刑事诉讼法

第一章 刑事诉讼法概述

第一节 刑事诉讼法的概念

一、刑事诉讼的概念与特征

刑事诉讼是诉讼的一种。诉讼就是原告对被告提出告诉，由裁判者解决双方争议的活动。根据所解决的纠纷的性质不同，现代诉讼可分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。

我国刑事诉讼，是指人民法院、人民检察院和公安机关（含国家安全机关等其他侦查机关，下同）在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉人刑事责任问题的活动。刑事诉讼具有以下特征：

1.由人民法院、人民检察院和公安机关主持进行。人民法院、人民检察院和公安机关是国家专门机关，在刑事诉讼中分别行使一定的专门职权，其中人民法院行使审判权，人民检察院负责批准或者决定逮捕、对直接受理的案件的立案侦查、审查起诉和提起公诉、对刑事诉讼实行法律监督，公安机关负责对刑事案件的立案、预审、侦查、拘留、执行逮捕等。我国刑事诉讼在不同阶段分别由上述专门机关主持进行。

2.是实现国家刑罚权的活动。国家刑罚权是国家对实施了犯罪行为的人加以刑事处罚的权力。刑事诉讼的具体内容就是依法查明犯罪是否已经发生，谁实施了犯罪及其有关情节，并通过适用刑法予以处罚。

3.依照法律规定的程序进行。刑事诉讼的结果直接关系到人的生命、人身自由和财产权利，而且诉讼过程也与被追诉人的人身自由和财产权利密切相关。因此，办案机关追诉犯罪的活动，必须依照法律规定的程序和规则进行，以防止权力滥用。当事人和其他诉讼参与人也只有严格遵循法定程序进行诉讼活动，才能有效地维护自己的诉讼权利。

4.在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行。由于刑事诉讼的中心内容是解决被追诉人的刑事责任问题，因此，除少数特别程序外，刑事诉讼都必须有犯罪嫌疑人、被告人参加。为了在诉讼中查明案件事实，维护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的合法权益，也需要有辩护人、代理人和证人、鉴定人、翻译人员等参加诉讼。

二、刑事诉讼法的概念与渊源

刑事诉讼法是国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律。

刑事诉讼法有狭义和广义之分。狭义的刑事诉讼法仅指刑事诉讼法典。广义的刑事诉讼法指一切有关刑事诉讼的法律规范。

刑事诉讼法的渊源是指刑事诉讼法律规范的存在形式。我国刑事诉讼法的渊源包括：

1.宪法。宪法规定了我国的社会制度、经济制度、政治制度、国家机构及其活动原则、公民的基本权利和义务等重要内容，是国家的根本大法，具有最高的法律效力，也是制定一切法律的根据。刑事诉讼法是根据宪法制定的。宪法规定了许多与刑事诉讼直接相关的原则和制度，这些规定是刑事诉讼法的重要渊源。

2.刑事诉讼法典。我国刑事诉讼法典是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法），于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1980年1月1日起施行，并经1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议修正、1997年1月1日起施行，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修正、2013年1月1日起施行。它是我国刑事诉讼法的主要法律渊源。

3.有关法律规定。指全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关刑事诉讼的法律规定。具体分为两类：一类是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中涉及刑事诉讼的规定，如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国监狱法》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等。另一类是全国人民代表大会及其常务委员会就刑事诉讼有关问题所作的专门规定，如1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》等。

4.有关法律解释和规定。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下称六机关《规定》），最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称《解释》），最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下称《规则》），公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下称《规定》），最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下分别称《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》）等。

5.地方性法规。指地方人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规中关于刑事诉讼程序的规定。

6.国际公约、条约。我国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会明确表示：“条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约。”我国签署、批准加入的国际公约中，许多规定了包括权利平等，司法救济，生命权的程序保障，禁止酷刑或施以其他残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚，人身自由和安全的程序保障，独立、公正审判，无罪推定，反对强迫自证其罪，一事不再理和禁止双重危险，辩护权的保障和对未成年人的特别保障等，基本精神是在国家追究犯罪者刑事责任的过程中，防止国家滥用权力，保障人权，实现司法公正。另外，我国签署、批准加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》，也涉及诸多刑事程序与证据问题。

三、刑事诉讼法与刑法的关系

刑事诉讼法具有保障刑法正确适用的工具价值，也有自己独立的价值。

刑事诉讼法在保障刑法实施方面的价值有：第一，通过明确对刑事案件行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关，为查明案件事实、适用刑事实体法提供了组织上的保障。第二，刑事诉讼法通过明确行使侦查权、起诉权、审判权主体的权力与职责及诉讼参与人的权利与义务，为查明案件事实和适用刑事实体法的活动提供了基本构架；同时，由于有明确的活动方式和程序，也为刑事实体法适用的有序性提供了保障。第三，规定了收集证据的方法与运用证据的规则，既为获取证据、明确案件事实提供了手段，又为收集证据、运用证据提供了程序规范。第四，关于程序系统的设计，可以在相当程度上避免、减少案件实体上的误差。第五，针对不同案件或不同情况设计不同的具有针对性的程序，使得案件处理简繁有别，保证处理案件的效率。

刑事诉讼法的独立价值，主要表现为以下方面：

第一，刑事诉讼法所规定的诉讼原则、结构、制度、程序，体现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步、文明程度，是衡量社会公正的一个极为重要的指标。刑事诉讼法中关于审判公开、辩护制度等规定，是民主、法治精神的体现。刑事诉讼法的制定和实施，就是在实现其自身蕴涵着的民主、法治、人权保障等价值。相反，规定刑讯逼供、非法采证、秘密审判等内容的刑事诉讼法，是与现代民主、法治精神相背离的。这种程序下，即使案件在实体处理上没有错误，也会因为诉讼过程中的野蛮、专横，当事人和社会公众不仅会对实体处理是否公正产生怀疑，而且会通过程序这个窗口对社会公正产生怀疑，进而对现实社会失去信心，甚至产生对抗情绪。这从反面体现出刑事诉讼法本身具有的独立价值。

第二，刑事诉讼法具有弥补刑事实体法不足并“创制”刑事实体法的功能。首先，当刑事实体法规范的语意抽象而模糊时，刑事诉讼担负特别的“解说”功能，而这种活动是由刑事诉讼法规范的。这一功能并不是适用刑事实体法功能本身。一般说来，适用法律，就是依照法律规定“对号入座”，但也有些规范，从语意规则中看，规定本身并不能穷尽是否犯罪的全部可能，要想运用于具体案件，还需要进行解说。然而，这种解说，从程序到内容都不是任意的，必须在刑事诉讼法规定的程序框架下，通过诉讼活动来进行。其次，由于语言自身的特点，决定了刑事实体法规范所能表达的可能量一般并不等于立法者意图对它的要求量。当法律条文出现歧义时，刑事诉讼法规范下的诉讼中积极有效的争辩、论证，能够对此作出调节和修正。同时，在对同一法律规范的语意有不同理解时，刑事实体法的法律规范就会出现不确定状态，而刑事诉讼法可以通过特有的程序机制，比如，评议、表决等，最终使刑事实体法的法律规范得以实现其确定性。再次，当刑事实体法规范之间出现不协调时，刑事诉讼法可以为解决这种不协调提供程序机制。最后，刑事诉讼法具有创制刑事实体法的功能。即使不是判例法国家，刑事诉讼法也具有该功能。犯罪现象极其复杂并且不断变化，最完备的刑事实体法也不可能囊括一切并预先规定未来的变化。为此，需要在遵循罪刑法定原则的前提下，通过判例创制、丰富刑事实体法的内容，并在条件成熟时吸收进刑事实体法。

第三，刑事诉讼法具有影响刑事实体法实现的功能。依据刑事诉讼法定和正当程序的理念，刑事实体法需要通过法律程序来实施。然而，刑事诉讼法并非实施刑事实体法的被动的“服务器”，而是在启动或终结实施刑事实体法活动方面扮演着十分积极的角色。比如，依照不告不理原则，如果没有控诉机关或人员起诉，就不能对现实中的犯罪行为适用刑事实体法；当出现了某些法定情形时，就要结束适用刑事实体法的程序，而不能适用刑事实体法；对同一案件，如果选择不同的刑事程序，适用刑事实体法的结果可能会不同。这些都是刑事诉讼法独立具有而非依赖于刑事实体法的功能。

综上，刑事诉讼法既有保障刑法实施的工具价值，又具有独立价值。刑事诉讼法与刑事实体法相辅相成，构成国家统一的刑事法制体系。

四、刑事诉讼法与法治国家

刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用，集中体现在与宪法的关系之中。刑事诉讼法与宪法的关系，一方面体现为其在宪法中的重要地位，以至于宪法关于程序性条款的规定成为法治国家的基本标志；另一方面体现为其在维护宪法制度方面发挥的重要作用。

一方面，是有关刑事诉讼的程序性条款在宪法条文中的重要地位。这些体现法治主义的有关刑事诉讼的程序性条款，构成了各国宪法或宪法性文件中关于人权保障条款的核心。以至于有这种说法：宪法是静态的刑事诉讼法，刑事诉讼法是动态的宪法。程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别，是因为预先存在的程序设计了权力与权利行使的依据和框架，通过预先规定明确的权利和义务，规范法律实施官员和诉讼参与人的行为，为秩序、公正、自由等价值理念的实现提供了基本前提和条件。从这个意义上说，程序意味着法治主义。

另一方面，是刑事诉讼法在维护宪法制度方面发挥的重要作用。为维护宪法确认的制度和原则，国家制定实体刑法并通过刑事程序对破坏宪法制度而构成犯罪的人予以制裁。同时，国家要确保宪法所保障的公民基本权利，非依法律规定不得侵犯。刑事诉讼直接涉及公民的基本权利特别是人身自由，所以，必须对国家在刑事诉讼中的权力予以限制。刑事诉讼法就是调整和平衡国家打击犯罪和保障公民人身自由等基本权利相互关系的法律，从而承担防止司法权滥用而保障公民人身自由等基本权利的任务。各国刑事诉讼法律规范中有关强制措施的适用权限、条件、程序，羁押期限，辩护，侦查、审判的原则与程序等规定，都直接体现了宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产不受非法搜查、逮捕、扣押以及犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护等规定的精神。也就是说，宪法的许多规定，一方面，要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现；另一方面，要通过刑事诉讼法本身的实施来实现。

不论从保障刑法得以实施的角度讲，还是从刑事诉讼法直接实现宪法规定的作用来看，刑事诉讼法在实现法治国家中的价值都是不容忽视的。尤其是后者，由于刑事诉讼法规范和限制了国家权力，因而成为保障公民基本人权和自由的基石。而国家权力得以规范行使与公民基本人权和自由得以充分保障，正是法治国家的基本标志。

第二节 刑事诉讼法的制定目的与任务

一、刑事诉讼法的制定目的

刑事诉讼法第1条规定了制定目的：保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。

刑事诉讼法与其他法律一样，总体目标是维护社会秩序、自由、公平等。为了发挥刑事诉讼法的应有功能，人类在不断总结经验的基础上形成了某些共识，包括对于刑事诉讼基本特征的理解，对刑事诉讼法的制定和解释所应遵循的基本规则等。实践表明，对刑事诉讼本身缺乏符合规律的认识，或者不遵守刑事诉讼法制定与解释应当遵循的规则，刑事诉讼法就不能很好发挥实现社会秩序、自由与公平的功能。

二、刑事诉讼法的任务

刑事诉讼法第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”对于刑事诉讼法的任务，可从三方面理解：

1.保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。这是刑事诉讼法的直接任务。

查明犯罪事实，是整个刑事诉讼的基础。在查明犯罪事实的基础上，还必须正确应用法律。“法律”包括刑法、刑事诉讼法，以及办理案件需要适用的其他法律。

准确查明犯罪事实，正确应用法律，是指对案件事实的认定和对犯罪人的行为定性准确，并根据犯罪的具体情况适用刑法。具体说来，包括以下两方面：其一，对象的适用不能发生错误，也就是说，不能对无罪的人适用刑罚。对有罪证据不足而不能认定有罪的人，当然不能适用刑罚处罚。此外，对虽然构成犯罪，但具有依法不予追究刑事责任情形的，也不得适用刑罚。其二，刑法适用的确定性或者必定性。

查明犯罪事实不仅要准确，还要及时。及时性是刑事司法效率价值的具体体现，通过保证刑事程序的迅速进行，一方面可以为达到适用刑罚的预期效果提供基本保障，另一方面尽快解脱无辜者以及依法不应追究的犯罪嫌疑人、被告人。

2.教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。这是刑事诉讼法的重要任务。

3.维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。这是刑事诉讼法的根本任务。维护社会主义法制就是维护社会主义法制的尊严，做到“有法必依，执法必严，违法必究”。

刑事诉讼法通过保证刑罚权的行使，惩罚破坏社会法律秩序的犯罪行为，以及规范刑事诉讼活动，使社会主义法制得到维护，尊重和保障人权，保护公民人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业顺利进行的根本任务。

第三节 刑事诉讼的基本理念

一、惩罚犯罪与保障人权

惩罚犯罪，是指通过刑事诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，以及通过刑事程序本身的作用来抑制犯罪。保障人权，是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民合法权益不受非法侵犯。具体包括：（1）无辜的人不受追究；（2）有罪的人受到公正处罚；（3）诉讼权利得到充分保障和行使。我国宪法庄严规定：国家尊重和保障人权。我国刑事诉讼法不仅规定了尊重和保障人权，保障无罪的人不受刑事追究的任务，而且还规定了一系列保障人权的原则、制度和程序。

惩罚犯罪与保障人权既统一又对立。如果在刑事诉讼中违反宪法、刑事诉讼法有关权利保障的规范，滥用司法权力，甚至刑讯逼供、诱供等，往往造成冤假错案。因此，惩罚犯罪不能忽视保障人权。同时，保障人权也不能脱离惩罚犯罪。如果不去查明案件事实、惩罚犯罪，不仅被害人的实体权利得不到维护，犯罪嫌疑人、被告人的实体权利易受侵犯，而且诉讼参与人的程序性权利保障就失去了原本的含义。因此，惩罚犯罪与保障人权是具有密切联系、同等重要的两个方面。

二、实体公正与程序公正

公正是人类社会所追求的重要价值目标。司法公正，也称诉讼公正，则是维护社会正义的最后一道屏障，是体现社会正义的窗口，是诉讼的灵魂和生命。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”

司法诉讼公正，包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正，即结果公正，指案件实体的结局处理所体现的公正。刑事案件的实体公正，具体要求有：（1）据以定罪量刑的犯罪事实的认定，应当做到证据确实充分；（2）正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名；（3）按照罪刑相适应原则，依法适度判定刑罚；（4）对于错误处理的案件，采取救济方法及时纠正、及时赔偿或者补偿。程序公正，指诉讼程序方面体现的公正。刑事案件的程序公正，具体要求有：（1）严格遵守刑事诉讼法的规定；（2）认真保障当事人和其他诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利；（3）严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证；（4）司法机关依法独立行使职权；（5）保障诉讼程序的公开和透明；（6）按法定期限办案、结案。实体公正和程序公正各自都有独立的内涵和标准，不能互相代替，二者应当并重。

在我国，长期存在着“重实体、轻程序”的做法，应当着重予以纠正。因此，在执法方面，要严格执法，既遵守实体法，也遵守程序法。

三、诉讼效率

诉讼效率指诉讼中所投入的司法资源（包括人力、财力、物力等）与案件处理数量的比例。讲求诉讼效率，要求投入一定司法资源处理尽可能多的案件。追求诉讼效率，意味着应当降低诉讼成本，加速诉讼进程，减少案件拖延和积压。刑事诉讼法规定了“准确、及时地查明犯罪事实”的内容，而且还从诉讼期限、轻罪不起诉和简易程序等多方面体现了诉讼效率的理念。

在刑事诉讼中，效率在公正得以实现的基础上才有意义。如果公正不存在，也就无所谓效率。因此，在刑事诉讼中，公正与效率的关系，应当是公正第一，效率第二。在刑事司法中，应当是在保证司法公正的前提下追求效率，而不能草率办案，损害实体公正和程序公正。如果只讲“从快”而违背诉讼规律，虽然结案率很高，但错案往往也会增多，冤枉了无辜，放纵了犯罪，不仅做不到公正，也难以真正实现效率。

第四节 刑事诉讼的基本范畴

一、刑事诉讼目的

刑事诉讼目的是指国家制定刑事诉讼法和进行刑事诉讼活动所期望达到的结果。

刑事诉讼的根本目的，与法律的一般目的是一致的。任何国家进行刑事诉讼，均期望达到维护社会秩序的目的。

刑事诉讼的直接目的表现为两方面：一方面，国家通过刑事诉讼活动，要在准确、及时地查明案件事实真相的基础上对构成犯罪的被告人正确适用刑法，惩罚犯罪，实现国家刑罚权；另一方面，国家在进行刑事诉讼过程中保障诉讼参与人的合法权益不受侵犯，特别是保障与案件结果有直接利害关系的犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使。刑事诉讼根本目的的实现有赖于直接目的的实现。

在美国、日本、德国及我国台湾地区，关于刑事诉讼目的的理论分类，主要包括以下几种学说：

1.犯罪控制模式与正当程序模式。犯罪控制模式价值体系的理论基点是：控制犯罪绝对为刑事诉讼程序最主要的机能，刑事程序运作的方式与取向，应循此“控制犯罪”之目标进行。该模式的基本价值理念是：刑事诉讼以惩罚犯罪的“效率”为目标与评价标准。一个能以有限的资源处理数量庞大的案件并提高逮捕与有罪判决率的刑事程序，才是符合犯罪控制模式的成功者。与犯罪控制模式对立的是正当程序模式，该模式的理论基础是自然法的学说，认为人类拥有某些与生俱来的基本权利，如果统治者侵犯了这些权利，人民将不信任政府，并撤回授予统治者的权力。因此，该模式主张刑事诉讼目的不单是发现实体真实，更重要的是以公平与合乎正义的程序来保护被告人的人权。

2.家庭模式。犯罪控制模式与正当程序模式的划分，受到了学者的批评。主要是认为该模式划分是基于“国家与个人间为敌对关系”，并以“整个刑事程序自始至终为一项战争”为出发点的。因此，两个对立模式实为一项“战争模式”或“争斗模式”。对此，有学者提出了刑事程序的第三种模式，即家庭模式。该模式以家庭中父母与子女关系为喻，强调国家与个人间的和谐关系，并以此为出发点，提出解决问题的途径。

3.实体真实主义与正当程序主义。对于实体真实主义而言，刑事诉讼旨在追求案件的实体真实的诉讼目的观。在实体与程序的关系上，它意味着实体对程序的优越地位，而将刑事诉讼法视为为发现实体真实服务的实现刑法的手段；在人权保障与实体真实的关系上，实体的真实也处于优势。对违反程序法造成侵犯公民权利的效果，是由有关部门给予个别处理，而不影响其后的诉讼行为。实体真实主义可分为积极实体真实主义和消极实体真实主义。传统的实体真实主义仅指前者，认为凡是出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现、认定并予以处罚；为不使一个犯罪人逃脱，刑事程序以发现真相为要。消极实体真实主义是将发现真实与保障无辜相联系的目的观，认为刑事诉讼目的在于发现实体真实，本身应包含力求避免处罚无罪者的意思，而不单纯是无遗漏地处罚任何一个犯罪者。正当程序的目的观认为，刑事诉讼目的重在维护正当程序。正当程序主义的认识论基础是：刑事诉讼对案件事实的认识能力是十分有限的，刑事诉讼中的真实只是作为认识的真实。因此，当在诉讼中根据能够利用的资料作出合理的事实认定时，只能是视为真实的相对的观念。在这个意义上，刑事诉讼是将真实设定为诉讼程序之外的客观实在，并谋求通过诉讼程序内的活动来接近它。刑事诉讼所追求的，是在所给定的程序范围内，竭尽人之所能，将以此认定的事实视作真实。这种事实的认定，应当依正当程序进行。当然，也有不少学者提出刑事诉讼具有追求实体真实与维护正当程序两方面的目的。

我国诉讼理论一般认为，惩罚犯罪与保障人权两个方面应当并重。因为只强调惩罚犯罪，忽视保障人权，势必导致蔑视法制、违反程序、刑讯逼供、滥捕滥判，造成较高的错案率，最终既不能保障人权，也不能准确有效地惩罚犯罪；反之，只强调保障人权，忽视惩罚犯罪，势必放纵犯罪，社会秩序的稳定难以实现，同样不利于实现刑事诉讼的根本目的。只有将两者结合起来，才符合刑事诉讼的内在规律，才能使刑事诉讼真正符合国家、社会及民众的需要，也才能正确指导司法工作人员进行刑事诉讼活动，维护国家的长治久安。坚持惩罚犯罪与保障人权并重，符合我国刑事诉讼法的基本要求。

示例

在刑事司法实践中坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则，反映了我国刑事诉讼“惩罚犯罪与保障人权并重”的理论观点。如果有观点认为“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”，该观点属于下列哪一种学说？（2013年试卷二第22题）

A.正当程序主义

B.形式真实发现主义

C.积极实体真实主义

D.消极实体真实主义

【参考答案及简要提示】D。该题旨在考查对刑事诉讼法目的理论分类的掌握，主要包括实体真实主义与正当程序主义、积极的实体真实主义与消极的实体真实主义的区分。在该题的题干中，所给出的观点是“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”，从“注重发现案件真相”，可以排除A、B项，从“立足点是防止无辜者被错误定罪”，可以排除C项。有的考生错选C，主要是因为对积极实体真实主义和消极实体真实主义的概念区分不清。该观点属于消极实体真实主义，应当选D项。

二、刑事诉讼价值

刑事诉讼价值，是指刑事诉讼立法及其实施对国家、社会及其一般成员具有的效用和意义。刑事诉讼价值包括秩序、公正、效益诸项内容，其中每项内容又包含着非常丰富的内涵。

刑事诉讼秩序价值包括两方面含义：其一是通过惩治犯罪，维护社会秩序，即恢复被犯罪破坏的社会秩序以及预防社会秩序被犯罪所破坏；其二是追究犯罪的活动是有序的。消除犯罪引起的社会混乱，保持社会秩序稳定并使社会在有序中发展，是国家及民众所追求的刑事程序的基本价值。对刑事诉讼秩序价值的追求，意味着对抑制犯罪行为、保持社会和平与稳定的期望。维护社会秩序的需要还表现为对社会及其成员的安全的追求。这不仅需要控制社会暴力冲突，还需要防止政府及其官员滥用权力而使社会成员没有安全保障。所以，国家刑事司法权的行使，必须受到刑事程序的规范。在实现秩序方面，刑事诉讼由控诉、辩护、裁判构成的基本结构，决定了它更有利于充分展露事实，明确案件真相和正确确定刑事责任；刑事诉讼三方的活动被法律程序所约束，且彼此相互牵制，可最大限度避免因刑事司法权行使本身所导致的新的社会冲突和对社会秩序的破坏；刑事诉讼通过适用体现特定社会价值观的刑事法律，可以惩治并抑制犯罪，解脱无辜，化解冲突，弘扬美德，从而为维护社会的良好秩序和实现国家的长治久安提供了条件。

公正在刑事诉讼价值中居于核心的地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正既包括通过惩治犯罪实现社会正义，也包括对犯罪惩罚本身的公正性；程序公正是指程序本身符合特定的公正标准，如近、现代刑事诉讼理论所主张的裁判者中立，诉讼参与人尤其是当事人权利的充分保障，在法律关系上最大限度实现权利、义务的平等及在诉讼中各方当事人机会对等，强制措施的适用应当适度，等等。在实现公正价值方面，刑事诉讼由相对中立的第三者——法院在听取控诉、辩护双方所提出的材料和意见的基础上进行审理并作出裁判，可以体现出解决冲突的方式的公正性，这是国家行政方式所不具备的。同时，一定时期的立法常被作为公正的社会准则，刑事诉讼以此作为是非曲直的评价依据，就为案件的处理结果设定了公正的基础，从而易被社会公众所接受。

刑事诉讼的效益价值既包括效率，也包括在保证社会生产方面所产生的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益。

刑事诉讼的秩序、公正、效益诸项价值相互依存、相互作用、相互制约，不可偏废。如果不适当地追求高效率处罚，而忽视程序的有序性和公正性，结果会造成处罚不公乃至大量冤狱，导致更尖锐的社会矛盾和更多新的犯罪，非但损害了秩序和公正，而且也没有真正实现效益。反之，同样会造成恶果。

刑事诉讼秩序、公正、效益价值是通过刑事诉讼法的制定和实施来实现的。一方面，刑事诉讼法保证刑法的正确实施，实现秩序、公正、效益价值，这称为刑事诉讼法的工具价值；另一方面，刑事诉讼法的制定和适用本身也在实现着秩序、公正、效益价值，这称为刑事诉讼法的独立价值。因此，只有严格执行刑事诉讼法，才能实现刑事诉讼价值。

三、刑事诉讼主体

刑事诉讼主体是所有参与刑事诉讼活动，在刑事诉讼中享有一定权利、承担一定义务的国家专门机关和诉讼参与人。其中承担基本诉讼职能的专门机关和当事人是主要的诉讼主体，其他诉讼参与人是一般诉讼主体。

根据刑事诉讼法的规定，我国刑事诉讼主体包括三大类：一是代表国家行使侦查权、起诉权、审判权、刑罚执行权的国家专门机关，包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱、人民检察院、人民法院等；二是直接影响诉讼进程并且与诉讼结果有直接利害关系的诉讼当事人，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人；三是协助国家专门机关和诉讼当事人进行诉讼活动的其他诉讼参与人，包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员等。

四、刑事诉讼职能

刑事诉讼职能是指根据法律规定，国家专门机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所承担的职责、具有的作用和功能。刑事诉讼参与者所承担的职能，与其在诉讼中的法律地位和参与诉讼的目的密切相关。为了使诉讼的参与者履行或实现法律规定的诉讼职能，法律相应赋予一定的权限和诉讼权利。

传统诉讼理论认为，刑事诉讼有三种基本职能，即控诉、辩护和审判。控诉职能指向法院起诉并出庭支持控诉，要求追究被告人因犯罪行为所应承担的刑事责任，由代表国家行使控诉职能的检察机关和自诉人行使，被害人则在公诉案件中承担辅助性的控诉职能；辩护职能相对于控诉职能，指提出对被控诉人有利的事实和理由，维护被控诉人的合法权益，由犯罪嫌疑人、被告人行使，辩护人协助行使；审判职能指通过审理确定被告人是否犯有被指控的罪行和应否处以刑罚以及处以何种刑罚，由法院行使。由于侦查是公诉的必要准备，是追诉活动的组成部分，因而从广义上可以将侦查视为行使控诉职能。

由于历史传统和社会现实需要的不同，不同国家的法律关于各基本职能承担者的诉讼地位、相互关系及不同诉讼职能的发挥程度的规定会有所差异，从而形成了不同模式的诉讼结构。

五、刑事诉讼构造

刑事诉讼构造是指刑事诉讼法所确立的进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局，它集中体现为控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的法律关系。

立法者总是基于实现一定刑事诉讼目的的需要，设计适合于该目的实现的诉讼构造。但另一方面，刑事诉讼目的的提出与实现，也必须以刑事诉讼构造本身所具有的功能为前提。很显然，不能靠行政程序的构造来实现刑事诉讼目的，也不能基于不具备人权保障功能或人权保障功能极为弱化的刑事程序来实现刑事诉讼目的。一个国家特定时期的刑事诉讼目的与构造具有内在的一致性，它们都受到当时占主导地位的关于刑事诉讼的法律价值观的深刻影响。

一般认为，现代西方国家刑事诉讼构造类型大致分为两类，即大陆法系国家采职权主义，英美法系国家采当事人主义。日本“二战”后在职权主义背景下大量吸收当事人主义因素，从而形成了以当事人主义为主，以职权主义为补充的混合式诉讼构造。当事人主义诉讼将开始和推动诉讼的主动权委于当事人，控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位，适用于程序上保障人权的诉讼目的；而职权主义诉讼将诉讼的主动权委于国家专门机关，适用于实体真实的诉讼目的。实际上，由于单纯采取职权主义或当事人主义的诉讼构造，在控制犯罪或保障人权的功能中会抑制另一方面功能的发挥而导致种种弊端，两种诉讼构造均已吸收了对方的一些程序。尽管如此，由于历史传统的影响，两大构造仍有许多不同，从而也决定了功能上的差异。

六、刑事诉讼阶段

在刑事诉讼中，要进行报案、控告、举报等材料的审查，询问，讯问，勘验检查，搜查，审查批准或决定逮捕，审查起诉，开庭前的准备，法庭调查，法庭辩论，被告人最后陈述，评议和宣判，执行等活动。这些按照一定顺序进行的相互连接的一系列行为过程，可以划分为若干相对独立的单元，称为刑事诉讼阶段。

刑事诉讼阶段的特点，是每一个诉讼阶段都作为一个相对独立和完整的程序，有其自身的直接任务和形式。划分刑事诉讼阶段的标准是：

1.直接任务。例如，侦查阶段的直接任务是收集证据，查明犯罪事实，确定并在必要时逮捕犯罪嫌疑人；而起诉阶段的直接任务，就公诉案件来说，是对侦查机关侦查终结后移送起诉的案件，从认定事实、适用法律等方面进行全面审查并依法作出是否提起公诉的决定。

2.参加诉讼的机关和个人的构成。侦查阶段参加诉讼的机关主要是具有侦查权的机关，起诉阶段主要是检察机关，而审判阶段则主要是法院。

3.诉讼行为的方式。各诉讼阶段诉讼行为的方式有明显不同。例如，侦查阶段依法进行的专门调查工作和采取的有关强制性措施，与审判阶段在法庭上由法官主持、在公诉人（在公诉案件中）、当事人及其他诉讼参与人的参加下进行开庭审理和宣判活动，在方式上存在着明显的不同。

4.诉讼法律关系。刑事诉讼法律关系是指进行或参加刑事诉讼的机关或参与人基于刑事诉讼法的规定而产生的相互间的权利义务关系。不同诉讼阶段法律关系也有所不同。起诉阶段体现为犯罪嫌疑人和检察机关的双方关系，没有独立的第三方的介入，而在审判阶段，则体现为法官居中裁判，控辩双方平等对抗的三方关系。

5.诉讼的总结性文书。例如，起诉阶段的总结性文书为起诉书、不起诉决定书，而审判活动的总结性文书为判决书、裁定书等。

按照上述标准，可以将我国的刑事诉讼划分为立案、侦查、起诉、审判和执行等阶段。

【本章主要法律规定】

刑事诉讼法第1、2条

本章内容比较抽象，但非常重要，是深入学习刑事诉讼法的基石。要着重掌握以下内容：刑事诉讼法与刑法的关系，刑事诉讼法与宪法的关系；刑事诉讼的基本理念，包括惩罚犯罪与保障人权，实体公正与程序公正，诉讼效率；刑事诉讼的基本范畴，包括刑事诉讼目的，刑事诉讼价值，刑事诉讼职能，刑事诉讼构造等。

第二章 刑事诉讼法的基本原则

第一节 基本原则概述

刑事诉讼法的基本原则，是指反映刑事诉讼理念和目的的要求，贯穿于刑事诉讼的全过程或者主要诉讼阶段，对刑事诉讼过程具有普遍或者重大指导意义和规范作用，为国家专门机关和诉讼参与人参与刑事诉讼必须遵循的基本行为准则。

刑事诉讼法的基本原则，一般具有以下特点：

1.体现刑事诉讼活动的基本规律。这些基本法律准则有着深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵。例如，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪原则，要求确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。这一原则所体现的理念和内涵为法治国家所普遍采纳，也体现了刑事审判活动的基本规律。

2.必须由法律明确规定。刑事诉讼原则可以由法律明文规定，包括宪法或者宪法性文件，刑事诉讼法及其他法律，联合国文件，某些区域性组织的文件等，也可以体现于刑事诉讼法的指导思想、目的、任务、具体制度和程序之中。刑事诉讼法的基本原则必须由法律作出明确规定。刑事诉讼法规定的基本原则包括两大类：一类是一般原则，即刑事诉讼和其他性质的诉讼必须共同遵守的原则。如以事实为根据，以法律为准绳原则；公民在法律面前一律平等原则；各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼原则；审判公开原则；保障诉讼参与人的诉讼权利原则，等等。另一类是刑事诉讼所独有的基本原则。如侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则，人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则，分工负责、互相配合、互相制约原则，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则，等等。

3.一般贯穿于刑事诉讼全过程或主要诉讼阶段，具有较普遍的指导意义。刑事诉讼法的基本原则是规范和调整整个刑事诉讼程序的原则，适用于刑事诉讼的各个阶段或主要阶段，国家专门机关及其工作人员以及各诉讼参与人都应当遵守。

4.具有法律约束力。基本原则虽然较为抽象和概括，但各项具体的诉讼制度和程序都必须与之相符合。而且，在具体诉讼制度没有作出详细规定的时候，可以直接适用刑事诉讼法的基本原则，即刑事诉讼原则具有弥补法律规定不足和填补法律漏洞的功能。

第二节 侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使

刑事诉讼法第3条第1款规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。

除此之外，以下法律条文也体现了该原则的精神和内容：（1）国家安全机关的侦查权。刑事诉讼法第4条规定，国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。（2）军队保卫部门、监狱的侦查权。刑事诉讼法第290条规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。

侦查权、检察权、审判权由专门机关行使原则的含义主要有三个方面：

1.办理刑事案件的职权具有专属性和排他性。侦查权、检察权、审判权只能由公安机关、检察机关、人民法院等专门机关行使，其他任何机关、团体和个人都不能行使。

2.各专门机关在办理刑事案件时有明确的职权分工。审判权只能由人民法院行使，检察权只能由人民检察院行使，侦查权只能由各法定的专门机关依照立案管辖范围行使。具体而言，各侦查主体的侦查权限是：（1）检察机关对贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪行使侦查权。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。（2）国家安全机关对危害国家安全的刑事案件行使与公安机关相同的侦查权限。（3）军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。（4）监狱负责对罪犯在监狱内犯罪的案件进行侦查。（5）其他刑事案件由公安机关负责侦查。

3.专门机关必须依法行使侦查权、检察权、审判权。所谓“依法”，既包括依据宪法，还包括依据刑事实体法与刑事程序法。

第三节 严格遵守法律程序

刑事诉讼法第3条第2款规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

该原则的基本含义是：

1.人民法院、人民检察院和公安机关在进行刑事诉讼活动时，必须严格遵守刑事诉讼法和其他有关法律的规定，不得违反法律规定的程序和规则，更不得侵害各方当事人和其他诉讼参与人的合法权益。这里所说的“其他法律”，是指所有与刑事诉讼程序有关的法律，如刑法、法院组织法、法官法、检察院组织法、检察官法、律师法、人民警察法等。

2.违反法律程序严重的，应当依法承担相应的法律后果。例如，第一审人民法院严重违反法律规定的程序的，将会导致撤销原判、发回重审的法律后果。刑事诉讼法第227条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反公开审判规定、违反回避制度、剥夺或限制当事人法定诉讼权利、审判组织的组成不合法以及其他可能影响公正审判的违法情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。再如，非法收集的某些证据不能作为定案的根据。刑事诉讼法第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。” 《排除非法证据规定》第14条规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。最高人民法院《解释》第95~103条和最高人民检察院《规则》第65~75条也都详细规定了非法证据排除问题。

程序法定原则是现代刑事诉讼的基本要求，它包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。刑事程序法定是区别法律秩序与恣意擅断的基本标志之一，因而为多数法治国家所遵循。在大陆法系国家，程序法定原则与罪刑法定原则共同构成法定原则的内容。也就是说，法定原则既包括实体上的罪刑法定原则，也包括程序上的程序法定原则。在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。从刑事诉讼法的上述规定以及我国宪法和刑事诉讼法“以法律为准绳”等项规定来看，可以说，我国法律已基本确立了刑事程序法定原则。

第四节 人民法院、人民检察院依法独立行使职权

刑事诉讼法第5条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

该原则主要具有以下含义：

1.人民法院行使审判权，人民检察院行使检察权，在法律规定的职责范围内都是独立的，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是，需要注意的是，人民法院、人民检察院依法独立行使职权，仍然需要接受党的领导，接受各级人民代表大会的监督，并应当自觉接受人民群众、社会舆论的监督。

2.人民法院行使审判权和人民检察院行使检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。人民法院、人民检察院必须严格遵守法律的规定，既要遵守实体法，也要遵守程序法，按法定程序和规则行事。

3.人民法院、人民检察院作为一个组织整体，集体对审判权、检察权的行使负责。在我国独立行使审判权、检察权的主体是人民法院、人民检察院，而不是某个审判员或检察员个人独立行使审判权、检察权。需要指出的是，在2013年11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，提出要健全司法权力运行机制，明确指出要“改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系”。2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要“明确司法机关内部各层级权限，健全内部监督制约机制。司法机关内部人员不得违反规定干预其他人员正在办理的案件，建立司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度。完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责”。可见，如何促进司法权的科学合理行使将是今后司法改革的一个重点。

人民法院和人民检察院在上下级关系上有所不同。人民检察院上下级之间是领导与被领导的关系，上级人民检察院有权就具体案件对下级人民检察院作出命令、指示。独立行使检察权实质上是指整个检察系统作为一个整体独立行使检察权，这在理论上又被称为检察一体化。与检察系统不同，人民法院上下级之间是监督与被监督的关系，各具体法院在具体案件的审判过程中独立行使审判权，包括上级人民法院在内的其他人民法院无权干涉。上级人民法院对下级人民法院的监督必须通过法定的程序进行，如改变管辖、在第二审程序中撤销错误的判决等。

在国外，与人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则相对应的是司法独立原则。司法独立原则作为现代法治的一项基本原则，源于资产阶级启蒙思想中的三权分立学说，即国家权力分为立法权、行政权、司法权，由议会、总统（或内阁）、法院分别独立行使，彼此分立，互相制约。按照西方学者的解释，司法独立，一方面是指司法权相对于国家立法权和行政权是分离的、独立的，法院作为司法机关独立于立法机关和行政机关，依法独立行使司法权，不受其他权力和机关的干预；另一方面，法官审判案件时，作为个体也是独立的，只依照法律和良心，独立对案件作出判断，不受任何机关、人员的干预。从这个意义上讲，司法独立也就是法官独立。我国的政治制度与三权分立的政治制度不同，然而，国家权力的适度分工与制衡的原理，作为防止权力腐败和滥用、保障国家生活有序运行的机制，在我国也是同样适用的。当然，我国的司法机关不单指法院，也包括检察院。与西方国家相比，尽管具体含义有别，但整体独立意义上的司法独立，即人民法院、人民检察院作为一个整体独立于其他机关、团体和个人而依法行使职权，在我国也是同样得到强调的。

第五节 分工负责，互相配合，互相制约

刑事诉讼法第7条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

“分工负责”，是指人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中根据法律有明确的职权分工，应当在法定范围内行使职权，各司其职，各负其责，既不能相互替代，也不能相互推诿。

“互相配合”，是指人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当在分工负责的基础上，相互支持，通力合作，使案件的处理能够上下衔接，协调一致，共同完成查明案件事实，追究、惩罚犯罪的任务。

“互相制约”，是指人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当按照诉讼职能的分工和程序上的设置，相互约束，相互制衡，以防止发生错误或及时纠正错误，保证准确执行法律，做到不错不漏，不枉不纵。

分工负责、互相配合、互相制约，是密切相关、缺一不可的。其中，分工负责是前提，配合和制约是三机关依法行使职权，顺利进行刑事诉讼的保证。分工负责，互相配合，互相制约原则贯穿于刑事诉讼始终，最终目的是保证准确有效地执行法律。

第六节 人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督

刑事诉讼法第8条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。人民检察院是国家的法律监督机关，在刑事诉讼活动中，有权对公安机关的立案侦查、法院的审判和执行机关的执行活动是否合法进行监督。这种监督贯穿于刑事诉讼活动的始终。

1.立案监督。刑事立案监督的任务是确保依法立案，防止和纠正有案不立和违法立案。在立案阶段，人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，有权要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。对于不应当立案而违法立案的情形，人民检察院也依法对公安机关进行监督。

2.审查批捕过程中的监督。（1）对侦查活动的监督。人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。（2）对提请批捕的监督。人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。

3.审查起诉阶段的监督。（1）对侦查活动的监督。人民检察院在审查起诉过程中，应当对侦查活动是否合法进行审查。刑事诉讼法第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而且，人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，发现违法行为，应当及时通知纠正。（2）对移送起诉的监督。人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关补充移送审查起诉；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，人民检察院也可以直接提起公诉。

4.审判阶段的监督。（1）对法庭审理活动的监督。在审判阶段，人民检察院在代表国家提起公诉的同时，监督法庭审理活动。人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。（2）对一审裁判的监督。地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。（3）对生效裁判的监督。对于已经发生法律效力的判决和裁定，人民检察院如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗诉。（4）对死刑复核程序的监督。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。（5）对特别程序的监督。包括违法所得的没收程序和强制医疗程序等。

5.执行阶段的监督。（1）死刑执行的临场监督。人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。（2）对监外执行的监督。监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起1个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。（3）对减刑、假释的监督。被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，有权在收到裁定书副本后20日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后1个月内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。（4）对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。结合当前的司法实践，人民检察院在执行阶段的监督，尤其要切实防止在减刑、假释、暂予监外执行中的徇私舞弊、权钱交易等腐败行为，坚决杜绝社会反映强烈的“有权人”、“有钱人”被判刑后减刑快、假释及暂予监外执行比例高、实际服刑时间偏短等现象，确保司法公正，提高司法公信力。

第七节 各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼

刑事诉讼法第9条规定，各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。

这一原则包括以下内容：

1.使用本民族语言文字的权利。各民族公民，无论当事人，还是辩护人、证人、鉴定人，都有权使用本民族的语言进行陈述、辩论，有权使用本民族文字书写有关诉讼文书。

2.公、检、法机关使用当地通用语言文字的义务。公、检、法机关在少数民族聚居或多民族杂居的地区，要用当地通用的语言进行侦查、起诉和审判，用当地通用的文字发布判决书、公告、布告和其他文件。

3.公、检、法机关提供翻译的义务。如果诉讼参与人不通晓当地的语言文字，公、检、法机关有义务为其指派或聘请翻译人员进行翻译。

第八节 犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护

刑事诉讼法第11条规定，人民法院审判案件，被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。第14条又进一步强调，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。这一原则的基本含义是：

1.犯罪嫌疑人、被告人享有辩护的权利。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权利，我国法律赋予犯罪嫌疑人、被告人辩护权，并在制度和程序上充分保障犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权。在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或剥夺其辩护权。

2.公、检、法机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权。在刑事诉讼中，为保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，公、检、法机关负有以下义务：（1）告知义务。在刑事诉讼活动中，应当及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权以及法律赋予的其他诉讼权利，如聘请辩护人的权利、委托辩护人的权利、申请回避的权利、上诉权等。（2）为犯罪嫌疑人、被告人提供进行辩护的条件，如为符合法定情形的被告人指定承担法律援助义务的律师、认真听取被告人及其辩护人的意见等。辩护应当是实质意义上的，而不应当仅是形式上的，这是有效辩护原则的要求。

第九节 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪

刑事诉讼法第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这是1996年修订后的刑事诉讼法新确立的一项基本原则。

这一原则包括以下基本含义：

1.明确规定了确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。定罪权是刑事审判权的核心，人民法院作为我国唯一的审判机关，代表国家统一独立行使刑事审判权。

2.人民法院判决被告人有罪，必须严格依照法定程序，在保障被告人享有充分的辩护权的基础上，依法组成审判庭进行公正、公开的审理。

为贯彻这一原则，刑事诉讼法从以下几个方面作出了相应规定：（1）区分犯罪嫌疑人与刑事被告人。公诉案件在提起公诉前将被追诉人称为犯罪嫌疑人，提起公诉后始称为刑事被告人。（2）控诉方承担举证责任，被告人不负证明自己无罪的责任，不得因被告人不能证明自己无罪便推定其有罪。（3）疑案作无罪处理。明确规定在审判阶段，对于证据不足、不能认定被告人有罪的，人民法院应当作出证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决。

该原则明确规定只有人民法院享有定罪权，在一定程度上吸收了无罪推定原则的精神。无罪推定原则的基本含义是，任何人，在未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。无罪推定作为宪法原则和刑事诉讼法的基本原则，已为世界多数国家的刑事程序所采用。无罪推定是针对封建专制下纠问式刑事诉讼中的有罪推定而言的。所谓有罪推定，是对纠问式刑事诉讼制度中一系列现象的归纳：被告人主要作为诉讼客体而存在，没有辩护权；被告人是主要证据来源，认罪口供是最有价值的证据之一，为取得口供可以刑讯；审判无须公开；司法程序缺乏公正的保障，司法与行政不分，控诉与审判不分；被指控犯罪的人，可以不经其他司法程序而被拥有审判权的机关确定为有罪等。所有这些，均体现了一种观念，即被指控犯罪的人，在法律上可以被视为罪犯，并给予相应的处遇。资产阶级在反对封建司法专制的斗争中，提出了无罪推定原则。最早完整阐述无罪推定思想的，是意大利启蒙法学家贝卡利亚，他说：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”后来，无罪推定原则逐渐为资产阶级革命后的许多国家所接受。

在我国司法实践中，有罪推定的观念还有相当的影响。因此，我国贯彻“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”原则，尚需要进一步更新观念和完善法律。

第十节 保障诉讼参与人的诉讼权利

刑事诉讼法第14条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

这项原则的基本含义是：

1.诉讼权利是诉讼参与人享有的法定权利，法律予以保护，公安司法机关不得以任何方式加以剥夺。诉讼参与人在诉讼权利受到侵害时，有权采用法律手段依法保护自己的诉讼权利，如控告或请求公安司法机关予以制止，有关机关对于侵犯公民诉讼权利的行为应当认真查处。

2.公安司法机关有义务保障诉讼参与人充分行使诉讼权利，对于刑事诉讼中妨碍诉讼参与人行使诉讼权利的各种行为，公安司法机关有义务采取措施予以制止。

3.诉讼参与人在享有诉讼权利的同时，还应当承担法律规定的诉讼义务。公安司法机关有义务保障诉讼参与人的诉讼权利，也有权力要求诉讼参与人履行相应的诉讼义务。

第十一节 具有法定情形不予追究刑事责任

刑事诉讼法第15条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。

一、法定不追究刑事责任的情形

1.情节显著轻微、危害不大，根据刑法不认为是犯罪的。需要注意的是，这里规定的是情节“显著轻微”，与刑事诉讼法第173条第2款中作出酌定不起诉的条件，即犯罪情节“轻微”不同。在审查起诉环节，检察机关认为情节“显著轻微”，危害不大，根据刑法不认为是犯罪的，应当作出法定不起诉的处理；而如果检察机关认为犯罪情节“轻微”，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出酌定不起诉的处理。要注意二者在适用条件上的区别。

2.犯罪已过追诉时效期限的。刑法规定了对于刑事犯罪的追诉期限：法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。超过上述法定追诉时效的，一般不再追究刑事责任。

3.经特赦令免除刑罚的。在我国，全国人民代表大会常务委员会有权决定特赦。这种特赦命令具有终止刑事追究的法律效力。

4.依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。告诉才处理的案件以被害人提出告诉为前提。被害人没有提出告诉或者撤回告诉的，对这类案件的追究就失去了法律基础。

四种告诉才处理的案件：侮辱、诽谤案（刑法第246条）、暴力干涉婚姻自由案（刑法第257条）、虐待案（刑法第260条）、侵占案（刑法第270条）。其中，只有侵占案是绝对的自诉案件；其他三种若情节严重，则为公诉案件。判别此类案件，要特别注意犯罪的情节。

5.犯罪嫌疑人、被告人死亡的。如果犯罪嫌疑人、被告人死亡的，追究刑事责任已经没有意义，因此不予追究。

6.其他法律规定免予追究刑事责任的。

二、遇有法定情形时的处理

根据该原则，对于具有不应追究刑事责任法定情形的案件，应根据案件的不同情况及所处的诉讼阶段作出不同处理。

1.立案阶段的处理。在立案阶段，如果发现存在上述六种情形之一，应当不予立案。

2.侦查阶段的处理。在侦查阶段，如果存在上述六种情形之一的，侦查机关应当决定撤销案件。

3.审查起诉阶段的处理。在审查起诉阶段，如果存在上述六种情形之一的，检察机关应当作出不起诉处理。

4.审判阶段的处理。在法庭审理阶段，对于符合第15条规定的第一种情形的，应判决宣告无罪；对于符合其他五种情形的，应当裁定终止审理。而在庭前审查阶段，根据最高人民法院《解释》第181条的规定，案件经审查后，对于符合刑事诉讼法第15条第2至6项规定的情形的，应当裁定终止审理或者退回人民检察院。

需要注意的是，在被告人死亡的情形下如何处理：（1）对于被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。（2）在第二审程序中，如果共同犯罪案件中提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理，对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。

示例

关于依法不追究刑事责任的情形，下列哪些选项是正确的？（2008年试卷二第66题）

A.犯罪嫌疑人甲和被害人乙在审查起诉阶段就赔偿达成协议，被害人乙要求不追究甲刑事责任

B.甲侵占案，被害人乙没有起诉

C.高某犯罪情节轻微，对社会危害不大

D.犯罪嫌疑人白某在被抓获前自杀身亡

【参考答案及简要提示】BD。即使根据2012年修正后的刑事诉讼法的规定，在对刑事和解的自愿性、合法性需要审查后，是否会对犯罪嫌疑人从宽处罚由公安司法机关酌情处理，因此，A选项不属于“依法不追究刑事责任的情形”。C选项尤其具有迷惑性，有的考生会将“犯罪情节轻微，对社会危害不大”与刑事诉讼法第15条第1项规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”相混淆。

第十二节 追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法

刑事诉讼法第16条规定，对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。该原则是国家主权原则在刑事诉讼中的具体体现。

该原则的具体含义包括以下两个方面：

1.外国人、无国籍人犯罪，一般应当按照刑事诉讼法规定的诉讼程序进行追诉。

2.享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。根据1986年我国通过的《外交特权和豁免条例》，享有外交特权和豁免权的外国人包括：外国驻中国使馆的外交代表；与外交代表共同生活的配偶及未成年子女，如果不是中国公民，享有与外交代表相同的特权和豁免权；来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员；途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；持有中国外交签证或者持有外交护照来中国的外交官员；经中国政府同意给予外交特权和豁免的其他来中国访问的外国人士。所谓“通过外交途径处理”，一般是指建议派遣国依法处理，宣布为不受欢迎的人，责令限期出境，宣布驱逐出境等。

【本章主要法律规定】

1.刑事诉讼法第3～17条

2.全国人民代表大会常务委员会《关于完善人民陪审员制度的决定》 基本原则是理解法律制度、程序和运行的关键。既要通过对我国刑事诉讼法自身纵向发展的比较，又要通过与国外相关原则的横向比较，来深刻理解我国刑事诉讼法基本原则的内涵。比较重要的原则包括：严格遵守法律程序；人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督；未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪；犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护等原则。

第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人

第一节 刑事诉讼中的专门机关

刑事诉讼中的专门机关，是指依照法定职权进行刑事诉讼活动，并在诉讼中承担一定职能的国家机关。刑事诉讼中的专门机关主要是指人民法院、人民检察院和公安机关。另外，还包括国家安全机关、军队保卫部门、监狱等。

一、公安机关的性质、组织体系与职权

1.公安机关的性质。

公安机关是国家的治安保卫机关，是各级人民政府的组成部分。公安机关是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量，是掌管社会治安和国内安全保卫工作的专门机关。从性质上看，公安机关与人民检察院和人民法院是不同的。根据宪法等有关规定，人民检察院和人民法院由同级人大及其常委会产生并对其负责，在性质上属司法机关。公安机关属同级人民政府的一个职能部门，在性质上属行政机关。

2.公安机关的组织体系。

我国公安机关实行统一领导、分级管理、条块结合和以块为主的管理体制。在中央一级，国务院设立公安部，负责领导和指挥全国的公安工作，并根据协议与国际刑警组织和国外、境外的警察机构合作，共同打击跨国、跨境的犯罪活动。地方各级公安机关按照行政区划设立。在省、自治区、直辖市一级设公安厅（局），领导和管理全省、自治区、直辖市范围内的公安工作；在地区、自治州和省辖市设公安处（局）；在县、县级市、自治县设公安局；在直辖市和中等城市的市辖区设公安分局。根据需要，在大中城市各街道办事处和县属的乡、镇设立公安派出所，它们是基层公安机关的派出工作机构，履行基层公安机关的部分职责，但不是一级公安机关。

此外，公安部和地方公安机关根据工作需要，经国务院批准，可以在一些特殊的部门或单位设立专门公安机关。我国设立的专门公安机关，主要有在国家海关总署设立的海关总署缉私局和在各直属海关设立的缉私局，还有在铁路、交通、林业、民航等系统设立的公安机关。

3.公安机关的职权。

在刑事诉讼中，公安机关行使的是侦查权，是最主要的侦查机关，除人民法院直接受理的案件和人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门立案侦查的案件以外，绝大部分刑事案件由公安机关进行侦查。

在刑事诉讼中，公安机关的主要职权有：

（1）立案权。对于属自己管辖的案件，在认为有犯罪事实发生并且需要追究刑事责任时，公安机关有权决定立案。

（2）侦查权。公安机关是刑事诉讼中的主要侦查机关。在侦查过程中，公安机关有权依法讯问犯罪嫌疑人，询问证人，有权进行勘验、检查、搜查，有权扣押物证、书证、视听资料、电子数据等证据，查询、冻结存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，组织鉴定、辨认和侦查实验，采取技术侦查措施，实施通缉，有权对犯罪嫌疑人采取拘传、取保候审、监视居住等强制措施。对现行犯或重大嫌疑分子有权先行拘留。对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人有权申请检察机关批准逮捕，对经人民检察院批准逮捕或人民检察院、人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人，有权执行逮捕。对符合法定条件的案件，有权作出侦查终结的决定。此外，在特别程序中公安机关还具有一些职权。比如，通知法律援助机构指派律师为没有委托辩护人的未成年犯罪嫌疑人提供辩护；审查刑事和解的自愿性、合法性，并主持制作和解协议书；制作没收财产意见书、强制医疗意见书，并移送人民检察院。

（3）执行权。包括被判处拘役、剥夺政治权利、驱逐出境的罪犯的执行。此外，对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在3个月以下的，代为执行刑罚。

二、其他侦查机关的职权

其他侦查机关，主要指国家安全机关、军队保卫部门、监狱。这些侦查机关在各自所参与的刑事诉讼活动中，同人民检察院和人民法院之间分工负责、互相配合、互相制约。国家安全机关、军队保卫部门、监狱在刑事案件的侦查中需要逮捕犯罪嫌疑人时，由相应的检察机关批准；侦查终结后，对犯罪嫌疑人需要提起公诉的，写出起诉意见书连同案卷材料、证据一并移送检察机关审查决定。

1.国家安全机关。国家安全机关是国家的安全保卫机关，是各级人民政府的组成部分。刑事诉讼法第4条规定：国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。

2.军队保卫部门。军队保卫部门是中国人民解放军的政治安全保卫机关，不是公安机关的组成部分，在行政、业务上自成体系，不受公安机关的领导。军队保卫部门的重要任务之一，是负责侦查军队内部发生的刑事案件。军队保卫部门在刑事诉讼中，可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕等职权。

3.监狱。监狱是国家的刑罚执行机关，是实现人民法院的生效裁判，对罪犯进行劳动改造的主要场所。监狱的职权主要有：

（1）刑罚执行权。依据法律有关规定，被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，在监狱内执行刑罚。

（2）监狱内犯罪的侦查权。刑事诉讼法第290条第2款规定，对罪犯在监狱内犯罪的案件，由监狱进行侦查。监狱办理刑事案件，也适用刑事诉讼法的有关规定。在刑事诉讼过程中，监狱享有公安机关侦查案件的职权，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等。侦查终结后，监狱认为应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院审查起诉。

（3）在罪犯服刑期间，发现在判决时所没有发现的新罪行，有权移送人民检察院处理。

（4）对罪犯应予监外执行的，有权提出书面意见，报省、自治区、直辖市监狱管理机关批准。

（5）对被判处死缓的罪犯，如果在执行期间没有故意犯罪的，两年后有权提出减刑建议，报省、自治区、直辖市监狱管理机关审核后，报请相应的高级人民法院裁定。

（6）对罪犯在执行期间具备法定的减刑、假释条件的，有权提出减刑或假释建议，报人民法院审核裁定。

（7）在刑罚执行过程中，如果认为判决确有错误或罪犯提出申诉的，有权转交人民检察院或人民法院处理。

三、人民检察院的性质、组织体系与职权

1.人民检察院的性质。我国宪法和法律规定，人民检察院是国家的法律监督机关，是代表国家行使检察权的专门机关。

2.人民检察院的组织体系。人民检察院在机构设置上，分为最高人民检察院、地方各级人民检察院和各专门人民检察院。

（1）最高人民检察院。最高人民检察院是我国的最高检察机关。主要职责是：领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作；对全国的重大刑事案件行使检察权；对各级人民法院已经发生效力的判决和裁定，如果发现确有错误，按照审判监督程序提出抗诉；依法对监狱、看守所的活动进行监督；依法对刑事诉讼、民事审判和行政诉讼实行法律监督；对具体应用法律、法令的问题进行解释；制定检察工作条例、细则和办法；规定各级人民检察院的人员编制。

（2）地方各级人民检察院。地方各级人民检察院分为：省、自治区、直辖市人民检察院；省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院；县、市、自治县和市辖区人民检察院。其中，省一级人民检察院和县一级人民检察院，根据工作需要，提请本级人民代表大会常务委员会批准，可以在工矿区、农垦区、林区等区域设置人民检察院，作为派出机构。此外，为适应检察工作的需要，地方各级人民检察院还先后在监狱、劳教所、看守所设立了驻监、驻所检察室，在税务机关设立了税务检察室。地方各级人民检察院的主要职责是：对本辖区内的重大刑事案件行使检察权；对需要提起公诉的案件进行审查，决定是否提起公诉；依法对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼实行法律监督。

（3）专门人民检察院。我国的专门人民检察院包括铁路运输检察院和中国人民解放军军事检察院。铁路检察院包括铁路运输检察院分院和基层铁路运输检察院。军事检察院是设立在中国人民解放军中的专门法律监督机关，对现役军人实施的违反职责罪和其他刑事案件依法行使检察权。

在领导体制上，我国检察机关实行双重领导体制：一方面，各级人民检察院由同级人民代表大会产生，对它负责，受它监督；另一方面，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作，并可以直接参与指挥下级检察院的办案活动。各人民检察院由检察长统一领导日常工作。各级人民检察院均设立检察委员会，在检察长主持下讨论决定重大疑难案件和其他重大问题。检察委员会的成员由同级人民代表大会常务委员会任免，检察长、副检察长、各职能部门负责人一般都是检察委员会成员。检察委员会实行民主集中制，在讨论决定问题时实行少数服从多数原则；如果检察长不同意多数人的意见，可以报请同级人民代表大会常务委员会决定。

3.人民检察院的职权。在刑事诉讼中，人民检察院的职权主要有：

（1）立案、侦查权。

对于法律规定由人民检察院直接受理的贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的特定的侵犯公民民主权利的犯罪以及侵犯公民人身权利的犯罪案件等，有权立案侦查。

对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。

在侦查过程中，检察机关享有以下职权：讯问犯罪嫌疑人，询问证人或被害人，进行勘验、检查、搜查，扣押物证和书证，组织鉴定、辨认，采取技术侦查措施并按规定交有关机关执行，向有关单位和个人收集和调取物证、书证、视听资料等证据，对犯罪嫌疑人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施，对侦查终结移送起诉的案件进行补充侦查。

（2）公诉权。检察机关是国家唯一的公诉机关，代表国家行使公诉案件的控诉权。

在审查起诉阶段，检察机关依法享有以下职权：有权对侦查终结移送起诉的案件进行审查，决定提起公诉或不起诉；对国家财产、集体财产遭受损失的，有权在提起公诉的同时提起附带民事诉讼；在审查起诉时，对于需要补充侦查的案件，有权决定自行侦查或退回补充侦查。

在审判阶段，检察机关主要享有以下权利：派员出席法庭支持公诉，讯问被告人，向证人、鉴定人等发问，宣读未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，向法庭出示物证，参加法庭辩论。

（3）诉讼监督权。对公安机关立案或者不立案的决定认为有错误的，有权要求公安机关纠正；对公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱等侦查机关要求逮捕犯罪嫌疑人的申请进行审查，决定是否批准逮捕；对侦查机关的侦查活动是否合法有权实行监督，如果发现有违法情况，有权通知予以纠正；对审判过程中的违法情形提出纠正意见；对人民法院确有错误的裁判，依照法定程序提出抗诉；对强制医疗等特别程序，有权进行监督；在执行阶段，有权对判决、裁定的执行活动实行监督。

四、人民法院的性质、组织体系与职权

1.人民法院的性质。人民法院是国家的审判机关。刑事诉讼法第3条规定，审判由人民法院负责。第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。可见，人民法院是刑事诉讼中唯一有权审理和判决有罪的专门机关。

2.人民法院的组织体系。根据人民法院组织法的规定，我国人民法院由最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院构成。但值得注意的是，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已明确提出，“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。”

（1）最高人民法院。最高人民法院是国家的最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，审判法律、法令规定由它管辖的和它认为应由自己审判的第一审案件。对高级人民法院、专门人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件、最高人民检察院按照审判监督程序抗诉的案件进行审判，对于在审判过程中如何具体适用法律、法令的问题，进行解释。

（2）地方各级人民法院。地方各级人民法院分为省、自治区、直辖市高级人民法院，中级人民法院和各基层人民法院。

省、自治区、直辖市高级人民法院审判下列案件：法律、法令规定由它管辖的第一审案件，下级人民法院移送审判的第一审案件，对下级人民法院判决和裁定上诉和抗诉的案件以及按照审判监督程序提起的案件。

中级人民法院，包括在省、自治区内按地区设立的中级人民法院，在直辖市内设立的中级人民法院，省、自治区所辖市的中级人民法院，以及自治州中级人民法院。中级人民法院审判法律、法令规定由它管辖的第一审案件、基层人民法院移送审判的第一审案件、对基层人民法院判决和裁定上诉和抗诉的案件，以及按照审判监督程序提起的案件。

基层人民法院，包括县人民法院和市人民法院、自治县人民法院、市辖区人民法院。基层人民法院审判第一审案件，但是法律、法令另有规定的除外。

（3）专门人民法院。我国目前建立的专门法院有军事法院、铁路运输法院和海事法院。其中海事法院没有刑事案件审判权。

3.上、下级人民法院之间的关系。上、下级人民法院之间是监督与被监督的关系。上级人民法院监督下级人民法院的审判工作，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。人民法院的监督不是通过对具体案件的指导实现的，各级人民法院依照职权独立地进行审判，上级人民法院不应对下级人民法院正在审理的案件作出决定，指令下级人民法院执行。下级人民法院也不应将案件在判决之前报送上级人民法院，请求审查批示。

上级人民法院应当通过二审程序、审判监督程序、死刑复核程序来实现对下级人民法院审判工作的具体监督。这种审判监督表现在以下方面：（1）通过第二审程序审查下级人民法院未发生法律效力的一审裁判认定事实是否清楚，适用法律是否正确，诉讼程序是否合法，如有错误则按法定程序予以纠正；（2）通过审判监督程序纠正下级人民法院已发生法律效力的确有错误的裁判；（3）最高人民法院和高级人民法院通过死刑复核程序对下级人民法院审判的死刑案件实行监督；（4）最高人民法院通过依法解释法律、法令等方法，指导、监督各级人民法院的审判工作；（5）通过检查工作、总结经验，发现问题，对下级人民法院的审判工作实施监督和指导。

需要注意的是，最高人民法院于2010年12月28日公布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，进一步将上下级法院的审判业务关系界定为“监督指导”关系。该意见第1条规定：“最高人民法院监督指导地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作。上级人民法院监督指导下级人民法院的审判业务工作。监督指导的范围、方式和程序应当符合法律规定。”指导的具体形式也作了详细规定。第8条规定：“最高人民法院通过审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。”第9条规定：“高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。高级人民法院制定审判业务文件，应当经审判委员会讨论通过。最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的，应当责令其纠正。”第10条规定：“中级人民法院通过审理案件、总结审判经验、组织法官培训等形式，对基层人民法院的审判业务工作进行指导。”

4.人民法院的职权。人民法院的职权可以分为审判权以及为保障审判权的实施而享有的其他职权两类。

人民法院的审判权主要包括：（1）直接受理自诉案件，并根据案件的具体情况作出处理，或者决定开庭审判，或者说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回自诉。（2）有权对人民检察院提起公诉的案件进行审查，对符合起诉条件的开庭审判。（3）有权根据事实和法律对被告人作出有罪或者无罪、罪重或者罪轻、处罚或者免刑的判决。（4）有权对诉讼程序问题和部分实体问题作出裁定或者决定。（5）有权对适用没收程序、强制医疗程序等特别程序的案件进行审理并作出裁决。

人民法院为保障审判权的实施而享有的其他职权主要包括：（1）对被告人决定逮捕和采取拘传、取保候审、监视居住等强制措施。（2）在法庭审理过程中，对证据进行调查核实，必要时可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。（3）对证人的强制出庭及处罚权。（4）对违反法庭秩序的诉讼参与人和旁听人员进行必要的处罚。（5）收缴和处理赃款、赃物及其孳息，执行某些判决和裁定，并对执行中的某些问题进行审核、裁决。（6）向有关单位提出司法建议。

为确保依法独立公正行使审判权检察权，在2013年11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，关于司法管理体制改革有这样的规定：“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管理制度，保证国家法律统一正确实施。建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制，完善司法人员分类管理制度，健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。”2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确规定了建立法官、检察官逐级遴选制度。还提出要“建立健全司法人员履行法定职责保护机制。非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分”。这些规定意味着将会对我国法院、检察院的现有组织管理体制进行重大改革。

此外，2015年1月召开的中央政法工作会议，要求对各类执法司法考核指标进行全面清理，坚决取消刑事拘留数、批捕率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目。这些具体举措的落实将会有利于公安、检察院、法院等机关更加科学合理地行使职权。

第二节 诉讼参与人

一、诉讼参与人概述

1.诉讼参与人的概念。诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。诉讼参与人通过行使诉讼权利、承担诉讼义务，对刑事诉讼的进程和结局发挥着不同程度的影响和作用，保证刑事诉讼活动得以顺利、有效地进行。诉讼参与人包括当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

2.诉讼参与人的分类。诉讼参与人一般可分为两大类：一是当事人；二是其他诉讼参与人。

当事人是指与案件的结局有着直接利害关系，对刑事诉讼进程发挥着较大影响作用的诉讼参与人。根据刑事诉讼法的规定，当事人包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。诉讼参与人要成为当事人必须同时具备两项条件：（1）实体条件是与案件的最终结局有直接的利害关系。当事人的合法权益可能会受到刑事诉讼活动过程和结局的直接影响。这种影响既可以是有利影响，也可以是不利影响；这种合法权益可以是人的自由、财产、隐私，也可以是人的生命。（2）程序条件是当事人必须在诉讼中拥有较广泛的诉讼权利，并能对诉讼过程和诉讼结局发挥比其他诉讼参与人更大的影响。需要注意的是，在公诉案件中，公诉人虽然处于控诉地位，承担控诉职能，但公诉人不是当事人。公诉人参加刑事诉讼，不仅在于追究犯罪，支持公诉，而且还在于监督司法，行使法律监督职能。

一般而言，当事人的诉讼活动对诉讼的启动、进展和终结起着关键的推动作用。当事人享有以下诉讼权利：（1）用本民族语言文字进行诉讼。（2）申请回避权。在具有法定理由时申请侦查人员、检察人员、审判人员或者书记员、鉴定人、翻译人员回避，对于驳回申请回避的决定，有权申请复议一次。（3）控告权。对于侦查人员、检察人员、审判人员侵犯其诉讼权利或者对其人身进行侮辱的行为，有权提出控告。（4）有权参加法庭调查和法庭辩论，向证人发问并质证，辨认物证和其他证据，并就证据发表意见，申请通知新的证人到庭和调取新的物证，申请重新勘验或者鉴定，互相辩论等。（5）申诉权。对已经发生法律效力的判决、裁定不服的，向人民法院或者人民检察院提出申诉。

其他诉讼参与人，是指除公安司法人员以及当事人之外，参与诉讼活动并在诉讼中享有一定的诉讼权利、承担一定的诉讼义务的人。根据刑事诉讼法第106条的规定，其他诉讼参与人是指法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。其他诉讼参与人与诉讼结局并无直接利害关系，其参加刑事诉讼不是为了保护自己的实体权利，而是在某一环节或者某一方面协助刑事诉讼的进行。其他诉讼参与人的诉讼行为并不能启动诉讼程序或者对诉讼进程产生直接影响。

二、被害人

1.被害人的概念与特点。

广义的被害人，是指人身、财产或者其他权益遭受犯罪行为直接侵害的人。作为当事人之一的被害人，即本节所讨论的被害人，是狭义的被害人，是指在人民检察院代表国家提起公诉的刑事案件中，以个人身份参与诉讼，并与人民检察院共同行使控诉职能的人。

而广义的被害人还包括以下两种：（1）在自诉案件中提起刑事诉讼的被害人，称为自诉人。（2）在刑事诉讼中，由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的被害人，有权提起附带民事诉讼，称为附带民事诉讼原告人。

作为当事人之一的被害人，具有以下特点：（1）被害人作为遭受犯罪行为侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系。他不仅具有获得经济赔偿或补偿的愿望，而且更有着要让犯罪人受到法律上的谴责、惩罚的要求。（2）被害人通常是了解案件情况的人，其陈述本身是法定的证据来源之一。被害人有义务接受侦查人员、检察人员、审判人员的传唤，到场或出庭提供有关案件事实的陈述，并接受各方的询问和质证。（3）被害人既有权要求公安司法机关追究犯罪和惩罚犯罪，也有权要求经济赔偿，全面维护其人身、财产和民主权利。（4）被害人作为诉讼当事人，与犯罪嫌疑人、被告人居于大致相同的诉讼地位，享有与犯罪嫌疑人、被告人大致相同的诉讼权利。但是，由于公诉案件的起诉权和抗诉权由检察机关行使，被害人不享有公诉案件的起诉权和抗诉权。

2.被害人的诉讼权利、诉讼义务。

被害人在刑事诉讼中除享有诉讼参与人共有的诉讼权利以外，还享有以下诉讼权利：（1）申请复议权。对侵犯其合法权利的犯罪嫌疑人、被告人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告，要求公安司法机关依法追究、惩罚犯罪，保护其合法权利。控告人对公安机关不立案的决定不服的，可以申请复议。（2）申诉权。包括三种情况：一是对公安机关不立案的申诉。对公安机关应当立案而不立案的，有权向人民检察院提出，请求人民检察院责令公安机关向检察机关说明不立案的理由。人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关则必须立案。二是对检察机关不起诉决定的申诉。对人民检察院作出的不起诉决定不服的，有权向上一级人民检察院提出申诉。三是对生效裁判的申诉。不服地方各级人民法院的生效裁判的，有权提出申诉。（3）委托诉讼代理人的权利。自刑事案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。（4）自诉权。如有证据证明公安机关、人民检察院对于侵犯其人身权利、财产权利的行为应当追究刑事责任而不予追究的，有权直接向人民法院起诉。（5）申请抗诉权。不服地方各级人民法院的第一审判决的，有权请求人民检察院抗诉。此外，被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全依法受到保护。

在刑事诉讼中，被害人的诉讼义务主要有：（1）如实向公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员作出陈述。如果故意捏造事实，提供虚假陈述，情节严重的，应当承担法律责任。（2）接受公安司法机关的传唤，按时出席法庭参加审判。（3）遵守法庭纪律，回答提问并接受询问和调查。

三、自诉人

1.自诉人的概念和特点。

自诉人是指在自诉案件中，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的人。自诉人相当于自诉案件的原告，通常是该案件的被害人。

自诉人主要具有以下特点：（1）启动自诉程序。没有自诉人的告诉，就没有刑事自诉案件的审判。（2）只有在自诉案件中，才存在自诉人。公诉案件中向公安司法机关控告和报案的被害人不属自诉人，无权直接启动审判程序。（3）自诉人在诉讼中承担控诉职能，其诉讼地位相当于原告。如果自诉案件中的被告人提出反诉的，则具有双重身份：在其自行提起的自诉中是自诉人，行使控诉职能；在反诉中是被告人，行使辩护职能。

2.自诉人的诉讼权利、诉讼义务。

自诉人在刑事自诉案件中的主要诉讼权利有：（1）提起自诉权。自诉人有权直接向人民法院提起自诉。（2）委托诉讼代理权。自诉人有权随时委托诉讼代理人。（3）调解、和解、撤诉权。人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解，对于自诉人要求撤诉的，经人民法院审查认为确属自愿的，应当准许；经审查认为自诉人系被强迫、威吓等，不是出于自愿的，应当不予准许。（4）程序参与权。自诉人有权参加法庭调查和法庭辩论，申请审判人员以及书记员、鉴定人、翻译人员回避。（5）申请法院调查取证权。人民法院受理自诉案件后，对于因为客观原因不能取得并提供的有关证据，自诉人有权申请人民法院调查取证。人民法院认为必要的，可以依法调取。（6）上诉权。自诉人有权对第一审人民法院尚未发生法律效力的判决、裁定提出上诉。（7）申诉权。自诉人有权对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉。

自诉人的主要诉讼义务是：（1）承担举证责任。自诉人对自己的主张和请求应当提供证据证明，这是自诉人最主要的诉讼义务。人民法院已经立案的自诉案件，经审查缺乏罪证的，自诉人应当补充证据。如果自诉人提不出补充证据，人民法院将说服自诉人撤回自诉，经说服不予撤诉的，人民法院将裁定驳回自诉。自诉人经说服撤回自诉或者人民法院裁定驳回起诉后，如果能够提出新的足以证明被告人有罪的证据，则可以再次提起自诉。（2）不得捏造事实诬告陷害他人或者伪造证据，否则应当承担法律责任。（3）按时出席法庭审判。自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院将按照撤诉处理。（4）遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。

四、犯罪嫌疑人、被告人

1.犯罪嫌疑人、被告人的概念。“犯罪嫌疑人”和“被告人”是对因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人的两种称谓。公诉案件中，被追诉者在检察机关向法院提起公诉以前，称为“犯罪嫌疑人”，在检察机关向法院提起公诉以后，则称为“被告人”。自诉案件中，自诉人向法院提起自诉后，被追诉人称为“被告人”。

2.犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位。

（1）犯罪嫌疑人、被告人是辩护权主体，居于当事人的地位。也就是说，犯罪嫌疑人、被告人不是被动地接受传讯、追诉和审判，消极地等待国家专门机关处理的客体，而是可通过积极主动的防御活动与追诉一方展开对抗，并对裁判活动施加积极影响的诉讼主体。

（2）犯罪嫌疑人、被告人与案件结局有着直接利害关系，是刑事诉讼的被追诉者。国家追诉机关发动刑事诉讼的直接目的是通过对犯罪嫌疑人、被告人实施追诉，使那些在法律上构成犯罪的人被定罪、判刑。作为被追诉者，犯罪嫌疑人、被告人在一定程度上负有接受公安司法机关的强制性措施、协助国家专门机关顺利进行刑事诉讼的义务，例如承受逮捕、拘留、监视居住、取保候审、拘传等强制措施，接受讯问、搜查、扣押等调查措施，接受传唤，按时出庭接受审判，等等。

（3）犯罪嫌疑人、被告人还是重要的证据来源，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是法定的证据种类。法律严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪，以确保犯罪嫌疑人、被告人的供述出于自愿。

3.犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利、诉讼义务。

刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有广泛的诉讼权利。这些诉讼权利按其性质和作用的不同，可分为防御性权利和救济性权利两种。

一方面，犯罪嫌疑人、被告人享有许多防御性权利。所谓防御性权利，是指犯罪嫌疑人、被告人为对抗追诉方的指控、抵消其控诉效果所享有的诉讼权利。主要有：（1）有权使用本民族语言文字进行诉讼。（2）辩护权。犯罪嫌疑人、被告人有权自行或在辩护人协助下获得辩护。在公诉案件中，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。在自诉案件中，有权随时委托辩护人；辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。有权在法定条件下获得法律援助机构指派的律师为其提供辩护。有权拒绝辩护人继续为其辩护，也有权另行委托辩护人辩护。（3）拒绝回答权。犯罪嫌疑人有权拒绝回答侦查人员提出的与本案无关的问题。（4）被告人有权在开庭前10日内收到起诉书副本。（5）参加法庭调查权。被告人有权参加法庭调查，就检察机关指控的犯罪事实发表陈述，向证人、鉴定人发问，辨认、鉴别物证，听取在法庭上宣读、播放的未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验检查笔录和其他证据文书，并就上述书面证据发表意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。（6）参加法庭辩论权。被告人有权参加法庭辩论，对事实的认定和法律的适用发表意见，并且可以与控诉方展开辩论。（7）最后陈述权。被告人有权向法庭作最后陈述。（8）反诉权。自诉案件的被告人有权对自诉人提出反诉。

另一方面，犯罪嫌疑人、被告人还享有很多的救济性权利。所谓救济性权利，是指犯罪嫌疑人、被告人对国家专门机关所作的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一专门机关予以审查并作出改变或撤销的诉讼权利。主要包括：（1）申请复议权。犯罪嫌疑人、被告人有权申请侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员回避，对驳回申请回避的决定不服的，有权申请复议。（2）控告权。犯罪嫌疑人、被告人对审判人员、检察人员和侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。（3）申请变更、解除强制措施权。犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，有权申请变更强制措施；对于人民法院、人民检察院和公安机关采取的强制措施法定期限届满的，有权要求解除。（4）申诉权。对于人民检察院依照刑事诉讼法第173条第2款的规定作出的不起诉决定，有权向人民检察院申诉；对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，有权向人民法院、人民检察院提出申诉，申诉符合法定条件的，人民法院应当重新审判。（5）上诉权。对地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉，从而引起第二审程序的开始。

除了以上诉讼权利以外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一系列程序保障权。这些程序保障权对维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位具有非常重要的意义。这些程序保障权主要有：（1）在未经人民法院依法判决的情况下，不得被确定有罪；（2）获得人民法院的公开、独立、公正的审判；（3）在刑事诉讼过程中，不受审判人员、检察人员、侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法方法进行的讯问，不得强迫自证其罪，以及排除非法证据；（4）不受侦查人员实施的非法逮捕、拘留、取保候审、监视居住等强制措施；（5）不受侦查人员的非法搜查、扣押等侦查行为；（6）第二审人民法院在审理只有被告人一方提出上诉的案件时，不得加重被告人的刑罚，等等。

同时，根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人必须承担以下诉讼义务：（1）在符合法定条件的情况下承受拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施。（2）接受侦查人员的讯问、搜查、扣押等侦查行为。（3）对于侦查人员的讯问，应当如实回答。（4）依法按时出席法庭并接受法庭审判。（5）遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。（6）对于生效的判决和裁定，有义务履行或协助执行。

五、附带民事诉讼的当事人

附带民事诉讼的当事人包括附带民事诉讼原告人和附带民事诉讼被告人。

1.附带民事诉讼原告人。附带民事诉讼原告人是指在刑事诉讼中，因被告人的犯罪行为遭受物质损失，并在刑事诉讼过程中提出赔偿请求的人。有权提起附带民事诉讼的主体包括以下几种情况：（1）遭受犯罪行为直接侵害的被害人本人，包括公民、企事业单位、机关、团体等组织；（2）已经死亡的被害人的近亲属；（3）无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人；（4）如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。

在刑事诉讼中，附带民事诉讼原告人依法享有以下诉讼权利：（1）提起附带民事诉讼，要求赔偿物质损失。（2）申请回避权。（3）委托诉讼代理人。（4）要求公安司法机关采取保全措施。（5）申请先予执行。（6）参加法庭调查，对于附带民事诉讼部分的事实和证据作出陈述和发表意见，参加法庭辩论。（7）请求人民法院主持调解或者与附带民事诉讼被告人自行和解。（8）对地方各级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决和裁定的附带民事诉讼部分提出上诉。（9）对地方各级人民法院发生法律效力的判决和裁定的附带民事诉讼部分提出申诉。

附带民事诉讼原告人的诉讼义务主要有：（1）提供证据证明附带民事诉讼请求。（2）如实陈述案情。（3）按时出席法庭，参加审判活动。（4）遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。

2.附带民事诉讼被告人。附带民事诉讼被告人是指在刑事诉讼中，对犯罪行为所造成的物质损失负有赔偿责任的人。附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（1）刑事诉讼被告人（包括公民、法人和其他组织），没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（2）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；（3）未成年刑事被告人的监护人；（4）共同犯罪案件中，案件审结前已经死亡的被告人的遗产继承人；（5）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。此外，附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，依据有关规定，应当准许。

附带民事诉讼被告人的诉讼权利主要有：（1）委托诉讼代理人。（2）有权提起反诉。（3）有权申请回避。（4）有权参加附带民事诉讼部分的法庭调查和法庭辩论。（5）有权要求人民法院主持调解或者与附带民事诉讼原告人自行和解。（6）对于地方各级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决、裁定的附带民事诉讼部分不服的，有权提出上诉。（7）对于地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的附带民事诉讼部分不服的，有权提出申诉。

附带民事诉讼被告人的主要诉讼义务有：（1）如实陈述案情。（2）按时出席法庭审判，接受调查。（3）提供证据证明自己的主张。（4）遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。（5）执行生效判决、裁定的附带民事诉讼部分。

六、单位当事人

1.单位犯罪嫌疑人、被告人。在单位犯罪的情况下，单位可以独立成为犯罪嫌疑人、被告人，与作为自然人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员一起参与刑事诉讼。

代表涉嫌犯罪单位参加刑事诉讼的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。

单位犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和诉讼义务，与自然人犯罪嫌疑人、被告人大致相同。最高人民法院《解释》作出了以下特殊规定：（1）被告单位有权委托辩护人。（2）诉讼代表人的诉讼权利。被告单位的诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利。开庭时，诉讼代表人席位置于审判台前左侧，与辩护人席并列。（3）诉讼代表人有出庭的义务。人民法院开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭；没有诉讼代表人参加诉讼的，应当要求人民检察院确定。被告单位的诉讼代表人不出庭的，应当按照下列情形分别处理：诉讼代表人系被告单位的法定代表人或者主要负责人，无正当理由拒不出庭的，可以拘传其到庭；因客观原因无法出庭，或者下落不明的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人。诉讼代表人系被告单位的其他人员的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭。（4）专门机关有权对单位财产采取强制性措施。人民法院为了保证判决的执行，根据案件的具体情况，可以先行查封、扣押、冻结被告单位的财产或者由被告单位提供担保。

2.单位被害人。被害人一般是指自然人，但单位也可以成为被害人。单位被害人参与刑事诉讼时，应由其法定代表人作为代表参加刑事诉讼。法定代表人也可以委托诉讼代理人参加刑事诉讼。

单位被害人在刑事诉讼中的诉讼权利和诉讼义务，与自然人作为被害人时大体相同。

七、法定代理人

1.法定代理人的概念、范围。

法定代理人是由法律规定的对被代理人负有专门保护义务并代其进行诉讼的人。刑事诉讼法第106条规定，法定代理人的范围包括被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。

未成年人的监护人是其父母，父母死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以做监护人。对担任监护人有争议的，由未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人的，由未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

无行为能力或者限制行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责的，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以做监护人。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

2.法定代理人的职责、诉讼权利。

法定代理人参加刑事诉讼是依据法律的规定，而不是基于委托关系。因此，在刑事诉讼中，法定代理人具有独立的法律地位，不受被代理人意志的约束，在行使代理权限时无须经过被代理人同意。

法定代理人参与刑事诉讼的职责是依法保护无行为能力人或者限制行为能力人的人身权利、财产权利、诉讼权利以及其他一切合法权利；同时，法定代理人负有监督被代理人行为的责任。

法定代理人享有广泛的与被代理人相同的诉讼权利。但法定代理人不能代替被代理人作陈述，也不能代替被代理人承担与人身自由相关联的义务，例如服刑等。

同时，除被害人的法定代理人外，其他当事人的法定代理人还享有独立的上诉权：被告人、自诉人的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定的，有权向上一级人民法院提起上诉；附带民事诉讼当事人的法定代理人，有权对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分提起上诉，但无权对刑事部分提起上诉。而被害人的法定代理人对第一审的判决不服的，只能请求人民检察院抗诉，无权独立地提起上诉。

八、诉讼代理人

1.诉讼代理人的概念。诉讼代理人是基于被代理人的委托而代表被代理人参与刑事诉讼的人。依据刑事诉讼法第106条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人；自诉案件的自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人；附带民事诉讼原告人、被告人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。所谓近亲属，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

2.诉讼代理人的权限。与法定代理人不同，诉讼代理人参与刑事诉讼是基于被代理人的委托，在双方签订的委托协议授权范围内进行代理，而不是依据法律的规定。诉讼代理人的职责是帮助被其代理的公诉案件被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼案件当事人及其法定代理人等行使诉讼权利。诉讼代理人只能在被代理人授权范围内进行诉讼活动，既不得超越代理范围，也不能违背被代理人的意志。如果没有被代理人的授权，诉讼代理人代替被代理人进行的诉讼活动就不具有法律效力。

九、辩护人

1.辩护人的概念。辩护人是指在刑事诉讼中接受犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的委托，或者受法律援助机构指派，依法为犯罪嫌疑人、被告人辩护，以维护其合法权益的人。

在我国刑事诉讼中，可以依法接受委托担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的人包括：律师，人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。法律援助机构指派的辩护人，也只能由律师担任。

2.关于辩护人的诉讼地位、责任详见本书第六章“辩护与代理”的相关内容。

3.刑事代理与辩护的区别。在刑事诉讼中，刑事代理与辩护存在以下区别：

（1）产生不同。有权委托辩护人的是犯罪嫌疑人、被告人，而有权委托诉讼代理人的是公诉案件的被害人、法定代理人及其近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼当事人及其法定代理人。

（2）表现形式不同。刑事辩护人包括犯罪嫌疑人、被告人委托辩护和人民法院指定辩护两种方式，而刑事诉讼代理只有被代理人委托一种方式。

（3）诉讼地位不同。辩护人在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位，不受犯罪嫌疑人、被告人意志的约束，有权独立地按照自己对事实的认识和对法律的理解来发表意见，以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而刑事诉讼代理人只能在被代理人授权范围内进行诉讼活动，受到被代理人意志的限制。

（4）承担的诉讼职能不同。公诉案件被害人的代理人、自诉案件自诉人的代理人，在刑事诉讼中承担控诉职能，而刑事辩护人承担的是辩护职能。

十、证人

1.证人的概念与特点。

在刑事诉讼中，证人是指在诉讼外了解案件情况的当事人以外的人。

证人具有以下特点：（1）证人必须是了解案件情况的人。这是证人最基本的特征。（2）证人必须是在诉讼之外了解案件情况的人。参与案件办理的侦查、审查起诉、审判人员以及辩护人、诉讼代理人、鉴定人等在诉讼过程中也了解了案件情况，但其对案件情况的了解是在诉讼开始后的诉讼过程中形成的，因而不属于证人。这些人员如果在诉讼开始之前就了解了案件情况，就应当优先作证人，一般不得参与案件的办理。（3）证人必须是当事人以外的人。被告人、被害人等虽然通常也了解案件情况，但由于其与案件裁判结果存在切身利害关系，因而只能作为当事人，而不能作为证人。

2.证人的条件及不能作证人的情况。

在我国刑事诉讼中，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人不得作为证人。

证人只能是自然人。国家机关、企业、事业单位或者人民团体，不能成为证人，因为它们不能像自然人一样感知案件事实，无法享有证人的诉讼权利或者承担证人的诉讼义务。

3.证人的诉讼权利、诉讼义务。

依据法律规定，刑事诉讼中的证人享有以下诉讼权利：（1）使用本民族语言文字进行诉讼。（2）查阅证言笔录，并在发现笔录的内容与作证的内容不符时要求予以补充或者修改。（3）对于公安司法机关工作人员侵犯其诉讼权利或者人身侮辱的行为提出控告。（4）对于其因作证而支出的交通、住宿、就餐等费用，有权要求补助，并且在单位的福利待遇不受克扣。（5）有权要求公安司法机关保证其本人以及其近亲属的安全。

证人依法应当承担以下诉讼义务：（1）如实提供证言，如果有意作伪证或者隐匿罪证，应当承担法律责任。（2）回答公安司法人员的询问。（3）出席法庭审判并接受控辩双方的询问和质证。（4）遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。（5）对于公安司法人员询问的内容予以保密。

十一、鉴定人

1.鉴定人的概念与特点。

刑事诉讼中的鉴定人是指接受公安司法机关的指派或者聘请，运用自己的专门知识或者技能对刑事案件中的专门性问题进行分析判断并提出书面鉴定意见的人。鉴定人的书面分析判断意见称为鉴定意见，是刑事诉讼法规定的证据种类之一。

鉴定人具有以下特点：（1）鉴定人必须是没有利害关系的人。如果鉴定人与案件或者案件当事人有利害关系时应当适用回避的规定。（2）鉴定人通过参加刑事诉讼的途径了解案件的真实情况。（3）鉴定人通过指派或者聘请产生，并且在诉讼过程中可以更换。（4）鉴定人必须具备鉴定某项专门性问题的知识或技能。在不具备解决案件中的某种专门知识或在公安司法机关提供的鉴定材料不充分的情况下有权拒绝鉴定。

2.鉴定人的条件。鉴定人应当符合以下条件：（1）应当具有专门知识或者技能，即具有分析判断案件中专门性问题的能力。这里所指专门性问题，不是法律问题。（2）鉴定人应当受到公安司法机关的指派或者聘请，这是必不可少的形式要件，也是刑事诉讼中的鉴定人与一般具有专门知识或者技能的专业人员的区别所在。（3）鉴定人应当与案件当事人或者案件无利害关系，鉴定人如果具有应当回避的情形的，应当自行回避，不得参与该案件的诉讼活动。当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。

3.鉴定人的诉讼权利、诉讼义务。

刑事诉讼中的鉴定人依法享有以下诉讼权利：（1）了解与鉴定有关的案件情况。（2）有权要求指派或者聘请的机关提供足够的鉴定材料，在提供的鉴定材料不充分、不具备作出鉴定意见的条件时，有权要求有关机关补充材料，否则有权拒绝鉴定。（3）要求为鉴定提供必要的条件。（4）收取鉴定费用。此外，因在诉讼中作证，鉴定人及其近亲属的人身安全依法受到保护。

鉴定人依法承担以下诉讼义务：（1）如实作出鉴定，不得故意作出虚假鉴定。如果故意作出虚假鉴定要承担相应的法律责任。（2）对于在鉴定过程中了解的案件情况和有关人员的隐私，应当保密。（3）在接到人民法院通知时，应当亲自出庭作证，说明作出鉴定意见的根据和理由，并接受公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人以及审判人员的发问、询问。（4）遵守法庭纪律，听从审判人员的指挥。此外，刑事诉讼法第192条规定，法庭审理过程中，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。

示例

关于证人与鉴定人的共同特征，下列哪些选项是正确的？（2009年试卷二第69题）

A.是当事人以外的人

B.与案件或案件当事人没有利害关系

C.具有不可替代性

D.有义务出席法庭接受控辩双方询问

【参考答案及简要提示】AD。证人并不一定与案件或案件当事人没有利害关系，证人作为了解案件情况的人，其身份具有优先性和不可替代性。能够充当鉴定人的人必须与案件或案件当事人没有利害关系，鉴定人不具有不可替代性。证人和鉴定人都有义务出席法庭接受控辩双方询问。

十二、翻译人员

1.翻译人员的概念、条件。

翻译人员是指在刑事诉讼过程中接受公安司法机关的指派或者聘请，为参与诉讼的外国人或无国籍人、少数民族人员、盲人、聋人、哑人等进行语言、文字或者手势翻译的人员。

翻译人员应当具备一定的条件：（1）能够胜任语言文字翻译工作，有为当事人及其他诉讼参与人提供翻译的能力。（2）应当与案件或者案件当事人无利害关系，否则应当回避。

2.翻译人员的诉讼权利、诉讼义务。

翻译人员在刑事诉讼中享有以下诉讼权利：（1）了解与翻译有关的案件情况。（2）要求公安司法机关提供与翻译内容有关的材料。（3）查阅记载其翻译内容的笔录，如果笔录同实际翻译内容不符，有权要求修正或补充。（4）获得相应的报酬和经济补偿。

翻译人员在刑事诉讼中应当承担以下义务：（1）实事求是，如实进行翻译，力求准确无误，不得隐瞒、歪曲或伪造，如果有意弄虚作假，要承担法律责任。（2）对于提供翻译活动所获知的案件情况和他人的隐私，应当保密。

【本章主要法律规定】

1.刑事诉讼法第3～5条

2.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一章通则

3.最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》

4.全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》 我国刑事诉讼主体包括三大类：一是国家专门机关，包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱、人民检察院、人民法院等；二是诉讼当事人，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人；三是其他诉讼参与人，包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员等。本章要注意准确掌握刑事诉讼主体的职责、地位和权力（利）义务。

第四章 管辖

我国刑事诉讼中的管辖，是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。管辖通常是基于刑事案件的性质和复杂程度、发生的地点、影响程度以及公安司法机关在刑事诉讼中的职权，并根据准确及时、合理分工、便利诉讼和原则性与灵活性相结合等原则确定的。管辖权在公检法机关之间及其内部的划分是我国刑事诉讼“分工负责，互相配合，互相制约”原则的重要体现。管辖可以划分为立案管辖和审判管辖。审判管辖又分为级别管辖、地区管辖、专门管辖、移送管辖、指定管辖。

第一节 立案管辖

一、立案管辖的概念及划分依据

1.立案管辖的概念。立案管辖，是指人民法院、人民检察院和公安机关之间，在直接受理刑事案件范围上的权限划分。立案管辖所要解决的是哪类刑事案件由公安司法机关中的哪一个机关立案受理的问题，即确定：哪些刑事案件不需要经过侦查，由人民法院直接受理；哪些刑事案件由人民检察院立案侦查；哪些刑事案件由公安机关或其他侦查机关立案侦查。

2.立案管辖的划分依据。立案管辖主要是根据下列因素划分的：（1）公安司法机关的性质与诉讼职能。我国公、检、法机关在刑事诉讼中分工不同，应根据其各自的性质和诉讼职能划分管辖范围。（2）案件的性质和复杂程度等。一般而言，案件比较重大、复杂的，由公安机关立案侦查；涉及国家工作人员职务犯罪的，由人民检察院立案侦查；不需要侦查的轻微刑事案件，由人民法院立案审理。

二、公安机关直接受理的刑事案件

刑事诉讼法第18条第1款规定：刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。

法律的例外规定是指：（1）刑事诉讼法第18条第2款规定的人民检察院直接受理立案侦查的刑事案件。（2）刑事诉讼法第4条规定，国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。（3）刑事诉讼法第290条规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。

除上述“法律另有规定”的案件外，绝大多数的刑事案件由公安机关负责立案侦查。

三、人民检察院直接受理的刑事案件

刑事诉讼法第18条第2款规定，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。依照我国刑法第93条的规定，国家机关工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国家工作人员除国家机关工作人员外，还包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。这些人员以国家工作人员论。

最高人民检察院《规则》和《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对人民检察院直接自行侦查的案件作了明确规定，包括以下几种：

1.贪污贿赂犯罪。是指刑法分则第8章规定的贪污贿赂罪和其他章节中明确规定按照贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪。具体包括：贪污案、挪用公款案、受贿案、单位受贿案、行贿案、对单位行贿案、介绍贿赂案、单位行贿案、巨额财产来源不明案、隐瞒境外存款案、私分国有资产案、私分罚没财物案。

2.国家工作人员的渎职犯罪。主要是指刑法分则第9章规定的渎职犯罪案件。具体包括：滥用职权案，玩忽职守案，故意泄露国家秘密案，过失泄露国家秘密案，徇私枉法案，民事、行政枉法裁判案，执行判决、裁定失职案，执行判决、裁定滥用职权案，枉法仲裁案，私放在押人员案，失职致使在押人员脱逃案，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案，徇私舞弊不移交刑事案件案，滥用管理公司、证券职权案，徇私舞弊不征、少征税款案，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案，违法提供出口退税凭证案，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗案，违法发放林木采伐许可证案，环境监管失职案，食品监管渎职案，传染病防治失职案，非法批准征用、占用土地案，非法低价出让国有土地使用权案，放纵走私案，商检徇私舞弊案，商检失职案，动植物检疫徇私舞弊案，动植物检疫失职案，放纵制售伪劣商品犯罪行为案，办理偷越国（边）境人员出入境证件案，放行偷越国（边）境人员案，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童案，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童案，帮助犯罪分子逃避处罚案，招收公务员、学生徇私舞弊案，失职造成珍贵文物损毁、流失案。

3.国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件，具体包括：非法拘禁案、非法搜查案、刑讯逼供案、暴力取证案、虐待被监管人案、报复陷害案、破坏选举案。

4.国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。这种由人民检察院直接受理的案件，必须符合下列条件：（1）必须是国家机关工作人员利用职权实施的前三类以外的重大犯罪案件；（2）必须经过省级以上人民检察院决定。具体程序是：基层人民检察院或者分、州、市人民检察院需要直接立案侦查时，应当层报所在的省级人民检察院决定。分、州、市人民检察院对基层人民检察院层报省级人民检察院的案件，应当进行审查，提出是否需要立案侦查的意见，报送省级人民检察院。报请省级人民检察院决定立案侦查的案件，应当制作提请批准直接受理书，写明案件情况以及需要由人民检察院立案侦查的理由，并附有关材料。省级人民检察院应当在收到提请批准直接受理书后的10日以内作出是否立案侦查的决定。省级人民检察院可以决定由下级人民检察院直接立案侦查，也可以决定本院直接立案侦查。

根据《规则》第14条规定，上级人民检察院在必要的时候，可以直接侦查或者组织、指挥、参与侦查下级人民检察院管辖的案件，也可以将本院管辖的案件交由下级人民检察院侦查；下级人民检察院认为案情重大、复杂，需要由上级人民检察院侦查的案件，可以请求移送上级人民检察院侦查。上级人民检察院可以指定下级人民检察院立案侦查管辖不明或者需要改变管辖的案件。为了防止地市级人民检察院随意指定下级人民检察院立案侦查本应由其自行立案侦查的案件，《规则》第18条规定，分、州、市人民检察院办理直接立案侦查的案件,需要将属于本院管辖的案件指定下级人民检察院管辖的,应当报请上一级人民检察院批准。

四、人民法院直接受理的刑事案件

由人民法院直接受理的刑事案件，也称为自诉案件，是指被害人及其法定代理人、近亲属，为追究被告人的刑事责任，直接向人民法院提起诉讼的案件。刑事诉讼法第18条第3款规定：自诉案件，由人民法院直接受理。

自诉案件包括以下三种情况：

1.告诉才处理的案件。是指只有经被害人及其法定代理人提出控告和起诉，人民法院才予受理的案件。我国刑法规定的告诉才处理的案件包括四种：（1）第246条第1款规定的侮辱、诽谤案，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；（2）第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案；（3）第260条第1款规定的虐待案；（4）第270条规定的侵占案。如果被害人及其法定代理人没有告诉或者告诉后又撤回告诉的，人民法院不予受理。被害人不予告诉或撤回告诉必须体现被害人本人的真实意思，如果被害人因受到强制、威吓等原因无法告诉的，人民检察院或者被害人的近亲属也可以告诉。此外，依据刑事诉讼法第112条的规定，告诉才处理的案件，如果被害人死亡或者丧失行为能力，他的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。

2.被害人有证据证明的轻微刑事案件。这类案件包括：故意伤害案（轻伤）；非法侵入他人住宅案；妨害通信自由案；重婚案；遗弃案；生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。这类自诉案件必须符合两个条件：（1）必须是轻微的刑事案件；（2）被害人必须有相应的证据证明被告人有罪。

上述八类案件中，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案或者移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。

3.被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究的案件。这类自诉案件必须具备以下条件：（1）被告人的行为侵犯的是被害人的人身权利或财产权利；（2）被告人的行为应当依法追究刑事责任；（3）被害人有证据证明被告人的行为构成犯罪；（4）被害人有证据证明曾经向公安机关或者人民检察院提出控告，但公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任。这类自诉案件也被称为“公诉转自诉”案件，其目的是维护被害人的诉讼权利，解决司法实践中被害人“告状难”的问题。

五、公安机关、人民检察院和人民法院管辖权竞合的处理

1.根据六机关《规定》第1条，“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合”。主罪与次罪的划分，应当以犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪可能判处的刑罚轻重为标准。

2.公安机关或者人民检察院在侦查过程中，如果发现被告人还涉嫌实施了属于人民法院直接受理的案件范围的犯罪时，应当分情况进行处理。对于属于告诉才处理的案件，可以告知被害人向人民法院直接提起诉讼；对于属于人民法院可以受理的其他类型的自诉案件的，可以立案侦查，然后在人民检察院提起公诉时，和公诉案件一并移送人民法院，由人民法院合并审理。侦查终结后不提起公诉的，则应直接移送人民法院处理。

3.人民法院在审理自诉案件的过程中，如果发现被告人还涉嫌实施了应当由人民检察院提起公诉的案件的，应当将新发现的案件另案移送有管辖权的公安机关、人民检察院处理。

4.根据六机关《规定》第3条，具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（1）一人犯数罪的；（2）共同犯罪的；（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（4）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。这里的并案处理就包括了立案管辖中将具备上述情形的案件并案侦查或者直接由人民法院并案审理。

示例

下列哪些案件应当由检察院立案侦查？（2010年试卷二第66题）

A.骗取出口退税案

B.徇私舞弊不征、少征税款案

C.隐瞒境外存款案

D.阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童案

【参考答案及简要提示】BCD。解答本题关键在于掌握检察机关自侦案件的范围，需要在熟悉刑法具体罪名的基础上来把握检察机关直接受理立案侦查案件的范围。骗取出口退税罪属于刑法分则第三章第六节“危害税收征管罪”，由公安机关管辖。但徇私舞弊不征、少征税款案，徇私舞弊抵扣税款、出口退税案，违法提供出口退税凭证案，属于国家工作人员的渎职犯罪，应由检察院管辖。因此，A项错误，B项正确。C和D项均属于刑法分则第九章规定的渎职犯罪，属于检察机关立案侦查的案件。

第二节 审判管辖

刑事诉讼中的审判管辖，是指各级人民法院之间、同级人民法院之间、普通人民法院与专门人民法院之间、各专门人民法院之间在审判第一审刑事案件上的职权划分。审判管辖所要解决的是在人民法院系统内部受理案件的分工，即一起刑事案件具体应该由哪一个人民法院进行第一审的问题。具体来说，包括级别管辖、地区管辖、专门管辖、移送管辖和指定管辖。

一、级别管辖

级别管辖，是指各级人民法院之间在审判第一审刑事案件上的权限分工。划分级别管辖考虑的主要因素有：案件的性质和影响；罪行的轻重和可能判处刑罚的轻重；案件涉及面的大小；不同级别法院在审判体系中的地位、职责和条件等。刑事诉讼法对各级人民法院管辖的第一审刑事案件，作了明确的规定。

1.基层人民法院管辖的第一审刑事案件。刑事诉讼法第19条规定，基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。绝大多数刑事案件实际上都是由基层人民法院进行第一审。这是因为基层人民法院在人民法院组织体系中数量最多，分布地区最广，最接近犯罪地，也最接近人民群众。由基层人民法院进行审判，便于及时、有效地处理案件，便于诉讼参与人参加诉讼，也便于人民群众旁听案件的审判。

2.中级人民法院管辖的第一审刑事案件。根据刑事诉讼法第20条的规定，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（1）危害国家安全、恐怖活动案件。（2）可能判处无期徒刑、死刑的案件。

危害国家安全案件是指刑法分则第一章规定的危害国家安全的案件。恐怖活动案件的范围主要依据刑法分则规定的罪名予以明确。其中，涉嫌“资助恐怖活动组织、恐怖活动个人罪”和“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”属于恐怖活动案件，由中级人民法院一审。此外，根据十一届全国人大常委会第二十三次会议审议通过的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，有关“恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为”、“恐怖活动组织是指为实施恐怖活动而组成的犯罪集团”和“恐怖活动人员是指组织、策划、实施恐怖活动的人和恐怖活动组织的成员”等规定，由恐怖活动组织或人员实施的，以制造社会恐慌为目的，危害公共安全、危害公民人身或者财产权利、危害社会管理秩序的放火、决水、爆炸、投放危险物质、非法制造、买卖、运输、储存危险物质、劫持航空器、故意杀人、故意伤害、绑架等犯罪也属于恐怖活动犯罪，这些案件也可以由中级人民法院一审。

上述规定并不是说这两类案件必须由中级人民法院进行第一审，而是最低应由中级人民法院一审，并不排除由高级人民法院、最高人民法院对这些案件进行第一审。

需要注意的是，根据最高人民法院《解释》第12条的规定，人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，应当依法审判，不再交基层人民法院审判。

立法上将这些案件划分为由中级以上人民法院进行第一审审判，是因为其性质严重，或案情重大复杂、影响范围大或处刑较重，由较高级别的法院进行第一审，有利于保证办案质量。中级人民法院作为基层人民法院的上一级法院，担负着对基层人民法院管辖的第一审刑事案件进行上诉审的任务，此外，还肩负着对基层人民法院的审判工作进行监督的任务，因此，由中级人民法院管辖的第一审刑事案件，不宜太多。

3.高级人民法院管辖的第一审刑事案件。刑事诉讼法第21条规定，高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。全省（自治区、直辖市）性重大刑事案件的标准，立法上没有规定，由高级人民法院认定和把握。实际上由高级人民法院审理的第一审刑事案件很少，这是与高级人民法院所处的位置和工作量负担相适应的。高级人民法院承担着对本辖区内的下级人民法院审判工作进行监督的任务；担负着对不服中级人民法院第一审判决、裁定的上诉、抗诉案件的第二审工作；还担负死刑缓期二年执行案件的复核和核准工作、死刑立即执行案件的复核工作等。因此，法律对高级人民法院管辖的第一审刑事案件只作了原则性的规定。

4.最高人民法院管辖的第一审刑事案件。根据刑事诉讼法第22条的规定，最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。立法上虽然规定了最高人民法院管辖的第一审刑事案件，但同时将其限制在必要的范围内，并且将主动权交给最高人民法院自行决定。最高人民法院是最高的审判机关，担负着监督、指导地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作、对审判过程中具体应用法律问题作出司法解释等任务，同时，还要负责对不服高级人民法院第一审判决、裁定的上诉、抗诉案件以及最高人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的案件的审判，以及死刑立即执行案件的核准工作。因此，在司法实践中由最高人民法院审判的第一审刑事案件非常罕见。

根据最高人民法院《解释》第13条的规定，一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。

二、地区管辖

地区管辖，是指同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分。确定地区管辖的原则有两个：

1.以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅原则。

刑事诉讼法第24条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。根据最高人民法院《解释》第2条规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

由于案件有关证据大多都在犯罪地，由犯罪地法院审理，有利于法院就地调查核实证据，正确及时处理案件。而且，被害人、证人等往往都在犯罪地，便于法院就近传唤或者通知其参加诉讼，也便于诉讼参与人参加诉讼。同时，犯罪地群众最为关心本地发生的犯罪案件的审理，由犯罪地法院审理，也便于当地群众旁听。

被告人居住地一般为其户籍所在地。根据最高人民法院《解释》第3条的规定，经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。被告单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。由被告人居住地的人民法院管辖更为适宜的情况，一般包括：被告人流窜作案，主要犯罪地难以确定，而其居住地的群众更多地了解案件的情况；被告人在居住地民愤极大，当地群众要求在当地审判的；可能对被告人适用缓刑、管制或者单独适用剥夺政治权利等刑罚，因而需要在其居住地执行的，等等。

2.以最初受理的人民法院审判为主，主要犯罪地人民法院审判为辅的原则。

按照前述原则，有时候并不能确定对案件的管辖权，如一个犯罪涉及几个地点，按照犯罪地法院管辖原则几个人民法院都有权审判，而按照被告人居住地的确定标准，也可能出现多个法院都具有管辖权的情形。因此，我国法律规定，两个以上同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院管辖。必要时，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。所谓主要犯罪地，包括案件涉及多个地点时对该犯罪的成立起主要作用的行为地，也包括一人犯数罪时，主要罪行的实行地。必要的时候，是指对查清主要犯罪事实以及及时处理案件更为有利等情况。

三、专门管辖

专门管辖是专门人民法院与普通人民法院之间，各种专门人民法院之间以及各专门人民法院系统内部在受理第一审刑事案件上的权限分工。专门管辖所要解决的是哪些案件由专门人民法院审判以及由哪一个专门人民法院审判的问题。在我国，管辖刑事案件的专门人民法院包括军事法院和铁路运输法院。

1.军事法院管辖的案件。根据最高人民法院《解释》第22条的规定，军队和地方互涉刑事案件，按照有关规定确定管辖。这里的规定主要是指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、解放军总政治部2009年发布的《办理军队和地方互涉刑事案件规定》。一般而言，军人和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖。但涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。

2.铁路运输法院管辖的案件。铁路运输法院管辖的案件是铁路公安机关、铁路检察院负责侦破的刑事案件。主要包括：（1）铁路工作区域发生的犯罪案件；（2）针对铁路设备、设施的犯罪案件；（3）火车上发生的犯罪案件；（4）铁路运输系统的职务犯罪案件。

四、移送管辖与指定管辖

移送管辖，是指本来受理案件的人民法院，出于实践中某些特殊情况的需要，将案件移送其他法院管辖。指定管辖，是指当管辖不明或者有管辖权的法院不宜行使管辖权时，由上级人民法院以指定的方式确定案件的管辖。在我国刑事诉讼中，主要包括以下情况：

1.上级人民法院可以决定审判依法应当由下级人民法院一审的案件。但这种决定必须在下级人民法院第一审宣判之前作出，并应当下达改变管辖决定书，并书面通知同级人民检察院。例如，上级人民法院认为下级人民法院虽有管辖权，但不宜审理此案，自行审理更为适宜而决定提级管辖。

2.基层人民法院将自己受理的案件请求移送中级人民法院审判。这种移送管辖可以区分为应当移送和请求移送两种情形。应当移送的情形是指，基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法院审判。请求移送的情形是指，基层人民法院对下列第一审刑事案件，可以请求移送中级人民法院审判：（1）重大、复杂案件；（2）新类型的疑难案件；（3）在法律适用上具有普遍指导意义的案件。关于请求移送的程序，最高人民法院《解释》第15条第3款规定，需要将案件移送中级人民法院审判的，应当在报请院长决定后，至迟于案件审理期限届满15日前书面请求移送。中级人民法院应当在接到申请后10日内作出决定。不同意移送的，应当下达不同意移送决定书，由请求移送的人民法院依法审判；同意移送的，应当下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。

3.最高人民法院《解释》第17条规定，两个以上同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院管辖。必要时，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。对管辖权发生争议的，应当在审限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同的上级人民法院指定管辖。

4.最高人民法院《解释》第16条规定，有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。

5.最高人民法院《解释》第18条规定，上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院审判。

6.第二审人民法院发回重新审判的案件，人民检察院撤回起诉后，又向原第一审人民法院的下级人民法院重新提起公诉的，下级人民法院应当将有关情况层报原第二审人民法院。原第二审人民法院根据具体情况，可以决定将案件移送原第一审人民法院或者其他人民法院审判。

在指定管辖的程序上，最高人民法院《解释》规定，上级人民法院指定管辖的，应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。原受理案件的人民法院，在收到上级人民法院指定其他人民法院管辖决定书后，不再行使管辖权。对于公诉案件，应当书面通知提起公诉的人民检察院，并将全部案卷材料退回，同时书面通知当事人；对于自诉案件，应当将全部案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。指定管辖案件的审理期限，自被指定管辖的人民法院收到指定管辖决定书和有关案卷、证据材料之日起计算。

第三节 特殊情况的管辖

在总结司法实践的基础上，相关司法解释规定了以下几种特殊案件的管辖：

1.对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。这类案件，由被告人被抓获地的人民法院管辖。

2.在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪，由该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖。

3.在中华人民共和国领域外的中国航空器的犯罪，由该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。

4.在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的协定确定管辖。没有协定的，由该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

5.中国公民在驻外的中国使（领）馆内的犯罪，由该公民主管单位所在地或者他的原户籍地的人民法院管辖。

6.中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖；被害人是中国公民的，也可由被害人离境前居住地的人民法院管辖。

7.外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，依照刑法应受处罚的，由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。

8.发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有判决的，由原审地人民法院管辖；如果由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院管辖更为适宜的，可以由服刑地或者犯罪地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在脱逃期间犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。但在犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间的犯罪的，由犯罪地的人民法院管辖。

1. 网络犯罪案件的管辖。网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。涉及多个环节的网络犯罪案件，犯罪嫌疑人为网络犯罪提供帮助的，其犯罪地或者居住地公安机关可以立案侦查。有多个犯罪地的网络犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的网络犯罪案件，共同上级公安机关可以按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。具有特殊情况，由异地公安机关立案侦查更有利于查清犯罪事实、保证案件公正处理的跨省（自治区、直辖市）重大网络犯罪案件，可以由公安部商最高人民检察院和最高人民法院指定管辖。为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的网络犯罪案件，第一审人民法院对于已经受理的网络犯罪案件，经审查发现没有管辖权的，可以依法报请共同上级人民检察院、人民法院指定管辖。

示例

周某采用向计算机植入木马程序的方法窃取齐某的网络游戏账号、密码等信息，将窃取到的相关数据存放在其租用的服务器中，并利用这些数据将齐某游戏账户内的金币、点券等虚拟商品放在第三方网络交易平台上进行售卖，获利5000元。下列哪些地区的法院对本案具有管辖权？（2013年试卷二第65题）

A.周某计算机所在地

B.齐某计算机所在地

C.周某租用的服务器所在地

D.经营该网络游戏的公司所在地

【参考答案及简要提示】ABCD。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第2条规定，网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。该规定的核心内容可以总结为：和网络犯罪具有关联的所有地点，均是犯罪地，相关法院均具有管辖权。如果考生没有把握住该规定，就可能会选错。

【本章主要法律规定】

1.刑事诉讼法第4、18～27、290条

2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第1～3条

3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第1～22条

4.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第8～19条

5.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定（试行）》

6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第2～9条 本章主要内容是刑事管辖制度，即公安司法机关在受理和审理刑事案件方面的权限划分：

1.立案管辖：公安机关直接受理的案件、检察机关直接受理的案件、人民法院直接受理的案件、公检法机关管辖权竞合的处理。

2.审判管辖：级别管辖、地区管辖、专门管辖、移送管辖和指定管辖。

3.特殊管辖：针对特殊案件所确立的管辖。

本章的难点是如何确立一个案件的具体管辖：首先需要确定其立案管辖，之后在判断是否属于审判管辖中的专门管辖的基础上确定级别管辖和地区管辖，以及是否存在需要移送管辖和指定管辖的情形。司法解释所确立的特殊管辖是在总结司法实践的基础上确立的，需要考生予以特别记忆。2012年修改的《刑事诉讼法》对中级人民法院一审案件范围进行了三方面的修改：一是根据刑法的相应修改删除了“反革命案件”；二是新增恐怖活动案件由中级人民法院一审；三是将原来由中级人民法院一审的“外国人犯罪的刑事案件”修改为由基层人民法院管辖，外国人实施的危害国家安全、恐怖活动犯罪以及可能判处无期徒刑、死刑的案件仍应由中级人民法院一审。针对多发的网络犯罪案件的特殊情况，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》对此类案件的管辖作出了细化的规定。

第五章 回避

刑事诉讼中的回避，是指根据刑事诉讼法和有关法律的规定，侦查人员、检察人员、审判人员以及书记员、翻译人员和鉴定人等同案件有法定利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，因而不得参与该案诉讼活动的一项诉讼制度。回避制度源于古罗马时期已经确立的“与自身有关的人不应该是法官”这一法律原则，并随着现代刑事诉讼构造的形成而扩展适用于侦查人员、检察人员及其他与案件办理密切相关的诉讼参与人。回避制度体现了利益规避原则，其主要功能是防止因利益牵扯而可能影响公安司法人员等的客观公正性，保证公正行使职权，确保案件得到公正处理和当事人在诉讼中受到公正的对待，以维护诉讼过程和诉讼结果的权威性和公信力。

第一节 回避的理由、种类与适用人员

一、回避的理由

回避的理由，是指由法律规定实施回避所必须具备的根据。根据刑事诉讼法的有关规定，回避的理由包括以下几种情形：

1.是本案当事人或者当事人的近亲属。根据刑事诉讼法第106条的规定，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条对此作了进一步的解释，规定与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的审判人员都应当回避。此外，为了保证审判的公正性，最高人民法院《解释》第23条第4项规定，审判人员即使并非本案当事人的近亲属，但如果与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系，也应当回避。

2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系。所谓利害关系，是指本案的处理结果会影响到审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员、鉴定人或其近亲属的利益。 证人不适用回避制度，不论证人与案件是否有利害关系，只要知道案件情况且能够辨别是非、正确表达，就有作证的义务，其证言都可以作为定案的依据。

3.担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人。在同一个案件中，曾经担任证人、鉴定人、辩护人或诉讼代理人的人，对案件事实往往已经形成自己的看法，如果再以其他办案人员的身份参与对该案件的处理，就很难做到客观公正。为防止先入为主和角色冲突，也应当回避。根据《解释》第23条，曾经担任过本案翻译人员的审判人员也应当回避。

4.与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件。这是对上述三种情形以外的概括性与兜底性规定，内容比较广泛，既可以是同学、朋友等友好关系，也可以是不睦关系，即与当事人有过仇隙、纠纷等。与当事人之间存在其他特殊关系并不必然需要回避，而必须达到影响案件公正处理的程度时，才应当回避，具体则由公安司法机关根据个案情形裁量决定。

5.接受当事人及其委托的人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托的人。刑事诉讼法第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据最高人民法院《解释》第24条的规定，审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：（1）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；（2）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；（3）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；（4）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（5）向本案当事人及其委托人借用款物的；（6）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。对上述几种情形的回避，当事人及其法定代理人应当提供相关证明材料。

6.参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员不能再担任本案的审判人员，或者参加过本案侦查的侦查人员，不能再担任本案的检察人员。最高人民检察院《规则》第30条规定，参加过本案侦查的侦查人员,不得承办本案的审查逮捕、起诉和诉讼监督工作。该规定适用于人民检察院书记员、司法警察和人民检察院聘请或指派的翻译人员和鉴定人。最高人民法院《解释》第25条第1款规定，参加过本案侦查、审查起诉的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人。

7.在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭成员，不能再参与本案其他程序的审判。最高人民法院《解释》第25条第2款规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人。对于第二审法院经过第二审程序裁定发回重审或者按照审判监督程序重新审理的案件，原审法院负责审理此案的原合议庭组成人员不得再参与对案件的审理。这一规定的主要目的在于，案件经同一人民法院重新审理时需要排除审判人员在之前的审理中产生的预断，因此需要之前该案件的审判人员回避。需要注意的是，最高人民法院《解释》第25条第2款也对此种回避事由作了例外规定，即发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员，无需因之前曾参与本案的审理程序而回避。

二、回避的种类

根据回避实施方式的不同，通常将回避划分为三种：自行回避、申请回避和指令回避。

1.自行回避。自行回避是指审判人员、检察人员、侦查人员等在刑事诉讼中遇有法定的回避情形时，主动要求退出诉讼活动的制度。

2.申请回避。申请回避是指当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人认为审判人员、检察人员、侦查人员等有法定应当回避的情形时，向人民法院、人民检察院或者公安机关等提出申请，要求他们退出诉讼活动的制度。申请回避是当事人及其法定代理人的一项重要诉讼权利，公安司法机关有义务保证当事人及其法定代理人充分有效行使这一权利，有义务告知当事人及其法定代理人享有申请回避权，并且不得以任何借口限制、阻碍或者剥夺当事人及其法定代理人对该权利的行使。为保障当事人在了解办案人员情况的基础上有效行使申请回避的权利，最高人民法院《解释》第26条和最高人民检察院《规则》第22条都明确规定，在告知当事人及其法定代理人申请回避的权利的同时，也要告知审判人员、检察人员及书记员的姓名等情况，以便其了解办案人员是否具有应当回避的事由。辩护人、诉讼代理人为维护当事人的合法权益，也可以申请相关人员回避。

3.指令回避。指令回避是指审判人员、检察人员、侦查人员等遇有法定的回避情形时，没有自行回避，当事人等也没有申请回避，其所在机关的有关组织或负责人可以依职权命令其退出案件诉讼活动的制度。

三、回避的适用人员

回避的适用人员是指在法律明确规定的回避情形下，应当回避的公安司法人员和其他人员的范围。属于这一范围内的人员，或者自行主动回避，或者由当事人等申请回避。当属于回避范围的人员有法定应当回避的情形而未自行回避，当事人等也没有提出申请要求他们回避时，有决定权的办案机关负责人或者组织应当指令有关人员回避。

根据刑事诉讼法第28条和第31条以及最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释的规定，适用回避制度的人员包括：（1）审判人员。审判人员指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。（2）检察人员。根据最高人民检察院《规则》第32条的规定，应当回避的检察人员包括检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。（3）侦查人员。包括具体侦查人员和对具体案件的侦查有权参与讨论和做出决定的负责人。（4）参与侦查、起诉、审判活动的书记员、翻译人员、鉴定人。

示例

林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。关于该案的回避，下列哪些选项是正确的？（2014年试卷二第67题）

A.一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，黄某的代理律师可申请其回避

B.一审书记员乙系林某的表弟而未回避，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审

C.一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者，应当回避

D.丁系二审合议庭成员，如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院，丁应当自行回避

【参考答案及简要提示】AB。本题综合考查了多种情形下回避的适用。常见错误是误选C项。有的考生认为C选项所提到的审判长系被害人的忠实读者，属于“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件”而应当回避的情形，但仅是被害人的忠实读者并不能成立“应当回避”情形。《刑事诉讼法》及司法解释规定这一兜底条款是为了涵盖司法实践中可能存在的其他可能影响公正审判的情形，但不能不区分情况随意扩大解释这一条款的适用范围。D项也是错误的，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员无需因为之前曾经审理该案而回避。

第二节 回避的程序

一、回避的期间

1.侦查、起诉阶段的回避。侦查人员、检察人员应当在相应的诉讼阶段及时告知当事人等有申请回避权。侦查人员具有应当回避情形的，应当自行提出回避申请，没有自行提出回避申请的，应当责令其回避，当事人等也可以申请其回避。检察人员应该回避而没有回避时，检察长或者检察委员会可以指令其回避，当事人等也可申请其回避。

2.审判阶段的回避。刑事诉讼法第182条第2款规定，在召开庭前会议的情况下，可以在庭前会议中就是否申请回避了解情况，听取意见。刑事诉讼法第185条明确规定，开庭时，审判长应当告知当事人等有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避。刑事诉讼法有关审判阶段适用回避的规定，既适用于第一审程序，也适用于第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序。

二、回避的申请、审查与决定

1.回避的申请。公安司法人员自行回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由。口头提出的，应当书面记录在案。当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人申请公安司法人员回避的，应当书面或者口头向公安司法机关提出，并说明理由或者提供有关证明材料。

无论是自行回避还是申请回避，被申请回避的人员一般应暂停参与本案的诉讼活动。但是，对侦查人员的回避在作出决定以前或者复议期间，侦查人员不能停止对案件的侦查工作，以免影响及时收集犯罪证据和查明案件事实。

2.回避的审查与决定。

回避的审查与决定主要分为以下几种情况：（1）审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、县级以上公安机关负责人决定。（2）人民法院院长的回避，由本院审判委员会决定。审判委员会讨论院长回避时，由副院长主持，院长不得参加。（3）检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。这里的公安机关负责人，是指公安机关的正职负责人，对公安机关副职负责人的回避，由正职负责人决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加。（4）书记员、翻译人员和鉴定人的回避，一般应当按照诉讼进行的阶段和所属机关，分别由公安机关负责人、检察长或法院院长决定。关于出庭检察人员的回避，最高人民法院《解释》第31条规定，当事人及其法定代理人在法庭上对出庭的检察人员提出回避申请的，人民法院应当休庭，并通知人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。

根据公安部《规定》第37条，被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、记录人和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。根据最高人民检察院《规则》第31条，被决定回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。

三、回避决定的复议

人民法院、人民检察院和公安机关处理回避问题应当使用“决定”的形式。回避的决定可以采用口头方式或者书面方式作出，采用口头方式的，必须将决定记录在案。对于自行回避和指令回避，回避决定的作出不需要告知当事人。有关回避的决定一经作出，一般立即发生法律效力。当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人对驳回申请的决定不服，可以申请复议一次。在复议主体作出复议决定前，不影响被申请回避的人员参与案件的办理。

1.对公安机关驳回回避申请的复议。公安机关作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人，如不服本决定，可以在收到《驳回申请回避决定书》后5日内向原决定机关申请复议一次。当事人等对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在5日内作出复议决定并书面通知申请人。

2.对检察机关驳回回避申请的复议。人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人，如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定后5日内向原决定机关申请复议一次。当事人等对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在3日内作出复议决定并书面通知申请人。

3.对法院驳回回避申请的复议。被驳回回避申请的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人对决定有异议的，可以在接到决定时申请复议一次。另外，对于不属于刑事诉讼法第28条和第29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

【本章主要法律规定】

1.刑事诉讼法第28～31条

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第23～34条

3.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第20～33条 本章主要内容为刑事回避制度及其程序。

1.回避的理由：法律规定实施回避所必须具备的根据，包括七种情形。

2.回避的种类：申请回避、自行回避和指令回避。

3.回避的适用人员：审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的书记员、翻译人员、鉴定人。

4.回避的程序：申请、决定和复议。

本章的难点是回避的理由和对于不同人员的回避由谁来决定。要求回避和申请复议的主体范围扩展为当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人。检察机关和法院在告知当事人及其法定代理人申请回避的权利的同时，同时也要告知审判人员、检察人员及书记员的姓名等情况。这些都是2012年《刑事诉讼法》修改所带来的新变化。

第六章 辩护与代理

第一节 辩护制度概述

一、辩护、辩护权与辩护制度

辩护，是指辩方（犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人）针对控方（公诉机关或者自诉人）对犯罪嫌疑人、被告人的指控，从实体和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由，以辨明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除刑事处罚，以及犯罪嫌疑人、被告人的程序权利受到侵犯，维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的诉讼活动。辩护与控诉相对应，是刑事诉讼中的一种防御性的诉讼活动。

辩护权是法律赋予受到刑事追诉的人针对所受到的指控进行反驳、辩解和申辩，以维护自身合法权益的一种诉讼权利。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼权利中最为基本的权利，在各项权利中居于核心地位。我国宪法第125条规定，被告人有权获得辩护。因此，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的一项宪法性权利。

刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉的不利地位，需要面对以国家强大的司法资源为后盾的侦控机关，处于一种天然的弱势地位，因此，为了保证及时查明案件事实，正确适用法律，准确、合法地惩罚犯罪者，保障无罪的人不受刑事追究，应当赋予并充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。辩护权，归纳起来有以下几个特点：第一，辩护权贯穿于整个刑事诉讼的过程中，不受诉讼阶段的限制；第二，辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及罪行轻重的限制；第三，辩护权不受案件调查情况的限制，无论案件事实是否清楚，证据是否确实充分，犯罪嫌疑人、被告人都依法享有辩护权；第四，辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人认罪态度的限制，无论他们是否认罪，是否坦白交代，均不能作为限制其辩护权的理由；第五，辩护权的行使不受辩护理由的限制，不管具体案件的犯罪嫌疑人、被告人是否具备充分合理的辩护理由，均不影响他们行使辩护权。 辩护制度，是法律规定的关于犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权和公安司法机关等有义务保障他们行使辩护权的一系列规则的总称，包括辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等等。在我国，刑事诉讼法是辩护制度的主要法律渊源，此外，宪法、律师法及相关司法解释也是辩护制度的重要渊源。2012年通过的新刑事诉讼法对辩护制度作了大幅修改，重点对辩护律师享有的一系列权利保障进行了完善。

二、有效辩护原则

有效辩护原则是辩护权的体现，也是对辩护权的保障。在刑事诉讼中，辩护应当对保护犯罪嫌疑人、被告人的权利具有实质意义，而不仅仅是形式上的，这就是有效辩护原则的基本要求。具体来说，有效辩护原则应当包括以下几个方面的内容：（1）犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼的当事人在整个诉讼过程中应当享有充分的辩护权；（2）允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护职责的辩护人为其辩护，这种辩护同样应当覆盖从侦查到审判甚至执行阶段的整个刑事诉讼过程；（3）国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权的充分行使，并通过设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人能够获得符合最低标准并具有实质意义的律师帮助。

有效辩护原则的确立，是人类社会文明、进步在刑事诉讼中的体现，体现了犯罪嫌疑人、被告人刑事诉讼主体地位的确立和人权保障的理念，还有助于强化辩方成为影响诉讼进程的重要力量，维系控辩平等对抗和审判方居中“兼听则明”的刑事诉讼构造。

三、辩护制度的意义

首先，辩护制度的设立有利于发现真相和正确处理案件。从收集证据的过程看，辩护制度可增强收集证据的全面性；从法官审查判断证据过程看，辩护制度有利于客观真相的揭示，同时有利于抑制法官的主观片面性和随意性。这些都有利于司法机关准确、及时地查明案情和正确适用法律，提高案件质量。

其次，辩护制度是实现程序正义的重要保障。辩护制度对于实现程序正义的作用突出表现在：有助于刑事诉讼中形成合理的诉讼结构；使被追诉者能够积极参与诉讼过程；有助于对被追诉者的合法权益进行保护；有助于对国家权力形成有力的监督和制约。在刑事诉讼中，程序正义的核心内容就是对被指控的人的个人权利加以保护，并对国家权力加以制约。辩护制度对于实现程序正义的作用是其意义的最重要体现。正是对这一意义的充分肯定，才使得辩护制度在现代刑事司法制度中具有不可动摇的地位。

最后，辩护制度对于法制宣传教育也有积极意义。在法庭上，通过控辩双方的辩论，可以使旁听群众了解案情，明辨是非，增强他们的法制观念，同时也能增强群众对判决的认同感，有利于树立司法权威。

第二节 我国辩护制度的基本内容

一、辩护的种类

（一）自行辩护

自行辩护是指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和辩解的行为。自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的重要方式，它贯穿于刑事诉讼的始终，无论是在侦查阶段，还是在起诉、审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人都有权自行辩护。

（二）委托辩护

委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或其他公民担任辩护人，协助其进行辩护。犯罪嫌疑人、被告人可以自己委托辩护人，犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

根据刑事诉讼法第33条的规定，犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人可分为以下两种情形：（1）公诉案件的犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。但侦查期间，只能委托律师担任辩护人。（2）被告人有权随时委托辩护人为自己辩护。

对于犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利，侦查机关、检察机关和人民法院负有告知义务：（1）侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；（2）人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；（3）人民法院自受理案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。告知可以采取书面或口头的形式。此外，犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求，转达的对象包括犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属，或者其指定的人员。被告人应当提供有关人员的联系方式。有关人员无法通知的，应当告知被告人。

（三）法律援助辩护

法律援助辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属因经济困难或者其他原因没有委托辩护人而向法律援助机构申请的，或者具备法定情形时由公检法机关直接通知法律援助机构，由法律援助机构指派律师为其提供辩护。根据刑事诉讼法第34条的规定，法律援助辩护具有以下几个特点：（1）法律援助辩护必须以犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人为前提。（2）法律援助辩护适用于从侦查、审查起诉到审判的整个刑事诉讼过程。（3）法律援助辩护只能由律师担任，其他人不得担任。

根据刑事诉讼法第34条和第267条的规定，法律援助辩护分为申请法律援助和通知法律援助两种类别：

1.申请法律援助，是指犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。对于在押的犯罪嫌疑人、被告人，办案机关收到其提出的法律援助申请后，应尽快转交所在地的法律援助机构。^注释1

2.通知法律援助，是指在具备法定情形时，由侦查机关、检察机关和人民法院直接通知法律援助机构指派律师提供辩护。通知法律援助具有强制性，一旦具备法定情形，根据案件所处的诉讼阶段，相应的办案机关承担通知法律援助机构的义务，而法律援助机构接到通知后应及时指派律师。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形时应当通知法律援助机构指派律师担任辩护人：（1）盲、聋、哑人；（2）未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；（3）可能被判处无期徒刑、死刑；（4）未成年人。此外，高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

对于犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助辩护的权利，办案机关负有告知义务。根据《解释》第39条，人民法院自受理案件之日起3日内，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，应当告知其可以申请法律援助；被告人属于应当提供法律援助情形的，应当告知其将依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。《规则》第36条规定，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，公诉部门应当告知犯罪嫌疑人如果经济困难或者其他原因没有聘请辩护人的，可以申请法律援助。对于属于通知法律援助情形的,应当告知犯罪嫌疑人有权获得法律援助。

根据六机关《规定》第5条，对于人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师提供辩护或者法律帮助的，法律援助机构应当在接到通知后3日以内指派律师，并将律师的姓名、单位、联系方式书面通知人民法院、人民检察院、公安机关。

二、辩护人的范围与人数

辩护人，是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或法律援助机构的指派，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。

1.可以担任辩护人的人。根据刑事诉讼法第32条的规定，辩护人的范围包括：

（1）律师。律师是指依照法定程序取得律师资格，并且经过登记注册，为社会提供法律服务的执业人员。虽然取得律师资格但未登记注册的，仍不得以律师身份接受委托担任辩护人。律师担任辩护人具有以下限制：律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业；审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后2年内，检察人员从人民检察院离任后2年内,不得以律师身份担任辩护人；现役军人成为犯罪嫌疑人、被告人的，可以聘请军队中的或者地方的律师作为辩护人；外国人、无国籍的犯罪嫌疑人、被告人委托律师辩护的，只能委托中国律师作为辩护人。

（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。由于我国目前律师的规模不能完全满足实际需要，为了有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，工会、妇联、共青团、学联等群众性团体以及犯罪嫌疑人、被告人所在单位，可以推荐执业律师以外的公民担任辩护人。

（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。所谓监护人，是指对未成年人和无行为能力或限制行为能力的精神病人承担保护其人身、财产和其他合法权益责任的人或单位。犯罪嫌疑人、被告人的亲属、朋友都可接受犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的委托担任辩护人。允许犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友担任辩护人，主要是考虑他们同犯罪嫌疑人、被告人关系比较亲近，比较了解情况，有助于协助其行使辩护权。

律师、人民团体、被告人所在单位推荐的人以及被告人的监护人、亲友，被委托为辩护人的，办案机关应当核实其身份证明和授权委托书。

2.不能担任辩护人的人。根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，下列人员不得担任辩护人：（1）正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人；（2）依法被剥夺、限制人身自由的人；（3）无行为能力或限制行为能力的人；（4）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；（5）人民陪审员；（6）与本案审理结果有利害关系的人；（7）外国人或者无国籍人。其中，上述第（4）、（5）、（6）、（7）项规定的人员，如果是被告人的监护人或者近亲属，由被告人委托担任辩护人的，也可以准许。

根据《解释》第36条和《规则》第39条的规定，审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后，或者检察人员从人民检察院离任后，不得担任原任职法院或检察院所办理案件的辩护人。审判人员和人民法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，检察人员的配偶、子女，不得担任其任职法院或检察院所办理案件的辩护人。但上述情况中如果是作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的，可以担任辩护人。

3.辩护人的人数。

刑事诉讼法第32条规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人，即一名犯罪嫌疑人、被告人最多可以委托两名辩护人。

在共同犯罪案件中，由于犯罪嫌疑人、被告人之间存在着利害关系，所以，一名辩护人不得同时接受两名以上同案犯罪嫌疑人、被告人的委托，作为他们的共同辩护人。同样基于利害关系的考虑，一名辩护人也不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。

三、辩护人的诉讼地位

辩护人在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。辩护人以自己的意志依法进行辩护，独立履行职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但不得为委托人谋求非法利益。关于辩护人的诉讼地位，主要应从以下几方面理解：

1.辩护人在刑事诉讼中只承担辩护职能，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。辩护人在刑事诉讼中一般不能检举、揭发犯罪嫌疑人、被告人已经实施的犯罪行为。

2.辩护人是独立的诉讼参与人。辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系，不同于诉讼代理人和当事人的关系。辩护律师参与诉讼是履行法律规定的职责，而不是基于犯罪嫌疑人、被告人的授权。虽然在委托辩护中，辩护人要在接受犯罪嫌疑人、被告人委托以后才能取得辩护资格，但是辩护人在接受委托以后，在法律上享有独立的诉讼地位，以自己的名义，根据对事实的掌握和对法律的理解，独立进行辩护，不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的约束，不是犯罪嫌疑人、被告人的“代言人”。

3.辩护人在刑事诉讼中所维护的是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而不是非法利益。因此，辩护人只能依据事实和法律为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，而不能为其当事人谋取非法利益，更不得教唆犯罪嫌疑人、被告人翻供，帮助犯罪嫌疑人、被告人威胁、引诱证人改变证言或者进行其他妨碍诉讼的活动。

四、辩护人的职责

刑事诉讼法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

1.从实体上为犯罪嫌疑人、被告人辩护，即根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，帮助公安司法机关全面了解案情，正确适用法律，依法公正处理案件。

2.从程序上为犯罪嫌疑人、被告人辩护。帮助犯罪嫌疑人、被告人依法正确行使自己的诉讼权利，并在发现犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利受到侵犯时，向公安司法机关提出意见，要求依法制止，或向有关单位提出控告。

3.为犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律帮助。辩护人应当解答犯罪嫌疑人、被告人提出的有关法律问题，为犯罪嫌疑人、被告人代写有关文书，案件宣判后，应当了解被告人的态度，征求其对判决的意见以及是否提起上诉等。

五、辩护人的权利

1.阅卷权。辩护律师行使阅卷权，无需办案机关的批准，而其他辩护人行使阅卷权则需要人民法院或人民检察院的许可。刑事诉讼法第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。这里需要注意几个问题：（1）案卷材料是指包括诉讼文书和证据材料在内的案卷中的所有材料。但合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。（2）复制案卷材料的具体方法包括复印、拍照、扫描等。（3）辩护人行使阅卷权的起始时间是人民检察院对案件审查起诉之日起。在审查起诉阶段，辩护人应当到人民检察院阅卷；案件起诉到人民法院后，辩护人应当到人民法院阅卷。（4）人民检察院和人民法院应当为辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利和充分的时间。辩护人、诉讼代理人复制案卷材料的，人民检察院和人民法院只收取工本费；法律援助律师复制必要的案卷材料的，应当免收或者减收费用。

赋予辩护人阅卷权，是为了保障辩护人能够更全面地了解案件情况和控方所掌握的证据材料，以更好的准备辩护。在侦查阶段，辩护律师虽然不享有阅卷权，但也可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，以准备辩护。根据六机关《规定》第6条，辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解的事项包括：犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况以及侦查机关延长侦查羁押期限等情况。

2.会见通信权。根据刑事诉讼法第37条的规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，应当携带律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，对于辩护律师携带上述材料的，看守所应当及时安排会见，保证辩护律师在48小时以内见到在押的犯罪嫌疑人、被告人。对于危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件和特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师在侦查期间要求会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信。

辩护律师可以同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，除涉嫌危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件和特别重大贿赂犯罪案件外，无需经办案机关许可，会见同样不被监听。

根据《规则》第45条的规定，有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（1）涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上,犯罪情节恶劣的；（2）有重大社会影响的；（3）涉及国家重大利益的。对于此类犯罪，犯罪嫌疑人被羁押或者监视居住的，人民检察院侦查部门应当在将犯罪嫌疑人送交看守所或者送交公安机关执行时书面通知看守所或者公安机关。辩护律师在侦查期间提出会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人的，人民检察院侦查部门应当提出是否许可的意见，在3日以内报检察长决定并答复辩护律师。^注释2

为保障特别重大贿赂犯罪辩护人的会见权，《规则》第46条还规定，特别重大贿赂犯罪案件，在有碍侦查的情形消失后，人民检察院应当通知看守所或者执行监视居住的公安机关和辩护律师，辩护律师可以不经许可直接会见犯罪嫌疑人。对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。

律师担任辩护人和其他人员担任辩护人在审前程序中所享有的会见通信权并不完全一致。根据《规则》第48条的规定，人民检察院许可律师以外的辩护人同在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人通信的，可以要求看守所或者公安机关将书信送交人民检察院进行检查。对于律师以外的辩护人申请查阅、摘抄、复制案卷材料或者申请同在押、被监视居住的犯罪嫌疑人会见和通信，具有下列情形之一的，人民检察院可以不予许可：（1）同案犯罪嫌疑人在逃的；（2）案件事实不清，证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人需要补充侦查的；（3）涉及国家秘密或者商业秘密的；（4）有事实表明存在串供、毁灭、伪造证据或者危害证人人身安全可能的。

3.调查取证权。

辩护人的调查取证权包括下列几种情形：

一是辩护律师向证人或者其他有关单位和个人取证。辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

二是辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。根据《解释》第50条的规定，辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。

三是辩护律师申请人民检察院、人民法院代为调查取证。根据最高人民检察院《规则》第52条，案件移送审查起诉后，辩护律师申请人民检察院收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；决定不予收集、调取的，应当书面说明理由。人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，辩护律师可以在场。根据最高人民法院《解释》第51条、第52条，辩护律师向证人或者其他有关单位、个人收集、调取与本案有关的材料，因证人或者有关单位、个人不同意，申请人民法院收集、调取，或者申请通知证人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当同意。而辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。人民法院对于辩护律师调查取证的申请，应当在5日内作出决定。人民法院收集、调取证据材料时，辩护律师可以在场。人民法院收集、调取证据材料后，应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制，并告知人民检察院。

四是辩护人申请人民检察院和人民法院调取未随案移送的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据。辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送的，可以申请人民法院调取，申请调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人。辩护人也可以申请人民检察院向公安机关调取。

4.申请解除期限届满的强制措施的权利。刑事诉讼法第97条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施期限届满的，有权要求解除强制措施。

5.获得通知权。获得通知权是指辩护人在办案机关进行相应诉讼活动时有接获相应通知的权利。刑事诉讼法第160条规定，公安机关侦查终结移送审查起诉时，应当同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。刑事诉讼法第182条规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人及其辩护人。人民法院应当在开庭3日以前将开庭的时间、地点通知辩护人。根据《解释》第44条，对于人民法院通知法律援助机构指派律师提供辩护的，应当将法律援助通知书、起诉书副本或者判决书送达法律援助机构；决定开庭审理的，除适用简易程序审理的以外，应当在开庭15日前将上述材料送达法律援助机构。法律援助通知书应当写明案由、被告人姓名、提供法律援助的理由、审判人员的姓名和联系方式；已确定开庭审理的，应当写明开庭的时间、地点。刑事诉讼法第196条规定，人民法院应当将判决书送达辩护人和诉讼代理人。

6.参加法庭调查和辩论权。在法庭调查阶段，辩护人在公诉人讯问被告人后经审判长许可，可以向被告人发问；经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问；法庭审理中，辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验。在法庭辩论阶段，辩护人可以对证据和案件情况发表意见并且可以和控方展开辩论。

7.提出意见权。提出意见权是指辩护人在不同诉讼阶段向办案机关提出辩护意见的权利。根据刑事诉讼法第86条和第269条的规定，人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。对未成年人审查批捕，必须听取辩护人意见。根据刑事诉讼法第159条的规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。根据刑事诉讼法第170条的规定，人民检察院审查起诉，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。根据刑事诉讼法第240条的规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

8.申诉控告权。根据刑事诉讼法第47条的规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，对情况属实的，通知有关机关予以纠正。《规则》第57条规定了可以申诉和控告的具体情形。根据《规则》第58条的规定，辩护人、诉讼代理人认为其依法行使诉讼权利受到阻碍向人民检察院申诉或者控告的，人民检察院应当在受理后10日以内进行审查，情况属实的，经检察长决定，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。

9.人身保障权。对于辩护人在履行辩护职责时涉嫌犯罪的，在应当追究刑事责任的同时，也应从保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的角度给予辩护人相应的人身保障。根据刑事诉讼法第42条第2款的规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。根据六机关《规定》第9条，公安机关、人民检察院发现辩护人涉嫌犯罪，或者接受报案、控告、举报、有关机关的移送，依照侦查管辖分工进行审查后认为符合立案条件的，应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查，或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。

10.保密权。根据刑事诉讼法第46条的规定，辩护律师对于在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。从保守委托人秘密的角度，辩护律师的这项权利同时也是其应当履行的义务。

11.拒绝辩护权。如果遇有当事人委托事项违法或者委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的情形，律师有权拒绝辩护。

六、辩护人的义务

根据刑事诉讼法及相关司法解释，辩护人的义务主要包括：（1）辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。否则，应当依法追究法律责任。（2）辩护人接受委托后，应当及时告知办理案件的机关其接受委托的情况。根据《解释》第46条，审判期间，辩护人接受被告人委托的，应当在接受委托之日起3日内，将委托手续提交人民法院。法律援助机构决定为被告人指派律师提供辩护的，承办律师应当在接受指派之日起3日内，将法律援助手续提交人民法院。（3）辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院，以避免对不必要的案件进行侦查和审查起诉，节约司法资源。（4）辩护律师对在执业活动中知悉的委托人或者其他人，准备或正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关，但公安司法机关应当为辩护律师保密。（5）会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，应当遵守看管场所的规定。（6）参加法庭审判时要遵守法庭秩序。（7）未经人民检察院或者人民法院许可，不得向被害人或被害人提供的证人收集与本案有关的材料。（8）不得违反规定会见法官、检察官以及其他有关工作人员；向法官、检察官以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官以及其他有关工作人员依法办理案件。

示例

刘某涉嫌特别重大贿赂犯罪被指定居所监视居住，律师洪某担任其辩护人。关于洪某在侦查阶段参与刑事诉讼，下列哪些选项是正确的？（2014年卷二第68题）

A.会见刘某应当经公安机关许可

B.可申请将监视居住的地点变更为刘某的住处

C.可向刘某核实有关证据

D.会见刘某不受监听

【参考答案及简要提示】BD。本题以指定居所监视居住为背景考察了辩护律师的权利。A项和B项较易混淆。A项的陷阱在于，贿赂犯罪的侦查机关系检察机关，公安机关只是指定居所监视居住的执行机关，律师会见需经侦查机关的许可。有的考生漏选了B项，是因为对于变更强制措施理解过于狭窄。律师帮助犯罪嫌疑人申请变更强制措施是为了改善犯罪嫌疑人的处遇，将某一强制措施的具体执行方式予以变更也属于变更强制措施。C项错误是因辩护律师只有自案件移送审查起诉之日起，才可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。D项正确。

七、拒绝辩护

刑事诉讼中有两种拒绝辩护：一种是犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护人为其辩护；另一种是律师拒绝继续为犯罪嫌疑人、被告人辩护。

1.犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护人为其辩护。刑事诉讼法第43条规定，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为其辩护，也可以另行委托辩护人辩护。辩护权的主体是犯罪嫌疑人和被告人，辩护权从根本上讲是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，辩护人的辩护权源于犯罪嫌疑人、被告人。所以，刑事诉讼法对犯罪嫌疑人、被告人的拒绝辩护权没有作出理由限制，一经提出，就应当生效。虽然刑事诉讼法未对侦查、审查起诉阶段拒绝辩护做出规定，但由于犯罪嫌疑人在侦查阶段即可委托辩护人，如果犯罪嫌疑人在侦查阶段、审查起诉阶段拒绝辩护人继续辩护或要求更换辩护人，也应当参照本条规定进行处理。

对于由法律援助机构指派律师担任辩护人的，犯罪嫌疑人、被告人坚持自己行使辩护权，拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，有正当理由的，应当准许。犯罪嫌疑人、被告人如果属于盲、聋、哑人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，可能被判处无期徒刑、死刑和未成年人的，犯罪嫌疑人、被告人需另行委托辩护人，或者通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。

2.律师拒绝继续为犯罪嫌疑人、被告人辩护。我国律师法第32条规定，律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。可见，与犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护不同，律师拒绝继续为犯罪嫌疑人、被告人辩护具有严格的法定条件。

八、辩护词的基本格式与写法

辩护词是辩护人在法庭辩论中的首轮发言。辩护词的目的在于向法庭发表维护被告人权益的结论性辩护意见，是辩护人在刑事诉讼中实现其辩护职能的重要手段。辩护词一般包括首部、正文、结束语三部分。

1.首部。

辩护词的首部主要包括三部分，即标题、对审判人员的称呼和前言。前言部分应当说明：第一，辩护人出庭的合法性，即是受被告人的委托还是受法律援助机构的指派。实践中，还需要说明是受哪一律师事务所的指派。第二，简要介绍辩护人在开庭前所做的工作，如查阅案卷、会见被告人、调查了解案情等，以便向法庭表明，自己的辩护意见是有根据的。第三，也可在前言部分开门见山地提出关于该案的基本观点，对法庭调查作简要交代。首部应当简明扼要，既要旗帜鲜明地表明辩护观点，又能够给人留下深刻的印象，为进入正文部分做好准备。

2.正文。

正文包括辩护理由和辩护意见。正文是辩护词的核心部分，是辩护人对案件辩护意见全面、系统的论证。要重点说明和论证提出的辩护观点，摆事实、讲道理、引用事实和法律来论证自己的观点，反驳起诉书的指控。具体内容因案而异。

在正文部分的写作中，确定辩护论点是非常重要的。一般而言，确定辩护论点有如下几种情况：（1）对起诉书指控的犯罪事实，没有证据证明存在，行为人的行为不构成犯罪的，或者指控被告人犯罪事实不清楚，证据不充分，指控罪名不能成立的，应当作无罪辩护。（2）对起诉书指控被告人的犯罪行为，如果构成犯罪，但依法应当从轻、减轻或免除刑事责任的，应当作从轻、减轻或免除刑事责任的辩护。（3）对被告人的行为已经构成犯罪，但依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的，应当作不追究刑事责任的辩护。（4）对事实清楚、证据确实、充分，但定性不准、适用法律不当的，应当从案件性质方面进行辩护。（5）对办案机关违反法定程序的，可以作程序性辩护。例如，应当排除的非法证据未予排除。

概括起来，辩护词的具体内容和范围主要包括下列几个方面：（1）起诉书指控被告人的犯罪事实能否成立；（2）被告人是否已经达到刑事责任年龄，有无不负刑事责任等其他不应当追究其刑事责任的情形；（3）起诉书对案件定性和认定的罪名是否准确，适用的法律条文是否恰当；（4）被告人有无法律规定的从轻、减轻或者免除刑罚的情节，有无酌情考虑的从轻或者减轻判处的情节；（5）证据与证据之间，证据与被告人口供之间是否存在矛盾；（6）被告人主观上是故意还是过失，是否属于意外事件，被告人的行为是否属于正当防卫或紧急避险；（7）共同犯罪案件中，对主犯、从犯、胁从犯的划分是否清楚；（8）诉讼程序是否合法等。

3.结束语。

结束语主要包括两个方面的内容：一是对自己的发言作一小结，提出结论性的意见，强化辩护观点；二是就被告人的定罪量刑问题向法庭提出意见和建议。结束语要求简明扼要，观点明确。这一部分应当起到画龙点睛的作用。

撰写辩护词应当注意以下几点：

1.实事求是原则。辩护词必须有事实依据，任何情况下都不得歪曲事实；辩护词中引用法律条文务必准确无误，任何情况下都不得恶意歪曲或者曲解法律。

2.准备工作充分。辩护人接受委托后，要进行必要的准备辩护工作，如研究起诉书、查阅案卷材料、会见犯罪嫌疑人、被告人、进行调查和收集证据等，以全面、深入、细致地收集和分析一切有利于被告人的证据材料，为写好辩护词做好充分的准备工作。

3.语言注意分寸。辩护词作为针对性、辩驳性的法律文书，应当从维护被告人合法权益的角度出发，全面提出无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除被告人刑事责任的意见，不能把辩护词变成对被告人的控诉书。

4.行文严谨。辩护词应当做到论点明确、论证充分、突出重点、结构严谨、层次分明、用语流畅、用词准确、简洁。

第三节 法律援助制度

（参见“司法制度和法律职业道德”第四章第七节）

第四节 刑事代理

一、刑事代理的含义和种类

刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。从诉讼地位上看，刑事诉讼中的代理人是以被代理人的名义参加诉讼的，而不是以自己的名义进行诉讼，其代理活动必须根据被代理人的意志，维护其合法权益。同时，诉讼代理人必须在被代理人的授权范围内进行诉讼，超过授权范围进行诉讼活动所产生的结果，除非得到被代理人的追认，否则被代理人不予承担。

从刑事代理产生的方式看，刑事诉讼中的代理可分为两种：一是法定代理，即基于法律规定而产生的代理；二是委托代理，即基于被代理人的委托、授权而产生的代理。法定代理与委托代理在其代理人的范围、权利和义务等方面有所不同。其相同点在于：所有代理人都必须在代理权限范围内进行活动；代理人在权限范围内的诉讼行为，与委托人自己的诉讼行为具有同等的法律效力；代理人合法代理的法律后果都由被代理人承担。

从刑事代理的委托主体看，刑事诉讼中的代理主要有：公诉案件被害人的代理，自诉案件的代理，附带民事诉讼当事人的代理，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的代理和依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中的代理五种情况。

1.公诉案件被害人的代理。公诉案件中被害人的代理是指律师或其他公民接受公诉案件中被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，担任被害人的代理人，代表被害人参加诉讼活动。

根据刑事诉讼法的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。根据《规则》第55条的规定，被害人有法定代理人的，人民检察院应当告知其法定代理人；没有法定代理人的，应当告知其近亲属。法定代理人或者近亲属为2人以上的,可以只告知其中1人,告知时应当按照刑事诉讼法第106条第3、6项列举的顺序择先进行。公诉案件被害人的代理，具有如下特点：（1）公诉案件被害人委托代理人，可以由被害人本人委托，也可以由其法定代理人或近亲属委托，其他人无权为被害人委托代理人。（2）自案件移送审查起诉之日起，被害人有权委托诉讼代理人。也就是说，公诉案件在侦查阶段，被害人不能委托代理人。

被害人的诉讼代理人在刑事诉讼中只能代理行使法律赋予被害人的全部或部分的诉讼权利。被害人的诉讼代理人的具体代理权限，取决于每个案件具体代理范围的授权，以委托代理协议中的规定为依据，可以全权代理，也可以部分代理。

2.自诉案件的代理。自诉案件的代理，是指在刑事自诉案件中，律师或其他公民接受自诉人或其法定代理人的委托，作为代理人参加诉讼。刑事诉讼法规定，自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，并告知如果经济困难的，可以申请法律援助。

律师在担任自诉人的代理人时，主要负责以下工作：（1）审查是否构成犯罪。刑事自诉案件的代理人接受委托时，往往是在法院受理自诉案件之前。因此，自诉案件的代理人首先要认真听取委托人对案件的叙述，查看有关证据，分析被告人的行为是否构成犯罪，然后根据不同情况决定接受代理或者不接受代理，或者告知到有管辖权的部门去控告或起诉。（2）办理委托手续。签订委托合同时要注明刑事自诉委托合同，并明确代理权限。（3）代写诉状。接受委托后，承办律师要代自诉人写自诉状。（4）调查。刑事诉讼法规定，代理律师有权收集、查阅与本案有关的材料；有权到人民法院查阅检察院不起诉而被害人提起自诉后，人民检察院移送到人民法院的有关案卷材料，了解案情。（5）开庭前与委托人交换意见。（6）确定代理意见，撰写代理词。（7）出庭支持控告。

在刑事自诉案件中，被告人依法有权提起反诉。自诉案件中自诉人的代理人，在诉讼中代表自诉人行使控诉职能。但是当被告人对其提起反诉后，本诉的自诉人又成了反诉中的被告人，本诉中自诉人委托的代理人，也可以接受反诉的被告人的委托做他的辩护人，即由行使控诉职能转变为兼行控诉与辩护职能。同样，自诉案件的被告人提起反诉，其原来承担辩护职能的辩护人也可以成为既承担控诉职能又承担辩护职能的代理人及辩护人。反诉案件的代理人，一般都具有双重身份，既是被告人的辩护人，又是反诉的诉讼代理人。因此，必须办理双重委托手续，明确代理权限。

3.附带民事诉讼当事人的代理。附带民事诉讼中的代理是指接受附带民事诉讼当事人及其法定代理人的委托，以诉讼代理人的身份进行诉讼活动。刑事诉讼法规定，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，并告知如果经济困难的，可以申请法律援助。

律师在附带民事诉讼中的代理，实质上是民事诉讼代理。但附带民事诉讼代理人也有特殊之处，例如，附带民事诉讼的代理人可能身兼数职，比如既担任被告人的辩护人，又担任反诉中反诉人的代理人等。

律师在附带民事诉讼代理中，还要注意以下问题：（1）担任附带民事诉讼原告代理人的律师，要注意追究被告人的刑事和民事两种责任。（2）担任附带民事诉讼代理人的律师，既要积极保护被代理人的合法权益，又要从实际出发，使赔偿合情合理。

4.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的代理。根据刑事诉讼法第281条第2款的规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加人民法院对人民检察院提出的没收违法所得申请的审理程序，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。

5.强制医疗程序中的代理。刑事诉讼法确立的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”也涉及代理问题。刑事诉讼法第286条规定，人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。

二、诉讼代理人的范围、职责和权利

1.诉讼代理人的范围。在刑事诉讼中，委托诉讼代理人的范围，与辩护人的范围相同，即有权委托诉讼代理人的人可以在下列人中委托一至二人作为诉讼代理人：律师；人民团体或者被代理人所在单位推荐的人；被代理人的监护人、亲友。同样，不能担任辩护人的人，也不能被委托为诉讼代理人。

2.诉讼代理人的职责。诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。

3.诉讼代理人的权利。根据刑事诉讼法和最高人民法院《解释》的相关规定，诉讼代理人享有以下权利：（1）经人民检察院、人民法院许可，可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情。在审查起诉阶段，可以到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料；在审判阶段，可以到人民法院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。（2）调查取证权。律师担任代理人的，可以进行调查取证，也可以申请人民检察院、人民法院调查取证。具体程序参照辩护人申请人民检察院、人民法院调查取证程序适用。非律师担任代理人的，不享有调查取证权。（3）申诉、控告权。诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。具体申诉、控告程序与辩护人相同。

三、代理词的基本格式与写法

代理词是代理律师在法庭辩论阶段发表的，以维护委托人合法权益为目的，表明代理人对案件处理意见的诉讼文书。相对于其他诉讼文书，代理词的写法比较灵活，并没有统一的格式，大体上仍然是由首部、正文和尾部三部分组成。首部、尾部的写法与辩护词大体相同。

撰写代理词正文，应当着重注意下列问题：（1）以事实为依据，以法律为准绳，围绕诉讼请求进行准确、详尽而深入的剖析。（2）根据案件具体情况，抓住争执点，鲜明地提出代理意见，并围绕这一观点从多角度、多侧面展开论证。要从事实、证据、法理、逻辑等多方面进行分析。（3）代理词应当随着诉讼进程不断修改、充实和完善，注意根据法庭上出现的新情况适时修改和补充。（4）代理词的语言应当生动、简练，论点明确，逻辑性强；客观、全面，重点突出；通俗易懂，用词恰当，又留有余地。

【本章主要法律规定】

1.刑事诉讼法第32～47条

2.律师法第31～42条

3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第4～10条

4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第35～60条

5.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第34～60条 本章主要内容是刑事辩护制度与刑事代理制度。刑事辩护制度包括辩护的种类、辩护人的范围与人数、辩护人的诉讼地位、辩护人的职责、辩护人的权利、辩护人的义务、拒绝辩护、辩护词的写法等；刑事代理制度包括刑事代理的种类、代理人的范围、代理人的职责和权利、代理词的写法等。

本章的难点在于法律援助辩护和辩护人的各项权利。对于法律援助辩护，应当注意掌握申请法律援助辩护和通知法律援助辩护适用的不同情形及具体程序。对于辩护人的权利，应当注意掌握阅卷权、会见通信权、调查取证权、提出意见权、申诉控告权和人身保障权的具体内容与行使方式。

• 注释1：《解释》规定的人民法院转交期间为“二十四小时”；《规则》规定的人民检察院转交期间为“三天”；公安部《规定》规定的公安机关转交期间为“二十四小时”。

• 注释2：关于危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的范围，请参见本教材“管辖”一章。