（二）处罚

根据刑法第341条第1款和第346条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。二、盗伐林木罪

（一）概念与特征

本罪是指盗伐森林或者其他林木，数量较大的行为。

1.本罪客体是国家的林木资源保护制度。

2.客观方面表现为盗伐森林或者其他林木，数量较大的行为。（1）行为对象必须是森林或者其他林木。这里的“森林”，是指大面积的原始森林和人造林，包括防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林等；“其他林木”，是指小面积的树林和零星树木，但不包括农村农民房前屋后个人所有的零星树木。（2）必须有盗伐行为。所谓盗伐，是指以非法占有为目的，擅自砍伐森林或者其他林木的行为。根据司法解释，盗伐行为包括：擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木；擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木；在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木。（3）要求数量较大。对于1年内多次盗伐少量林木未经处罚的，累计其盗伐林木的数量，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。对雇用他人盗伐林木构成犯罪的案件，如果被雇者不知是盗伐他人林木的，应由雇主承担刑事责任（雇主为间接正犯）；如果被雇者明知是盗伐他人林木的，应按盗伐林木罪的共犯论处。

4.主观方面是故意，并具有非法占有目的。以毁坏为目的砍伐国家、集体或者他人林木的，应认定为故意毁坏财物罪。

（二）认定

1.应当妥善处理聚众盗伐（哄抢）林木的事件。对聚众哄抢的首要分子、积极参加者，应依法追究刑事责任；对其他一般参加者，不宜认定为犯罪。

2.应当正确区分本罪与盗窃罪的界限。对于将国家、集体或者他人所有并且已经伐倒的树木窃为己有的，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木数额较大或者多次偷砍的，应认定为盗窃罪。非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，以盗窃罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

3.应当正确处理盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪的关系。盗伐珍贵树木的行为，实际上也会触犯了盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪两个罪名，对此应从一重罪论处。对于盗伐林木数额较大，同时另有盗伐珍贵树木、保护植物行为的，应实行数罪并罚。

（三）处罚

根据刑法第345条第1款、第4款与第346条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。盗伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

三、滥伐林木罪

（一）概念与特征

本罪是指违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为。

本罪客观方面表现为违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为。这里的森林与其他林木的范围与盗伐林木罪的对象范围基本相同。但是，滥伐属于自己所有的林木的，也可能成立本罪，因为属于个人所有的林木，也是国家森林资源的一部分，虽然不能成为盗伐林木罪的对象，却可以成为滥伐林木罪的对象。根据有关司法解释，下列行为属于滥伐林木：（1）未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；（2）超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方面只能出于故意。

（二）认定

滥伐林木罪与盗伐林木罪的客体不完全相同：前者破坏了林业资源保护；后者不仅破坏了林业资源保护，而且侵犯了财产权。因此，二者的犯罪构成存在区别：（1）犯罪对象不完全相同：前者包括自己所有的林木；后者不包括自己所有的林木。（2）行为方式不同：前者是不按要求任意砍伐的行为；后者是盗伐行为。（3）主观方面不完全相同：前者不要求具有非法占有目的；而后者要求具有非法占有目的。

（三）处罚

根据刑法第345条第2款、第4款和第346条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。滥伐国家级自然保护区的森林或者其他林木的，从重处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

第二节 普通罪名

一、污染环境罪

本罪是指违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。本罪为结果犯，只有严重污染环境的，才构成本罪。倾倒、堆放、处置行为构成污染环境罪的同时，触犯投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以污染环境罪的共同犯罪论处。犯本罪的，根据刑法第338条与第346条的规定处罚。

二、非法捕捞水产品罪

本罪是指违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的行为。使用炸鱼、毒鱼等危险方法捕捞水产品，危害公共安全的，应以危害公共安全的有关犯罪论处。本罪主体既可以是自然人，也可以是单位。实施本罪行为同时触犯盗窃等罪的，应从一重罪论处。犯本罪的，根据刑法第340条与第346条的规定处罚。

三、非法狩猎罪

本罪是指自然人或者单位违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的行为。非法狩猎行为同时触犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的，应根据行为性质与具体情况，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪论处或者实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第341条第2款以及第346条的规定处罚。

四、非法占用农用地罪

本罪是指自然人或者单位违反土地管理法规，非法占用耕地、林地、草原等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地、草原等农用地大量毁坏的行为。根据立法解释，“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。只要改变了被占用的农用地的原本用途，即属于“毁坏”农用地。因此，行为人非法占用耕地、林地、草原等农用地建窑、建坟、建房、修路、挖沙、采石、采矿、取土、剥取草皮的，属于造成农用地“毁坏”。堆放、排放废弃物或者进行其他非农业建设，造成农用地严重毁坏或者严重污染的，构成本罪。犯本罪的，根据刑法第342条与第346条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

1.刑法第338～346条
2.最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》
除应牢记本章犯罪的犯罪构成外，还应注意如下要点：故意伤害珍贵、濒危野生动物的，应以故意毁坏财物罪论处；非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物行为同时触犯盗窃罪的，属于想象竞合犯，应从一重罪论处；使用爆炸、投毒等危险方法非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，同时构成爆炸罪、投放危险物质罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

第三十三章 妨害社会管理秩序罪（7）：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

第一节 重点罪名

一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪

（一）概念与特征

本罪是指违反毒品管理法规，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。

1.本罪客体是国家对麻醉药品和精神药品的监管秩序。

2.行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。行为人走私、贩卖、运输、制造的必须是毒品。根据刑法第357条的规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性、能成瘾癖的药品。精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。要确定案件中的物品是否刑法所规定的毒品，通常必须进行认定。认定的方法一般是化学鉴定方法，但对有关物品作一部分化学鉴定，能够合理认定其他部分与所鉴定的毒品是相同物品时，也能将其他部分认定为毒品。在有些情况下，虽未经过化学鉴定，但根据其他证据能够合理推定为毒品的，也应认定为毒品。不仅如此，即使司法机关未能收押毒品，但也可能根据其他证据认定行为人走私、贩卖、运输、制造的是毒品。

（1）走私毒品。走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。行为方式主要是输入毒品与输出毒品，此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。根据刑法的规定，影响走私毒品行为的危害程度的因素，主要是走私毒品的数量、主体的情况（是否首要分子、是否参与国际贩毒组织）、方式（是否武装掩护）等。 根据有关司法解释，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。

（2）贩卖毒品。贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也属于贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。从汉语的词义解释而言，“贩卖”毒品，包括为转卖而收买毒品的行为和出卖毒品的行为。因此，有偿转让的毒品来源既可能是自己所购买的毒品，也可能是自己制造的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品，如行为人将拾到的毒品或者受赠的毒品出卖给他人的，同样成立贩卖毒品罪。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄，是否具有辨认控制能力，是否与贩卖人具有某种关系。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

长期以来，刑法理论与司法实践都将为了出卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品罪的未遂犯乃至既遂犯，但这种做法存在疑问。一方面，刑法第347条仅规定了贩卖毒品罪，而没有规定购买毒品罪，这意味着单纯购买毒品的行为不属于刑法的规制对象。另一方面，“贩卖”毒品并不以购买毒品为前提，如行为人拾到毒品后出卖给他人的，同样成立贩卖毒品罪。既然如此，出于贩卖目的而非法购买毒品的行为就不是贩卖毒品罪的实行行为，而是贩卖毒品罪的预备行为（当然，可能同时触犯非法持有毒品罪）。

（3）运输毒品。运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品必须限制在国内，而且不是在领海、内海运输国家禁止进出口的毒品，否则便是走私毒品。运输毒品具体表现为转移毒品的所在地，如将毒品从甲地运往乙地。但应注意，从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。例如，行为人先将毒品从甲地运往乙地，由于某种原因，又将毒品运回甲地的，属于运输毒品。

（4）制造毒品。制造通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物。制造毒品一般是指使用毒品原植物而制作成毒品。它包括以下几种情况：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品。如将罂粟制成为鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液。五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。上述五种行为都属于制造毒品。为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。

对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。

3.主体既可以是自然人，也可以是单位。在自然人主体中，已满14周岁不满16周岁，具有辨认控制能力的人，可以成为贩卖毒品罪的主体；走私、运输、制造毒品罪的主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。

4.本罪只能由故意构成，过失不能构成本罪。成立本罪，要求行为人认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品，但不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。而且，不管行为人是认识到肯定是毒品，还是认识到可能是毒品，都属于认识到是毒品，不影响犯罪的成立。对毒品种类产生错误认识的，也不影响本罪的成立。

（二）认定

1.正确区分本罪与其他犯罪的界限。对于走私其他货物、物品的，以实际走私的货物、物品的性质认定犯罪，不能认定为走私毒品罪。行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私其他货物、物品的，一般应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪。行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不宜认定为贩卖毒品罪。

2.正确区分本罪的既遂与未遂。走私、贩卖、运输、制造毒品罪有四种行为方式，其既遂与未遂的标准因行为方式而异。（1）走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，只要明确了输入毒品的既遂与未遂标准，输出毒品的既遂与未遂标准就容易解决了。关于输入毒品的既遂标准，宜采取到达说，即装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。（2）贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂。（3）行为人为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因不能或没有进入正式的运输状态时为未遂；否则即为既遂。例如，行为人以邮寄方式运输毒品时，在邮件包装过程中被查获的，属于未遂；如果已将装有毒品的邮件交付给邮局，则为既遂。再如，使用交通工具运输毒品的，当毒品置入交通工具内，交通工具已经进入行驶状态时，即为既遂。（4）制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准，至于所制造出来的毒品数量多少、纯度高低等，都不影响既遂的成立。着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。

（三）处罚

1.犯本罪的，根据刑法第347条的规定处罚。量刑时，既要考虑毒品的数量与种类，也要考虑其他情节。

2.根据刑法的规定，具有下列情节的应当从重处罚：（1）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。这里的未成年人是指未满18周岁的人。（2）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，从重处罚。这是关于再犯从重处罚的规定。不论前罪何时受处罚，不论判处何种刑罚，不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚。

3.单位犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第347条的规定处罚。

二、非法持有毒品罪

（一）概念与特征

本罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。

1.客观方面表现为非法持有数量较大的毒品。（1）行为人所持有的必须是毒品。（2）持有毒品的行为必须具有非法性。即行为人持有毒品时，没有合法的根据；或者说，行为人持有毒品，不是基于法律、法令、法规的规定或允许。依法生产、使用、研究毒品的人持有毒品的，是正当行为，不构成犯罪。例如，医生因病人病情的需要，为使用毒品而持有毒品的，经过有权机关批准从事毒品管理职业的，经过有权机关批准制造毒品后持有毒品或依法运输毒品的，不构成非法持有毒品罪。（3）必须实施持有毒品的行为。持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。所谓持有毒品，也就是行为人对毒品的事实上的支配。第一，持有具体表现为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品。第二，持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上和装在口袋里；只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。第三，持有时并不要求行为人是毒品的“所有者”、“占有者”；即使属于他人“所有”、“占有”的毒品，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品；行为人是否知道“所有者”、“占有者”，不影响持有的成立。第四，持有并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三者保管时，行为人与第三者均持有该毒品。第三者为直接持有，行为人为间接持有。第五，持有不要求单独持有，二人以上共同持有毒品的，也成立本罪；持有也不要求具有排他性，完全可以由二人以上重叠持有。第六，持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有；至于时间的长短，则并不影响持有的成立，只是一种量刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。（4）非法持有毒品达到一定数量才构成犯罪。即非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的，才成立非法持有毒品罪。

2.主观要件是故意，行为人必须明知自己持有的是毒品或者可能是毒品，但不要求行为人明确知道毒品的具体种类与数量。

（二）认定

走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪人，都必然非法持有毒品，因此，如果行为人是因为走私、贩卖、运输、制造毒品而非法持有毒品的，不能认定为本罪，而应认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，也不能将该罪与非法持有毒品罪实行并罚。因为，在走私、贩卖、运输、制造毒品的情况下，非法持有毒品要么是其行为的当然结果或者必经阶段，因而属于吸收犯；要么是一行为触犯数罪名，因而只需从一重罪论处。值得研究的是如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪。因为运输毒品的行为同时也表现为非法持有毒品，持有包括携带行为，携带便可能表现为运输。例如，行为人利用自己的身体、衣服等将毒品从甲地运往乙地时，一方面行为人实施了运输行为，另一方面也表现为非法持有的行为。在这种情况下，不能将毒品转移的行为都认定为运输毒品罪，只有与走私、贩造、制造有关联的行为，才宜认定为运输毒品罪。例如，行为人居住在甲地，在乙地出差期间购买了毒品，然后将毒品带回甲地。如果是为了吸食，数量大的，宜认定为非法持有毒品罪；如果是为了贩卖，则应认定为贩卖、运输毒品罪。有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量达到刑法第348条规定的数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。

（三）处罚

犯本罪的，根据刑法第348条的规定处罚。量刑时，既要考虑行为人所持有的毒品数量与种类，也要考虑其他情节，还应注意适用刑法第356条关于再犯从重处罚的规定。

三、非法买卖制毒物品罪

（一）概念与特征

非法买卖制毒物品罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为。

客观方面表现为非法买卖制毒物品（具体品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定）。根据有关司法解释，违反国家规定，实施下列行为之一的，应认定为非法买卖制毒物品行为：（1）未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品的；（2）超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的；（3）使用他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明购买、销售易制毒化学品的；（4）经营单位违反规定，向无购买许可证明、备案证明的单位、个人销售易制毒化学品的，或者明知购买者使用他人的或者伪造、变造、失效的购买许可证明、备案证明，向其销售易制毒化学品的；（5）以其他方式非法买卖易制毒化学品的。

主观方面只能是故意，行为人必须明知是制毒物品。对于走私或者非法买卖制毒物品行为，有下列情形之一，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的；（2）以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的；（3）抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；（4）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的；（5）选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的；（6）以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的；（7）以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。

（二）认定

易制毒化学品生产、经营、使用单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，购买、销售易制毒化学品，如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明，且未造成严重社会危害的，可不以非法买卖制毒物品罪论处。

为了制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的，根据刑法第22条的规定，按照其制造易制毒化学品的不同目的，分别以制造毒品、走私制毒物品、非法买卖制毒物品的预备行为论处。

明知他人实施走私或者非法买卖制毒物品犯罪，而为其运输、储存、代理进出口或者以其他方式提供便利的，以走私或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

走私、非法买卖制毒物品行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）处罚

根据刑法第350条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。量刑时，应注意适用刑法第356条关于再犯从重处罚的规定。

第二节 普通罪名

一、包庇毒品犯罪分子罪

本罪是指包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为。本罪是一种特殊的包庇罪。犯本罪的，根据刑法第349条的规定处罚。

二、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

本罪是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。对符合本罪构成要件的行为，不能认定为包庇罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。事先与毒品犯罪分子共同策划，允诺事后帮助毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的，应以毒品犯罪的共犯论处。犯本罪的，根据刑法第349条的规定处罚。

三、非法种植毒品原植物罪

本罪是指非法种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）种植罂粟500株以上不满3000株或者其他毒品原植物数量较大的；（2）经公安机关处理后又种植的；（3）抗拒铲除的。犯本罪的，根据刑法第351条的规定处罚。

四、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪

本罪是指引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。引诱、教唆，都属于在他人本无吸食、注射毒品意愿的情况下，通过向他人宣扬吸食、注射毒品后的感受、传授或示范吸毒方法、技巧以及利用金钱、物质等进行诱惑的方法，引起他人产生吸食、注射毒品的意愿或者欲望的行为；欺骗，是指隐瞒真相或者制造假象，使他人吸食、注射毒品的行为。引诱、教唆、欺骗的对象没有任何限制，不管对方是否达到法定年龄，是否具有辨认控制能力。吸食毒品，是指用口吸、鼻吸、吞服、饮用等方法吸入或者食取毒品；注射毒品，是指采用皮下或者静脉等注射方法使用毒品。犯本罪的，根据刑法第353条第1款、第3款的规定处罚。

五、强迫他人吸毒罪

本罪是指使用暴力、威胁等生理强制或心理强制方法，迫使他人吸食、注射毒品的行为。采用某种方法使他人暂时丧失知觉或者利用他人暂时丧失知觉的状态，给他人注射毒品的，应认定为强迫他人吸毒罪。本罪与引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的关键区别在于方法不同。犯本罪的，根据刑法第353条第2款与第3款的规定处罚。

六、容留他人吸毒罪

本罪是指容留他人吸食、注射毒品的行为。容留，是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。容留行为既可以是主动实施的，也可以是被动实施的；既可以是有偿的，也可以是无偿的。对于容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的，应认定为贩卖毒品罪。犯本罪的，根据刑法第354条的规定处罚。

【本章主要法律规定】
刑法第347～357条
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任；但非法持有毒品，只有达到一定数量的，才应当追究刑事责任。有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。

第三十四章 妨害社会管理秩序罪（8）：组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

第一节 重点罪名

一、组织卖淫罪、强迫卖淫罪

（一）组织卖淫罪的概念与特征

本罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。

1.客观方面表现为组织他人卖淫的行为。组织，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。一般表现为两种情况：一是设置卖淫场所或者变相卖淫场所，控制卖淫者，招揽嫖娼者。如以办旅馆为名，行开妓院之实。二是没有固定的卖淫场所，通过控制卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。如服务业的负责人员，组织本单位的服务人员向顾客卖淫。他人，既包括女性（组织女性当女娼），也包括男性（组织男性当男妓）。卖淫，是指以营利为目的，满足不特定对方（不限于异性）的性欲的行为，包括与不特定的对方发生性交和从事其他猥亵活动。以营利为目的与不特定的对方从事性交之外的猥亵活动的行为，与以营利为目的与不特定对方发生性交一样，都是为了获得金钱与财物而出卖肉体，都是毒害社会风气、败坏社会风尚的行为，都有传播性病的可能性，因而二者没有本质的区别。据此，组织男性为男性提供性服务，或者组织女性为女性提供性服务的，也成立组织卖淫罪。

2.主观上只能出于故意，虽然卖淫以营利为目的，组织卖淫者通常也以营利为目的，但刑法并没有将营利目的规定为主观要件的内容。从理论上说，卖淫具有营利目的，不意味着组织者必然具有营利目的。

（二）强迫卖淫罪的概念与特征

本罪是指使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为。本罪的对象既包括妇女，也包括幼女，还包括男子。行为的方法必须具有强迫性，表现为在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用各种强制性手段迫使其从事卖淫活动。行为的内容必须是迫使他人卖淫。主观方面必须出于故意，是否出于营利目的，不影响本罪的成立。

在组织他人卖淫的活动中，对被组织者实施强迫行为的，只认定为组织卖淫罪；但如果被强迫者与被组织者不具有同一性的，则应以组织卖淫罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚。

行为人强迫妇女仅与自己发生性交，并支付性行为对价的，应认定为强奸罪，不得认定为强迫卖淫罪。原因在于：一方面，被害妇女的行为完全不符合卖淫的特征；另一方面，如果将这种行为认定为强迫卖淫罪，那么，以金钱、财物引诱妇女与自己通奸的行为，也成立引诱卖淫罪，这恐怕不合适。但是，如果行为人强迫他人从事卖淫，并在他人卖淫的过程中，与其发生性交或者实施其他猥亵行为的，或者为了迫使妇女卖淫而强奸妇女的，则应认定为强迫卖淫罪。

（三）处罚

根据刑法第358条的规定，组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（1）组织他人卖淫，情节严重的；（2）强迫不满14周岁的幼女卖淫的；（3）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（4）强奸后迫使卖淫的；（5）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有上述情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据刑法第361条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫卖淫的，依照上述规定定罪处罚；上述单位的主要负责人，犯组织卖淫罪、强迫卖淫罪的，从重处罚。

二、引诱、容留、介绍卖淫罪

（一）概念与特征

本罪是指引诱、容留、介绍他人卖淫的行为。客观方面表现为引诱、容留、介绍他人卖淫的行为。这里的他人，既包括女性，也包括男性，但引诱行为的对象不包括幼女。引诱，是指在他人本无卖淫意愿的情况下，使用勾引、利诱等手段使他人从事卖淫活动的行为。容留，是指允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。介绍，一般是指在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥，沟通撮合，使他人卖淫得以实现的行为。但有两点值得注意：（1）在意欲卖淫者与卖淫场所的管理者之间进行介绍的行为，应认定为介绍卖淫罪。（2）单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的情况下，不成立介绍卖淫罪。因为法律使用的表述的是“介绍他人卖淫”，而不是“介绍他人嫖娼”。实施引诱、容留、介绍三种行为之一的，即可构成本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。主观方面必须出于故意，但是否出于营利目的，不影响本罪的成立。

（二）认定

在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，即被组织者与被引诱、容留、介绍者不具有同一性时，仍应分别定罪，实行数罪并罚。要注意从行为手段、卖淫人是否出于自愿等方面区分本罪与强迫卖淫罪的界限。

（三）处罚

根据刑法第359条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。根据刑法第361条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照刑法第359条的规定定罪处罚；上述单位的主要负责人犯本罪的，从重处罚。

三、嫖宿幼女罪

（一）概念与特征

本罪是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。

嫖宿幼女，是指以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者从事其他猥亵活动。嫖宿行为以幼女主动、自愿卖淫或者基于某种原因正在进行卖淫活动为前提；如果幼女并没有卖淫，行为人使用金钱或者其他财物引诱幼女与之发生性交的，则成立强奸罪；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，亦以强奸罪论处。嫖宿行为以明知卖淫的对方是或者可能是幼女为前提，否则不能认定为本罪。

（二）处罚

根据刑法第360条第2款的规定，犯本罪的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

第二节 普通罪名

一、协助组织卖淫罪

本罪是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的行为。本罪是在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如为组织卖淫的人招募、运送人员，充当保镖、管账人等。如果刑法没有规定本罪，对协助组织他人卖淫的行为，应认定为组织卖淫罪的共犯行为，但刑法特别将这种行为规定为独立犯罪。据此，协助组织他人卖淫的行为与组织他人卖淫的行为，不以共同犯罪论处，应当分别定罪量刑处罚。犯本罪的，根据刑法第358条第3款的规定处罚。

二、引诱幼女卖淫罪

本罪是指引诱不满14周岁的幼女卖淫的行为。如果只是容留、介绍幼女卖淫，则不成立本罪，仅成立容留、介绍卖淫罪。引诱幼女卖淫，同时又容留、介绍卖淫的，应分别认定为引诱幼女卖淫罪与容留、介绍卖淫罪，实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第359条第2款的规定处罚。

三、传播性病罪

本罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的行为。卖淫是指以营利为目的，满足不特定对方的性欲的行为，包括与不特定的对方发生性交和从事其他猥亵活动；嫖娼则是指以交付金钱或其他财物为代价，使对方满足自己性欲的行为，包括与卖淫者发生性交或从事其他猥亵活动。行为主体必须是患有梅毒、淋病等严重性病的自然人；行为人必须明知自己患有梅毒、淋病等严重性病。犯本罪的，根据刑法第360条第1款的规定处罚。

【本章主要法律规定】

刑法第358～362条

除应牢记本章犯罪的犯罪构成外，还需要注意本章犯罪的罪数问题。强奸后迫使卖淫的，只构成强迫卖淫罪一罪。在组织他人卖淫的活动中，对被组织者实施强迫行为的，只认定为组织卖淫罪；但如果被强迫者与被组织者不具有同一性的，则应以组织卖淫罪与强迫卖淫罪并罚。

第三十五章 妨害社会管理秩序罪（9）：制作、贩卖、传播淫秽物品罪

第一节 重点罪名

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

（一）概念与特征

本罪是指自然人或者单位以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

行为表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。制作，是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生淫秽物品的行为。复制，是指通过翻印、翻拍、复印、转录等方式将原已存在的淫秽物品制作一份或多份的行为。出版，是指将淫秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。贩卖，通常是指低价购进再高价卖出的行为，但也应包括单纯的有偿转让淫秽物品的行为。传播，是指通过播放、陈列等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。实施上述行为之一的，即可成立本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。对利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息的，应根据其具体实施的行为，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，数量、数额较大或造成严重后果的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到一定情形的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

行为人传播淫秽物品时是否具有牟利目的，是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区别所在。具有牟利目的的人利用没有牟利目的（但有传播故意）的人传播淫秽物品的，成立共同犯罪。

主观方面为故意，行为人必须认识到自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽物品，此外还必须具有牟利目的。

（二）处罚

根据刑法第363条第1款和第366条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。

第二节 普通罪名

一、传播淫秽物品罪

本罪是指自然人或者单位，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。传播的含义，与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“传播”的含义相同。利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员众多或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚。本罪只能由故意构成，但不要求行为人主观上具有牟利目的。犯本罪的，根据刑法第364条第1款、第4款和第366条的规定处罚。

二、组织播放淫秽音像制品罪

本罪是指自然人或者单位，不以牟利为目的，组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的行为。播放，是指将淫秽的电影、录像等音像制品的内容展现出来，使人们可视或可闻的一切行为。本罪只能出于故意，但不要求牟利目的。犯本罪的，根据刑法第364条第2款至第4款和第366条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

1.刑法第363～367条
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
行为人传播淫秽物品时是否具有牟利目的，是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的区别所在。具有牟利目的的人利用没有牟利目的（但有传播故意）的人传播淫秽物品的，成立共同犯罪。

第三十六章 危害国防利益罪

第一节 重点罪名

一、阻碍军人执行职务罪

（一）概念与特征

本罪是指以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的行为。

客观上表现为使用暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务。首先，行为人必须使用了暴力、威胁方法。暴力方法，是指对军人不法行使有形力的一切行为。暴力行为致军人重伤或者死亡的，应从一重罪论处。威胁方法，是指以恶害相通告，使他人产生恐惧心理进而实现行为人要求的行为。其次，必须针对军人实施暴力、威胁行为。最后，必须阻碍军人依法执行职务，即导致军人不能或者难以依法执行职务。阻碍军人的非法行为的，不能以本罪论处。本罪主体只能是除军人以外的一般自然人。主观方面表现为故意，即明知军人正在依法执行职务，而故意以暴力、威胁方法予以阻碍。不明知是军人执行职务而阻碍的，不成立本罪；误以为军人实施非法行为而阻碍的，不成立本罪。

规定本罪的法条与规定妨害公务罪的第277条具有法条竞合关系，对阻碍军人执行职务的，应认定为本罪，不再适用第277条。

（二）处罚

根据刑法第368条第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

二、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪

（一）概念与特征

本罪是指故意破坏部队的武器装备、军事设施、军事通信的行为。

客观方面表现为破坏武器装备、军事设施、军事通信。破坏，包括使武器装备、军事设施、军事通信的效用丧失或者减少的一切行为，并不限于物理上的毁损。本罪主体为一般主体。建设、施工单位直接负责的主管人员、施工管理人员，明知是军事通信线路、设备而指使、强令、纵容他人予以损毁的，或者不听管护人员劝阻，指使、强令、纵容他人违章作业，造成军事通信线路、设备损毁的，以破坏军事通信罪定罪处罚。本罪主观方面只限于故意，行为人必须认识到自己所破坏的是武器装备、军事设施或者军事通信。

破坏、损坏军事通信，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（二）处罚

根据刑法第369条第1款之规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。其中的“重要军事通信”，是指军事首脑机关及重要指挥中心的通信，部队作战中的通信，等级战备通信，飞行航行训练、抢险救灾、军事演习或者处置突发性事件中的通信，以及执行试飞试航、武器装备科研试验或者远洋航行等重要军事任务中的通信。

第二节 普通罪名

一、冒充军人招摇撞骗罪

本罪是指假冒军人身份进行招摇撞骗的行为。主要包括两种情况：一是非军人冒充军人；二是此种军人冒充彼种军人，如级别较低的军人假冒级别较高的军人，一般部门的军人假冒要害部门的军人。冒充军人使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，造成恶劣影响的，应以本罪论处。由于刑法将冒充军人招摇撞骗的行为规定了独立的犯罪，故对这种行为不适用刑法第279条认定为招摇撞骗罪。行为人在连续性的招摇撞骗过程中，有时冒充军人，有时冒充其他国家机关工作人员的，宜根据行为人主要冒充的对象确定犯罪性质。如果主要冒充军人、偶尔冒充其他国家机关工作人员招摇撞骗的，宜认定为本罪；反之亦然。但是，如果行为人在一段时间内冒充军人招摇撞骗，在另一段时间又冒充其他国家机关工作人员招摇撞骗，分别都构成犯罪的，则应实行数罪并罚。犯本罪的，根据刑法第372条的规定处罚。

二、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪

本罪是指盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的行为。本罪的对象为武装部队的公文、证件、印章。根据司法解释，盗窃、抢夺伪造、变造的武装部队公文、证件、印章的，构成本罪。规定本罪的法条与规定盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪的第280条是特别法条与普通法条的关系，因此，只要盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的，就认定为本罪，而不适用第280条。但由于本条没有规定毁灭行为，而毁灭武装部队公文、证件、印章的行为本身就是毁灭国家机关公文、证件、印章的行为，故对该行为应适用刑法第280条，认定为毁灭国家机关公文、证件、印章罪。犯本罪的，根据刑法第375条第1款的规定处罚。

【本章主要法律规定】

刑法第368～381条

本章多数犯罪与其他章犯罪存在法条竞合关系。行为符合本章犯罪构成要件的，应按本章犯罪论处。

第三十七章 贪污贿赂罪

第一节 重点罪名

一、贪污罪

（一）概念与特征

本罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1.本罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。

2.客观方面具有以下特征：

（1）必须利用职务上的便利。利用职务上的便利，是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经营，是指将公共财物作为生产、流通手段等使其增值的职务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。

（2）必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。①侵吞，与侵占是同义语，即将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三者所有，包括对公共财物进行事实上的处分与法律上的处分。如财会人员收款不入账而据为己有，执法人员将罚没款据为己有，管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项，等等。根据刑法第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。②窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移为自己或者第三者占有。③骗取，是指假借职务上的合法形式，采用虚构事实、隐瞒真相的办法取得公共财物。例如，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取形式的贪污（参见刑法第183条）。④其他手段，是指除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段，如挪用公款携款潜逃。上述行为的共同特点是，将公共财物转移为行为人或第三者不法所有。这种不法所有，一方面可能表现为行为人在法律形式上或者事实上不法所有公共财物，如将公车登记为自己所有，将公款存入自己的私人存折，将公物作为私有物予以支配；另一方面也可能表现为行为人在法律上或者事实上处分了公共财物，如将公款赠与他人，将公物变卖等，但不包括单纯毁坏公共财物的行为。

（3）必须非法占有公共财物。本罪对象必须是公共财物（参见刑法第91条），但不限于国有财物，因为贪污罪的主体包括国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，这些主体完全可能贪污国有财物以外的公共财物。但是，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。

3.主体应是国家工作人员。根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作等行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。

根据刑法第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为本罪的主体。适用本规定的条件是：（1）被委托人原本不是管理、经营国有财产的人员；（2）委托单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；（3）委托的内容是以承包、租赁、临时聘用等方式管理、经营国有财产；（4）委托具有合法性。

此外，一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。

4.主观方面只能是故意，并具有非法占有目的。

（二）认定

1.正确区分贪污罪与非罪的界限。对于贪污公共财物数额较小的，情节显著轻微的，不应以贪污罪论处。

2.正确区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限。贪污罪的行为包括了侵占、窃取、骗取公共财物的行为，它们之间的主要区别在于：前者的对象仅限于公共财物，后者的对象既可以是公共财物，也可以是公民私人所有的财物；前者的行为包括利用职务之便的侵吞、窃取、骗取及其他手段，后者的行为分别是特定的窃取、骗取与侵占行为，不要求利用职务之便；前者的主体是特殊主体，后者的主体为一般主体。

3.正确区分贪污罪与职务侵占罪的界限。这两种犯罪有相似之处，区分的关键在于行为主体是否国家工作人员。此外，贪污的对象只能是公共财物，其中主要是国有财物；而职务侵占罪的对象虽然可以是公共财物（如集体所有的财物），但还包括私营公司、企业的财物。

贪污罪与职务侵占罪之间区别的要点是主体不同。贪污罪本质上是一种“公务”侵占行为，而职务侵占罪是一种非公务（“业务”）侵占行为。当然与此相关联的，对象不同，贪污罪的对象是公共财产；职务侵占罪的对象不限于公共财产。

贪污罪与侵占罪的区别是在认定案件时，关键看是否因为公务关系而持有财物。贪污罪的行为人是因为（公务）职务的关系而持有该财物；侵占罪的行为人是因受他人委托而持有该财物或者因偶然因素而持有他人遗忘物、埋藏物，与公务无关。

（三）处罚

刑法第383条根据个人贪污数额与情节规定了不同档次的法定刑。量刑时，除了考虑贪污数额外，还必须考虑其他情节。在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。对此，应根据刑法总则关于各共犯人承担责任的原则确定。例如，贪污犯罪集团贪污10万元，由于首要分子对整个犯罪集团的罪行承担责任，故首要分子的个人贪污数额是10万元；由于集团犯罪中的主犯按其所参与的全部犯罪承担责任，故主犯的个人贪污数额应按其实际参与贪污的全部数额计算。如果主犯参与贪污6万元，则其个人贪污数额为6万元。同样，从犯也是以其参与的贪污数额作为其个人贪污数额。此外，对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。一般认为，这里的未经处理，是指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况。

二、挪用公款罪

（一）概念与特征

本罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。本罪的基本性质是侵犯公共财物的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。

1.本罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。

2.客观方面表现为，利用职务上的便利挪用公款归个人使用。

挪用人必须利用职务上的便利实施挪用行为，即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件实施挪用行为。挪用，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。例如，行为人将公款划入自己的私人存折，准备日后购买个人住房，即使尚未使用该公款购买住房，也属于挪用。

行为人所挪用的必须是公款，包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有国库券，以及挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，应当以挪用公款罪追究刑事责任。挪用非特定公物归个人使用的，不以挪用公款罪论处；如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。

根据立法解释，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。所应注意的是，立法解释中所说的“个人”并不限于一个人，而是相对于单位、集体而言。例如，没有经过单位领导集体研究，只是由其中的少数领导违反决策程序决定将公款供其他单位使用的，属于“个人决定”；同样，为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益”。

挪用公款归个人使用分为三种类型，各种类型的成立条件不完全相同：（1）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。（2）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于营利活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。申报注册资本是为进行生产经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。（3）挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。这是指将公款用于非法活动与营利活动以外的其他活动。“超过3个月未还”，实际上是指行为人挪用公款后在3个月之内没有归还，或者说，行为人挪用公款的时间超过了3个月。挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过3个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。

挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

3.主体必须是国家工作人员。挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

4.主观方面只能是故意，但不要求行为人具有将公款不法据为己有的目的。

（二）认定

挪用公款罪与贪污罪有相似之处，主要区别在于：（1）犯罪对象不完全相同：前者原则上只限于公款，例外地包括特定公物；后者既包括公款，也包括其他公共财物。（2）犯罪行为不同：前者只是挪用公款，即暂时占有、使用公款；后者是以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法将公共财物占为己有或者使第三者所有。（3）犯罪故意内容不同：前者一般以暂时使用公款为目的，具有归还的意图；后者以非法占有为目的，不具有归还的意图。这是二者的主要区别。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：（1）行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；（2）行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；（3）行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

挪用公款罪与挪用资金罪的客观方面与主观方面相同，其区别主要表现在：（1）前者的对象是公款与特定款物，其中主要是国有财物；后者的对象虽然包括公共财物，但也包括私营公司、企业的资金；（2）前者的主体只限于国家工作人员；后者的主体是除国家工作人员以外的公司、企业及其他单位的人员。

因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

（三）处罚

根据刑法第384条的规定，犯挪用公款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的；如果由于某种原因从挪用公款的故意转化为贪污罪的故意，则应认定为贪污罪。多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

三、受贿罪

（一）概念与特征

受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。

1.客体是职务行为的不可收买性，或者说是职务行为与财物的不可交换性。

2.客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。

（1）受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为“贿赂”。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。职务是国家工作人员基于其地位应当作为公务处理的一切事务，其范围由法律、法令或职务的内容决定。职务行为既可以是作为，也可以是不作为。贿赂与职务行为的关联性，是指因为行为人具有某种职务，才可能向他人索取贿赂，他人才向其提供贿赂。不仅如此，贿赂还是作为职务行为的不正当报酬的利益，它与职务行为之间存在对价关系。即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。不正当报酬，并不意味着国家工作人员的职务行为本身具有不正当性，而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取、收受了这种利益。贿赂还必须是一种能够满足人的某种需要的利益。

刑法将贿赂的内容限定为财物。这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。

（2）受贿行为表现为索取或者收受贿赂。索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。收受贿赂，是指在行贿人主动提供贿赂时，本应拒绝，却予以接受。事实上，还存在一种约定的方式，即行贿人与受贿人就贿赂一事相互沟通、达成协议。刑法第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这实质上是一种约定方式。但能够以谁提出为标准，将其归入索取与收受：国家工作人员先提出约定的，属于索取；对方先提出约定的，国家工作人员属于收受。

索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。例如，丙有求于国家工作人员甲的职务行为，甲便要求或者暗示丙向乙提供财物，乙欣然接受；或者甲利用职务上的便利为丙谋取利益，事后丙欲向甲提供作为职务行为的不正当报酬的财物时，甲要求或者暗示丙将财物提供给乙，乙没有拒绝。在这种情况下，甲依然成立受贿罪。如果乙不明知丙所提供的财物与国家工作人员甲的职务行为具有关联，乙不成立受贿罪的共犯；如果乙明知丙所提供的为贿赂，则成立受贿罪的共犯。

（3）索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。“为他人谋取利益”是受贿罪客观要件的内容，其最低要求是许诺为他人谋取利益。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，使职务行为的不可收买性受到了侵犯。为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽没明确答复办理，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以表现为直接对行贿人许诺，也可以表现为通过第三者对行贿人许诺。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的。虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自己的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的：其一，一般只能在收受财物后作虚假承诺；其二，许诺的内容与国家工作人员的职务有关联；其三，因为许诺而在客观上形成了为他人谋取利益的约定。

（4）受贿行为在客观上必须利用职务上的便利。“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。事实上，不管是索取贿赂还是收受贿赂，利用职务上的便利都表现为两个密切联系的内容：一是他人有求于国家工作人员的职务行为，或国家工作人员正在或已经通过职务行为为他人谋取利益；二是索取或者收受的财物是国家工作人员（所许诺的）职务行为的不正当报酬。简言之，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。

根据刑法第388条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这在刑法理论上称为斡旋受贿。斡旋受贿不是国家工作人员就自身的职务索取或者收受贿赂，而是利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，从而索取或者收受贿赂。首先，行为人必须利用本人职权或者地位形成的便利条件，并不要求行为人积极地利用其职权或地位，只要基于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可。其次，行为人接受他人请托，使其他国家工作人员实施（包括放弃）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。最后，行为人必须向请托人索取财物或者收受请托人的财物，这种财物是行为人使其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为的不正当报酬。例如，甲请求国家工作人员乙帮忙，请国家工作人员丙（税务工作人员）为其非法减免税款，乙利用自己的职权与地位形成的便利条件，使丙为甲减免税款。乙以此为条件事先索取、收受甲的财物的，或者以此为根据事后索取、收受甲的财物的，就成立斡旋受贿。

3.主体必须是国家工作人员。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处。

4.主观方面只能是故意。首先，行为人主观上具有接受（包括索取）贿赂的意图。如果没有接受贿赂的意图，事实上也没有接受的，不可能成立受贿罪；行贿人将财物送给行为人，但行为人根本不知道的，或者只是不得已暂时收下，准备交给组织处理或者退还给行贿人的，也不成立受贿罪。其次，行为人对受贿行为的结果持希望或者放任态度。

（二）认定

1.正确划清受贿罪与取得合理报酬、接受正当馈赠的界限。国家工作人员在法律允许的范围内，利用业余时间，以自己的劳动为他人提供某种服务，从而获得报酬的，不成立受贿罪。但国家工作人员在业余时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报酬的，仍然成立受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有（包括使第三者所有）的，应以受贿罪论处，不能作为取得合理报酬对待。行为人接受亲友的正当馈赠的行为，不成立受贿罪。在区分接受馈赠与受贿罪时，应注意从以下几个方面进行综合判断：（1）接受方与提供方是否存在亲友关系；（2）提供方是否有求于接受方的职务行为；（3）接受方是否许诺为他人谋取利益，或者是否正在或者已经为提供方谋取利益；（4）所接受财物的数量与价值；（5）接受方是否利用了职务之便；（6）有无正当馈赠的适当理由；（7）接受与提供方式是否具有隐蔽性；等等。

2.正确区分特殊方式的受贿与一般交易、娱乐、借用等行为的界限。对此，最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》作了如下规定：（1）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。上述市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。（2）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股（未出资而获得的股份）的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。（3）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。（4）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。（5）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：赌博的背景、场合、时间、次数；赌资来源；其他赌博参与者有无事先通谋；输赢钱物的具体情况和金额大小。（6）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人（即与国家工作人员有近亲属、情妇、情夫以及其他共同利益关系的人）安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。（7）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以上述形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。（8）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间的长短、有无归还的条件、有无归还的意思表示及行为。（9）国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。（10）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后（但应限定为在职时），约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

3.正确区分受贿罪与诈骗罪的界限。国家工作人员的家属，以通过国家工作人员的职务行为为他人谋取利益之名，欺诈对方，骗取财物的，是诈骗的一种方式，应以诈骗罪论处。国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时，声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物，应认定为索取贿赂。在他人有求于国家工作人员的职务行为时，国家工作人员接受财物后，作出虚假承诺的，应认定为受贿罪。

4.正确区分受贿罪与敲诈勒索罪的界限。索贿与敲诈勒索有相似之处，但索贿的主体必须是国家工作人员，而敲诈勒索罪不要求行为人具有特殊身份；索贿必须是利用职务上的便利，敲诈勒索罪没有利用职务上的便利，这是区分二者的关键。行为人虽然是国家工作人员，但对方有求于他的事项与其职务没有关系，行为人利用对方的困境，以此相要挟，索取财物的，成立敲诈勒索罪；国家工作人员主动以打击报复相要挟，要求对方提供财物的，也成立敲诈勒索罪。反之，如果对方有求于国家工作人员的事项必须利用职务之便（包括放弃职务行为）才能实现，行为人利用他人的困境，索取财物的，成立受贿罪。

5.正确区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的界限。区分二者的关键在于行为人是否属于国家工作人员。

（三）处罚

犯受贿罪的，根据刑法第386条与第383条的规定处罚。量刑时，既要考虑受贿数额，也要考虑其他情节。对多次受贿未经处理的，累计受贿数额处罚。索贿的从重处罚。

示例

关于贿赂犯罪，下列哪些选项是错误的？（2010年试卷二第65题）

A.国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人当然构成行贿罪

B.因被勒索给予国家工作人员以财物的，当然不构成行贿罪

C.行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚

D.某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关的职务行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物的，构成单位受贿罪

【参考答案及简要提示】ABCD。请托人为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物的，不构成行贿罪。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。虽然可能存在单位斡旋受贿的情形，但是刑法并没有规定单位斡旋受贿的构成单位受贿罪。

四、行贿罪

（一）概念与特征

本罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为，主要表现为以下几种情况：一是为了利用国家工作人员的职务行为（包括通过此国家工作人员利用彼国家工作人员的职务行为），主动给予国家工作人员以财物。二是在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。但根据刑法第389条第3款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。三是与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。刑法第389条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”四是在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益之时、之前或者之后，给予国家工作人员以财物，作为其职务行为的报酬。根据司法解释，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在1万元以上的，应以行贿罪追究刑事责任。

主观方面出于故意，并且具有谋取不正当利益的目的。根据相关司法解释，“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

行贿罪与受贿罪属于对向犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。因此，司法机关不能仅处罚其中一方。但另一方面，这并不意味着一方行为成立犯罪时另一方行为也必然成立犯罪，仅一方的行为成立犯罪的现象是大量存在的。例如，前述因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。再如，为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。又如，为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。

（二）处罚

根据刑法第390条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前（即检察机关对行贿行为刑事立案前）主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

第二节 普通罪名

一、单位受贿罪

本罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。犯本罪的，根据刑法第387条的规定处罚。

二、利用影响力受贿罪

本罪包括两种类型：一是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为；二是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。犯本罪的，根据刑法第388条之一的规定处罚。

三、介绍贿赂罪

本罪是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。根据刑法分则关于行贿罪、受贿罪的规定以及刑法总则关于共同犯罪成立条件的规定，凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为，都是行贿罪、受贿罪的共犯行为，理当分别认定为行贿罪与受贿罪，而不得认定为介绍贿赂罪。如果某行为同时对行贿、受贿起帮助作用，则属于一行为触犯数罪名，应从一重处罚，也不宜认定为介绍贿赂罪。犯本罪的，根据刑法第392条的规定处罚。

四、巨额财产来源不明罪

本罪是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。本罪主体只限于国家工作人员。客观行为表现为财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令行为人说明其来源时，行为人不能说明来源。财产、支出明显超过合法收入并不是本罪的实行行为，只是本罪的前提条件（行为状况）。“财产、支出明显超过合法收入”包括现有财产明显超过合法收入，已有的支出明显超过合法收入，以及现有财产与已有支出之和明显超过合法收入。“不能说明来源”包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性。如果行为人说明巨额财产来源于一般违法（如来源于私下经商），查证属实的，不成立本罪，应按国家工作人员的一般违法行为处理。如果行为人说明巨额财产来源于贪污受贿等犯罪行为，但因欠缺证据无法查证属实的，属于“不能说明来源”，应认定为本罪。夫妻双方均为国家工作人员，其共有的家庭财产明显超过合法收入，差额巨大时，有关机关责令双方说明来源，而双方均未能说明来源的，均应认定为本罪。本罪主观方面为故意。犯本罪的，根据刑法第395条第1款的规定处罚。

五、私分国有资产罪

本罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。集体私分给个人，是指经集体研究决定将国有资产分配给单位的所有成员或者多数人。将国有资产私自分给单位少数成员的，应认定是共同贪污。犯本罪的，根据刑法第396条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

1.刑法第382～396条2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

3.最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》

贪污罪、挪用公款罪、受贿罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的职务犯罪。贪污罪的本质是化公为私，挪用公款罪的本质是公款私用，受贿罪的本质是钱权交易。要注意贪污罪与（职务）侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪的区分。

第三十八章 渎职罪

第一节 重点罪名

一、滥用职权罪

（一）概念与特征

本罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

1.本罪客体是国家机关职权的不可亵渎性。

2.客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。首先，滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。最后，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相违背。滥用职权的行为主要表现为以下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。根据刑法的规定，滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。

3.主体必须是国家机关工作人员。非国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依性质与情节成立其他犯罪，不成立本罪。

4.主观方面必须出于故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。（二）认定

成立滥用职权罪，必须有滥用职权的行为，如果完全是在具体的职权范围内依法客观公正地处理事项，则不能认定为滥用职权罪。但另一方面，不能为了给行为人开脱罪责，而扩大行为人的具体的职权范围；也不能以属于官僚主义为由开脱行为人的罪责，因为官僚主义行为中包括了滥用职权的行为，因而包括了犯罪行为。成立滥用职权罪以造成重大损失为要件，但“重大损失”不限于有形的损失，而应包括无形的损失。

国家机关工作人员滥用职权犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，以滥用职权罪和受贿罪数罪并罚。

（三）处罚

根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。徇私舞弊犯滥用职权罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

二、玩忽职守罪

（一）概念与特征

本罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

客观方面表现为玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。由于不同的国家机关工作人员具有不同的职责，而且同一国家机关工作人员在不同时期、不同条件下的职责不一定相同，因此，玩忽职守行为有各种不同的具体表现。玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立本罪。主体必须是国家机关工作人员。主观方面出于过失。

（二）认定

1.注意区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限。二者的关键区别在于是否造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。

2.正确区分玩忽职守罪与过失危害公共安全的犯罪的界限。刑法分则第二章规定了一些过失危害公共安全的犯罪，如生产、作业责任事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪等等，后者的主体也可能是国家机关工作人员。玩忽职守罪与这些犯罪的区别表现在：前者是渎职罪，后者是危害公共安全的犯罪；前者主体必须是国家机关工作人员，后者主体不限于国家机关工作人员；前者发生在各种事务管理的过程中，后者一般发生在各种生产、作业以及直接从事指挥、作业的过程中。当然，不排除想象竞合犯的现象。

3.应当正确区分玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。二者的关键区别在于行为方式与主观要件不同：滥用职权罪是一种积极利用、违背职责的行为（但不限于作为），玩忽职守罪是疏忽、不认真履行职责的行为（但不限于不作为）；玩忽职守罪是过失犯罪，滥用职权罪是故意犯罪。

4.应当正确处理法条竞合关系。刑法第397条关于滥用职权、玩忽职守罪的规定属于普通法条，此外，刑法还规定了其他一些特殊的滥用职权、玩忽职守的犯罪即特别法条。国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守的行为触犯特别法条时，也可能同时触犯第397条的普通法条。在这种情况下，应按照特别法条优于普通法条的原则来处理。例如，监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的行为，实际上也是滥用职权的行为，但由于刑法对此作了特别规定，故对这种行为只能认定为虐待被监管人罪，不能认定为滥用职权罪。再如，司法工作人员失职致使在押人脱逃的，也是玩忽职守行为，由于刑法对该行为作了特别规定，故应严格适用特别法条优于普通法条的原则，认定这种行为构成失职致使在押人员脱逃罪。

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备特殊主体身份或者不具备徇私舞弊等情形，不符合渎职罪特别法条的规定，但符合第397条规定的，应以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

（三）处罚

根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；徇私舞弊犯玩忽职守罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

三、徇私枉法罪

（一）概念与特征

本罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

1.本罪客体是国家司法职权的不可亵渎性。

2.客观方面表现为两种起因、三种行为。

（1）两种起因（动机）：一是徇私，即为了谋取个人利益、小集体利益而枉法；二是徇情，即出于私情而枉法，主要表现为出于照顾私人关系或感情、袒护亲友或者泄愤报复而枉法。刑法要求“徇私枉法、徇情枉法”，旨在将司法工作人员因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成的错判排除在本罪之外。

（2）三种行为：一是对明知是无罪的人而使他受追诉。这是指对没有实施危害社会行为，或者根据刑法第13条规定，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪以及其他依照刑法规定不负刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的进行立案侦查（含采取强制性措施）、起诉、审判等追诉活动。这里的“追诉”，不要求法律形式上属于追诉，只要实质上属于追诉即可；不要求程序上合法，只要事实上追诉即可；不要求追诉的全部过程，只要进入追诉阶段即可；不要求采取法定的强制措施，只要属于通常的追诉行为即可。对于明知是无罪的人，采取不立案、不报捕，但予以关押的手段，待被害人“交代”后再立案、采取强制措施的，应当认定为本罪（如果不符合本罪构成要件，则应认定为非法拘禁罪）。行为人明知他人无罪，而将其作为“逃犯”在网上通缉的，成立本罪。

二是明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。这里的“追诉”应是指法定的全部追诉过程与追诉结果。不使有罪的人受追诉，是指对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查（含采取强制措施）、起诉、审判；或者在立案后，故意违背事实和法律，应该采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但无正当理由中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控。对于明知是有罪的人，而故意不收集有罪证据，导致有罪证据消失，因“证据不足”不能认定有罪的，应当认定为本罪。

三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。这是指故意枉法进行判决、裁定，使有罪判无罪、使无罪判有罪、使此罪判彼罪或者重罪轻判、轻罪重判。

3.主体必须是司法工作人员，即具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据司法实践，司法机关专业技术人员，也可以成为本罪主体。司法机关为了谋取某种利益，集体研究共同犯本罪的，应当依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

4.主观方面只能出于故意，包括直接故意与间接故意。刑法条文两处规定了“明知”、两处规定了“故意”，旨在明确将过失排除在外。因此，过失导致追诉无罪的人、包庇有罪的人或者错误判决、裁定的，不成立本罪。

（二）认定

1.正确区分罪与非罪的界限。司法机关必须严格掌握这两个犯罪的构成要件和情节。根据前述司法解释，确定依法追究徇私枉法犯罪者的刑事责任，要综合考虑行为给国家、社会和人民利益造成的损失，给有关当事人的生命、身体、自由、财产等方面的权益造成的损失，以及造成的政治影响等方面的情况。情节显著轻微危害不大的，不能以本罪追究刑事责任。对于由于认识水平不高、工作能力有限而造成错案的，不能以犯罪论处。

2.正确区分本罪与非法拘禁罪的界限。两罪的构成要件存在明显区别，但司法工作人员也可能利用职权实施非法拘禁罪，徇私枉法罪中使无罪的人受追诉的行为也可能表现为采取拘禁措施，因而需要区分。使无罪的人受追诉的行为，不具有剥夺他人自由的性质的，应认定为徇私枉法罪；通过伪造证据等方式对无罪的人采取强制措施的，应认定为徇私枉法罪；不是为了追诉而非法剥夺他人自由的，应认定为非法拘禁罪。

3.正确区分徇私枉法罪与包庇罪的界限。徇私枉法罪中的包庇有罪的人使其不受追诉的行为与包庇罪有相似之处。主要区别在于：（1）本罪主体必须是司法工作人员；而包庇罪不要求是司法工作人员。（2）本罪是利用司法职务之便包庇有罪的人使其不受追诉；包庇罪是通过向司法机关作假证明包庇有罪的人。（3）本罪包庇的应是犯罪嫌疑人、被告人；而包庇罪可能包庇犯罪嫌疑人、被告人与已决犯。（4）本罪发生在立案侦查、起诉、审判过程中；包庇罪则没有时间上的限制。

4.正确处理本罪与受贿罪的关系。刑法第399条第4款规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法等行为，同时又构成刑法第385条规定的受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但不能因为受贿罪的最高法定刑高于本罪的法定刑，而简单地理解为一律按受贿罪论处。例如，行为人徇私枉法的情节特别严重，但收受的财物不满5万元。如果按受贿罪论处，最高只能处10年有期徒刑；如果按徇私枉法罪论处，最高可处15年有期徒刑。因此，不仅要考虑法定刑，还要考虑行为本身的主要性质与情节。此外，刑法第399条第4款是一个特别规定，不能将其内容普遍适用于其他犯罪。即国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，只要没有刑法的特别规定，就应实行数罪并罚。

（三）处罚

根据刑法第399条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

示例

关于徇私枉法罪，下列哪些选项是正确的？（2009年试卷二第65题）

A.甲（警察）与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪

B.乙（法官）为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付10万元。乙不成立徇私枉法罪

C.丙（鉴定人）在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪

D.丁（法官）为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从“证据不足，指控犯罪不能成立”擅自改为“可以免除刑罚”。丁成立徇私枉法罪

【参考答案及简要提示】ACD。A项属于“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”，B项属于“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”的情形，D项属于“明知是无罪的人而使他受追诉”（将“证据不足，指控犯罪不能成立”擅自改为“可以免除刑罚”意味着行为由无罪变为有罪），ABD均构成徇私枉法罪。徇私枉法罪的主体为司法工作人员，鉴定人故意作虚假鉴定的，可成立伪证罪，不构成徇私枉法罪。

四、私放在押人员罪

（一）概念与特征

本罪是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。

1.本罪客体是国家司法职权的不可亵渎性。

2.客观方面表现为将在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯私自非法释放的行为。首先，释放的应是被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯；释放被行政拘留、司法拘留以及劳动教养的人员的，不成立本罪。其次，释放在押人员的行为利用了职务上的便利，既可以表现为作为，也可以表现为不作为。例如，私自释放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯；伪造、变造有关法律文书，以使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃；明知罪犯脱逃而故意不阻拦、不追捕。最后，释放行为具有非法性，即没有法律（文书）根据而释放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。

3.主体必须是司法工作人员，从实践上看，主要是负有监管在押人职责的司法工作人员。工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应以私放在押人员罪追究刑事责任。此外，对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，受委派承担了监管职责的狱医，私放在押人员的，应以本罪论处。

4.主观方面必须出于故意，行为人必须明知是在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，明知自己的私放行为会使犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯逃避监管，并且希望或者放任这种结果发生。

（二）认定

私放在押人员罪与脱逃罪的共犯应加以区别。非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，应以脱逃罪的共犯论处；司法工作人员虽帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，也应以脱逃罪的共犯论处；此外，司法工作人员私放在押人员时，被释放的在押人员原则上构成脱逃罪，而不是成立私放在押人员罪的共犯。

司法工作人员利用职务上的便利，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者故意宣告无罪，致使罪犯被放走的，应认定为徇私枉法罪。

（三）处罚

根据刑法第400条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

五、徇私舞弊不征、少征税款罪

（一）概念与特征

本罪是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。

客观方面表现为徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。应征税款，是指根据法律、行政法规规定的税种、税率，税务机关应当向纳税人征收的税款。不征，是指违反税法规定，不向纳税人征收应征税款，包括擅自免征税款的行为。少征，是指违反税法规定，降低税收额或征税率进行征收，包括擅自减征税款。不征或者少征应征税款的行为，必然使国家税收遭受损失，但根据刑法规定，只有造成重大损失的，才成立本罪。主体是税务机关的工作人员。主观方面必须出于故意，即明知是应征税款，但故意不征或者少征，并出于徇私的动机。过失行为不成立本罪，构成犯罪的，可以玩忽职守罪论处。

（二）处罚

根据刑法第404条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑。

第二节 普通罪名

一、故意泄露国家秘密罪

本罪是指国家机关工作人员或其他有关人员，违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。泄露，是指违反保守国家秘密法的规定，使国家秘密被不应当知悉者知悉，以及使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉。行为人将国家秘密泄露给境外的机构、组织、人员的，应认定为为境外非法提供国家秘密罪。犯本罪的，根据刑法第398条的规定处罚。

二、执行判决、裁定失职罪

本罪是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本罪应为过失犯罪；行为既可能表现为不作为，也可能表现为作为；行为使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，才成立本罪。犯本罪的，根据刑法第399条第3款的规定处罚；司法工作人员收受贿赂犯本罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

三、执行判决、裁定滥用职权罪

本罪是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本罪应为故意犯罪。犯本罪的，根据刑法第399条第3款的规定处罚；司法工作人员收受贿赂犯本罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

四、失职致使在押人员脱逃罪

本罪是指司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的行为。对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当以本罪定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是，受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当以本罪论处。此外，工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应以本罪追究刑事责任。犯本罪的，根据刑法第400条第2款的规定处罚。

五、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪

本罪是指司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为。具体表现为三种情况：一是对在执行期间，没有认真遵守监规，接受教育改造，不具有悔改、立功表现的罪犯予以减刑；超过减刑的限度予以减刑，如将被判处4年有期徒刑的罪犯，减去3年刑期。二是对没有认真遵守监规，接受教育改造，不具有悔改表现，假释后可能再危害社会的罪犯予以假释；对没有达到执行期限的罪犯予以假释；对累犯予以假释；对因暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯予以假释。三是对不符合刑事诉讼法第254条规定的暂予监外执行条件的罪犯暂予监外执行。犯本罪的，根据刑法第401条的规定处罚。

六、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

本罪是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。符合本罪构成要件的，不另认定为玩忽职守罪。犯本罪的，根据刑法第406条的规定处罚。

七、放纵走私罪

本罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。所谓徇私舞弊，放纵走私，是指为徇私利私情，弄虚作假，放任、纵容走私的行为。如放行走私罪犯，不缉查走私货物、物品，不征收关税等等。被放纵的是走私罪还是一般走私行为，则不影响本罪的成立。海关工作人员事前与走私罪犯通谋，为走私罪犯提供方便的，应认定为走私罪的共犯，而不能认定为放纵走私罪（参见刑法第156条）。犯本罪的，根据刑法第411条的规定处罚。

八、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪

本罪是指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其亲属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的行为。犯本罪的，根据刑法第416条第1款的规定处罚。

九、帮助犯罪分子逃避处罚罪

本罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。例如，为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子泄露有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的；为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子提供交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的；为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子泄露案情，帮助、指示其隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的；公安人员对盗窃、抢劫的机动车辆，非法提供机动车牌证或者为其取得机动车牌证提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，均应以本罪论处。犯本罪的，根据刑法第417条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

刑法第397～419条 刑法第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪是一般条款，同本章其他特定的滥用职权、玩忽职守犯罪存在法条竞合关系，对此应按特别法（条）优于普通法（条）原则定罪量刑。

第三十九章 军人违反职责罪

第一节 重点罪名

一、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪

（一）概念与特征

本罪是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为。

窃取、刺探、收买、非法提供是行为的四种表现形式，只要实施其中之一便构成犯罪，同时实施多种行为的也不实行并罚；军事秘密包括一切军事秘密。本罪的主观上只能出于故意，明知是国家军事秘密，而为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买或者非法提供。

本罪与刑法第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的主要区别是：前者的对象是国家军事秘密，后者的对象是国家秘密或者情报（但不排除军事秘密）；前者是军职人员，后者是一般主体。因此，军职人员为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密以外的国家秘密、情报的，以及一般公民为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家军事秘密的，只能成立刑法第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。

（二）处罚

根据刑法第431条第2款的规定，犯本罪的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

二、战时自伤罪

（一）概念与特征

本罪是指在战时自伤身体，逃避军事义务的行为。

客观方面表现为在战时自伤身体，逃避军事义务的行为。自伤行为必须发生在战时，在平时自伤身体的不成立本罪。战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或处置突发性暴力事件时，以战时论。战时自杀未遂，造成身体伤害的，也符合战时自伤罪的客观要件；主体是参加作战或者担负作战任务的军职人员，其他公民自伤的不成立本罪；主观方面表现为故意，目的是为了逃避作战义务，过失致自己身体受伤的不成立本罪。

（二）处罚

根据刑法第434条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

第二节 普通罪名

一、投降罪

本罪是指在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的行为。犯本罪的，根据刑法第423条的规定处罚。

二、盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪

本罪是指军职人员以非法占有为目的，窃取或者夺取部队的武器装备或者军用物资的行为。犯本罪的，根据刑法第438条的规定处罚。

【本章主要法律规定】

刑法第420～451条

军人的犯罪行为既触犯军人违反职责罪的条文，又触犯刑法分则其他章的条文的，应根据特别法（条）优于普通法（条）的原则，认定其构成军人违反职责罪。