经验，运用证据认定案情应当注意以下几点：
（1）重证据，重调查研究，不轻信口供。刑事诉讼法第53条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，其他证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
（2）一切证据必须经过查证属实，才能作为认定案件事实的根据。刑事诉讼法明确规定，各种证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。任何证据材料未经法定程序查证属实，都不能作为定案的根据。审判人员必须在法庭上亲自审查核实各种证据，据以定案的所有证据都必须经过法庭调查核实，并且给予当事人及其辩护人、代理人充分发表意见的机会。所有证据必须经过法庭调查核实以后，才能作为定案的根据，但法律和相关司法解释另有规定的除外。
（3）案件事实情节清楚，并有相应的证据予以证明。证据确实、充分，在证据之间、证据与案情之间，排除了所有疑问与其他的可能性，应当依法作出认定结论。经法庭审理后，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。
（4）必须忠实于事实真相。刑事诉讼法第51条规定，公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真相。故意隐瞒事实真相的，应当追究责任。办案人员应当忠于事实真相，已得到中央有关部门的高度重视，如中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》（中政委［2013］27号）第12条规定：“建立健全合议庭、独任法官、检察官、人民警察权责一致的办案责任制，法官、检察官、人民警察在职责范围内对办案质量终身负责。对法官、检察院、人民警察的违法办案行为，依照有关法律和规定追究责任。”第13条规定：“明确冤假错案的标准、纠错启动主体和程序，建立健全冤假错案的责任追究机制。对于刑讯逼供、暴力取证、隐匿伪造证据等行为，依法严肃查处。”
第三节 刑事证据的分类
刑事证据的分类，即刑事证据在学理上的分类，是指对证据进行理论研究中，按照证据本身的不同特点，从不同角度在理论上将证据划分为不同的类别。
证据的分类不同于证据的法定种类。证据种类的划分依据是证据的存在及其表现形式，这种划分由法律明确规定，具有法定的约束力，不具有法定形式的证据不得作为定案的根据。而证据的分类则是理论上从不同角度对证据种类所作的划分，属于一种学理解释。由于刑事证据分类的标准多样，某一具体的法定证据种类，依一种标准分类，属于这一类别，而按另一种分类，则属于其他类别。例如被害人陈述这一法定种类，在分类上不仅可以是直接证据或间接证据，也可以是原始证据或传来证据。
对刑事证据进行分类研究，有助于区分诉讼中各种不同证据的特点，探讨正确运用各类证据的一般规律；还可以指导司法工作人员的证据收集工作，保证准确地审查判断和运用证据认定案情。
一、原始证据与传来证据
1.原始证据与传来证据的划分标准。根据证据材料的来源不同，可以分为原始证据和传来证据。
凡是来自原始出处，即直接来源于案件事实的证据材料，是原始证据。例如，证人根据亲自看到、听到的事实所提供的证言，被害人对自己受害经过的陈述，犯罪嫌疑人、被告人对自己罪行的供认，文件的原本、物证的原件等。凡是不直接来源于案件事实，而是从间接的非第一来源获得的证据材料，称为传来证据。例如，证人没有亲自听到、看到案件真实情况，而是转述从别人那里听到的情况；物证的复制品、照片；书证的抄件、复印件等。
2.原始证据与传来证据的运用。通常情况下原始证据的证明价值大于传来证据。在传来证据中，中间环节少的传来证据，其证明价值大于中间环节多的。因此，在查清案件事实的过程中，办案人员应当尽可能收集原始证据，对属于传来证据的材料，应当查明来源出处，并向亲自感知案件事实的人员了解情况，或取得物证、书证的原件。
虽然原始证据具有较大的证明力，但传来证据在司法实践中也起到不可忽视的作用：可以根据传来证据发现原始证据，帮助审查原始证据是否真实，强化原始证据的证明作用；当原始证据灭失或无法获得时，只要传来证据查证属实，也可用以作为定案的根据。
运用传来证据时，除遵守一般的证明规律以外，还应该遵守以下相应的特殊规则：（1）来源不明的材料不能作为证据使用；（2）只有在原始证据不能取得或者确有困难时，才能用传来证据代替；（3）应采用距离原始证据最近的传来证据，即转述、复制次数最少的原始证据；（4）如果案件只有传来证据，没有任何原始证据，不得认定有罪。
二、有罪证据与无罪证据
1.有罪证据与无罪证据的划分标准。根据证据是否能够证明犯罪事实的存在或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为，可以将证据分为有罪证据和无罪证据。凡是能够证明犯罪事实存在和犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的证据，是有罪证据。在立案和侦查阶段，犯罪嫌疑人尚不明确的情况下，可以说，证明发生了犯罪事实的证据也是有罪证据。凡是能够否定犯罪事实存在，或者能够证明犯罪嫌疑人、被告人未实施犯罪行为的证据，是无罪证据。
根据上述分类，凡在认定有罪的前提下，用以证明犯罪嫌疑人、被告人具有从轻、减轻、免除处罚或者从重、加重情节的证据，都属于有罪证据。而无罪证据则只有两种：一是证明犯罪事实并未发生的证据，例如证明被害人系自杀或意外死亡，而非他杀的证据；二是证明犯罪行为并非该犯罪嫌疑人、被告人所为的证据，例如证明犯罪嫌疑人、被告人在案发时没有作案时间、不在现场的证人证言。
掌握有罪证据与无罪证据的分类，应当注意以下问题：（1）判断某一证据属于有罪证据还是无罪证据，往往受到刑事诉讼不同阶段对案件认识的局限。有的证据材料在立案阶段被认为是有罪证据，但随着程序的进行，经侦查查明并非有罪证据。当然，这并非是证据事实本身发生了变化，而是由于办案人员的认识由表及里发生变化的结果。（2）对一个证据材料或一个证据事实难以确定是有罪证据还是无罪证据，只有与其他证据相结合，才能确定其证明作用。（3）由于案件情况的复杂性，有时一个证据材料中既有说明有罪倾向的内容，又有说明无罪倾向的内容，这就需要进一步收集其他证据材料，才能查明该证据属于有罪证据，还是无罪证据。
2.有罪证据与无罪证据的运用。刑事诉讼法第50条明确规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。在运用有罪证据和无罪证据时，除遵循运用证据的共同规则外，还应当特别注意以下几点：（1）既要注意收集有罪证据，也要注意收集无罪证据，要防止片面性；（2）在对被告人作出有罪的确定性认定时，要做到有罪证据确实、充分，排除无罪的可能性。如果案内有无罪证据尚未排除，不能得出有罪的结论。
三、言词证据与实物证据
1.言词证据与实物证据的划分标准。根据证据的表现形式不同，可以将证据分为言词证据和实物证据。凡是表现为人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据。凡是表现为物品、痕迹和内容具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，是实物证据。
在法律规定的几种证据中，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解都是言词证据。辨认笔录和侦查实验笔录，一般认为也属于言词证据。此外，应当注意的是，鉴定意见也是言词证据。原因在于，鉴定意见的实质是鉴定人就鉴定的专门问题发表的个人意见，而且在法庭审理时要求鉴定人对鉴定意见作出口头说明，并当庭回答当事人和辩护人等的发问。
物证、书证、勘验、检查笔录属于实物证据。勘验、检查笔录是办案人员在勘验、检查中对所见客观情况的客观记载，而不是办案人员的陈述，因此也属于实物证据。对于视听资料、电子数据，一般认为属于实物证据。
但讯问犯罪嫌疑人、被告人以及询问证人、被害人时的录音、录像则属于收集、固定证据的方法，并没有形成新的证据，不属于刑事诉讼法规定的证据种类意义上的视听资料、电子数据，按陈述主体不同，应分属犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述。
2.言词证据与实物证据的运用。将证据划分为言词证据与实物证据，有助于司法工作人员把握特点，有针对性地收集、固定和运用，并据此正确判断案件事实。
言词证据的优点是能够比较形象、生动地反映客观事物，可以从动态上揭示案件发生的原因、过程、后果和具体情节，而且提供证据的人能及时补充、修正、重述他所了解的事实，回答办案人员提出的问题，澄清某些疑点。但是，由于言词证据是经证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人、鉴定人等的感知、判断、记忆、陈述这几个过程“加工”过的，受感受力、记忆力、判断力、表达能力、利害关系和思想感情等因素的影响，不能如实反映案件客观情况的可能性较大，甚至还会歪曲、伪造、隐瞒事实。
针对言词证据的上述特点，在收集和运用时，应当特别注意以下几点：（1）严禁采用刑讯逼供、引诱以及其他非法方法收集言词证据，应当对证人和被害人讲明作伪证和虚假陈述应负的法律责任，告知其有义务如实提供证据；（2）应当及时收集言词证据，特别是对于年老、重病、重伤等人员，更应当及时收集；（3）针对言词证据易变性、可塑性较大的特点，应当十分注意固定程序，对陈述要全面、如实地进行记录，并依法核对和签名，予以固定；（4）审查、判断言词证据，应当特别注意陈述主体的个人情况，与案件的关系，感知、记忆、陈述的能力和条件，以及有无外界社会因素的影响等；（5）应当尽可能收集到实物证据来印证言词证据，在只有言词证据而无实物证据的情况下，对被告人定罪处刑应当特别慎重；（6）作为定案根据的言词证据必须在法庭上查证属实，法庭审查言词证据的方式主要是询问和质证。
与言词证据相比，实物证据的优点在于更为客观、固定、可靠，较少受人为因素的影响。但是，除视听资料、电子数据外，实物证据所反映的案件事实不仅远不如言词证据形象、生动和具体，而且所含信息量较小，通常只能证明案件事实的某个片段，对案件主要事实的证明，则多是间接的。此外，实物证据的证明力在许多情况下要运用科学技术手段才能揭示出来，对科学技术手段的依赖性较强。
针对实物证据的上述特点，收集和运用时应当注意以下几点：（1）应当及时、客观、细致、全面，注意充分运用现代化科技手段，避免遗漏或在收集中破坏实物证据的证明价值；（2）凡是需要鉴定或者检验的实物证据，都必须进行鉴定或检验，不能仅凭办案人员的经验判断；（3）对收集到的实物证据应开列清单，妥善保管，不能保存的应通过拍照、制作模型、绘图等手段加以保全和固定；（4）审查实物证据，应当注意是否被伪造，是否受环境影响而发生变化，以及收集实物证据的司法工作人员的业务素质和所使用的技术设备的质量情况等。
四、直接证据与间接证据
1.直接证据与间接证据的划分标准。根据证据与案件主要事实证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。所谓刑事案件的主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施；所谓证明关系的不同，是指某一证据是否可以单独、直接地证明案件的主要事实。
直接证据是能够单独、直接证明案件主要事实的证据。也就是说，某一项证据的内容，无需经过推理过程，即可以直观地说明犯罪行为是否犯罪嫌疑人、被告人所实施。刑事诉讼中的直接证据主要有：（1）被害人指认犯罪分子的陈述；（2）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；（3）现场目击者指认出犯罪分子并陈述犯罪过程的证言；（4）记载有关犯罪内容的书证；（5）某些通过监控设备摄录的能够再现犯罪经过的视听资料、电子数据。
虽然直接证据能够单独地、直接地证明案件主要事实，但在直接证据的运用中应当坚持孤证不能定案的原则。因为如果仅有一个直接证据，而无其他证据，其本身的真实性就得不到其他证据的印证。此外，由于直接证据往往是言词证据，因此，在收集、审查和运用直接证据时应注意严格依照法定程序进行，严禁采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集直接证据。
间接证据是不能单独、直接证明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。间接证据必须与案内的其他证据结合起来，形成一个证据体系，才能共同证明案件的主要事实。刑事诉讼中广泛存在的是间接证据，常见的有：反映犯罪嫌疑人、被告人到过现场的痕迹物品、犯罪工具，反映犯罪动机、目的的证据，认定案发现场的勘验笔录等。特别是各种物证，一般只能证明案件事实中的某些片段或个别情节，基本上属于间接证据。
在区分直接证据和间接证据时要注意以下问题：（1）注意分类的标准是与案件主要事实之间的关系，至于与案件的其他方面有某种关系，如只对量刑有影响的，不是这一划分所考虑的内容。（2）直接证据可以分为肯定性直接证据和否定性直接证据。肯定性直接证据必须能够证明发生了犯罪事实和谁是犯罪人这两个要素，而否定性直接证据只要足以否定其中的一个要素。因为否定性直接证据的成立，就能够证明案件的主要事实不存在，或者不是刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人没有实施犯罪行为。（3）直接证据和间接证据都可以是原始证据或传来证据。
2.间接证据的运用规则。将证据划分为直接证据与间接证据，有助于司法工作人员正确认识证据在证明案件主要事实中的不同作用，防止把一些只能证明案件事实的一个片段或者一个情节的证据误认为是可以证明案件主要事实的证据。
间接证据与案件主要事实的联系是间接的，一个间接证据只能证明案件主要事实的某个片断。因此，任何一个间接证据都需要与其他证据相结合，才能证明案件主要事实；由于间接证据关联方式的间接性，运用间接证据证明案件主要事实，必须经过推理过程。间接证据虽然不能单独地直接证明案件主要事实，但在诉讼证明中往往是发现犯罪嫌疑人的先导，是获得直接证据的手段。而且，间接证据能够鉴别直接证据的真伪，甚至在某些没有直接证据的案件中，可以只根据充分、确实的间接证据认定犯罪嫌疑人、被告人有罪。
根据诉讼证明理论和司法实践经验，在完全运用间接证据认定有罪的情况下，必须遵守以下规则：（1）必须严格遵守运用证据的一般规则。即应审查间接证据的客观性、关联性和合法性，确保该间接证据是客观存在的、与案件事实存在客观联系且为法律容许的证据。（2）间接证据必须形成一个完整的证明体系，即有关犯罪时间、地点、过程、手段、工具、后果、目的、动机、犯罪嫌疑人、被告人的个人情况等，都有相应的证据证明。（3）间接证据与案件事实之间，间接证据与间接证据之间必须协调一致，没有矛盾，如有矛盾必须合理地予以排除。（4）间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得出的被告人实施犯罪的结论必须是唯一的，确定无疑的。
最高人民法院《解释》第105条对在没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施的情况下，如何运用间接证据认定被告人有罪作了规定。该规定要求应当同时符合以下几个条件：（1）证据已经查证属实；（2）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）全案证据已经形成完整的证明体系；（4）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（5）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。此外，根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。
第四节 刑事证据规则
一、刑事证据规则的概念、意义及分类
刑事证据规则，是指在刑事证据制度中，控辩双方收集和出示证据，法庭采纳和运用证据认定案件事实必须遵循的重要准则。
司法活动中的证明，是运用证据材料按照思维逻辑判断某种事实真相的过程。为了防止主观臆断，保证判断的准确性，对于证据的取舍和运用，不能不受到某些原则或规则的制约。无论是取证、举证、质证还是认证，都要在既定规则框架下进行。这些规则在法律上体现为证据规则。证据规则的意义在于：一是有利于保证证据的真实性、可靠性，查明案件事实；二是有利于保护人权，实现司法公正；三是有利于保障刑事诉讼高效、有序进行，从而提高诉讼效率。
从内容上看，证据规则大体包括两类：一类是调整证据能力的规则，例如传闻证据规则、非法证据排除规则、意见证据规则、最佳证据规则等；另一类是调整证明力的规则，例如关联性规则、补强证据规则等。
在我国，立法虽然没有对“刑事证据规则”作出明确规定，但刑事诉讼法及司法解释的相关规定实际上已经对一些刑事证据规则有所涉及。这些规定有的较为笼统，只是体现了某一刑事证据规则的精神，有的则作了较为细化的规定。以下结合我国刑事诉讼法、相关司法解释和有关文件的规定，介绍一系列刑事证据规则。
二、关联性规则
关联性规则，是指只有与案件事实有关的材料，才能作为证据使用。关联性是证据被采纳的首要条件。没有关联性的证据不具有可采性，但具有关联性的证据未必都具有可采性，仍有可能出于利益考虑，或者由于某种特殊规则，而不具有可采性。按照关联性规则，侦控、审判人员在调查收集证据时，应当限于与本案有关的证据材料；在审查判断证据时，应当注意排除与本案无关的证据材料。
一般而言，英美证据法认为下列几种证据不具关联性，不得作为认定案件事实的依据：（1）品格证据。一般规则是，一个人的品格或者品格特征的证据，在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上不具有关联性。（2）类似行为。一般规则是，被告人在其他场合的某一行为与他在当前场合的类似行为通常没有关联性。（3）特定的诉讼行为。例如曾作有罪答辩后来又撤回等，不得作为不利于被告人的证据采纳。（4）特定的事实行为。例如关于事件发生后某人实施补救措施的事实等，一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。（5）被害人过去的行为。例如在性犯罪案件中，有关受害人过去性行为方面的名声或评价的证据，一律不予采纳。但是，上述证据不具关联性也并非绝对，而是存在一些例外的情况。
证据的关联性一直为我国证据法理论所强调，我国有关司法解释体现了关联性规则的精神，例如最高人民法院《解释》第214条规定：“控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。”该规定表明，对于与本案无关的证据，法官有权依职权不予调查，从而防止诉讼争点的混乱和证据调查范围的无限扩大，节约司法资源，提高诉讼效率。最高人民法院《解释》第203条规定：“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。”该规定要求，当且仅当控辩双方提交的证据具有关联性时，法庭才允许其进入法庭调查，对无关或重复的证据，法庭可以不予采纳。最高人民法院《解释》第104条第2款规定：“对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。”在第69条、第84条、第85条、第92条、第93条，又分别对物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据的关联性进行了规定，要求着重审查这些证据的内容与案件事实有无关联性。《死刑案件证据规定》第32条第1款规定，对证据的证明力应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系程度等方面进行审查判断。在第6条、第23条、第24条、第27条、第29条，又分别对物证、书证、鉴定意见、视听资料的关联性进行了规定，也要求着重审查这些证据的内容与案件事实有无关联性。
三、非法证据排除规则
非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，原则上不具有证据能力，不能为法庭采纳。既包括非法言词证据的排除，也包括非法实物证据的排除。
非法证据排除规则在刑事诉讼中的确立，是价值权衡的结果：如果允许将非法取得的证据作为定案根据，有时对查明案情、实现国家的刑罚权是有帮助的，但这样做又是以侵犯宪法保障的公民基本权利、违反程序公正为代价的；反之，如果将非法取得的证据一律排除，又可能影响到对犯罪的查明和惩治。从近现代刑事诉讼制度的发展趋势来看，人权保障的价值目标愈来愈受到重视，日渐成为一种优位的价值理念，当惩罚犯罪与人权保障发生冲突时，各国越来越倾向于优先保障人权。因此，各国立法均在一定程度上确立了非法证据排除规则，但为了兼顾惩罚犯罪的客观需要，多数国家又确立了一些例外。
在我国，为保证证据收集的合法性，刑事诉讼法及相关司法解释对于证据的收集、固定、保全、审查判断、查证核实等，逐渐形成了一套比较严格、系统的程序。
2010年6月发布的《排除非法证据规定》对我国的非法证据排除规则首次作了比较明确具体的规定。
一方面，明确非法证据排除的范围。《排除非法证据规定》第1条规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第2条规定，经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。第3条规定，人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。第14条规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。可见，非法言词证据只要其非法性经依法确认即应一律排除，不但不能作为定案的根据，也不能作为批准逮捕和提起公诉的根据。对于非法取得的物证、书证等实物证据，只有在可能影响公正审判且无法补正或作出合理解释的情况下才予以排除。
另一方面，明确了非法取得的被告人审判前供述的排除程序。（1）被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，可以提出被告人审判前供述是非法取得的。法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查被告人审判前供述的合法性。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。（2）被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。（3）经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。（4）控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。（5）法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。庭审中，公诉人因为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。（6）经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：①被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；②被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；③公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。（7）对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。（8）对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。
2012年修正后的刑事诉讼法，除了在第50条规定严禁司法工作人员刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据之外，还在三个方面增加了关于非法证据排除规则的相关规定：第一，排除范围。即刑事诉讼法第54条的规定。第二，法庭调查，包括启动、证明、处理。即刑事诉讼法第56条、第57条、第58条的规定。第三，法律监督。即刑事诉讼法第55条的规定。
在随后相应修订的相关司法解释中，都明确、详细地增加了排除非法证据的内容。如最高人民法院《解释》第95~103条专门规定了一节的内容“非法证据排除”。最高人民检察院《规则》第65~75条，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第67~68条也作了相应规定。最高人民法院的《解释》和最高人民检察院的《规则》还对刑讯逼供的具体含义进行了界定。如最高人民法院的《解释》第95条第1款规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”这些规定都在一定程度上丰富了我国的非法证据排除规则。
为切实防范冤假错案的发生，最高人民法院《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》对排除非法证据的情形又进行了更加细化的规定。该《意见》第8条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制”。
四、自白任意规则
自白任意规则，又称非任意自白排除规则，是指在刑事诉讼中，只有基于被追诉人自由意志而作出的自白（即承认有罪的供述），才具有可采性；违背当事人意愿或违反法定程序而强制作出的供述不是自白，而是逼供，不具有可采性，必须予以排除。根据自白规则，在法庭审判过程中，对于控方举出的违反自白任意性规则的犯罪嫌疑人、被告人供述，如果辩护方表示异议的，法官应当禁止控方向法庭提交该证据，并不得以该证据作为裁判的依据。
确立自白任意规则的根据是一个逐步发展的过程。在自白任意规则产生初期，主要是基于证明方面的考虑，目的主要在于排除虚假的陈述，因为被追诉者在受到威胁的情况下所作的供述往往是不真实的和不可靠的。后来，随着被告人人权保障问题日益受到重视，自白规则开始与不受强迫自证其罪原则以及无罪推定、人权保障、人格尊严等理念联系在一起。
我国刑事诉讼法第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。最高人民法院《解释》第95~103条和最高人民检察院《规则》第65~75条。公安部《规定》第67~68条都分别规定了非法言词证据的排除规则。《排除非法证据规定》也明确规定了排除非法取得的审判前供述及其具体程序。从法律规定来看，我国已经基本确立了自白任意规则。
五、传闻证据规则
传闻证据规则，也称传闻证据排除规则，即法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的规则。根据这一规则，如无法定理由，任何人在庭审期间以外及庭审准备期间以外的陈述，不得作为认定被告人有罪的证据。
所谓传闻证据，主要包括两种形式：一是书面传闻证据，即亲身感受了案件事实的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言，及警察、检察人员所作的（证人）询问笔录；二是言词传闻证据，即证人并非就自己亲身感知的事实作证，而是向法庭转述他从别人那里听到的情况。之所以排除传闻证据，主要理由是：一是传闻证据有可能失真。传闻证据因具有复述的性质，可能因故意或过失导致传述错误或偏差；二是传闻证据无法接受交叉询问，无法在法庭上当面对质，真实性无法证实，也妨碍当事人权利的行使；三是传闻证据并非在裁判官面前的陈述。基于直接言词原则，证据调查应当在法庭上进行，以保证裁判官能够察言观色，辨明真伪。但对于传闻证据，由于裁判官未能直接听取原陈述人的陈述，无法观察原始证人作证时的表情和反应，因而很难判断真实性和准确性，故而予以排除。
我国刑事诉讼法第59条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。这表明从原则上确认了证人应该出庭作证，如果证人不出庭而只提交书面陈述的，应视为不具有证据能力。但是，刑事诉讼法第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。第190条又规定，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。该规定表明，在立法上似乎又允许一部分证人可以不出庭作证。由此可见，我国现行立法并没有规定传闻证据排除规则，只是部分地体现了该规则的精神。
六、意见证据规则
意见证据规则，是指证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实，而不得陈述对该事实的意见或者结论。
意见证据规则的理论根据主要表现在：第一，证人发表意见侵犯了审理事实者的职权。第二，证人发表意见有可能对案件事实的认定产生误导。第三，普通证人缺乏发表意见所需要的专门性知识或者基本的技能训练与经验。第四，普通证人的意见证据对案件事实的认定没有价值。证人的职责只是把事实提供给法院，而不是发表对该事实的意见。
英美国家将证人分为“专家证人”与“普通证人”，允许专家证人基于专业知识提供意见证据，而普通证人则只能陈述他们所知道的第一手资料，并且只能就事实提供证言，即他们不可以提供意见、推论或者结论，但也确定了一些允许普通证人提供意见证据的例外。
我国将证人和鉴定人予以区分，鉴定意见是一种独立的证据种类，作为某一方面专家的鉴定人的意见可以作为诉讼中的证据。刑事诉讼法第192条还规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。最高人民法院《解释》第84~87条对作为专家证人的鉴定意见的审查，作了较为详细的规定；同时，关于普通证人的意见证据，第75条第2款也作了规定，即证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。《死刑案件证据规定》对此也有详细规定。
七、补强证据规则
所谓“补强证据”，是指用以增强另一证据证明力的证据。一开始收集到的对证实案情有重要意义的证据，称为“主证据”，而用以印证该证据真实性的其他证据，就称之为“补强证据”。补强证据规则，是指为了防止误认事实或发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力，才能被法庭采信为定案根据。一般来说，在刑事诉讼中需要补强的不仅包括被追诉人的供述，而且包括证人证言、被害人陈述等特定证据。
补强证据必须满足以下条件：（1）补强证据必须具有证据能力。（2）补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力。设立补强证据的重要目的就在于确保特定证据的真实性，从而降低误认风险，如果补强证据没有证明价值，就不可能支持特定证据的证明力。当然，补强证据的作用仅仅在于担保特定补强对象的真实性，而非对整个待证事实或案件事实具有补强作用。（3）补强证据必须具有独立的来源。补强证据与补强对象之间不能重叠，而必须独立于补强对象，具有独立的来源，否则就无法担保补强对象的真实性。例如，被告人在审前程序中所作的供述就不能作为其当庭供述的补强证据。
我国刑事诉讼法第53条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。这一规定，强调了不能把被告人的供述作为定罪和处罚的唯一证据，口供必须得到其他证据的补强才具有证明力。由此可见，我国刑事诉讼法确立了口供需要补强的法则。关于证人证言的补强，最高人民法院《解释》第109条规定，下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（1）生理上、精神上有缺陷对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；（2）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。《死刑案件证据规定》对此也有类似规定。
示例
下列哪一选项所列举的证据属于补强证据？（2014年试卷二第28题）
A.证明讯问过程合法的同步录像材料
B.证明获取被告人口供过程合法，经侦查人员签名并加盖公章的书面说明材料
C.根据被告人供述提取到的隐蔽性极强、并能与被告人供述和其他证据相印证的物证
D.对与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言的真实性进行佐证的书证
【参考答案及简要提示】D。本题C选项具有较强的干扰性，考生如果对于补强证据及其与主证据之间的关系理解不深入，很容易被C选项中的“印证”误导。事实上，证据之间存在不同的印证关系，只有专门用于证明主证据的真实性的证据才是补强证据。补强证据是用于补强主证据的证明力的，而不是补强主证据的证据能力，A选项中的同步录像材料和B选项中的书面说明材料都是通过证明获取被告人供述过程的合法性来补强口供的证据能力，因此不属于补强证据。补强证据证明的内容应当是主证据的真实性，其证明对象应当与主证据的证明对象有一定的重合。而C选项中根据被告人供述提取到的隐蔽性极强、并能与被告人供述和其他证据相印证的物证，并不是专门用于证明被告人供述的真实性，属于认定案件事实过程中证据之间的互相印证，而不是补强证据。D选项中的书证是用于证明与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言的真实性，符合补强证据的属性。
八、最佳证据规则
最佳证据规则，又称原始证据规则，是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时，原件才是最佳证据。该规则要求书证的提供者应尽量提供原件，如果提供副本、抄本、复制本等非原始材料，则必须提供充足理由加以说明，否则，该书证不具有可采性。最佳证据规则的着眼点是书证的真实性、可靠性。书证的原件，真实、可靠程度显然要高于抄件和复制件。由于在抄写或复制的过程中很可能遗漏了重要内容或是故意弄虚作假，因而抄件或复制件存在虚假的可能性。
我国刑事诉讼法没有明确规定最佳证据规则。但最高人民法院《解释》规定了相关内容，如第70条规定，据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。第71条规定，据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。《死刑案件证据规定》第8条对此也作了类似规定。这些规定都体现了最佳证据规则的精神。
第五节 刑事诉讼证明
一、刑事诉讼证明
刑事诉讼证明的概念有广义、狭义之分。广义的刑事诉讼证明是指侦查人员、检察人员和审判人员依照法定程序依法收集证据，证明是谁实施了犯罪，犯罪人的罪责轻重及其他有关事实，以及当事人和其他诉讼参与人依法提供证据，运用证据证明自己诉讼主张的活动。狭义的刑事诉讼证明是指国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实，论证诉讼主张成立的活动。我国一般采狭义说。
刑事诉讼中的证明具有以下特征：
1.刑事诉讼证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人。在我国刑事诉讼中，公诉机关和自诉人实际上处于原告一方，负有向法庭提出证据证明被告人有罪的责任。被告人原则上不负证明责任，仅在特定情况下承担证明责任。
需要注意的是，公安机关和人民法院不是证明的主体。公安机关虽然承担主要的侦查任务，协助检察机关行使控诉职能，但是其侦查行为只是为公诉机关的刑事诉讼证明活动做准备，公安机关本身并不是刑事诉讼证明的主体。法院的职责是居中裁断，对诉讼双方当事人的证明活动作出评价，因此法院不是证明主体，在法定情况下依照职权调查证据，是为了审查证据，而不是证明自己的主张。
2.刑事诉讼证明的客体是诉讼中需要运用证据加以证明的事项。证明对象是与定罪、量刑及保障程序公正有关，从而具有诉讼意义的事项。在诉讼中，并非所有事项都需要提供证据加以证明，一般只有诉讼两方当事人之间存在不同意见的事实争议和法律争议需要提供证据加以证明。
3.严格意义上的刑事诉讼证明只存在于审判阶段。刑事诉讼证明是与法庭审判紧密联系的概念，解决的是在审判程序中由谁提出诉讼主张并加以证明的问题。侦查人员、检察人员在审前阶段对证据的收集审查活动属于“查明”，而非“证明”。庭审前的收集、提取证据只是为法庭上的证明活动奠定基础，创造条件，而不属于严格意义上的刑事诉讼证明。
4.刑事诉讼证明受证明责任的影响或支配。根据证明责任的要求，如果依法承担证明责任的诉讼主体对待证事实的证明未能达到法律要求的标准，则要承担可能败诉的风险。在刑事诉讼证明的各个构成环节中，证明责任是衔接各个环节的桥梁和纽带，它不仅直接决定证明的主体，而且通过行为责任与证明客体联系起来，通过结果责任与证明标准联系起来，可谓刑事诉讼证明的中心环节。
5.刑事诉讼证明不仅是一种认识活动，还是一种诉讼行为，直接受各类诉讼法律的规范和调整。刑事诉讼证明是 “抽象思维活动与具体诉讼行为的统一”。诉讼是以解决利益争端和纠纷为目的的活动。定分止争、断狱息讼才是刑事诉讼证明的最终目标。诉讼中争议事项的解决，虽然通常以查明争议事实为基础，但并不是必然前提。而且，刑事诉讼证明是在程序法规制下进行的活动，蕴含着一系列法律价值的实现和选择过程。
二、刑事诉讼证明对象
1.刑事诉讼证明对象的概念。刑事诉讼的证明对象也称证明客体、待证事实或要证事实，是证明主体运用一定的证明方法所要证明的一切法律要件事实。
刑事诉讼的证明对象在诉讼证明活动中居于极为重要的地位，它是诉讼证明活动的起点和归宿。正是因为在观念上首先设定了证明对象，才产生了证明主体、证明责任、证明程序等概念。证明对象和证明标准一起，形成了证明的方向、内容和目标。整个诉讼证明活动，都是围绕证明对象进行的。而证明过程的完成，则有赖于证明对象得到法律所认可的证明。
2.刑事诉讼证明对象的内容。证明对象是必须运用证据予以证明的案件事实，主要是由实体法所规定的行为人的行为是否构成犯罪以及应当处以何种刑罚的事实。此外，在诉讼中对解决诉讼程序具有法律意义的事实，由于与正确处理案件密切相关，也是应当予以证明的事实。
（1）实体法事实。实体法事实是直接决定案件处理结果的关键所在，解决的是被告人的行为是否构成犯罪、所犯何罪、罪重还是罪轻、应否处以刑罚、应处以何种刑罚的问题，因此是刑事诉讼中首要的证明对象。我国刑事诉讼法第193条规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。
从理论上来说，实体法事实可以分为以下几类：①犯罪构成要件的诸事实，即关于犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和客观方面的事实。诉讼理论上将应予证明的犯罪构成要件的诸事实概括为“七何”要素，即何人，何时，何地，基于何种动机、目的，采用何种方法、手段，实施了何种犯罪行为，造成了何种危害结果。②影响量刑轻重的各种量刑事实，即作为影响量刑的从重或者从轻、减轻、免除处罚理由的法定情节或者酌定情节。③足以排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实，即所谓违法阻却事由和责任阻却事由。例如：根据刑法的规定，正当防卫、紧急避险、行使职权以及意外事件等虽然在客观上造成了损害后果，但由于以合法形式出现，从根本上就排除了违法性；有刑事诉讼法第15条规定的几种情形之一的，不追究刑事责任，这些法定情形排除了行为的可罚性；行为人没有达到法定的刑事责任年龄，或者精神病人在不能辨认或者控制自己行为的期间犯罪，对其行为所造成的危害后果不承担刑事责任。
（2）程序法事实。能够成为证明对象的程序法事实，主要包括：对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施的事实；关于回避的事实；耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或者其他正当理由的事实；违反法定程序的事实；有关管辖争议的事实；与执行的合法性有关的事实，如关于罪犯“是否怀孕”的事实；其他需要证明的程序性事实。
证据事实不是证明对象。根据刑事诉讼法第48条的规定，案件事实情况是证明对象，而证据事实是证明手段。证据事实不宜作为证明对象的主要理由是：在诉讼中确定哪些事实是证明对象，哪些不是证明对象，应当以诉讼的目的或它最终所要解决的问题为衡量的尺度。只有这样，才有一个客观的标准。证据事实归根结底是用以证明待证事实的，是证明手段。在此，不能把对证据材料的审查判断与对案件事实的证明混为一谈。
（3）免证事实。刑事诉讼中的事实一般分为待证事实和免证事实两大类。其中，待证事实是作为证明对象的事实，免证事实是免除控辩双方举证、由法院直接确认的事实。从国外关于免证事实的研究看，免证事实一般包括司法认知、推定和自认三种。
根据最高人民法院《解释》第64条的规定，需要运用证据证明的案件事实包括：①被告人、被害人的身份；②被指控的犯罪是否存在；③被指控的犯罪是否为被告人所实施；④被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；⑤实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；⑥被告人在共同犯罪中的地位、作用；⑦被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；⑧有关附带民事诉讼涉案财物处理的事实；⑨有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；⑩与定罪量刑有关的其他事实。认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。该条将实体法事实和程序法事实进行了“一揽子”规定。
《死刑案件证据规定》第5条第3款规定了死刑案件的证明对象，包括：①被指控的犯罪事实的发生；②被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；③影响被告人定罪的身份情况；④被告人有刑事责任能力；⑤被告人的罪过；⑥是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；⑦对被告人从重处罚的事实。该规定第36条还对作为死刑案件证明对象的量刑事实作了细化，即在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节：①案件起因；②被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；③被告人的近亲属是否协助抓获被告人；④被告人平时表现及有无悔罪态度；⑤被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；⑥其他影响量刑的情节。
需要指出的是，刑事诉讼法将收集证据程序的合法性纳入了需要证明的程序法事实。例如，第56条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。第57条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。司法解释对此也进行了相关规定。
最高人民检察院《规则》第437条规定了免证事实，即在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：①为一般人共同知晓的常识性事实；②人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；③法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；④在法庭审理中不存在异议的程序事实；⑤法律规定的推定事实；⑥自然规律或者定律。
三、刑事诉讼证明责任
1.证明责任的含义。证明责任也称举证责任，是诉讼法和证据法中的一项基本制度，是指人民检察院或某些当事人应当收集或提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任；否则，将承担其主张不能成立的危险。证明责任所要解决的问题是：诉讼中出现的案件事实，应当由谁提供证据加以证明，以及在诉讼结束时如果案件事实仍然处于真伪不明的状态，应当由谁来承担败诉或不利的诉讼后果。
证明责任具有以下特点：（1）证明责任总是与一定的诉讼主张相联系。在刑事诉讼中，检察机关向法院提出的诉讼主张，该起诉主张具有拘束法院审判的法律效力。（2）证明责任是提供证据责任与说服责任的统一。所谓提供证据的责任，即双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态，就主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。所谓说服责任，即负有证明责任的诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件事实的确信的责任。由此可见，仅仅提出证据并不等于履行了证明责任，还必须尽可能地说服裁判者相信所主张的事实存在或不存在。（3）证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系。证明责任最终表现为，如果承担证明责任的一方当事人不能提出足以说服法官确认自己诉讼主张的证据，则需承担败诉或者其他不利后果的责任。在刑事诉讼中，如果控诉方不能提供确实充分的证据或诉讼结束时案件仍处于事实真伪不明的状态，指控的罪名便不能成立，被告人将被宣告无罪，这实质上是指控的失败，从诉讼意义上讲，这一结果就是刑事控告方的“不利后果”。
2.证明责任的分担。在我国，证明责任的承担主体首先是控诉机关和负有证明责任的当事人，即公诉案件中的公诉人和自诉案件中的自诉人，只有他们才应依照法定程序承担证明犯罪事实是否发生、犯罪嫌疑人或被告人有罪、无罪以及犯罪情节轻重的责任，这是证明责任理论中“谁主张，谁举证”的古老法则在刑事诉讼中的直接体现。此外，根据“否认者不负证明责任”的古老法则和现代无罪推定原则的要求，犯罪嫌疑人、被告人不负证明自己无罪的责任。这表明，从整体上看，刑事诉讼中的证明责任是一个专属于控诉方的概念。但是，在少数持有类的特定案件，如巨额财产来源不明案件及非法持有属于国家绝密、机密文件、资料、物品罪中，犯罪嫌疑人、被告人也负有提出证据的责任。
刑事诉讼法第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”具体言之，我国刑事诉讼证明责任的分担如下：（1）人民检察院负有证明被告人有罪的责任。刑事诉讼法明确规定，检察机关决定提起公诉的案件，必须达到犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的标准。（2）自诉案件的自诉人应当对其控诉承担证明责任。在自诉案件中，自诉人处于原告的地位，独立承担控诉职能，对自己提出的控诉主张依法应当承担证明责任。（3）在例外情况下，被告人应当承担提出证据的责任。例如，根据刑法第395条（《刑法修正案（七）》第14条），国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。也就是说，对于巨额财产来源不明罪，被告人负有说明明显超过合法收入的那部分财产、支出的来源的责任，如果不能说明来源的，则以巨额财产来源不明罪论处。但是，证明财产、支出明显超过合法收入并差额巨大这一事实存在的责任，仍然由公诉机关承担。
四、刑事诉讼证明标准
刑事诉讼中的证明标准，是指法律规定的检察机关和当事人运用证据证明案件事实要求达到的程度。刑事诉讼法第195条规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（1）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（2）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（3）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。据此，我国刑事诉讼中认定被告人有罪的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。
所谓犯罪事实清楚，是指构成犯罪的各种事实情节，或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是清楚的、真实的。所谓证据确实，是指所有证据都必须经过查证属实，真实可靠，确凿无疑，是真凭实据，具有真实性和证明力。证据确实是指对定案的证据在质量上的要求：一是指据以定案的单个证据，必须经查证属实；二是指单个证据与案件事实之间，必须存在客观联系。所谓证据充分，是指案件的证明对象都有相应的证据证明其真实可靠，排除其他一切可能性。证据充分，是指对定案的证据在数量上的要求，基本要求是，证据的量必须充足，能够组成一个完整的证明体系，所有属于犯罪构成要件及量刑情节的事实均有相应证据加以证明，不存在任何一环的脱漏，而且证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，即排除其他一切可能性的、唯一的结论。
刑事诉讼法第53条明确规定了如何把握证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。《死刑案件证据规定》第5条对死刑案件中认定被告人犯罪事实的证据确实、充分标准作了具体解释。办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：定罪量刑的事实都有证据证明；每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
需要注意的是疑罪的处理问题。所谓疑罪，是指既有相当的证据说明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪嫌疑，但全案证据又未达到确实、充分的要求，不能确定无疑地作出犯罪嫌疑人、被告人犯罪的结论。刑事诉讼法第12条确立了未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪的原则。这是无罪推定原则精神的体现。刑事诉讼法第171条规定，人民检察院在审查起诉阶段，对于二次补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。刑事诉讼法第195条第3项规定，人民法院在审判阶段，经过法庭审理，合议庭对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。这些规定表明，刑事诉讼法明确了“疑罪从无”的处理原则。
最高人民法院《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》又对疑罪的处理问题进行了更加明确具体的规定。该《意见》第6条规定：“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出‘留有余地’的判决。定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。死刑案件，认定对被告人适用死刑的事实证据不足的，不得判处死刑。”
【本章主要法律规定】
1.刑事诉讼法第48～63条
2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第11～12条
3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第61～112条
4.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第61～77条
5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》
6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
7.最高人民法院《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》
8.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第11～20条 证据制度是整个刑事诉讼法中最重要、最核心的内容之一。应当理解和把握关于证据制度的法律规定及关于证据的理论和学说。
要注意把握以下内容：刑事证据的三大基本属性，刑事证据制度的三大基本原则，八种法定证据种类的划分和审查，刑事证据的四组理论分类，七种刑事证据规则的内容及我国的现状，刑事诉讼的证明对象、证明责任、证明标准等。
第一节 强制措施概述
一、强制措施的概念与特点
1.强制措施的概念。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。我国刑事诉讼法规定了五种强制措施，按照强制程度高低的顺序排列依次为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。其中前三项是限制人身自由的强制措施，而后两项则是剥夺人身自由的强制措施。
2.强制措施的特点。我国刑事诉讼中的强制措施具有以下几个特点：（1）主体的特定性。有权适用强制措施的主体只能是公安机关（包括其他侦查机关）、人民检察院和人民法院，其他任何国家机关、团体或个人都无权采取强制措施，否则即构成对公民人身权利的侵犯，严重的构成犯罪。其中，拘传、取保候审、监视居住三种强制措施，公安机关、人民检察院和人民法院都可以采用。作为刑事强制措施的拘留只有公安机关和人民检察院才可以采用，由公安机关执行。逮捕只有人民检察院和人民法院才有权批准或决定适用，公安机关只有提请批准逮捕权和对逮捕决定的执行权。（2）对象的唯一性。强制措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人，对于其他诉讼参与人和案外人不得采用强制措施。（3）强制措施的内容是限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而不包括对物的强制处分。（4）强制措施是预防性措施，而不是惩罚性措施，即适用强制措施的目的是保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，进行毁灭、伪造证据或继续犯罪等妨害刑事诉讼的行为，而不在于惩罚犯罪嫌疑人、被告人。（5）适用上具有法定性。刑事诉讼法对各种强制措施的适用机关、适用条件、程序和时间都进行了严格的规定，其目的是严格控制强制措施的适用，防止滥用而侵犯人权，公安司法人员在适用时不得突破法律的规定。（6）时间上具有临时性。强制措施是一种临时性措施，随着刑事诉讼的进程，强制措施可根据案件的进展情况予以变更或者解除。
二、适用强制措施的原则与应当考虑的因素
强制措施在刑事诉讼中发挥着重要作用，可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，防止犯罪嫌疑人、被告人实施妨害诉讼的活动或继续进行犯罪活动，防止犯罪嫌疑人、被告人自杀以及发生其他意外事件，还可以起到震慑犯罪分子，鼓励群众积极同犯罪行为作斗争，以及预防犯罪的作用。但由于强制措施涉及宪法所保障的公民的人身自由权，因此其适用必须慎重，遵循相应的原则并全面考虑相关因素。
适用强制措施应当遵循必要性原则、相当性原则和变更性原则。必要性原则是指只有在为保证刑事诉讼的顺利进行而有必要时方能采取，若无必要，不得随意适用强制措施。相当性原则，又称为比例原则，是指适用何种强制措施，应当与犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性程度和涉嫌犯罪的轻重程度相适应。变更性原则是指强制措施的适用，需要随着诉讼的进展、犯罪嫌疑人、被告人及案件情况的变化而及时变更或解除。
除遵循上述两项原则外，适用强制措施还要全面考虑一系列的因素：（1）犯罪嫌疑人、被告人所实施行为的社会危害性。社会危害性越大，采取强制措施的必要性也就越大，适用的强制措施的强制力度也就越高。（2）犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判或者进行各种妨害刑事诉讼行为的可能性。可能性越大，采取强制措施的必要性及强度就越高。（3）公安司法机关对案件事实的调查情况和对案件证据的掌握情况。适用强制措施必须按照法定条件，只有根据已经查明的案件事实和已有的证据，才能确定对犯罪嫌疑人、被告人具体采用的强制措施的种类。（4）犯罪嫌疑人、被告人的个人情况。如其身体健康状况，是否正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等，以确定是否对其采用强制措施和采用何种强制措施。
三、公民的扭送
扭送是公民将具有法定情形的人立即送交公、检、法机关处理的行为。根据刑事诉讼法第82条的规定，任何公民对于有下列情形的人都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（1）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（2）通缉在案的；（3）越狱逃跑的；（4）正在被追捕的。这一规定体现了刑事诉讼法鼓励公民积极协助公安司法机关，从而有效帮助公安司法机关抓获犯罪嫌疑人、被告人和查明犯罪人的意图。但需要注意的是，公民扭送并不是刑事诉讼法规定的一种强制措施，而只是配合公安司法机关采取强制措施的一种辅助手段，对于被公民扭送的人是否要采取强制措施以及采取何种强制措施，仍然要由公安司法机关依照法定条件和法定程序决定和执行，对于不需要采取强制措施的，公安司法机关应当将被扭送人释放。
第二节 拘传
一、拘传的概念和特点
拘传是指公安机关、人民检察院和人民法院对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制措施。拘传是我国刑事诉讼强制措施体系中强制力度最轻的一种，公安机关、人民检察院和人民法院在刑事诉讼过程中，均有权决定适用。
拘传具有以下特点：（1）拘传的对象是未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，对于已经被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，可以直接进行讯问，不需要适用拘传；（2）拘传的目的是强制犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问，没有羁押的效力，拘传不得超过法定的期限，在讯问后，应当将被拘传人立即放回。
二、拘传与传唤的区别
在刑事诉讼中，拘传和传唤虽然都是要求犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问，但二者是性质不同的诉讼行为。传唤是指人民法院、人民检察院和公安机关使用传票的形式通知犯罪嫌疑人、被告人及其他当事人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问、询问或审理，性质等同于通知，不具有强制性；而拘传则具有一定的强制性，对不愿到案接受讯问的犯罪嫌疑人、被告人可以强制到案接受讯问，在其抗拒到案的情况下可以使用戒具。
具体来说，拘传和传唤两者的区别表现在：（1）强制力不同。传唤是自动到案，拘传则是强制到案。（2）适用的对象不同。传唤适用于所有当事人，包括犯罪嫌疑人、被告人、自诉人、被害人、附带民事诉讼的原告人和被告人；拘传则仅适用于犯罪嫌疑人、被告人。（3）适用时是否一定需要法律文书不同。拘传时必须出示《拘传证》，传唤在大多数情况下也需要出示《传唤通知书》，但刑事诉讼法第117条规定，对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。
传唤不是拘传的必经程序，人民法院、人民检察院和公安机关根据案件的具体情况，可以不经传唤，直接拘传犯罪嫌疑人、被告人。
三、拘传的适用对象、主体与程序
1.拘传的适用对象。 拘传作为刑事诉讼中的强制措施，只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，对自诉人、被害人、附带民事诉讼的原告人和被告人，以及证人、鉴定人、翻译人员等诉讼参与人不能适用。
2.拘传的适用主体。根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，有权决定适用拘传的机关包括公安机关、检察机关和人民法院。其他行使侦查权的机关也有权适用拘传，如国家安全机关、军队保卫部门等。
3.拘传的适用程序。
（1）由案件的经办人填写《呈请拘传报告书》，经本部门负责人审核后，由公安机关负责人、人民检察院检察长、人民法院院长批准，签发《拘传证》（法院称为《拘传票》）。《拘传证》上应载明被拘传人的姓名、性别、年龄、籍贯、住址、工作单位、案由、接受讯问的时间和地点，以及拘传的理由。
（2）拘传应当在被拘传人所在的市、县内进行。根据《规则》第81条，犯罪嫌疑人的工作单位与居住地不在同一市、县的，拘传应当在犯罪嫌疑人的工作单位所在的市、县进行；特殊情况下，也可以在犯罪嫌疑人居住地所在的市、县内进行。
（3）拘传时，应当向被拘传人出示《拘传证》。执行拘传的公安司法人员不得少于2人。对于抗拒拘传的，可以使用诸如警棍、警绳、手铐等戒具，强制其到案。
（4）犯罪嫌疑人到案后，应当责令其在《拘传证》上填写到案时间，并在拘传证上签名、捺指印或盖章。然后应当立即进行讯问，讯问结束后，应当由其在《拘传证》上填写讯问结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的，侦查人员应当在《拘传证》上注明。
（5）讯问结束后，如果被拘传人符合其他强制措施如拘留、逮捕条件的，应当依法采取其他强制措施。如果不需要采取其他强制措施的，应当结束拘传，恢复其人身自由。一次拘传的时间不得超过12小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，拘传持续的时间不得超过24小时。不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人，两次拘传间隔的时间一般不得少于12小时拘传犯罪嫌疑人、被告人，应当保证其饮食和必要的休息时间。
第三节 取保候审
一、取保候审的概念
取保候审是指在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。取保候审只是限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，是一种强度较轻的强制措施。
二、取保候审的适用对象
根据刑事诉讼法第65条的规定，取保候审可以适用于以下情形：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（3）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（4）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。这种情形指的是犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑事诉讼法规定的侦查期限、审查起诉期限、一审和二审期限内办结的，需要继续查证、审理的。
根据《规则》第84条，人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。
三、取保候审的保证方式
刑事诉讼法第66条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”因此，取保候审有两种方式：一种是保证人保证；另一种是保证金保证。对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时适用保证人保证和保证金保证。
1.保证人保证。
（1）保证人保证的概念与意义。保证人保证又称人保，是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人并出具保证书，保证被保证人在取保候审期间履行法定义务和酌定义务，不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的保证方式。保证人保证，一方面可以通过保证人和犯罪嫌疑人、被告人之间的关系，对犯罪嫌疑人、被告人实行精神上和心理上的强制，使其不致逃避或妨碍侦查、起诉和审判；另一方面可以通过保证人监督犯罪嫌疑人、被告人的活动，监督、教育犯罪嫌疑人、被告人遵纪守法，履行义务。
（2）适用保证人保证的情形。对于符合取保候审条件，具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，公安司法机关决定取保候审时，可以采用保证人保证：①无力交纳保证金的；②未成年人或者已满75周岁的人；③其他不宜收取保证金的情形。
（3）保证人的条件。根据刑事诉讼法第67条的规定，保证人的条件包括：①与本案无牵连；②有能力履行保证义务；③享有政治权利，人身自由未受到限制；④有固定的住处和收入。犯罪嫌疑人、被告人提出保证人的，公安司法机关应当审查保证人是否符合条件。如果保证人在取保候审期间不愿继续担保或者丧失担保条件或保证义务履行能力的，取保候审决定机关应当在收到保证人的申请或者发现其丧失担保条件后的3日以内，责令犯罪嫌疑人重新提出保证人或者交纳保证金，或者变更强制措施，并将变更情况通知公安机关。
（4）保证人的数量。对犯罪嫌疑人、被告人决定适用取保候审的，可以责令其提出1~2名保证人。
（5）保证人的义务。保证人应当承担如下义务：①监督被保证人遵守刑事诉讼法第69条规定的在取保候审期间应当履行的义务；②发现被保证人可能发生或者已经发生违反刑事诉讼法第69条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。
（6）保证人违反保证义务的惩罚。在取保候审期间，如果被取保候审人有违反刑事诉讼法第69条规定的行为，而保证人未履行监督和及时报告的义务，查证属实后，将对保证人处1000元以上2万元以下的罚款。根据六机关《规定》第14条，对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。根据《解释》第122条，根据案件事实和法律规定，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果系保证人协助被告人逃匿，或者保证人明知藏匿地点但拒绝向公安司法机关提供的，对保证人应当依法追究刑事责任。
2.保证金保证。
（1）保证金保证的概念。保证金保证又称财产保，是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金并出具保证书，保证被保证人在取保候审期间履行法定义务和酌定义务，不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的保证方式。
（2）保证金的数额与收取管理。刑事诉讼法第70条规定，取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》，保证金的起点数额为1000元。根据《规则》第90条，对于未成年犯罪嫌疑人检察机关可以责令交纳500元以上的保证金。取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理。没收保证金的决定、退还保证金的决定等，应当由县级以上执行机关作出。县级以上执行机关应当在其指定的银行设立取保候审保证金专门账户，委托银行代为收取和保管保证金。保证金应当以人民币交纳。根据《规则》第102条，公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，检察机关决定继续采取保证金方式取保候审的，被取保候审人没有违反取保候审义务情形的，不变更保证金数额，不再重新收取保证金。
（3）保证金的退还。根据刑事诉讼法第71条的规定，犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反刑事诉讼法第69条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。根据《解释》第124条，对被取保候审的被告人的判决、裁定生效后，应当解除取保候审、退还保证金的，如果保证金属于其个人财产，人民法院可以书面通知公安机关将保证金移交人民法院，用以退赔被害人、履行附带民事赔偿义务或者执行财产刑，剩余部分应当退还被告人。
四、取保候审的程序
1.取保候审的决定或申请。
（1）决定取保候审。公、检、法机关根据案件具体情况，可以直接主动地依职权决定取保候审。公安机关、人民检察院、人民法院决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审时，由办案人员提出《取保候审意见书》，经办案部门负责人审核后，由县级以上公安机关负责人、人民检察院检察长或者人民法院院长审批。
（2）申请取保候审。根据刑事诉讼法第95条的规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。根据《规则》第86条，被羁押或者监视居住的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人向人民检察院申请取保候审，人民检察院应当在3日以内作出是否同意的答复。经审查符合取保候审条件的，对被羁押的犯罪嫌疑人依法办理取保候审手续；经审查不符合取保候审条件的，应当告知申请人，并说明不同意取保候审的理由。
2.取保候审的执行。
根据刑事诉讼法第65条的规定，取保候审由公安机关执行。如果是人民检察院和人民法院决定的取保候审，人民法院、人民检察院在向犯罪嫌疑人、被告人宣布取保候审决定后，应当将《取保候审决定书》和《执行取保候审通知书》等材料送达公安机关，由公安机关执行。以保证人方式保证的，还应当将保证人的《取保候审保证书》同时送达公安机关。需要注意的是，根据《关于取保候审若干问题的规定》第2条第2款的规定，国家安全机关决定取保候审的，以及人民检察院、人民法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的，由国家安全机关执行。
根据六机关《规定》第13条，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人有正当理由需要离开所居住的市、县，应当经执行机关批准。如果取保候审是由人民检察院、人民法院决定的，执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县前，应当征得决定机关同意。
3.取保候审的解除。
取保候审期限届满或者发现不应追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任的，应当及时解除取保候审。取保候审即将到期的，执行机关应当在期限届满15日前书面通知决定机关，由决定机关作出解除取保候审或者变更强制措施的决定，并于期限届满前书面通知执行机关。解除取保候审，应当由办案人员提出意见，部门负责人审核，公安机关负责人、人民检察院检察长或者人民法院院长决定。解除取保候审的决定，应当及时通知执行机关，并将解除取保候审的决定书送达犯罪嫌疑人、被告人；有保证人的，还应当通知保证人解除保证义务。执行机关接到决定机关的解除取保候审决定书或者变更强制措施的通知后，应当立即执行，并将执行情况及时通知决定机关。
4.取保候审的期限。
根据刑事诉讼法第77条的规定，取保候审的期限最长不超过12个月，在此期限内不得中断对案件的侦查、起诉和审理。关于取保候审的期限，还需要注意，被取保候审人违反刑事诉讼法第69条规定，被依法没收部分或全部保证金后，人民检察院或者人民法院仍决定对其取保候审的，取保候审的期限应当连续计算。公安机关已经对犯罪嫌疑人采取取保候审的，案件移交到人民检察院后，以及人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审，案件起诉到人民法院后，办案机关对于符合取保候审条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审。取保候审的期限重新计算。
五、被取保候审人的义务及违反义务的处理
刑事诉讼法第69条规定了被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，在取保候审期间应当履行的法定义务和酌定义务。
所谓法定义务，是指法律规定的每一个被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间都必须履行的义务。法定义务包括：①未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；②住址、工作单位和联系方式发生变动的，在24小时以内向执行机关报告；③在传讯的时候及时到案；④不得以任何形式干扰证人作证；⑤不得毁灭、伪造证据或者串供。
所谓酌定义务，是指人民法院、人民检察院和公安机关根据案件和被取保候审人的具体情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间必须履行的义务。酌定义务包括下列一项或多项：①不得进入特定的场所；②不得与特定的人员会见或者通信；③不得从事特定的活动；④将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。办案机关应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、危害后果、社会影响，犯罪嫌疑人、被害人的具体情况等,有针对性地确定被取保候审人的一项或多项酌定义务。
被取保候审的人在取保候审期间违反上述法定义务和酌定义务，则应视情节轻重没收保证金的全部或者一部分，并根据案件的具体情况，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金或提出保证人。对于不宜再取保候审的，可以监视居住或者予以逮捕。对需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
对于需要没收部分或全部保证金的，执行机关作出决定后应当向被取保候审人宣布没收保证金的决定，并告知如果对没收保证金的决定不服，被取保候审人或者其法定代理人可以在5日以内向作出决定的公安机关申请复议。公安机关应当在收到复议申请后7日以内作出决定。被取保候审人或者其法定代理人对复议决定不服的，可以在收到复议决定书后5日以内向上一级公安机关申请复核一次。上一级公安机关应当在收到复核申请后7日以内作出决定。没收保证金的决定已过复议期限，或者经上级公安机关复核后维持原决定的，公安机关应当及时通知指定银行按照国家的有关规定将保证金上缴国库，并在3日以内通知决定取保候审的机关。被取保候审人没有违反上述法定义务和酌定义务，但在取保候审期间涉嫌重新犯罪被公安司法机关立案侦查的，执行机关应当暂扣其保证金，待人民法院判决生效后，决定是否没收。对故意重新犯罪的，应当没收保证金；对过失重新犯罪或者不构成犯罪的，应当退还保证金。
对于人民法院和人民检察院决定的取保候审，如果发现犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间有违反上述法定义务和酌定义务的行为，执行取保候审的县级公安机关应当及时通知作出取保候审决定的人民法院和人民检察院。
第四节 监视居住
一、监视居住的概念
监视居住是指公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼过程中，对于符合逮捕条件但具有法定情形的犯罪嫌疑人、被告人，责令在一定期限内不得离开住处或者指定的居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制措施。
二、监视居住的适用对象
2012年修改后的刑事诉讼法将监视居住定位为逮捕的替代措施，只有犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件但又具有特殊情形时才能适用监视居住。这些特殊情形包括：（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶养人。这种情况一般指的是犯罪嫌疑人、被告人是年老、年幼、严重残疾人或者患有严重疾病人的唯一扶养人。根据《规则》第109条的规定，“扶养”包括父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养和子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母、外祖父母的赡养以及配偶、兄弟姐妹之间的相互扶养；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有上述情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住。此外，对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。
三、监视居住的种类
根据刑事诉讼法第73条的规定，监视居住分为住处监视居住和指定居所监视居住两种。住处监视居住，是指在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行的监视居住；指定居所监视居住是指在由人民法院、人民检察院或者公安机关指定的居所执行的监视居住。原则上，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，只有两种情况下可以适用指定居所监视居住：（1）犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的；（2）对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。
相对于住处监视居住，指定居所监视居住将犯罪嫌疑人、被告人置于一个相对陌生的环境，对其正常生活的影响更大，需要予以特别规范以防止滥用。相关解释对指定居所监视居住的具体适用进行了明确，包括以下内容：
（1）对于上述第一种情形中的“无固定住处”作了明确。根据《规则》第110条第2款，固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。
（2）对于上述第二种情形中的“在住处执行可能有碍侦查”的具体情况作了明确，包括下列情形：①可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；②可能自杀、自残或者逃跑的；③可能导致同案犯逃避、妨碍侦查的；④在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人、被告人有人身危险的；⑤犯罪嫌疑人的家属或者其所在单位的人员与犯罪有牵连的；⑥可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的。
（3）对于可以指定的居所的具体条件予以明确。采取指定居所监视居住的，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行。指定的居所还应当符合下列条件：①具备正常的生活、休息条件；②便于监视、管理；③能够保证办案安全。
（4）指定居所监视居住的，不得要求被监视居住人支付费用。
四、监视居住的程序
1.监视居住的决定。
人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住，应当由办案人员提出意见，经办案部门负责人审核后，由公安机关负责人、人民检察院检察长、人民法院院长批准，制作《监视居住决定书》和《执行监视居住通知书》。
2.监视居住的执行。
监视居住由公安机关执行。人民法院和人民检察院决定监视居住的，人民法院和人民检察院应当将《监视居住决定书》等材料及时送达犯罪嫌疑人、被告人住处或指定居所所在地的同级公安机关执行。为了更好地监督被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，刑事诉讼法第76条规定，执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。根据公安部《规定》第112条，侦查期间可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控的范围包括电话、传真、信函、邮件、网络等通信。
3.监视居住的解除。
监视居住期限届满或者发现不应追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的，应当及时解除监视居住。解除监视居住的，应当由办案人员提出意见，报部门负责人审核，最后由公安机关负责人、人民检察院检察长或者人民法院院长决定。解除监视居住的决定，应当及时通知执行机关，并将解除或撤销监视居住的决定书送达犯罪嫌疑人、被告人。
犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为监视居住期限届满或不应继续监视居住的，有权向人民法院、人民检察院、公安机关提出申请，要求解除监视居住。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定；不同意解除或变更的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。
4.监视居住的期限。
根据刑事诉讼法第77条的规定，监视居住的期限最长不超过6个月，在此期限内不得中断对案件的侦查、起诉和审理。公安机关已经对犯罪嫌疑人采取监视居住的，案件移交到人民检察院后，以及人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人监视居住，案件起诉到人民法院后，办案机关对于符合监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理监视居住手续。监视居住的期限重新计算。
5.指定居所监视居住执行程序的特殊规定。
考虑到指定居所监视居住可能会对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由造成较大的影响，法律和相关解释设置了特殊的程序，包括：
（1）对于侦查期间，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的而需要指定居所的，需经上一级人民检察院或者公安机关批准。
（2）指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属，通知的内容包括指定居所监视居住的原因和地点。无法通知的具体情形包括：犯罪嫌疑人、被告人不讲真实姓名、住址、身份不明的；没有家属的；提供的家属联系方式无法取得联系的；因自然灾害等不可抗力导致无法通知的。
（3）由人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。根据《规则》第119条，人民检察院发现侦查机关、人民法院在决定适用指定居所监视居住过程中存在下列违法情形的，应当及时通知有关机关纠正：①不符合指定居所监视居住的适用条件的；②未按法定程序履行批准手续的；③在决定过程中有其他违反刑事诉讼法规定的行为的。根据《规则》第120条，人民检察院监所检察部门依法对指定居所监视居住的执行活动是否合法实行监督。发现下列违法情形的，应当及时提出纠正意见：①在执行指定居所监视居住后24小时以内没有通知被监视居住人的家属的；②在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住的；③为被监视居住人通风报信、私自传递信件、物品的；④对被监视居住人刑讯逼供、体罚、虐待或者变相体罚、虐待的；⑤有其他侵犯被监视居住人合法权利或者其他违法行为的。被指定居所监视居住人及其法定代理人、近亲属或者辩护人，发现在决定和执行指定居所监视居住过程中存在违法行为的，可以向人民检察院控告或举报。
（4）指定居所监视居住可以折抵刑期：被判处管制的，监视居住1日折抵刑期1日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住2日折抵刑期1日。
（5）根据《规则》第112条的规定，对于特别重大贿赂犯罪案件决定指定居所监视居住的，人民检察院侦查部门应当自决定指定居所监视居住之日起每2个月对指定居所监视居住的必要性进行审查，没有必要继续指定居所监视居住或者案件已经办结的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施。解除指定居所监视居住或者变更强制措施的，无需上一级人民检察院决定，但下级人民检察院应当报送上一级人民检察院备案。
五、被监视居住人的义务以及违反义务的处理
根据刑事诉讼法第75条的规定，被监视居住的人在监视居住期间应当履行以下义务：（1）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所。所谓“处所”，包括犯罪嫌疑人、被告人的住处，也包括办案机关为其指定的执行监视居住的居所。如果被监视居住人有正当理由要求离开处所，必须经过公安机关批准。人民法院、人民检察院决定监视居住的，公安机关在作出批准决定前，应当征得决定机关同意。（2）未经执行机关批准不得会见他人或者通信。这里的他人是指与被监视居住人共同居住的家庭成员和辩护律师以外的人。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见辩护律师不需要经过批准，但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪案件除外。被监视居住人如果要会见他人，必须经过执行机关批准方能会见。（3）在传讯的时候及时到案。（4）不得以任何形式干扰证人作证。（5）不得毁灭、伪造证据或者串供。（6）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。
被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人有违反上述义务情形，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
第五节 拘留
一、拘留的概念
刑事诉讼强制措施中的拘留，是指公安机关、人民检察院等侦查机关对直接受理的案件，在侦查过程中，遇有紧急情况，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施。
拘留的特点表现在以下三个方面：（1）有权决定采用拘留的机关一般是公安机关。人民检察院在自侦案件中，对于犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的以及有毁灭、伪造证据或者串供可能的犯罪嫌疑人也有权决定拘留，人民法院则无权决定拘留。公安机关作出的拘留决定，由公安机关执行。人民检察院作出拘留决定后，应当送交公安机关执行。必要的时候，人民检察院可以协助公安机关执行。（2）拘留是在紧急情况下采用的一种处置办法。（3）拘留是一种临时性措施。因此拘留的期限较短，随着诉讼的进程，拘留一定要发生变更，或者转为逮捕，或者变更为取保候审或监视居住，或者释放被拘留的人。
二、刑事拘留与行政拘留、司法拘留的区别
我国法律共规定有三种拘留：刑事拘留、行政拘留和司法拘留。三者之间存在相当大的差别。
1.刑事拘留与行政拘留的区别。（1）法律性质不同。刑事拘留是刑事诉讼中的保障性措施，是一种诉讼行为，本身不具有惩罚性；行政拘留是治安管理的一种处罚方式，实质上是一种行政制裁，具有惩罚性。（2）适用对象不同。刑事拘留适用于刑事诉讼中的现行犯或者重大嫌疑分子，他们有可能被追究刑事责任；行政拘留则适用于尚未构成犯罪的一般违法行为人。（3）适用目的不同。刑事拘留的适用目的是保证刑事诉讼活动顺利进行；而行政拘留的目的则是惩罚和教育一般违法行为人。（4）羁押期限不同。刑事拘留一般不超过10日，案情重大、复杂的不超过14日，检察机关自侦案件特殊情况下可延长至17日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限，不超过37日；行政拘留的期限则为1～15日。（5）适用机关不同。有权决定适用刑事拘留的机关是公安机关和人民检察院；而行政拘留只能由公安机关适用。
2.刑事拘留与司法拘留的区别。司法拘留是指在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼过程中，对于严重妨碍诉讼程序顺利进行的诉讼参与人以及其他人员采用的一种强制性处分。刑事拘留和司法拘留的主要区别是：（1）法律性质不同。刑事拘留是一种预防性措施，它是针对可能出现妨碍刑事诉讼的行为而采用的；司法拘留则是一种排除性措施，是针对已经出现的妨碍诉讼程序的严重行为而采取的。（2）适用机关不同。刑事拘留由公安机关或人民检察院决定，由公安机关执行；司法拘留则由人民法院决定，并由人民法院的司法警察执行，然后交公安机关有关场所看管。（3）适用对象不同。刑事拘留只适用于现行犯或者重大嫌疑分子；司法拘留则适用于实施了妨碍诉讼程序行为的所有人员，既包括当事人、诉讼参与人和证人，也包括案外人。（4）羁押期限不同。刑事拘留期限已于前述；司法拘留则最长为15日。（5）与判决的关系不同。刑事拘留的羁押期限可以折抵刑期；司法拘留与判决结果没有关系，不得因被司法拘留而要求减轻或者免除判决应负的义务和刑罚。
三、拘留的适用情形
根据刑事诉讼法第80条的规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（1）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。所谓预备犯罪是指为了犯罪准备工具，制造条件的。所谓实行犯罪是指正在进行犯罪的活动。应当有一定的证据证明现行犯、重大嫌疑分子正在预备犯罪、实施犯罪，或者犯罪后立刻被发觉。（2）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。即遭受犯罪行为直接侵害的人或者在犯罪现场亲眼看到犯罪活动的人指认某人是犯罪嫌疑人。（3）在身边或者住处发现有犯罪证据的。所谓身边指其身体、衣服、随身携带的物品等。所谓住处包括永久性住处和临时居所、办公地点等。（4）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的。犯罪后有一定证据证明其有自杀、逃跑的企图或迹象，或者犯罪后已经逃跑的。（5）有毁灭、伪造证据或者串供可能的。（6）不讲真实姓名、住址，身份不明的。指其本人拒不说明其姓名、住址、职业等基本情况的。（7）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。根据公安部《规定》第125条，流窜作案，是指跨市、县范围连续作案，或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案；多次作案，是指3次以上作案；结伙作案，是指2人以上共同作案。
人民检察院在直接受理的案件的侦查过程中，可以在以下两种情形下决定拘留：（1）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的。（2）有毁灭、伪造证据或者串供可能的。此外，根据刑事诉讼法第69条第4款和第75条第2款的规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人因违反取保候审、监视居住的规定，需要予以逮捕的，可以先行拘留，以避免在审查批准逮捕期间发生逃跑等风险。
四、拘留的程序
1.拘留的决定。公安机关依法需要拘留现行犯或者重大嫌疑分子，由承办单位填写《呈请拘留报告书》，由县级以上公安机关负责人批准，制作《拘留证》，然后由提请批准拘留的单位负责执行。
人民检察院决定拘留的案件，应当由办案人员提出意见，经办案部门负责人审核后，由检察长决定。决定拘留的案件，人民检察院应当将有关法律文书和案由、犯罪嫌疑人基本情况的材料送交同级公安机关，由公安机关负责执行。
需要注意的是，最高人民检察院《规则》对拘留人民代表大会代表作了特殊规定。担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人因现行犯被拘留的，人民检察院应当立即向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告；因为其他情形需要拘留的，人民检察院应当报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。人民检察院拘留担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人，直接向本级人民代表大会主席团或常务委员会报告或者报请许可。拘留担任上级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人，应当立即层报该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报告或者报请许可。拘留担任下级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人，可以直接向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告或者报请许可，也可以委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报告或者报请许可；拘留担任乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人，由县级人民检察院报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。拘留担任两级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人，分别按照上述规定报告或者报请许可。拘留担任办案单位所在省、市、县（区）以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报告或者报请许可；担任两级以上人民代表大会代表的，应当分别委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报告或者报请许可。
2.拘留的执行。公安机关负责执行拘留的时候，必须向被拘留人出示《拘留证》，并责令被拘留人在《拘留证》上签名或捺手印。拒绝签名或捺手印的，执行人员应当予以注明。执行拘留时，如遇有反抗，可以使用武器和戒具等强制方法，但应当适度，以使其就缚为限度。公安机关在异地执行拘留的时候，应当通知被拘留人所在地的公安机关。被拘留人所在地的公安机关应当在人员、车辆、查找拘留人等方面予以配合。
对于被拘留的人，公安机关应当在拘留后立即送看守所羁押，至迟不得超过24小时。异地执行拘留的，应当在到达管辖地后24小时以内将犯罪嫌疑人送看守所羁押。公安机关应当在拘留后24小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明，对于人民检察院决定拘留的人，由人民检察院负责讯问。
除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，人民检察院和公安机关应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。无法通知的具体情形包括：①犯罪嫌疑人、被告人不讲真实姓名、住址、身份不明的；没有家属的；②提供的家属联系方式无法取得联系的；③因自然灾害等不可抗力导致无法通知的。有碍侦查的具体情形包括：①可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；②可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；③犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。
3.拘留的期限。对于公安机关依法决定和执行的刑事拘留，拘留的期限是公安机关提请人民检察院批准逮捕期限和人民检察院审查批准逮捕期限的总和。公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，经县级以上公安机关负责人批准，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。
人民检察院对直接受理侦查的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在14日以内作出决定。在特殊情况下，可以延长1日至3日。对于不需要逮捕的，应当立即释放犯罪嫌疑人。对于需要继续侦查的，并且符合取保候审、监视居住条件的，应依法取保候审或者监视居住。
示例
甲涉嫌黑社会性质组织犯罪，10月5日上午10时被刑事拘留。下列哪一处置是违法的？（2012年试卷二第29题）
A.甲于当月6日上午10时前被送至看守所羁押
B.甲涉嫌黑社会性质组织犯罪，因考虑通知家属有碍进一步侦查，决定暂不通知
C.甲在当月6日被送至看守所之前，公安机关对其进行了讯问
D.讯问后，发现甲依法需要逮捕，当月8日提请检察院审批
【参考答案及简要提示】B。本题考查的是拘留后的处置问题。根据《刑事诉讼法》第83条规定,公安机关实施拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。A项不违法。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。B项所述黑社会性质组织犯罪不属于可能有碍侦查而可以不通知的情形，B项违法。第84条规定，公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问，公安机关可以在将被拘留人送看守所羁押之前进行讯问，但应当在24小时以内，C项不违法。第89条第1款规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准，D项不违法。
第六节 逮捕
一、逮捕的概念
逮捕，是指公安机关、人民检察院和人民法院，为了防止犯罪嫌疑人或者被告人实施妨碍刑事诉讼的行为，逃避侦查、起诉、审判或者发生社会危险性，而依法暂时剥夺其人身自由的一种强制措施。
逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种。必须坚持“少捕”和“慎捕”的刑事政策，切实做到不枉不纵，既不能该捕不捕，也不能以捕代侦，任意逮捕。对无罪而错捕的，要依照国家赔偿法的规定对受害人予以赔偿。
二、逮捕的适用情形
刑事诉讼法第79条分三款规定了三种逮捕的情形。相关司法解释还规定了不予逮捕的情形，包括应当不予逮捕和可以不予逮捕。
（一）刑事诉讼法第79条第1款规定的情形
对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性，应当予以逮捕。这一类逮捕必须同时具备以下三个条件。
1.有证据证明有犯罪事实。根据《规则》第139条第2款，有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：①有证据证明发生了犯罪事实。②有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。
根据《规则》第142条，对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，具有下列情形之一即符合上述“有证据证明有犯罪事实”这一条件：①有证据证明犯有数罪中的一罪的；②有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的；③共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。
- 可能判处徒刑以上刑罚。这是关于犯罪严重程度的规定。根据我国刑法的有关规定，初步判定犯罪嫌疑人、被告人可能被判处有期徒刑以上的刑罚，而不是可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑等轻刑或者可能被免除刑罚的，才符合逮捕条件。
3.采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。社会危险性包括以下五项的一个或多个：
（1）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；
（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；
（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供行为的；
（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（5）企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀,或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。
上述三个条件相互联系、缺一不可。犯罪嫌疑人、被告人只有同时具备这三个条件，才应当对其逮捕。
（二）刑事诉讼法第79条第2款规定的情形
符合下列三种具体情形之一的，应当逮捕：
1.对有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的。
2.有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的。
3.有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，不讲真实姓名、住址，身份不明的。
这三种情形或者涉嫌犯罪较为严重，或者因之前的故意犯罪记录或身份不明而表明其有较大的社会危险性，符合上述三种情况之一的，应当逮捕。
（三）刑事诉讼法第79条第3款规定的情形
被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。根据《规则》第100条，对有下列违反取保候审规定行为的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：（1）故意实施新的犯罪的；（2）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；（3）实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；（4）对被害人、举报人、控告人实施打击报复的。犯罪嫌疑人有下列违反取保候审规定的行为，人民检察院可以对犯罪嫌疑人予以逮捕：（1）未经批准，擅自离开所居住的市、县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；（2）经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的；（3）住址、工作单位和联系方式发生变动，未在24小时以内向公安机关报告，造成严重后果的；（4）违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动，严重妨碍诉讼程序正常进行的。
根据《规则》第121条，犯罪嫌疑人有下列违反监视居住规定的行为，人民检察院应当对犯罪嫌疑人予以逮捕：（1）故意实施新的犯罪行为的；（2）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；（3）实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；（4）对被害人、证人、举报人、控告人及其他人员实施打击报复的。犯罪嫌疑人有下列违反监视居住规定的行为，人民检察院可以对犯罪嫌疑人予以逮捕：（1）未经批准，擅自离开执行监视居住的处所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开执行监视居住的处所的；（2）未经批准，擅自会见他人或者通信，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人或者通信的；（3）经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。
2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第79条第3款的解释进一步明确，对于被取保候审、监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的，可以予以逮捕。
（四）不予逮捕的情形
1.应当不予逮捕。
根据《规则》第143条，对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：①不符合上述应当或可以逮捕条件的；②具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一的。
2.可以不予逮捕。
根据《规则》第144条，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：（1）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；（2）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；（3）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；（4）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；（5）犯罪嫌疑人系已满14周岁未满18周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；（6）年满75周岁以上的老年人。
三、逮捕的权限
1.逮捕的批准、决定和执行机关。我国宪法第37条第2款规定，任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。刑事诉讼法第78条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。
据此，逮捕犯罪嫌疑人、被告人的批准权或者决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关移送要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查起诉中，认为犯罪嫌疑人符合法律规定的逮捕条件，应予逮捕的，依法有权自行决定逮捕。另外，根据《规则》第327条，省级以下（不含省级）人民检察院直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级人民检察院审查决定。人民法院直接受理的自诉案件中，对被告人需要逮捕的，人民法院有决定权。对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕。逮捕的执行权属于公安机关，人民检察院和人民法院决定或批准逮捕的都必须交付公安机关执行。
2.几种特殊情况下逮捕的审批机关。根据最高人民检察院《规则》第146条、第312条和第313条的规定，对几种特殊犯罪嫌疑人进行逮捕时，要经过有关部门批准或报请有关部门备案：
（1）人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。报请许可手续的办理由侦查机关负责。对担任上级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当层报该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。对担任下级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，可以直接报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可，也可以委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可；对担任乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，由县级人民检察院报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。对担任办案单位所在省、市、县（区）以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可；担任两级以上人民代表大会代表的，应当分别委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。对担任本单位所在省、市、县（区）以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。
（2）外国人、无国籍人涉嫌危害国家安全犯罪的案件或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件以及在适用法律上确有疑难的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，由承担案件的基层人民检察院或者分、州、市人民检察院审查并提出意见，层报最高人民检察院审查。最高人民检察院经审查认为需要逮捕的，经征求外交部的意见后，作出批准逮捕的批复，经审查认为不需要逮捕的，作出不批准逮捕的批复。承办案件的人民检察院根据批复，依法作出批准或者不批准逮捕的决定。层报过程中，上级人民检察院经审查认为不需要逮捕的，应当作出不批准逮捕的批复，报送的人民检察院根据批复依法作出不批准逮捕的决定。承办案件的人民检察院经审查认为不需要逮捕的，可以直接依法作出不批准逮捕的决定。外国人、无国籍人涉嫌其他犯罪案件的，决定批准逮捕的人民检察院应当在作出批准逮捕决定后48小时以内报上一级人民检察院备案，同时向同级人民政府外事部门通报。上一级人民检察院对备案材料经审查发现错误的，应当依法及时纠正。
（3）人民检察院办理审查逮捕的危害国家安全的案件，应当报上一级人民检察院备案。上一级人民检察院对报送的备案材料经审查发现错误的，应当依法及时纠正。
四、逮捕的批准和决定程序
（一）人民检察院对公安机关提请逮捕的批准程序
1.基本程序。
公安机关请求逮捕犯罪嫌疑人时，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。
检察机关在接到公安机关的报捕材料后，由侦查监督部门指定办案人员进行审查。办案人员在查阅案卷材料、讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人和听取辩护律师意见的基础上，提出批准或者不批准逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定；重大案件应当经检察委员会讨论决定。对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人已被拘留的，人民检察院应当在7日内作出是否批准逮捕的决定；未被拘留的，应当在接到提请批准逮捕书后的15日以内作出是否批准逮捕的决定，重大、复杂的案件不得超过20日。
检察机关经审查应当分别作出以下决定：（1）对于符合逮捕条件的，作出批准逮捕的决定，连同案卷材料送达公安机关执行，并可以对收集证据、适用法律提出意见；（2）对于不符合逮捕条件的，作出不批准逮捕的决定，说明不批准逮捕的理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。
对于人民检察院批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行回执及时送达批准逮捕的人民检察院。如果未能执行，也应当将执行回执送达人民检察院，并写明未能执行的原因。对于人民检察院决定不批准逮捕的，公安机关在收到不批准逮捕决定书后，应当立即释放在押的犯罪嫌疑人或者变更强制措施，并将执行回执在收到不批准逮捕决定书后的3日以内送达作出不批准逮捕决定的人民检察院。
公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以向同级人民检察院要求复议，但是必须将被拘留的犯罪嫌疑人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院复核后作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。必要时，上级人民检察院也可以直接作出批准逮捕决定，通知下级人民检察院送达公安机关执行。
此外，人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关仍不提请批准逮捕或者不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。
2.审查批捕中讯问犯罪嫌疑人。
根据刑事诉讼法第86条和《规则》第305条，人民检察院审查批准逮捕，有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：①对是否符合逮捕条件有疑问的，主要包括罪与非罪界限不清的，据以定罪的证据之间存在矛盾的，犯罪嫌疑人的供述前后矛盾或者违背常理的，有无社会危险性难以把握的，以及犯罪嫌疑人是否达到刑事责任年龄需要确认等情形；②犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；③侦查活动可能有重大违法行为的，即办案严重违反法律规定的程序，或者存在刑讯逼供等严重侵犯犯罪嫌疑人人身权利和其他诉讼权利等情形；④案情重大疑难复杂的；⑤犯罪嫌疑人系未成年人的；⑥犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的。
根据《规则》第306条，在审查逮捕中对被拘留的犯罪嫌疑人不予讯问的，应当送达听取犯罪嫌疑人意见书，由犯罪嫌疑人填写后及时收回审查并附卷。经审查发现应当讯问犯罪嫌疑人的，应当及时讯问。
3.审查批捕中听取律师意见。
人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见。如果辩护律师提出表达意见的要求的，人民检察院办案人员应当听取辩护律师的意见。对于犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的，应当听取辩护律师的意见。根据《规则》第309条第2款，如果辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。
4.审查批捕中排除非法证据。
人民检察院在审查批捕过程中，发现存在刑事诉讼法第54条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准逮捕。为了查清公安机关是否存在非法取证的行为及是否需要排除非法证据，人民检察院在侦查监督部门审查逮捕时发现可能存在非法取证行为的，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像并审查，对于重大、疑难、复杂的案件，必要时可以审查全部录音、录像。根据《规则》第310条，经审查讯问犯罪嫌疑人录音、录像，发现侦查机关讯问不规范，讯问过程存在违法行为，录音、录像内容与讯问笔录不一致等情形的，应当逐一列明并向侦查机关书面提出，要求侦查机关予以纠正、补正或者书面作出合理解释。发现讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音、录像内容有重大实质性差异的，或者侦查机关不能补正或者作出合理解释的，该讯问笔录不能作为批准逮捕或者决定逮捕的依据。
（二）人民检察院决定逮捕的程序注释1
对于人民检察院自己立案侦查的案件，侦查与逮捕分别由不同的部门负责，以加强人民检察院的内部制约。人民检察院对于自己立案侦查的案件，需要采取逮捕措施的，根据直接受理案件人民检察院的级别不同，分两种情况：
1.省级以上人民检察院立案侦查案件的决定逮捕。
最高人民检察院、省级人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门填写逮捕犯罪嫌疑人意见书，连同案卷材料和证据、讯问犯罪嫌疑人录音、录像一并移送本院侦查监督部门审查。犯罪嫌疑人已被拘留的，侦查部门应当在拘留后7日以内将案件移送本院侦查监督部门审查。
对本院侦查部门移送审查逮捕的案件，犯罪嫌疑人已被拘留的，应当在侦查监督部门收到逮捕犯罪嫌疑人意见书后的7日以内，由检察长或者检察委员会决定是否逮捕，特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1日至3日；犯罪嫌疑人未被拘留的，应当在侦查监督部门收到逮捕犯罪嫌疑人意见书后的15日以内由检察长或者检察委员会决定是否逮捕，重大、复杂的案件，不得超过20日。
2.省级以下（不含省级）人民检察院立案侦查案件的决定逮捕。
省级以下(不含省级)人民检察院直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级人民检察院审查决定。下级人民检察院侦查部门制作报请逮捕书，报本院检察长或者检察委员会审批后，连同案卷材料、讯问犯罪嫌疑人录音、录像一并报上一级人民检察院审查，报请逮捕时应当说明犯罪嫌疑人的社会危险性并附相关证据材料。
犯罪嫌疑人已被拘留的，下级人民检察院侦查部门应当在拘留后7日以内报上一级人民检察院审查逮捕。上一级人民检察院在收到报请逮捕书后，应当在7日以内由检察长或检察委员会作出是否逮捕的决定，特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1日至3日。犯罪嫌疑人未被拘留的，上一级人民检察院应当在收到报请逮捕书后15日以内作出是否逮捕决定，重大、复杂的案件，不得超过20日。报送案卷材料、送达法律文书的路途时间计算在上一级人民检察院审查逮捕期限以内。
需要说明的是，人民检察院对直接立案侦查的案件决定逮捕，同样要遵守上述审查公安机关提请批捕程序中有关讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见和排除非法证据的要求。而且，在省级以下人民检察院立案侦查的案件的决定逮捕程序中，考虑到上下级检察院之间的关系以及上下级检察院所在地可能路途较为遥远等原因，讯问犯罪嫌疑人可以当面讯问，也可以通过视频讯问，不能当面或视频讯问的，上一级人民检察院可以拟定讯问提纲，委托下级人民检察院侦查监督部门进行讯问。
（三）人民法院决定逮捕的程序
人民法院决定逮捕被告人分为两种情况：
（1）对于直接受理的自诉案件，认为需要逮捕被告人时，由办案人员提交法院院长决定，对于重大、疑难、复杂案件的被告人的逮捕，提交审判委员会讨论决定。
（2）对于检察机关提起公诉时未予逮捕的被告人，人民法院认为符合逮捕条件应予逮捕的，也可以决定逮捕。
人民法院决定逮捕的，由法院院长签发决定逮捕通知书，通知公安机关执行。如果是公诉案件，还应当通知人民检察院。
五、逮捕的执行程序
逮捕犯罪嫌疑人、被告人，一律由公安机关执行。公安机关在接到执行逮捕的通知后，必须立即执行，并将执行的情况通知人民检察院、人民法院。公安机关执行逮捕的程序是：
1.对于人民检察院批准或者决定，人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，应当由县级以上公安机关负责人签发逮捕证，立即执行。
2.执行逮捕的人员不得少于2人。执行逮捕时，必须向被逮捕人出示逮捕证，并责令被逮捕人在逮捕证上签名、捺指印。被逮捕人拒绝在逮捕证上签字、捺指印的，应在逮捕证上注明。
3.逮捕犯罪嫌疑人、被告人后，应当立即送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后24小时以内，通知被逮捕人的家属。人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。
4.到异地逮捕的，公安机关应当通知被逮捕人所在地的公安机关，被逮捕人所在地的公安机关应当协助执行。
六、羁押必要性审查
刑事诉讼法第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。检察机关对羁押必要性的审查是依职权进行的，不以有关诉讼参与人提出审查的申请为前提。但犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人也可以申请人民检察院进行羁押必要性审查，申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。
人民检察院进行羁押必要性审查，可以对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估，向侦查机关了解侦查取证的进展情况，听取有关办案机关、办案人员的意见。根据《规则》第619条规定，人民检察院发现有下列情形之一的，可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议：①案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；②案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；③犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；④案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；⑤继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；⑥羁押期限届满的；⑦因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；⑧其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
七、逮捕的变更、撤销或解除
根据有关司法解释的规定，对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，符合下列情形之一的，公安司法机关应当将逮捕予以变更、撤销或解除：
（1）案件不能在法律规定的期限内办结的。刑事诉讼法第96条规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当解除羁押、予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。
（2）对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果具有下列情形之一的，应当变更强制措施：患有严重疾病，生活不能自理的；怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人。
（3）第一审法院判决被告人无罪、不负刑事责任或者免除刑事处罚的，被告人在押的，应当在宣判后立即释放。
（4）第一审人民法院判处管制、宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的。
（5）被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的。
（6）不符合逮捕的适用条件。刑事诉讼法第94条规定，人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人需要变更强制措施或者释放的，决定机关应当将变更强制措施决定书或者释放通知书送交公安机关执行。
《规则》第337条规定，对于上一级人民检察院决定逮捕的，下级人民检察院在发现不应当逮捕的时候，应当自行决定立即释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施，并向上一级人民检察院报告。
示例
关于犯罪嫌疑人的审前羁押，下列哪一选项是错误的？（2014年卷二第31题）
A.基于强制措施适用的必要性原则，应当尽量减少审前羁押
B.审前羁押是临时性的状态，可根据案件进展和犯罪嫌疑人的个人情况予以变更
C.经羁押必要性审查认为不需要继续羁押的，检察院应及时释放或变更为其他非羁押强制措施
D.案件不能在法定办案期限内办结的，应当解除羁押
【参考答案及简要提示】C。本题综合考查了强制措施适用的原则和羁押必要性审查。设题陷阱主要在于有关检察院在羁押必要性审查中的地位与作用的理解。我国羁押必要性审查是一种事后审查，对其强制效力需要结合我国三机关“分工负责，互相配合，互相监督”原则来进行理解，检察机关并不具备对审查后认为没有继续羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人直接予以释放或变更强制措施的权力，只是能提出相关的建议。如果未能理解检察机关在羁押必要性审查中的地位与作用，就可能误认为C选项也是正确的。A项和B项则分别考察了对强制措施适用的必要性和变更性原则的理解。
【本章主要法律规定】
1.刑事诉讼法第64～98条
2.全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第79条第3款的解释》
3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第13～17条
4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第113～137条
5.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第78～151条
6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》
本章主要内容为五种刑事强制措施，重点在于每种强制措施的适用对象与程序。2012年刑事诉讼法对强制措施制度进行了大幅修改，相关司法解释相应增加了很多规定。
1.拘传：适用主体与对象、拘传的程序、一次拘传持续的时间；
2.取保候审：取保候审适用的对象、保证金保证与保证人保证及其适用、取保候审的期限、被取保候审人的义务及违反义务的处理；
3.监视居住：监视居住适用的对象、住处监视居住与指定居所监视居住、监视居住的执行、被监视居住人的义务以及违反义务的处理；
4.拘留：拘留的适用情形、拘留的执行、拘留的期限；
5.逮捕：逮捕的适用情形、不予逮捕的情形、逮捕的权限、逮捕的批准与决定程序、羁押必要性审查。
- 注释1：人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，也可以决定逮捕。
