1.本罪客体是国家食品安全监管秩序和人的健康权利。

2.本罪客观方面表现为三种行为：一是在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；二是在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；三是明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售。概括起来说，行为人生产、销售了掺入有毒、有害的非食品原料的食品。（1）食品，指各种供人食用或者饮用的成品、原料以及按照传统既是食品又是药品的物品（但不包括烟草和以治疗为目的的物品），包括加工食品、半成品、未加工食品以及保健食品等食品。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，以及在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，都构成本罪。在非食品（如药品）中掺入有毒、有害的原料的，不构成本罪，视情况成立生产、销售伪劣产品罪、投放危险物质罪等犯罪。（2）在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，在食品中掺入非食品原料。（3）掺入的非食品原料必须对人体有毒或者有害。有毒、有害的共同点是可能造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患。使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，以本罪论处。明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，成立本罪。

3.本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.本罪主观方面只能是故意，过失不成立本罪。

本罪与投放危险物质罪有相似之处。一般来说，前者表现为生产、销售了掺入有毒、有害的非食品原料的食品，后者表现为在食品、河流、水井乃至公众场所等地投放毒害性、放射性等危险物质；前者是在客观的生产、经营活动中实施其行为，后者一般与生产、经营活动没有关系；本罪的自然人主体必须已满16周岁，单位可以成为本罪主体；后者的自然人主体只需已满14周岁，单位不能成为其主体。但是，不排除二者会发生竞合关系。

（二）处罚

根据刑法第144条和第150条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第141条的规定处罚，即处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

第二节普通罪名

一、生产、销售劣药罪

本罪是指生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。根据《药品管理法》第49条的规定，药品成分的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：（1）未标明有效期或者更改有效期的；（2）不注明或者更改生产批号的；（3）超过有效期的；（4）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（5）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（6）其他不符合药品标准规定的。生产、销售的劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为“对人体健康造成严重危害”。犯本罪的，根据刑法第142条和第150条的规定处罚。

二、生产、销售不符合安全标准的食品罪

本罪是指生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。不符合安全标准的食品，是指不符合《食品安全法》规定的安全标准的食品，但生产、销售有毒、有害食品的不成立本罪。经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。犯本罪的，根据刑法第143条与第150条的规定处罚。

本罪与生产、销售有毒、有害食品罪是特别关系，成立生产、销售有毒、有害食品罪的行为，也必然符合本罪的犯罪构成。由于生产、销售有毒、有害食品罪属于特别法条，故对生产、销售有毒、有害食品的行为，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。当然，在生产、销售的食品中掺入非食品原料，未达到有毒、有害的程度，但该食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以本罪论处。

示例

关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些判决是正确的？（2014年试卷二第58题）

A.甲销售的假药无批准文号，但颇有疗效，销售金额达500万元，如按销售假药罪处理会导致处罚较轻，法院以销售伪劣产品罪定罪处罚

B.甲明知病死猪肉有害，仍将大量收购的病死猪肉，冒充合格猪肉在市场上销售。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚

C.甲明知贮存的苹果上使用了禁用农药，仍将苹果批发给零售商。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚

D.甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定罪处罚

【参考答案及简要提示】ACD。法院对A项的处理符合《刑法》第149条第2款的规定。病死猪肉本身有害，不是行为人“掺入”有毒、有害的非食品原料造成的,对此只能按生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。C项成立生产、销售有毒、有害食品罪。D项属于抽象的事实认识错误，应按较轻的犯罪即生产、销售劣药罪定罪处罚。

三、生产、销售不符合标准的医用器材罪

本罪是指生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以危害人体健康的行为。犯本罪的，根据刑法第145条和第150条的规定处罚。

四、生产、销售不符合安全标准的产品罪

本罪是指生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的行为。犯本罪的，根据刑法第146条与第150条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

1.刑法第140～150条
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》    生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药等其他特定伪劣产品的犯罪存在法条竞合关系。生产、销售假药等特定伪劣产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。生产、销售假药等特定伪劣产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此外，应能准确认定食品安全方面的犯罪。

第十八章破坏社会主义市场经济秩序罪（2）：走私罪

第一节重点罪名

一、走私武器、弹药罪

（一）概念与特征

本罪是指违反海关法规，走私武器、弹药的行为。

1.本罪客体是海关监管秩序。

2.客观上实施了走私武器、弹药的行为。本罪的对象为能够使用的武器、弹药（包括各种弹药的弹头、弹壳）。走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；属于废物的，以走私废物罪定罪处罚。

走私行为主要表现为以下几种形式：（1）未经国务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带武器、弹药进出国（边）境；（2）虽然通过设立海关的地点进出国（边）境，但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段，逃避海关监管、检查，非法盗运、偷带或者非法邮寄武器、弹药；（3）直接向走私人非法收购武器、弹药；（4）在内海、领海运输、收购、贩卖武器、弹药；（5）与走私武器、弹药的罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便。

3.犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.主观方面只能是故意，行为人必须明知走私的是国家禁止进出口的武器、弹药，过失不成立本罪。

（二）处罚

根据刑法第151条第1款、第4款的规定，犯本罪的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。走私武器、弹药的行为，可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，由于刑法将走私行为作了特别规定，所以，凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的，不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪；但是，行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支、弹药罪。根据刑法第157条的规定，武装掩护走私的，从重处罚；对以暴力、胁迫方法抗拒缉私的，应认定为走私武器、弹药罪和妨害公务罪，实行数罪并罚。

二、走私普通货物、物品罪

（一）概念与特征

本罪是指违反海关法规，走私刑法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品，偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为。

1.本罪客体是国家海关监管秩序。

2.本罪的客观方面表现为违反海关法规，走私“普通”货物、物品，数量较大的行为。根据司法解释，取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

本罪的走私对象是刑法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品，包括限制进出口的货物、物品，应当缴纳关税的货物、物品以及特殊情况下的特定免税货物、物品。根据司法解释，在走私的货物、物品中藏匿刑法第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。

本罪的走私行为包括以下方式：（1）未经国务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带国家禁止或限制进出口的货物、物品或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出国（边）境的。（2）虽然通过设立海关的地点进出国（边）境，但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段，逃避海关监管、检查，非法盗运、偷带或者非法邮寄国家禁止或限制进出口的货物、物品或者依法应当缴纳关税的货物、物品的。（3）未经国务院批准或者海关许可并补缴关税，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物或者海关监管的其他货物、进境的海外运输工具等，非法在境内销售牟利的。其中的“保税货物”，是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物，包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第153条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。（4）假借捐赠名义进口货物、物品，或者未经海关许可并补缴关税，擅自将减税、免税进口捐赠货物、物品或者其他特定减税、免税进口用于特定企业、特定地区、特定用途的货物、物品，非法在境内销售牟利的。（5）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的。“直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品”，是指明知是走私行为人而向其非法收购走私进口的其他货物、物品。（6）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。“内海”包括内河的入海口水域。（7）与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的。

成立本罪要求偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，才以本罪论处。“应缴税额”，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。

根据司法解释，实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（1）在海关监管现场被查获的；（2）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（3）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

3.本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.本罪主观方面只能是故意，故意的认识因素的具体内容，因走私行为的具体方式以及走私对象的不同而有所区别。

（二）处罚

犯本罪的，根据刑法第153条、第157条的规定处罚；对于多次走私未经处理（未经行政处罚处理）的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，实行数罪并罚。经许可进口国家限制进口的可用作原料的废物时，偷逃应缴税额，构成犯罪的，以走私普通货物罪定罪处罚；既未经许可，又偷逃应缴税额，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，应当按照刑法处罚较重的规定定罪处罚。虽经许可，但超过许可数量进口国家限制进口的可用作原料的废物，超过部分以未经许可论。

第二节普通罪名

一、走私假币罪

本罪是指违反海关法规，走私伪造的货币的行为。走私的对象是伪造的货币，其中的“货币”是指可在国内市场流通或者兑换的人民币、境外货币以及正在国外市场流通的境外货币。走私变造的货币的行为，不成立本罪。走私假币行为的表现形式与走私武器、弹药罪的表现形式相同。行为人主观上必须明知是伪造的货币而走私。犯本罪的，根据刑法第151条第1款、第4款，第157条的规定处罚。

二、走私文物罪

本罪是指违反海关法规，走私国家禁止出口的文物的行为。本罪的走私方式，与走私武器、弹药罪相同，但是本罪仅限于将文物从境内走私至境外的行为。将文物从境外走私至境内的，成立走私普通货物、物品罪。犯本罪的，根据刑法第151条、第157条的规定处罚。

三、走私贵重金属罪

本罪是指违反海关法规，走私国家禁止出口的黄金、白银或者其他贵重金属的行为。本罪的走私方式，与走私武器、弹药罪相同，但是本罪仅限于将贵重金属从境内走私至境外的行为。将贵重金属从境外走私至境内的，成立走私普通货物、物品罪。犯本罪的，根据刑法第151条第2款、第4款，第157条的规定处罚。

四、走私国家禁止进出口的货物、物品罪

本罪是指违反海关法规，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的行为。本罪的走私行为的表现方式与走私武器、弹药罪表现方式相同。犯本罪的，根据刑法第151条第3款、第157条的规定处罚。

五、走私淫秽物品罪

本罪是指违反海关法规，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。本罪客观上要求走私淫秽物品。走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等物品的，按走私普通货物、物品罪定罪处罚。走私行为的表现形式与走私武器、弹药罪相同。本罪主观上不仅要求故意，而且要求以牟利或者传播为目的。行为人是否具有这种目的，应主要通过走私淫秽物品的数量、次数等进行判断。但是否实现了牟利或传播目的，不影响本罪的成立。犯本罪的，根据刑法第152条、第157条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

1.刑法第151～157条
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》    各种走私犯罪的区别，主要在于走私对象不同。行为人具有走私犯罪的故意，但对其走私的具体对象不明确的，只能在故意内容与客观事实重合的限度内认定为轻罪的既遂犯。如行为人误以为自己走私的是普通货物，但客观上走私了武器，对此确实不明知的，只能认定为走私普通货物罪。但是，客观上走私了武器，行为人误以为走私的是弹药的，由于属于同一犯罪构成内的错误，不影响走私武器罪（既遂）的成立。

第十九章破坏社会主义市场经济秩序罪（3）：妨害对公司、企业的管理秩序罪

第一节重点罪名

一、非国家工作人员受贿罪

（一）概念与特征

本罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

1.本罪客体是国家对公司、企业或者其他单位的工作人员廉洁从业的监督管理秩序。

2.客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。（1）必须利用职务上的便利，即他人有求于行为人的职务行为时，行为人以职务行为或允诺职务行为作为条件，实施受贿行为。（2）必须索取或者非法收受他人财物，并且数额较大。这里的财物应包括有形财物、无形财物及财产性利益。（3）不管是索取他人财物还是收受他人财物，都必须为他人谋取利益。但“为他人谋取利益”只要求是一种允诺行为，不要求行为人实际上为他人谋取了利益。（4）公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，成立本罪。违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，不包括单纯违反地方性规定的行为。

本罪与受贿罪的主要区别在于犯罪主体不同。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员以及其他国家工作人员利用职务上的便利索取、收受财物的，不成立本罪，构成受贿罪。

3.本罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，包括国有公司、企业以及其他国有单位中并不从事公务的非国家工作人员。“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据刑法第184条的规定，银行或者其他金融机构的工作人员（国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员除外），在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以本罪论处。

4.主观方面只能是故意，过失不可能构成本罪。

（二）认定

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。学校及其他教育机构中的非国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，数额较大的，以本罪论处。学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，以本罪论处。

认定本罪时，应将违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费的行为，与正当业务行为相区别。《反不正当竞争法》第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款；帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。回扣具有极为严重的危害性。

根据《反不正当竞争法》第8条第2款的规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方法给对方折扣，可以给中间人佣金；但经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐；接受折扣、佣金的经营者也必须如实入帐。折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠；佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳动报酬。对合法接受折扣、佣金的，不能认定为受贿；但对违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，应认定为受贿。

（三）处罚

根据刑法第163条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

二、对非国家工作人员行贿罪

（一）概念与特征

本罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。

本罪客观上必须是给予公司、企业或者其他单位的工作人员以数额较大的财物，这里的公司、企业或者其他单位的工作人员一般不包括外国公职人员或者国际公共组织官员。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方面必须出于故意，并且是为了谋取不正当利益。利益是否正当，应进行具体判断，而非抽象判断。至于实际上是否获取了不正当利益，则不影响本罪的成立。

（二）处罚

根据刑法第164条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

三、签订、履行合同失职被骗罪

（一）概念与特征

本罪是指国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

本罪主体只限于国有公司、企业、事业单位的直接负责的主管人员。客观方面表现为在签订、履行合同的过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失。所应注意的是，并非在签订、履行合同过程中严重不负责任的一切行为，都成立本罪。因严重不负责任而不能履行合同，致使国家利益遭受重大损失的，不成立本罪；只有因严重不负责任被诈骗，从而致使国家利益遭受重大损失的，才成立本罪；但也不是凡是被诈骗的都成立本罪，只有因为严重不负责任被诈骗才可能成立本罪。本罪主观方面为过失。

（二）处罚

根据刑法第167条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。

第二节普通罪名

一、虚报注册资本罪

本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。根据全国人大常委会的立法解释，刑法第158条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任。虚报注册资本，既可以表现为没有达到登记注册的资本数额，却采取欺诈手段证明达到了法定数额，也可以表现为虽然达到了法定数额却虚报具有更高数额的资本。虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，具备三者之一，即可成立本罪。犯本罪的，根据刑法第158条的规定处罚。

二、虚假出资、抽逃出资罪

本罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。根据立法解释，刑法第159条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。犯本罪的，根据刑法第159条的规定处罚。

三、违规披露、不披露重要信息罪

本罪是指依法负有信息披露义务的公司、企业，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，根据刑法第161条的规定处罚。

四、妨害清算罪

本罪是指公司、企业在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。犯本罪的，根据刑法第162条的规定处罚。

五、虚假破产罪

本罪是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第162条之二的规定处罚。

六、非法经营同类营业罪

本罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。犯本罪的，根据刑法第165条的规定处罚。

七、为亲友非法牟利罪

本罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，违背任务，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪主体必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员。客观方面必须符合三个条件：（1）必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手公司、企业业务的便利。（2）必须实施了下列三种行为之一：一是将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；二是以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品；三是向自己的亲友经营管理的单位采购不合格的商品。实施其中一种行为的即可成立本罪，同时实施上述行为的也只成立一罪。（3）必须致使国家利益遭受重大损失。犯本罪的，根据刑法第166条的规定处罚。

八、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪

本罪是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪行为主体私自将国有资产低价折股或者低价出售给自己、配偶、子女的，或者与他人串通，名义上出售给他人，实际上自己获利的，应认定为贪污罪。犯本罪的，根据刑法第169条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

刑法第158～169条之一

非国家工作人员受贿罪与受贿罪的主要区别在于犯罪主体不同。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员以及其他国家工作人员利用职务上的便利索取、收受财物的，不成立非国家工作人员受贿罪，构成受贿罪。

第二十章破坏社会主义市场经济秩序罪（4）：破坏金融管理秩序罪

第一节重点罪名

一、伪造货币罪

（一）概念与特征

本罪是指没有货币发行权的人，非法制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币，妨害货币的公共信用的行为。

1.本罪客体是国家货币管理秩序。

2.客观行为表现为制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币。（1）伪造，是指制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币的行为。根据司法解释，伪造货币必须是仿照真币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币来冒充真币。在这种情况下，存在与伪造的货币相对应的（或相当的）真币。至于伪造的方法，则没有任何限制，如机器印制、石印、影印、复印、手描等等。同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的，以伪造货币罪定罪处罚。（2）伪造货币包括伪造正在流通的中国货币、外国货币及中国香港、澳门、台湾地区的货币，包括硬币（含普通纪念币和贵金属纪念币）与纸币。伪造正在流通的境外货币，即使该境外货币不可在国内市场流通或者兑换，同样构成本罪。行为人所伪造的货币必须是正在流通的货币，如果伪造已经停止通用的古钱、废钞，则不成立本罪。以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，以诈骗罪定罪处罚。（3）所伪造以及可能伪造出来的货币应在外观上足以使一般人误认为是货币，即对于所伪造的货币必须特别加以注意，或者具有一定检测手段、具有专业知识方能发现（这只是对伪造行为的限定，并不意味着本罪不存在未遂犯。只要实施了伪造行为，客观上可能制造出足以使一般人误认为真币的假币，即使没有完成全部印制工序，也构成伪造货币罪）。行为人制造出来的物品完全不可能被人们误认为是货币的，不可能成立伪造货币罪。但是，也不要求伪造的货币与真币完全相同，且不以与真币所具有的特征完全一致为条件。如不具有真币的号码或印章的，也是伪造的货币。

3.伪造货币罪的主体必须是没有货币发行权的自然人，单位不能成为本罪主体。行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，以本罪论处。

4.伪造货币罪的主观方面只能是故意，即明知自己的行为会发生妨害货币的公共信用的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

（二）处罚

根据刑法第170条的规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：（1）伪造货币集团的首要分子；（2）伪造货币数额特别巨大的；（3）有其他特别严重情节的。

示例

关于货币犯罪，下列哪一选项是错误的？（2013年试卷二第14题）

A.伪造货币罪中的“货币”，包括在国内流通的人民币、在国内可兑换的境外货币，以及正在流通的境外货币

B.根据《刑法》规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪从重处罚。据此，行为人伪造美元，并运输他人伪造的欧元的，应按伪造货币罪从重处罚

C.将低额美元的纸币加工成高额英镑的纸币的，属于伪造货币

D.对人民币真币加工处理，使100元面额变为50元面额的，属于变造货币

【参考答案及简要提示】B。只有在同一宗假币犯罪中，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，才能根据《刑法》第171条第3款的规定按伪造货币罪定罪从重处罚。B项行为人在不同宗货币犯罪中分别实施了伪造行为与运输行为，这两个行为不存在内在的关联，对此应当数罪并罚。

二、持有、使用假币罪

（一）概念与特征

持有、使用假币罪，是指明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为。

1.本罪客观上表现为持有、使用伪造的货币，数额较大的行为。本罪的对象为伪造的货币。使用数额较大的变造的货币的，不构成使用假币罪，应以诈骗罪论处。持有，是指将假币置于行为人事实上的支配之下，不要求行为人实际上握有假币。使用，是将假币作为真币而使用。既可以是以外表合法的方式使用假币，如购买商品、兑换另一货币、存入银行、赠与他人，或者将假币用于交纳罚金或者罚款等，也可以是以非法的方式使用货币，如将假币用于赌博。此外，将假币交付给不知情的他人使用的，以及向自动售货机中投入假币以取得商品的，均成立使用假币罪。伪造的共犯人之间分配假币、向知情的人出售假币的，不属于使用假币的行为；将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人查看的，为了与对方签订合同，将假币给对方查看，以证明自己有能力履行合同的，不是使用行为。成立本罪还要求持有、使用假币数额较大。

2.本罪主观方面只能是故意，即明知是假币而非法持有或者使用。

（二）认定

使用假币罪与出售假币罪通常容易区别，但行为人使用假币兑换另一种货币时（如使用假美元兑换真美元），究竟是使用还是出售假币，尚需进一步研究。从刑法的规定来看，使用假币罪的法定刑轻于出售假币罪的法定刑，因此，前者的危害程度应轻于后者。从司法实践上看，出售假币往往表现为以远远低于假币面值的价格出售，如将面额100元的假币以50元的价格出售，将面额100美元的假币以人民币100元的价格出售；而使用通常表现为依照假币的面额予以流通。从表面上看，使用假币的行为人所获得的利益或许更高，但事实上，由于出售的数量较多，故危害程度更为严重。从对方的心理状态来看，使用假币时，对方并不明知是假币；而出售假币时，对方一般明知是假币。从使用的含义来看，在金融机构用假币兑换另一种真币，是将假币直接置于流通的行为，故属于使用假币；基于同样的理由，使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真币的，也应认为是使用假币。

行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚，不另认定为使用假币罪；但行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，应当实行数罪并罚。

（三）处罚

根据刑法第172条的规定，犯持有、使用假币罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金；数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

三、非法吸收公众存款罪

（一）概念与特征

本罪是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

1.本罪客体是国家金融储蓄管理秩序。

2.本罪客观方面表现为两种情况：一是非法吸收公众存款；二是变相吸收公众存款，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但是，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，属于向社会公众吸收资金。非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立本罪。只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。向多人借贷资金用于生产活动的，不应认定为本罪。

3.本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.本罪主观方面只能是故意，不要求有非法占有目的。如果具有非法占有目的，则成立集资诈骗罪。

（二）处罚

根据刑法第176条的规定，犯非法吸收公众存款罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚。

四、伪造、变造金融票证罪

（一）概念与特征

本罪是指伪造、变造汇票、本票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单及其他结算凭证、信用证或者附随的单据、文件以及伪造信用卡的行为。

1.本罪客体是国家金融票证管理秩序。

2.客观方面表现为伪造、变造各种金融票证。这里的伪造包括两种情况：一是有形伪造，即没有金融票证制作权的人，假冒他人（包括虚无人）的名义，擅自制造外观上足以使一般人误认为是真实金融票证的假金融票证。至于采取何种方法，虚假金融凭证是否具有法律上的有效形式与要件、其记载的内容与事实是否相符合等，都不影响伪造的成立。二是无形伪造，即有金融票证制作权的人，超越其制作权限，违背事实制造内容虚假的金融票证，如银行工作人员制作虚假的银行存单交付他人。变造，是指没有权限的人擅自对真正的金融票证进行各种形式的加工，改变数额、日期或者其他内容。伪造、变造金融票证，包括下列情形：

（1）伪造、变造汇票、本票、支票。汇票，是指出票人签发的，委托人在见票时或者在指定日期，无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。本票，是指出票人签发的，承诺由自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。支票，是指出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。行为人伪造、变造其中一种票证的，便成立犯罪。

（2）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等银行结算凭证。委托收款凭证，是指收款人向银行提供的，委托其向付款人收取款项的结算凭证。汇款凭证，是指汇款人委托银行给异地收款人进行汇兑结算的凭证，包括信汇凭证与电汇凭证。银行存单，是银行发行的可以用于支付债务的工具，它一般不记名、定额、可自由流通。行为人伪造、变造其中一种票证的，便成立犯罪。

（3）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件。信用证，是指应客户要求和指示，或自己主动向受益人签发的，如受益人满足约定条件开证行就向其支付规定金额的书面文件。附随的单据、文件，是指由信用证受益人向金融机构提供的，与信用证条款规定相一致的代表货物的单据、文件。行为人伪造、变造其中一种票证的，便成立犯罪。

（4）伪造信用卡。信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片的行为属于伪造信用卡。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.主观方面只能是故意。虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯，但将使用或行使的目的作为本罪的主观要件要素，是比较合适的。

（二）处罚

根据刑法第177条的规定，犯伪造、变造金融票证罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

五、洗钱罪

（一）概念与特征

本罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源与性质，而提供资金账户，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为。

1.本罪客体是国家对金融资产的来源与性质的监管秩序。

2.客观方面表现为实施了洗钱行为。（1）洗钱的上游犯罪仅限于法定的七类犯罪。“犯罪所得及其产生的收益”，是指由上述七类犯罪行为所获取的非法利益以及利用该非法利益所产生的经济利益。洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响对洗钱罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定。上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，也不影响洗钱罪的认定。（2）洗钱行为表现为：第一，提供资金账户。第二，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券。第三，通过转账或者其他结算方式协助资金转移。第四，协助将资金汇往境外。第五，其他方法，如通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益；通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益；通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物；通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益；通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益；协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境，等等。

3.本罪主体既包括自然人，也包括单位。但是，上游犯罪的本人不能成为本罪的主体。例如，毒品犯罪分子本人实施洗钱行为的，仅以毒品犯罪论处。

4.本罪主观方面为故意，行为人必须明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而实施洗钱行为。对于“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。被告人将刑法第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响本罪“明知”的认定。

（二）处罚

根据刑法第191条的规定，犯本罪的，没收实施上游犯罪的所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额5％以上20％以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额5％以上20％以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

示例

关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？（2011年试卷二第12题）

A.《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪

B.将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立

C.上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定

D.单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪

【参考答案及简要提示】D。如果误认为洗钱罪的上游犯罪是七个具体罪名，便会认为A项错误。如果误认为洗钱罪故意的成立，要求行为人须对上游犯罪是何种犯罪存在明确、具体的认识，便会认为B项错误。单位贷款诈骗的，虽然单位不构成单位贷款诈骗罪，但其中的自然人构成贷款诈骗罪，该自然人的贷款诈骗所得属于洗钱罪的对象。

第二节普通罪名

一、出售、购买、运输假币罪

本罪是指明知是伪造的货币而出售、购买或者运输，数额较大的行为。伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重处罚，不另成立出售、运输假币罪。但这仅限于行为人出售、运输自己伪造的假币的情形。如果行为人不仅伪造货币，而且出售或者运输他人伪造的货币，即伪造的假币与出售、运输的假币不具有同一性时，则应当实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第171条第1款的规定处罚。

二、变造货币罪

本罪是指非法对真币进行各种方式的加工，改变真币的价值或者形态，数额较大的行为。变造的方式没有限制，如剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等。变造一般表现为改变真币的价值，如将50元的真币变造成为100元的货币。变造还包括改变真币的形态，如将50元真币中的年号“1990”改为“1980”，这样可在钱币收藏市场上卖出高价。减少金属货币的金属含量的行为，也应认定为变造。变造是对真币的加工行为，故变造的货币与变造前的货币具有同一性。如果加工的程度导致其与真币丧失同一性，则属于伪造货币。以真币为材料，制作成丧失了真币外观的假币的行为，应认定为伪造货币罪。如将金属货币熔化后，制作成较薄的、更多的金属货币的行为，属于伪造货币。以货币碎片为材料，加入其他纸张，制作成假币的，不属于变造货币，而成立伪造货币。如某甲偶然翻动造纸厂内的碎纸堆时，发现纸堆下面有碎币（后查实属报废的货币碎片），拿回家后将货币碎片粘贴成残币10元、50元、100元券若干张，合计5000余元，并以该钱被老鼠咬破为由将粘贴的残币带到某银行兑换。甲的行为应成立伪造货币罪。犯本罪的，根据刑法第173条的规定处罚。

三、高利转贷罪

本罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。凡是以用于借贷牟取非法收入为目的而取得金融机构贷款的，均属于套取金融机构贷款。至于行为人采取何种方式取得金融机构的贷款，刑法并没有限定。高利转贷他人，是指从金融机构套取信贷资金后，再以更高的利率借贷给他人或者其他单位。行为人出于其他目的取得金融机构信贷资金，然后产生将信贷资金高利转贷他人的意图进而实施这种行为的，不应以犯罪论处。犯本罪的，根据刑法第175条的规定处罚。

四、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪

本罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪主观方面为故意，但不要求具有非法占有目的。如果行为人具有非法占有目的，则应按照相应的金融诈骗罪或者其他犯罪论处。例如，以非法占有为目的，骗取银行贷款的，成立贷款诈骗罪；以非法占有为目的，骗取信用证的，成立信用证诈骗罪。犯本罪的，依照刑法第175条之一的规定处罚。

五、妨害信用卡管理罪

根据刑法第177条之一的规定，下列行为构成本罪：（1）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（2）非法持有他人信用卡，数量较大的；（3）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（4）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。需要说明的是，以虚假的身份证明骗领信用卡，并不要求身份证明本身是虚假的；违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。以虚假的身份证明骗领信用卡，还包括使用虚假的保证人身份证明骗领信用卡。骗领信用卡，还包括以他人的身份证明挂失他人的信用卡并骗领补办的信用卡。犯本罪的，根据刑法第177条之一的规定处罚。

六、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪

本罪是指故意窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为。犯本罪的，根据刑法第177条之一的规定处罚；银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利犯本罪的，从重处罚。

七、内幕交易、泄露内幕信息罪

本罪是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。“内幕信息”，是指为内幕人员所知悉、尚未公开的并对证券的发行，证券、期货交易或者价格有重大影响的信息。证券、期货交易内幕信息的“知情人员”是指由于持有发行人的证券，或者在相关公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监管地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，是指内幕信息的知情人员以外的，不是基于职务或者业务，而是通过偷听、监听、私下交易等非法手段获取证券、期货交易内幕信息的人员。单位也可以成为本罪主体。犯本罪的，根据刑法第180条的规定处罚。

八、违法发放贷款罪

本罪是指银行或者其他金融机构的工作人员或者单位违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。犯本罪的，依照刑法第186条第1款的规定处罚。违反国家规定，向关系人发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，依照刑法第186条第1款的法定刑从重处罚。

九、吸收客户资金不入帐罪

本罪是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位，吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的行为。“吸收客户资金不入帐”，是指不记入金融机构的法定存款帐目，以逃避国家金融监管，至于是否记入法定帐目以外设立的帐目不影响该罪成立。犯本罪的，依照刑法第187条的规定处罚。

十、对违法票据予以承兑、付款、保证罪

本罪是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位，在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的行为。违反票据法规定的票据，包括票据记载事实不符合票据法规定的金融票据。承兑，是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为；付款，是指票据债务人向票据债权人支付票据金额的行为；保证，是指对已经存在的票据上的债务进行担保的票据行为。犯本罪的，根据刑法第189条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

1.刑法第170～191条

2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
3.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
4.最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》    在本章犯罪中，需要注意相关犯罪的区分：变造的货币与变造前的货币是否具有同一性，是变造货币罪与伪造货币罪的界限所在。行为人是否具有非法占有的目的，是非法吸收公众存款罪与贷款诈骗罪的界限所在。上游犯罪是否特定的7种犯罪，是洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限所在。

第二十一章破坏社会主义市场经济秩序罪（5）：金融诈骗罪

第一节重点罪名

一、集资诈骗罪

（一）概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

1.本罪客体是国家金融监管秩序和公私财产权利。

2.本罪客观方面必须使用诈骗方法非法集资，并且数额较大。诈骗方法，是指行为人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，或者其他骗取集资款的手段。非法集资，是指单位或者个人，违反法律、法规有关集资的实体规定或者程序规定，向社会公众募集资金的行为。集资以承诺回报（如承诺还本付息或者承诺分红等）为前提，但所承诺的回报不必具有确定性。非法集资数额较大的，才成立本罪。

3.本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.本罪主观方面只能是故意，并且具有非法占有的目的。这里的非法占有目的，不是指暂时占有、使用的目的，而是指非法占为己有（包括使第三者或者单位不法所有）的目的。换言之，行为人没有履行债务（如还本付息）和回报出资人的意图。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定：行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

（二）认定

认定集资诈骗罪，应注意区分罪与非罪的界限。对骗取数额较小资金且情节较轻的行为，不宜认定为犯罪。但情节严重的，即使实际上没有非法占有集资款的，也应认定为集资诈骗未遂。对没有非法占有目的，在特定范围内（如面向单位职工）筹集资金，即使使用了一定欺诈手段的，也不能认定为本罪。

集资诈骗等金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。

集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅据后一事实认定具有非法占有的目的。

（三）处罚

犯本罪的，根据刑法第192条、第199条和第200条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。

二、贷款诈骗罪

（一）概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，使用欺诈方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

1.客观方面必须是使用欺诈方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。欺诈方法是指：（1）编造引进资金、项目等虚假理由的；（2）使用虚假的经济合同的；（3）使用虚假的证明文件的；（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（5）以其他方法诈骗贷款的。使用上述方法之一的，即可成立本罪；同时使用几种方法的，也只成立一罪。不管使用何种贷款诈骗方法，都要求行为符合下列构造：行为人实施欺骗行为——金融机构的工作人员陷入认识错误——基于认识错误发放贷款——行为人取得贷款——金融机构遭受财产损失。诈骗贷款数额较大的才成立本罪。

2.主观方面必须是故意，而且必须具有非法占有目的。合法取得贷款后，采取欺骗手段不归还贷款的，不能认定为本罪。

（二）认定

贷款诈骗罪与借贷纠纷容易混淆。实践中经常有人从银行或者其他金融机构获得贷款，但到期拖欠不还或者无力偿还。有些人虽有归还本息的意思，但在贷款时也可能使用了一定的欺骗手段。此外，贷款诈骗罪与高利转贷罪也有相似之处，后者也可能套取银行或者金融机构的信贷资金后，高利转贷他人但由于某种原因不能偿还贷款。区分贷款诈骗罪与借贷纠纷、骗取贷款罪、高利转贷罪的关键，是看行为人主观上有无非法占有的目的。这就要从以下几个方面判断：申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段（对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚）；取得贷款后是否按贷款用途使用；是否使用贷款进行违法犯罪活动；是否携款潜逃；到期后是否积极准备偿还贷款等等。对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

（三）处罚

犯本罪的，根据刑法第193条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。

三、票据诈骗罪

（一）概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。

1.本罪客体是国家金融票证管理秩序和公私财产权利。

2.客观方面必须是利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。利用金融票据进行诈骗是指：（1）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用。这里的使用，是指按照票据的通常使用方式，将伪造、变造的票据作为真实票据予以利用，从而骗取财物。将伪造、变造的票据质押给贷款人的，属于使用行为。（2）明知是作废的汇票、本票、支票而使用。作废的汇票、本票、支票，是指根据法律和有关规定不能使用的票据，包括过期的票据、无效的票据与依法宣布作废的票据。（3）冒用他人的汇票、本票、支票。这是指假冒票据权利人或其授权的代理人，行使本应属于他人的票据权利，从而骗取财物的行为。行为人所冒用票据的来源，不影响冒用他人票据的性质；冒用的对方必须是不明真相的人。（4）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物。空头支票，是指出票人所签发的支票超过其付款时在付款人处实有的存款金额。签发与其预留印鉴不符的支票，一般是指票据签发人在其签发的支票上加盖与其预留于银行或者其他金融机构处的印鉴不一致的财务用章或者支票签发人的名章等。（5）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚伪记载，骗取财物。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.主观上只能是故意，行为人使用伪造、变造、作废的金融票据进行诈骗时，必须明知是伪造、变造、作废的票据；行为人冒用他人票据时，必须明知是他人的票据；行为人签发空头支票时，必须明知自己在银行账户内没有资金或者资金不足；如此等等。虽然刑法分则第三章第五节仅在第192条、第193条明文规定了“以非法占有为目的”，但第194条至第198条的金融诈骗罪也应将非法占有目的作为主观要素。

（二）处罚

犯本罪的，根据刑法第194条、第200条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。

四、信用卡诈骗罪

（一）概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。

1.客观上必须利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物。利用信用卡进行诈骗是指：（1）使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡。使用所谓变造的信用卡（如磁条内的信息被变更的信用卡）的，应认定为使用伪造的信用卡。使用，是指按照信用卡的通常使用方法，将伪造的信用卡作为真实有效的信用卡予以利用。（2）使用作废的信用卡。使用者不限于持卡人。（3）冒用他人信用卡。即非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进行骗取财物的行为。如拾得他人信用卡后使用的；骗取他人信用卡后使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；等等。（4）恶意透支。根据相关司法解释，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为恶意透支。“催收”既包括书面催收，也包括口头催收，但仅限于对持卡人催收，对保证人或者持卡人家属催收的，不属于“催收”。

2.主观方面必须是故意，而且必须具有非法占有的目的。

（二）认定

认定信用卡诈骗罪，应注意区分罪与非罪的界限。对于误用他人信用卡，或者经过持卡人同意而使用他人信用卡的，不能认定为犯罪。善意透支行为，不成立本罪。正确区分善意透支与恶意透支的关键，是看行为人是否具有非法占有目的，而是否具有这种目的，又需要根据客观事实认定。一般来说，有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的“以非法占有为目的”：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

根据刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚（盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定）。这里的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡，如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的，应认定为信用卡诈骗罪；盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，目前还难以成立盗窃罪，也不能构成信用卡诈骗罪。行为人盗窃他人信用卡后在自动取款机（ATM）上使用的，理所当然成立盗窃罪。行为人盗窃他人信用卡并对自然人使用（如在特约商户刷卡）的，虽然属于“冒用他人信用卡”，但根据刑法第196条第3款的规定，应按盗窃罪定罪处罚。

（三）处罚

犯本罪的，根据刑法第196条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。

五、保险诈骗罪

（一）概念与特征

本罪是指投保人、被保险人、受益人，以使自己或者第三者获取保险金为目的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。

1.本罪客体是国家保险监管秩序和公私财产权利。

2.客观方面表现为采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险人的保险金，数额较大的行为。具体表现为以下五种行为：（1）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（2）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（3）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（4）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（5）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。行为人已经着手实施保险诈骗罪行为，但由于意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任。

3.主体是投保人、被保险人与受益人，但刑法根据行为方式对主体范围作了具体限定。如虚构保险标的的，只限于投保人；虚构保险事故的，包括投保人、被保险人与受益人；如此等等。单位可以成为本罪的主体。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以及其他人对保险诈骗实施教唆或者帮助行为的，以保险诈骗罪的共犯论处。

4.主观方面只能是故意，具有非法获取保险金的目的。

（二）处罚

犯本罪的，根据刑法第198条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。行为人制造财产保险事故或人身保险事故，同时构成其他犯罪的，实行数罪并罚。

第二节普通罪名

一、金融凭证诈骗罪

本罪是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单或其他银行结算凭证，骗取财物的行为。犯本罪的，根据刑法第194条和第200条的规定处罚。

二、信用证诈骗罪

信用证诈骗罪，是指以非法占有为目的，进行信用证诈骗的行为。行为的具体表现形式是：（1）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件；（2）使用作废的信用证；（3）骗取信用证；（4）以其他方法进行信用证诈骗活动。骗取信用证的行为人主观上没有非法占有目的的，不成立本罪，只能以骗取贷款罪论处。犯本罪的，根据刑法第195条和第200条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

1.刑法第192～200条
2.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》    所有的金融诈骗罪，都必须具备非法占有的目的。单位不能成为贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪的犯罪主体。我国刑法对信用卡犯罪规定了严密的法网：伪造信用卡的，构成伪造金融票证罪；明知是伪造的信用卡而出售、购买、为他人提供、运输、持有的，构成妨害信用卡管理罪；以非法占有为目的利用信用卡进行诈骗活动的，构成信用卡诈骗罪。

第二十二章破坏社会主义市场经济秩序罪（6）：危害税收征管罪

第一节重点罪名

一、逃税罪

（一）概念与特征

逃税罪，是指纳税人、扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10％以上的行为。

1.本罪客体是国家税收征管秩序。

2.客观方面表现为采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10％以上的行为。例如，通过伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证的方法进行虚假纳税申报进而逃税；通过在帐簿上多列支出或者不列、少列收入的方式进行虚假纳税申报进而逃税；等等。“不申报”应理解为经税务机关通知申报而拒不申报，即拒绝按税务机关的通知申报纳税。具有下列情形之一的，应当认定为“经税务机关通知申报”：（1）纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的；（2）依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法书面通知其申报的；（3）尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的。此外，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10％以上的，才可能成立逃税罪。

税务机关工作人员与纳税人、扣缴义务人相勾结，共同实施逃税行为的，成立逃税罪的共犯；行为同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。

3.本罪主体是纳税人与扣缴义务人。纳税人是指法律、行政法规规定的负有纳税义务的单位或者个人；扣缴义务人是指法律、行政法规规定的负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位或者个人。因此，逃税罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.本罪的主观方面只能是故意，过失不成立本罪。例如，因为记账错误导致少缴税款的，不成立本罪。

（二）认定

1.合理确定逃税数额及其比例。逃税数额，是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴各税种税款的总额。逃税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种逃税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人，逃税数额占应纳税额的百分比，按照行为人最后一次逃税行为发生之日前一年中各税种逃税总额与该年纳税总额的比例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的，逃税数额占应纳税额的百分比，按照各税种逃税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。逃税行为跨越若干个纳税年度，只要其中一个纳税年度的逃税数额及百分比达到刑法第201条第1款规定的标准，即构成逃税罪。各纳税年度的逃税数额应当累计计算，逃税百分比应当按照最高的百分比确定。

2.正确区分逃税与漏税。漏税，是指纳税单位或者个人属于无意识而发生的漏缴或少缴税款的行为，如由于不了解、不熟悉税法规定和财务制度或因工作粗心大意，错用税率、漏报应税项目，不计应税数量、销售金额和经营利润等。漏税行为不构成犯罪，它与逃税的区别主要表现在两个方面：（1）逃税行为只能是故意实施的，而漏税不是故意实施的。（2）逃税行为表现为采取欺骗性、逃避性的非法手段不缴或者少缴税款；而漏税行为并没有采取这种非法手段。

3.对多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。根据有关司法解释，“未经处理”，是指纳税人或者扣缴义务人在5年内多次实施逃税行为，但每次逃税数额均未达到刑法第201条规定的构成犯罪的数额标准，且未受行政处罚的情形。

（三）处罚

根据刑法第201条、第211条和第212条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30％以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。判处罚金的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款。

根据刑法第201条第4款规定，有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

二、骗取出口退税罪

（一）概念与特征

本罪是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。

本罪客观方面表现为采取对所生产或者经营的商品假报出口等欺骗手段，骗取国家数额较大的出口退税款。“假报出口”，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：（1）伪造或者签订虚假的买卖合同；（2）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；（3）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；（4）其他虚构已税货物出口事实的行为。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。本罪主观方面只能是故意，行为人明知自己的行为会骗取国家出口退税款，而故意实施该行为，其目的在于不法占有国家出口退税款。

行为人只有在没有缴纳税款的情况下才可能成立本罪。纳税人缴纳税款后，采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪。对于骗取税款超过所缴纳的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行并罚。

（二）处罚

犯本罪的，根据刑法第204条的规定处罚。国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的，依照刑法第204条第1款的规定从重处罚。

三、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪

（一）概念与特征

本罪是指个人或者单位故意虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。

本罪客观方面表现为虚开专用发票的行为，包括虚开增值税专用发票与虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。虚开专用发票，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票四种情况。根据有关司法解释，具有下列情形之一的，属于虚开专用发票：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开专用发票。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。本罪主观方面只能是故意，行为人明知虚开增值税专用发票或者用于骗取国家出口退税、抵扣税款的其他发票会造成国家税款的流失，而故意实施该行为。

本罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的可能性。如果虚开、代开增值税等发票的行为根本不具有骗取国家税款的可能性，则不宜认定为本罪。例如，甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税发票，并且已按规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的主观目的与现实可能的，不宜认定为本罪。再如，代开的发票应与实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，也不宜认定为本罪。

（二）处罚

犯本罪的，根据刑法第205条和第212条的规定处罚。

第二节普通罪名

一、抗税罪

抗税罪，是指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。其中的暴力包括两种情况：一是对人暴力，即对履行税收职责的税务人员的人身不法行使有形力，使其不能正常履行职责；二是对物暴力，即冲击、打砸税务机关，使税务机关不能从事正常的税收活动。威胁方法，是指对履行税收职责的税务人员实行精神强制，使其不敢正常履行税收职责。暴力、威胁是手段行为，目的行为是拒绝缴纳税款。本罪主体只能是自然人；与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。本罪主观方面只能是故意。犯本罪的，根据刑法第202条、第212条的规定处罚。实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第234条第2款、第232条的规定定罪处罚。

二、逃避追缴欠税罪

本罪是指纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额较大的行为。转移财产，主要是指行为人从开户银行或者有关金融机构将存款转入他人帐号或者提走存款，或者将其商品、产品、货物或者其他财产转移至通常存放地点以外的地点。隐匿财产，是指行为人将其财产予以隐藏，使税务机关难以或者不能发现。转移、隐匿财产的行为必须使税务机关无法追缴欠缴的税款。“无法追缴”，是指行为人转移、隐匿财产的行为达到了足以使行为人逃税的程度。“足以使行为人逃税”，是指存在使行为人逃税的可能性，从另一方面来说，就是具有使税务机关不能追缴欠税的可能性。根据刑法的规定，成立本罪要求数额在1万元以上。这里的“数额”既不是指转移、隐匿财产的数额，也不是欠税数额，而是指使税务机关无法追缴的数额。本罪主体是欠税人，包括自然人与单位。主观方面只能是故意。犯本罪的，根据刑法第203条、第211条与第212条的规定处罚。

三、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪

本罪是指自然人或者单位，伪造增值税专用发票或者出售伪造的增值税专用发票的行为。其中的伪造，不仅包括无制作权的人制造使一般人误认为是真实增值税专用发票的假增值税专用发票，而且包括对真实增值税发票进行加工的变造增值税专用发票的行为。犯本罪的，根据刑法第206条的规定处罚。四、非法出售增值税专用发票罪

本罪是指自然人或者单位，违反国家发票管理法规，故意非法出售增值税专用发票的行为。出售的对象仅限于真实的增值税专用发票，如果出售伪造的增值税专用发票，则成立出售伪造的增值税专用发票罪。犯本罪的，根据刑法第207条与第211条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

刑法第201～212条

纳税人缴纳税款后，采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪；对于骗取税款超过所缴纳的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行并罚。税务机关工作人员与纳税人、扣缴义务人相勾结，共同实施逃税行为的，成立逃税罪的共犯；行为同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。

第二十三章破坏社会主义市场经济秩序罪（7）：侵犯知识产权罪

第一节重点罪名

一、假冒注册商标罪

（一）概念与特征

本罪是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

1.本罪客体是国家对商标管理制度和注册商标专用权。

2.客观方面具有以下特征：（1）行为人使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标所有人许可。行为人所使用的商标必须是他人的注册商标（包括服务商标）。所谓使用，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。（2）行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。一方面，行为人使用商标的商品与注册商标的商品必须属于同一种商品。名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。另一方面，行为人所使用的商标与他人的注册商标相同。具有下列情形之一的，可以认定行为人所使用的商标是“与他人注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.主观方面为故意。行为人的动机多种多样，但不同的动机不影响犯罪的成立。

5.构成假冒注册商标罪还必须“情节严重”。

（二）认定

1.认定假冒注册商标罪，应注意区分罪与非罪的界限。（1）擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，不构成假冒注册商标罪。例如，汽车与自行车是类似商品，如果在汽车上使用他人在自行车上注册的“凤凰”商标，虽然也是侵犯商标权的行为，但不构成犯罪。（2）未经注册的商标，在不侵犯他人注册商标专用权的前提下，虽然可以使用，但不受法律保护，也不能取得商标专用权。因此，假冒他人没有注册的商标的，不可能构成假冒注册商标罪。（3）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品的，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，虽然都是不正当竞争行为，但不是假冒注册商标的行为，故不构成假冒注册商标罪。

2.认定假冒注册商标罪，还应正确处理本罪与以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品犯罪的关系。根据司法解释，对以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的应当从一重罪论处，不实行数罪并罚。

（三）处罚

根据刑法第213条和第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

二、侵犯著作权罪

（一）概念与特征

本罪是指以营利为目的，违反著作权法的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

1.本罪客体是他人著作权及其邻接权。

2.客观行为表现为违反著作权法的规定，侵犯他人著作权。《著作权法》规定了多种侵犯他人著作权的表现形式，但刑法第217条仅规定了以下4种行为可以成立侵犯著作权罪：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于发行。（2）出版他人享有专有出版权的图书。（3）未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作的录音、录像。录音、录像制作者，是指录音、录像制品的首次制作人。（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据相关司法解释，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施侵犯著作权行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

4.主观方面只能是故意，并且具有营利目的。除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（4）其他利用他人作品牟利的情形。

5.成立本罪还要求违法所得数额较大或者有其他严重情节。违法所得数额较大是犯罪客观方面的内容，但其他严重情节则涉及其他方面。

（二）处罚

根据刑法第217条和第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

三、侵犯商业秘密罪

（一）概念与特征

本罪是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

1.本罪客体是国家竞业管理秩序和商业秘密专有权益。

2.客观上实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。（1）行为对象为商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。（2）实施了侵犯商业秘密的行为。侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。第二，披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，包括公司、企业内部的工作人员，曾在公司、企业内工作的调离人员、离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员。第四，明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。这是间接侵犯商业秘密的行为，即第三者明知或者应知向其传授商业秘密的人具有上述违法行为，但获取、使用或者披露他人的商业秘密。（3）给权利人造成了重大损失。这里的重大损失，是指经济方面的重大损失，不包括商业秘密本身的价值，也不包括权利人因为维权所造成的损失。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。其中，实施第一种和第二种行为的人，是无权知悉商业秘密内容的人；实施第三种行为的人，是已经合法知悉他人商业秘密内容的人；实施第四种行为的人可谓第三人。

4.犯罪主观方面原则上为故意，实施上述第一种至第三种行为的，显然只能是故意，行为人必须明知侵犯的对象为商业秘密。上述第四种行为中的“应知”，是指推定行为人已经知道的情形。

（二）认定

对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，原则上应以数罪论处。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，应认定为一行为触犯了数个罪名，以一个重罪论处。触犯侵犯商业秘密罪，同时触犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪、非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。

（三）处罚

根据刑法第219条与第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

第二节普通罪名

一、销售假冒注册商标的商品罪

本罪是指明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，销售金额数额较大的行为。“假冒注册商标的商品”是指未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标的同一种商品。至于这种商品的质量与真正注册商标的商品质量有无差异，则在所不问。“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位，但不包括在该商品上假冒注册商标的犯罪人（本犯），即假冒注册商标的犯罪人销售自己假冒注册商标的商品的，只成立假冒注册商标罪，不另成立本罪。但是，上述结论仅就同一商品而言。如果行为人在此商品上假冒他人注册商标，同时又销售他人假冒注册商标的商品，则成立数罪。本罪在主观上表现为故意，其核心是要求行为人“明知是假冒注册商标的商品”。行为人明知是假冒注册商标的商品而销售的，还没有与假冒注册商标的犯罪人形成共同故意，因而是一种独立的犯罪故意。但是，如果行为人事先与假冒注册商标的犯罪人通谋，然后分工合作，其中有的人制造假冒注册商标的商品，有的人销售假冒注册商标的商品的，便构成共同犯罪。在这种情况下，销售假冒注册商标的商品，实际上是假冒注册商标共同犯罪行为的组成部分。因此，对行为人均应以假冒注册商标罪的共犯论处。实施本罪可能同时触犯销售伪劣产品罪，因为假冒注册商标的商品通常属于伪劣产品，由于行为人仅实施了一个销售行为，故成立一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯，从一重罪论处。犯本罪的，根据刑法第214条与第220条的规定处罚。

二、假冒专利罪

本罪是指自然人或者单位，违反专利管理法规，故意假冒他人专利，情节严重的行为。下列行为均属假冒他人专利行为：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（3）未经许可，在合同中使用他人专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。犯本罪的，根据刑法第216条和第220条的规定处罚。

三、销售侵权复制品罪

本罪是指自然人或者单位，以营利为目的，销售明知是侵权复制品的物品，违法所得数额巨大的行为。侵权复制品，是指犯侵犯著作权罪而形成的复制品，即刑法第217条规定的侵权复制品。主体必须是侵犯著作权罪主体以外的自然人或者单位，侵犯著作权罪主体销售侵权复制品的，仅成立侵犯著作权罪，不再认定为本罪；但如果销售的不是自己非法复制的侵权复制品，则成立数罪。主观方面必须明知自己所销售的是他人犯侵犯著作权罪而形成的侵权复制品，并具有营利目的。犯本罪的，根据刑法第218条与第220条的规定处罚。

【本章主要法律规定】
1.刑法第213～220条
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》    以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品，或者销售假冒注册商标的商品，同时触犯生产、销售伪劣产品罪的，应从一重罪论处。触犯侵犯商业秘密罪，同时触犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪、非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪的，从一重罪处罚。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

第二十四章破坏社会主义市场经济秩序罪（8）：扰乱市场秩序罪

第一节重点罪名

一、合同诈骗罪

（一）概念与特征

本罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式。

1.本罪客体是社会经济秩序和合同当事人的财产权利。

2.客观方面表现为在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。欺诈手段是指下列情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。实施上述行为之一，骗取对方当事人数额较大财物的，即可成立本罪。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。

4.主观方面只能是故意，并且具有非法占有目的。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中，但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的，不能成立合同诈骗罪。刑法第224条第4项规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”，仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所致。行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后，才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除其债务的，难以认定为合同诈骗罪。（二）认定

1.正确区分本罪与经济合同纠纷的界限。二者之间为罪与非罪的区别，但容易混淆，尤其是行为人在签订、履行经济合同过程中，使用了一定欺诈手段时，难以区分罪与非罪。区分二者的关键在于是否具有非法占有对方当事人财物的目的。合同诈骗罪的行为人意欲利用合同非法占有对方当事人的财物，而经济合同纠纷的当事人，只是通过合同进行正常经济活动从而取得经济利益。在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺诈手段。凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。其次要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。例如，对下列情形可以认定为具有非法占有目的：挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金，致使上述款物无法返还的；使用对方当事人的货物、货款、预付款或者定金、保证金进行违法犯罪活动的；合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的；收到对方货款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用于冒险投资的；等等。所应注意的是，刑法规定合同诈骗罪的行为是“在签订、履行合同过程中”实施的，因此，行为人在签订合同时没有非法占有的目的，但在履行过程中产生了非法占有的目的，进而实施诈骗行为，骗取对方当事人财物的，应认定为合同诈骗罪。反之，在签订合同时具有非法占有目的，但在履行过程中由于某种原因而放弃非法占有目的，积极全部履行合同义务的，不宜认定为合同诈骗罪。

2.正确区分本罪与普通诈骗罪的界限。区分合同诈骗罪与诈骗罪时，不能简单地以有无合同为标准。合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。例如，甲得知自己的朋友乙（一般公民）有大量存款，便产生诈骗故意。甲声称，自己有一笔绝对赚钱的生意，投资50万元后，3个月内可以赚100万元，但自己一时没有50万元，希望乙投资30万元，3个月后返还乙60万元。甲按上述内容起草了一份书面合同，双方在合同上签字后，乙交付30万元给甲。甲获得乙的30万元后逃匿。对于甲的行为不宜认定为合同诈骗罪，而应认定为普通的诈骗罪。

3.正确处理本罪与金融诈骗罪、生产销售伪劣商品犯罪的关系。刑法规定的各种金融诈骗罪，大多也会利用经济合同的形式，如保险诈骗罪事实上利用了保险合同，贷款诈骗罪事实上利用了贷款合同。但由于刑法对金融诈骗罪作了特别规定，所以，对于符合金融诈骗罪的犯罪构成的，原则上以金融诈骗罪论处。如利用合同诈骗银行或者其他金融机构贷款的，应认定为贷款诈骗罪。但是，金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的，如票据诈骗罪，在这种情况下，不发生法条竞合问题。行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪，不认定为合同诈骗罪。

（三）处罚

犯本罪的，根据刑法第224条与第231条的规定处罚。量刑时，既要考虑诈骗数额，也要考虑其他情节。

二、非法经营罪

（一）概念与类型

本罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营行为包括以下四种类型：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；（4）其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。

（二）认定

成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪的前三种类型往往容易认定，难以认定的是“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”。根据近几年的立法与司法解释，对下列行为应认定为非法经营罪：

1.在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处（如果属于“非法从事资金支付结算业务”，则适用第225条第3项的规定）。

2.违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成刑法第103条、第105条、第217条、第218条、第246条、第250条、第363条、第364条规定之犯罪的除外），情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

3.违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉中国港澳台地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

4.违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。