1.本样式根据刑事诉讼法第225条第3项、第227条和最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第7条第1款第2项的规定制定，供第二审人民法院在受理当事人不服一审判决提出上诉或者人民检察院提出抗诉的刑事案件后，经审理认为，原判决事实不清楚或者证据不足，或者违反法律规定的诉讼程序，决定撤销原判，发回重新审判时使用。

    2.由于发回重审的裁定只解决程序问题，没有对案件的实体问题作出处理，因此，不需具体叙述原判认定的事实、证据、理由和上诉、抗诉的意见和理由等。对于其核心内容，只需在案件的由来段中，用最精练的文字，即“以……为由，提出上诉（或者抗诉）”表述即可。

    3.本样式是按公诉案件的被告人提出上诉且未经开庭审理而设计的。如果条件变化，首部各项如何改动，可参阅第二审改判用的刑事判决书样式及其说明。

    六、第二审程序的审理期限

    根据刑事诉讼法第232条的规定，第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在2个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第156条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长2个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定。

    示例

    甲乙丙三人共同实施故意杀人，一审法院判处甲死刑立即执行、乙无期徒刑、丙有期徒刑10年。丙以量刑过重为由上诉，甲和乙未上诉，检察院未抗诉。关于本案的第二审程序，下列哪一选项是正确的？（2014年试卷二第38题）

    A.可不开庭审理

    B.认为没有必要的，甲可不再到庭

    C.由于乙没有上诉，其不得另行委托辩护人为其辩护

    D.审理后认为原判事实不清且对丙的量刑过轻，发回一审法院重审，一审法院重审后可加重丙的刑罚

    【参考答案及简要提示】 B。本题考查的是共同犯罪案件第二审程序的审理方式以及审理后的处理。我国刑事诉讼法规定了第二审程序的两种审理方式：开庭审理与不开庭审理。根据《刑事诉讼法》第223条规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（1）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（2）被告人被判处死刑的上诉案件；（3）人民检察院抗诉的案件；（4）其他应当开庭审理的案件。《解释》第317条第2款进行了进一步的细化规定：被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。在本案中，甲被判处死刑立即执行，虽然甲未上诉，但全案的第二审程序应开庭审理，因此A选项错误。

    根据《解释》第323条的规定，对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭，因此B选项正确。

    根据《解释》第316条第2款的规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。因此C选项错误。

    根据上诉不加刑原则，《解释》第325条第1项规定，同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚。另外，《解释》第327条规定，被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。根据上述两条规定，由于检察机关未抗诉，所以即使将案件发回一审法院重审，除非检察机关补充起诉，也不得加重对丙的刑罚，D选项错误。

    第四节 查封、扣押、冻结财物及其处理

    一、查封、扣押、冻结财物及其处理

    根据刑事诉讼法第234条、最高人民法院《解释》及有关规定，公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的财物，应做以下处理：

    对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。

    查封不动产、车辆、船舶、航空器等财物，应当扣押其权利证书，经拍照或者录像后原地封存，或者交持有人、被告人的近亲属保管，登记并写明财物的名称、型号、权属、地址等详细情况，并通知有关财物的登记、管理部门办理查封登记手续。

    扣押物品，应当登记并写明物品名称、型号、规格、数量、重量、质量、成色、纯度、颜色、新旧程度、缺损特征和来源等。扣押货币、有价证券，应当登记并写明货币、有价证券的名称、数额、面额等，货币应当存入银行专门账户，并登记银行存款凭证的名称、内容。扣押文物、金银、珠宝、名贵字画等贵重物品以及违禁品，应当拍照，需要鉴定的，应当及时鉴定。对扣押的物品应当根据有关规定及时估价。

    冻结存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，应当登记并写明编号、种类、面值、张数、金额等。

    对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照、鉴定、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。

    审判期间，权利人申请出售被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产，人民法院经审查，认为不损害国家利益、被害人利益，不影响诉讼正常进行的，以及扣押、冻结的汇票、本票、支票有效期即将届满的，可以在判决、裁定生效前依法出售，所得价款由人民法院保管，并及时告知当事人或者其近亲属。

    对作为证据使用的实物，包括作为物证的货币、有价证券等，应当随案移送。第一审判决、裁定宣告后，被告人上诉或者人民检察院抗诉的，第一审人民法院应当将上述证据移送第二审人民法院。对不宜移送的实物，应当根据情况，分别审查以下内容：（1）大宗的、不便搬运的物品，是否随案移送查封、扣押清单，并附原物照片和封存手续，注明存放地点等；（2）易腐烂、霉变和不易保管的物品，查封、扣押机关变卖处理后，是否随案移送原物照片、清单、变价处理的凭证（复印件）等；（3）枪支弹药、剧毒物品、易燃易爆物品以及其他违禁品、危险物品，查封、扣押机关根据有关规定处理后，是否随案移送原物照片和清单等。不宜移送的实物，应当依法鉴定、估价的，还应当审查是否附有鉴定、估价意见。对查封、扣押的货币、有价证券等未移送的，应当审查是否附有原物照片、清单或者其他证明文件。

    法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。

    对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。

    查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领；无人认领的，应当公告通知；公告满3个月无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还；原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款。对侵犯国有财产的案件，被害单位已经终止且没有权利义务继受人，或者损失已经被核销的，查封、扣押、冻结的财物及其孳息应当上缴国库。

    随案移送的或者人民法院查封、扣押的财物及其孳息，由第一审人民法院在判决生效后负责处理。涉案财物未随案移送的，人民法院应当在判决生效后10日内，将判决书、裁定书送达查封、扣押机关，并告知其在一个月内将执行回单送回。

    对冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产判决没收的，第一审人民法院应当在判决生效后，将判决书、裁定书送达相关金融机构和财政部门，通知相关金融机构依法上缴国库并在接到执行通知书后15日内，将上缴国库的凭证、执行回单送回。

    查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。

    二、违法处理查封、扣押、冻结财物的法律责任

    司法工作人员贪污、挪用或者私自处理被查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。

    第五节 在法定刑以下判处刑罚的核准程序

    最高人民法院《解释》规定，根据刑法第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理：

    1.被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。

    2.被告人上诉或者人民检察院抗诉的案件，应当依照第二审程序审理。第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照上述第1项规定层报最高人民法院核准。

    报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送判决书、报请核准的报告各5份，以及全案卷宗、证据。

    对在法定刑以下判处刑罚的案件，最高人民法院予以核准的，应当作出核准裁定书；不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。

    依照规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。

    最高人民法院和上级人民法院复核在法定刑以下判处刑罚案件的审理期限，参照第二审程序的审理期限。

    【本章主要法律规定】

    1.刑事诉讼法第216～234条

    2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第36条

    3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第299～340条，第359～370条

    4.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第472～480条，第582～590条

    1. 学习本章，要了解上诉与抗诉的概念，全面审查原则、上诉不加刑原则的概念。要理解上诉、抗诉的主体范围、理由、期限，全面审查原则、上诉不加刑原则的内容，第二审程序的审理方式、程序和审理后的处理，二审对刑事附带民事诉讼案件和自诉案件的处理，以及查封、扣押、冻结财物及其处理程序。

    第十七章 死刑复核程序

    第一节 死刑复核程序概述

    一、死刑复核程序的概念

    死刑复核程序，是我国刑事诉讼法规定的一种独立于普通审判程序之外的特别审查核准程序。这一特别程序体现了立法者对死刑案件极其审慎的态度，能够最大限度地防止和纠正死刑案件可能发生的偏差和错误，从程序上保证死刑案件的质量，统一死刑适用标准，贯彻少杀、慎杀，防止错杀的方针。

    死刑复核程序是指有核准权的人民法院对已经判处死刑的案件进行复查核准应遵循的一种特别审判程序。我国死刑复核程序的任务是，由享有复核权的人民法院对下级人民法院报请复核的死刑判决、裁定，在认定事实和适用法律上是否正确进行全面审查，依法作出是否核准死刑的决定。因此，对死刑案件进行复核时，必须完成两项任务：一是查明原审裁判认定的犯罪事实是否清楚，据以定罪的证据是否确实、充分，罪名是否准确，量刑（死刑、死缓）是否适当，程序是否合法；二是依据事实和法律，作出是否核准死刑的决定并制作相应的司法文书，以核准正确的死刑判决、裁定，纠正不适当或错误的死刑判决、裁定。死刑复核程序以其独特的审判对象和核准权的专属性等特征既区别于普通程序，又不同于其他特殊程序。

    二、死刑复核程序的特点

    1.审理对象特定。死刑复核程序只适用于判处死刑的案件，包括判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的案件。只有死刑案件才需要经过死刑复核程序，没有被判处死刑的案件无需经过这一程序。这种审理对象的特定性使死刑复核程序既不同于普通审判程序——一审和二审程序，也不同于另一种特殊审判程序——审判监督程序。

    2.死刑复核程序是死刑案件的终审程序。一般刑事案件经过第一审、第二审程序以后，判决就发生法律效力。而死刑案件除经过第一审、第二审程序以外，还必须经过死刑复核程序。只有经过复核并核准的死刑判决才发生法律效力。从这一意义上说，死刑复核程序是两审终审制的一种例外。

    3.所处的诉讼阶段特殊。死刑复核程序的进行一般是在死刑判决作出之后，发生法律效力并交付执行之前。相比较而言，第一审程序、第二审程序审理时间是在起诉之后，二审判决之前；审判监督程序则是在判决、裁定发生法律效力之后。

    4.核准权具有专属性。依据刑事诉讼法的规定，有权进行死刑复核的机关只有最高人民法院和高级人民法院。

    5.程序启动上具有自动性。第一审程序和第二审程序的启动都遵循不告不理原则：只有检察机关提起公诉或者自诉人提起自诉，人民法院才能启动第一审程序；只有检察机关提起抗诉或者被告人、自诉人提起上诉，人民法院才能启动二审程序。而死刑复核程序的启动既不需要检察机关提起公诉或者抗诉，也不需要当事人提起自诉或上诉，只要二审法院审理完毕或者一审后经过法定的上诉期或抗诉期被告人没有提出上诉、检察院没有提起抗诉，人民法院就应当自动将案件报送高级人民法院或最高人民法院核准。

    6.报请复核方式特殊。依照法律有关规定，报请复核应当按照法院的组织系统逐级上报，不得越级报核。

    第二节 判处死刑立即执行案件的复核程序

    一、死刑案件的核准权

    死刑核准权是死刑复核程序中最核心的问题，关系到设立这一程序的根本目的能否得以实现，关系到死刑复核程序能否真正发挥防止错杀无辜和罚不当罪的作用。

    新中国成立以来，死刑核准权经历了一个复杂的变化过程。在新中国成立初期，虽然系统的司法体制尚未完全建立，但国家有关部门仍规定，死刑案件必须经核准才能执行。死刑核准权由高级人民法院和最高人民法院分工行使。1957年7月15日，第一届全国人民代表大会第四次会议经讨论决定：今后一切死刑案件，都由最高人民法院判决或核准，从而在新中国成立后第一次将死刑案件的核准权全部收归最高人民法院。1958年5月29日，最高人民法院对死缓案件的核准权作出规定：凡是由高级人民法院判处或者审核的死刑缓期执行案件，一律不再报最高人民法院核准，从而第一次确立了死缓和死刑立即执行的核准权由高级人民法院和最高人民法院分别行使的做法。1966年“文化大革命”开始后，死刑复核程序与其他法律制度一样受到冲击，死刑核准权被下放给各省、直辖市、自治区革命委员会。

    1979年7月1日，新中国第一部刑事诉讼法正式颁布。该法第144条要求，死刑立即执行必须由最高人民法院核准。但这一规定实施不到两个月，国家有关部门就不断作出例外规定：

    第一次是1980年2月12日，第五届全国人大常委会第十三次会议批准最高人民法院和最高人民检察院的建议，同意在1980年内对现行的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准。

    第二次是1981年6月，第五届全国人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准权问题的决定》，规定在1981～1983年之间，对犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑后被告人不上诉、经高级人民法院核准的，以及由高级人民法院一审判处死刑、被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。

    第三次是1983年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，将该法第13条修改为：死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、抢劫、强奸、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市高级人民法院行使。据此，最高人民法院于1983年9月7日发布了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，规定：在当前严厉打击刑事犯罪活动期间，为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子，除由最高人民法院判处死刑的案件以外，各地对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件判处死刑的，仍应由高级人民法院复核同意后，报最高人民法院核准；对杀人、抢劫、强奸、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准权，最高人民法院依法授权由省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。

    第四次是1991～1997年之间，最高人民法院以“通知”的形式分别授予云南、广东、广西、甘肃、四川和贵州高级人民法院对毒品犯罪判处死刑案件（本院判决的和涉外的毒品犯罪死刑案件除外）核准权。

    第五次是1997年。1996年修改的刑事诉讼法和1997年修改的刑法都要求死刑立即执行案件的核准权必须由最高人民法院行使，但在1997年9月26日，最高人民法院又发出通知，规定：除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章规定的犯罪，判处死刑案件（本院判决的和涉外的除外）的核准权，本院依据人民法院组织法第13条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港澳台地区死刑案件在一审宣判前仍需报本院内核。对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分案件核准权外，其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后，仍应报本院核准。

    死刑立即执行案件的核准权由最高人民法院行使，在必要的时候最高人民法院将其授予高级人民法院和解放军军事法院，简称“下放”。这既体现了国家对适用死刑的严肃慎重，又体现了原则性与灵活性相结合的原则，对于依法从重从快打击最严重的犯罪，维护社会秩序，保护公民的人身权利、财产权利及其他合法权益有一定的意义。但这一做法也存在不少问题：一是下放的时间太长。自1980年2月12日第五届全国人大常委会第十三次会议第一次批准下放以来，死刑案件的核准权就从来没有收回最高人民法院，最高人民法院自此从未完整地行使过死刑立即执行案件的核准权。二是下放的范围太广。按照最高人民法院于1997年9月26日发布的通知的规定，绝大多数死刑案件的核准权都被授予高级人民法院，应当由最高人民法院核准的死刑案件在全部死刑案件中只占少数。三是授权高级人民法院核准的死刑案件的核准程序名存实亡。由于高级人民法院通常是死刑案件的二审法院，因而司法实践中高级人民法院通常将二审程序与死刑复核程序合二为一，在作出二审裁定后，直接在裁定书上标明“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本裁定即为核准死刑的裁定”，而不再进行死刑复核，导致死刑复核程序实际上被取消，这种状况不利于确保死刑的正确适用和防止错杀。

    在社会各界的大力呼吁下，2006年10月31日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议讨论通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》（以下简称《决定》），《决定》将人民法院组织法第13条规定的“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”修改为：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”由于《决定》自2007年1月1日起施行，因而这意味着自2007年1月1日起，死刑立即执行案件的核准权由最高人民法院统一行使。为了贯彻《决定》的要求，最高人民法院于2006年12月13日发布了《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，规定：（1）自2007年1月1日起，最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会有关决定和人民法院组织法原第13条的规定发布的关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知，一律予以废止。（2）自2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判处和裁定的，应当报请最高人民法院核准。（3）2006年12月31日以前，各高级人民法院和解放军军事法院已经核准的死刑立即执行的判决、裁定，依法仍由各高级人民法院、解放军军事法院院长签发执行死刑的命令。

    二、判处死刑立即执行案件的报请复核

    根据刑事诉讼法、六机关《规定》、第十届全国人民代表大会常务委员会的《决定》、四机关《意见》（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》）以及最高人民法院《解释》等，最高人民法院核准的死刑立即执行案件的报请复核应当遵循以下要求：

    1.中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后10日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后10日内报请最高人民法院核准；不同意的，应当依照第二审程序提审或者发回重新审判。

    中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，但共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉时，依据最高人民法院《关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》的相关规定，应当适用如下程序处理：中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，共同犯罪的其他被告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对全案进行审查，并对涉及死刑之罪的事实和适用法律依法开庭审理，一并处理；中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，仅附带民事诉讼原告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核，作出是否同意判处死刑的裁判。

    2.中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人上诉或者人民检察院抗诉，高级人民法院裁定维持的，应当在作出裁定后10日内报请最高人民法院核准。

    3.高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，应当在上诉、抗诉期满后10日内报请最高人民法院核准。

    三、判处死刑立即执行案件报请复核的材料及要求

    报请复核的死刑案件，应当一案一报。报送的材料包括报请复核的报告，第一、二审裁判文书，死刑案件综合报告各五份以及全部案卷、证据。死刑案件综合报告，第一、二审裁判文书和审理报告应当附送电子文本。同案审理的案件应当报送全案案卷、证据。曾经发回重新审判的案件，原第一、二审案卷应当一并报送。

    1.报请复核报告应当包括下列内容：（1）案由；（2）简要案情；（3）审理过程；（4）判决结果。

    2.死刑案件综合报告包括下列内容：（1）被告人、被害人的基本情况。被告人有前科或者曾受过行政处罚的，应当写明；（2）案件的由来和审理经过。案件曾经发回重新审判的，应当写明发回重新审判的原因、时间、案号等；（3）案件侦破情况。通过技术侦查措施抓获被告人、侦破案件，以及与自首、立功认定有关的情况，应当写明；（4）第一审审理情况。包括控辩双方意见，第一审认定的犯罪事实，合议庭和审判委员会意见；（5）第二审审理或者高级人民法院复核情况。包括上诉理由、检察机关意见，第二审审理或者高级人民法院复核认定的事实，证据采信情况及理由，控辩双方意见及采纳情况；（6）需要说明的问题。包括共同犯罪案件中另案处理的同案犯的定罪量刑情况，案件有无重大社会影响，以及当事人的反应等情况；（7）处理意见。写明合议庭和审判委员会的意见。

    3.诉讼案卷和证据，根据具体案件情况应当包括下列内容：（1）拘留证、逮捕证、搜查证的复印件；（2）扣押赃款、赃物和其他在案物证的清单；（3）起诉意见书或者人民检察院的侦查终结报告；（4）人民检察院的起诉书；（5）案件审查报告、法庭审查笔录、合议庭评议笔录和审判委员会讨论决定笔录；（6）上诉状、抗诉状；（7）人民法院的判决书、裁定书和宣判笔录、送达回证；（8）能够证明案件具体情况并经过查证属实的各种肯定的和否定的证据，包括物证或者物证照片、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见以及勘验检查笔录等。

    四、判处死刑立即执行案件的复核程序

    最高人民法院复核死刑案件，应当由审判员3人组成合议庭进行。复核死刑案件一般要进行以下活动：

    1.讯问被告人。讯问被告人是死刑复核程序的重要环节。讯问被告人不仅有利于使其得到最后辩解的机会，而且有利于查明案件真实情况，发现和纠正错判，切实保障被告人的辩护权，因此对核准死刑的案件，应当讯问被告人，当面听取被告人的辩护意见。

    2.审查核实案卷材料，简称为“阅卷”。阅卷是非常重要的复核方式，通过全面审查案卷，可以发现原判认定犯罪事实是否清楚，证据是否确实、充分，定性是否准确，法律手续是否完备，对被告人判处死刑是否正确，以便结合提审被告人对案件作出正确的处理。审阅案卷应当全面审查以下内容：（1）被告人的年龄，有无责任能力，是否是正在怀孕的妇女；（2）原判决认定的主要事实是否清楚，证据是否确实、充分；（3）犯罪情节、后果及危害程度；（4）原审判决适用法律是否正确，是否必须判处死刑，是否必须立即执行；（5）有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节；（6）其他应当审查的情况。

    3.听取辩护人的意见。刑事诉讼法第240条第1款规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。因此，只要辩护律师提出要求，最高人民法院复核死刑案件就必须听取其辩护意见。另外，四机关《意见》第40条规定：死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。《最高人民法院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》中明确指出：“为了保障死刑复核案件被告人的辩护律师依法行使辩护权，确保死刑复核的质量， 死刑复核案件的辩护律师可以向最高人民法院立案庭查询立案信息。辩护律师查询时，应当提供本人姓名、律师事务所名称、被告人姓名、案由，以及报请复核的高级人民法院的名称及案号。 最高人民法院立案庭能够立即答复的，应当立即答复，不能立即答复的，应当在二个工作日内答复，答复内容为案件是否立案及承办案件的审判庭。”

    4.最高人民检察院提出意见。刑事诉讼法第240条第2款规定，在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。

    5.制作复核审理报告。对报请复核的死刑案件进行全面审查后，合议庭应当进行评议并写出复核审理报告。复核审理报告应当包括下列内容：（1）案件的由来和审理经过；（2）被告人和被害人简况；（3）案件的侦破情况；（4）原判决要点和控辩双方意见；（5）对事实和证据复核后的分析和认定；（6）合议庭评议意见和审判委员会讨论决定意见；（7）其他需要说明的问题。

    6.向最高人民检察院通报死刑复核结果。刑事诉讼法第240条第2款规定，最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。这项制度旨在加强检察机关对死刑复核程序的法律监督职能。

    五、判处死刑立即执行案件复核后的处理

    为了保证死刑立即执行案件复核的顺利进行，刑事诉讼法第239条规定了死刑立即执行案件复核后的处理。根据最高人民法院《解释》，对于死刑立即执行案件，最高人民法院复核后应当按照下列情形分别处理：

    （1）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；

    （2）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；

    （3）原判事实不清、证据不足的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；

    （4）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；

    （5）原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；

    （6）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

    对一人有两罪以上被判处死刑的数罪并罚案件，最高人民法院复核后，认为其中部分犯罪的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的，应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分犯罪的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决。对有两名以上被告人被判处死刑的案件，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的，应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。

    最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件情况，可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。第一审人民法院重新审判的，应当开庭审理。第二审人民法院重新审判的，可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。高级人民法院依照复核程序审理后报请最高人民法院核准死刑，最高人民法院裁定不予核准，发回高级人民法院重新审判的，高级人民法院可以依照第二审程序提审或者发回重新审判。

    最高人民法院裁定不予核准死刑，发回重新审判的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭审理，但复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判的案件；原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判的案件除外。

    示例

    甲和乙共同实施拐卖妇女、儿童罪，均被判处死刑立即执行。最高法院复核后认为全案判决认定事实正确，甲系主犯应当判处死刑立即执行，但对乙可不立即执行。关于最高法院对此案的处理，下列哪一选项是正确的？（2014年试卷二第39题）

    A.将乙改判为死缓，并裁定核准甲死刑

    B.对乙作出改判，并判决核准甲死刑

    C.对全案裁定不予核准，撤销原判，发回重审

    D.裁定核准甲死刑，撤销对乙的判决，发回重审

    【参考答案及简要提示】B。本题考查的是共同犯罪这一特殊情形下死刑复核后的处理。《解释》第352条规定，对有两名以上被告人被判处死刑的案件，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的，应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。根据这一条文的规定，结合本题的具体情节，应当直接对乙作出改判，并以判决的形式核准甲死刑，应当选B选项。

    第三节 判处死刑缓期二年执行案件的复核程序

    刑事诉讼法第237条规定：中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。根据这一规定，死刑缓期二年执行案件的核准权由高级人民法院统一行使。

    高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当由审判员3人组成合议庭。

    合议庭在审查时应当提审被告人。根据刑事诉讼法以及最高人民法院《解释》的规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当按照下列情形分别办理：

    （1）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；

    （2）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；

    （3）原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判；

    （4）原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；

    （5）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照最高人民法院《解释》第220条“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。有关情况，应当记录在案”的规定，审理后依法改判；

    （6）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

    高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。

    【本章主要法律规定】

    1.刑事诉讼法第235～240条

    2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第344～358条

    3.最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》

    1. 学习本章，需要了解死刑复核程序的概念、特点和意义。需要理解死刑立即执行的核准权和死刑缓期二年执行的核准权，报请复核的要求，复核的具体程序，复核后的处理方式。

    死刑复核程序包括判处死刑立即执行案件的复核程序和判处死刑缓期二年执行案件的复核程序。最高人民法院复核死刑案件，应当由审判员3人组成合议庭进行。复核死刑案件应当讯问被告人、审查核实案卷材料、对于辩护律师提出要求的应当听取辩护律师的意见、应当听取最高人民检察院提出的意见、制作复核审理报告、向最高人民检察院通报死刑复核结果等活动。最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件。高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。

    第十八章 审判监督程序

    第一节 审判监督程序的概念和特点

    一、审判监督程序的概念

    审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，予以提出并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式、方法。

    审判监督程序并不是每个案件的必经程序，只有对于已经发生法律效力而且确有错误的判决、裁定才能适用。因此，它是一种特殊程序。

    二、审判监督程序的特点

    审判监督程序有以下特点：

    1.审判监督程序的审理对象是已经发生法律效力的判决、裁定，包括正在执行和已经执行完毕的判决、裁定。

    2.审判监督程序是由各级人民法院院长提交本院审判委员会决定，最高人民法院和上级人民法院决定以及最高人民检察院和上级人民检察院提出抗诉而提起的。

    3.审判监督程序必须经有权的人民法院或者人民检察院审查，认为已生效的判决、裁定在认定事实或者适用法律上确有错误时，才能提起。

    4.2002年9月10日颁布、自2002年11月1日施行的最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》（以下简称《若干意见》）对申诉的期限已有规定，据此，审判监督程序的提起不再是无期限限制的。请参见本章第二节有关申诉受理的内容。

    5.按照审判监督程序审判案件的法院，既可以是原审人民法院，也可以是提审的任何上级人民法院。

    6.按照审判监督程序审判案件将根据原来是第一审案件或第二审案件而分别依照第一审程序和第二审程序进行。

    7.实行再审不加刑原则。除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。

    第二节 审判监督程序的提起

    一、提起审判监督程序的材料来源

    提起审判监督程序的材料来源主要有：当事人及其法定代理人、近亲属的申诉；人民法院、人民检察院在办案过程中和检查工作时发现的错误裁判；各级人民代表大会代表提出的纠正错案的议案；机关、团体、企事业单位、新闻媒体、人民群众等对生效判决、裁定提出的质疑、意见和情况反映等。上述材料来源并不必然引起审判监督程序，是否提起审判监督程序，取决于是否具有法定的理由。

    在上述提起审判监督程序的材料来源中，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉是一种最主要的形式。

    （一）申诉的概念

    审判监督程序中的申诉，是当事人及其法定代理人、近亲属认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有错误，要求人民法院或者人民检察院进行审查处理的一种请求。刑事诉讼法第241条规定：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。由于当事人及其法定代理人、近亲属与案件的结局有直接的利害关系，为维护其合法权益，法律赋予了他们对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉的权利。最高人民法院《解释》第371条规定，案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。申诉可以委托律师代为进行。

    审判监督程序中的申诉不同于上诉。两者的主要区别有：

    1.对象不同。申诉的对象是已经发生法律效力的判决、裁定，而上诉的对象是尚未发生法律效力的一审判决、裁定。

    2.主体范围不同。申诉的主体是当事人及其法定代理人、近亲属；上诉的主体是被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人、经被告人同意的被告人的辩护人及近亲属。

    3.受理的机关不同。受理申诉的机关既包括原审人民法院及其上级人民法院，也包括与上述各级人民法院对应的人民检察院；而受理上诉的机关只能是原审人民法院及其上一级人民法院。

    4.期限不同。对于申诉，刑事诉讼法没有规定期限，但《若干意见》规定了申诉的期限，一般为刑罚执行完毕2年内，请参见下面有关申诉受理的内容；而对于上诉，法律规定了期限，即对判决、裁定提起上诉的期限分别是10日和5日。

    5.后果不同。申诉只是提起审判监督程序的一种材料来源，不能停止生效判决、裁定的执行；而上诉必然引起第二审程序，导致一审判决、裁定不能生效。

    注意：（1）被害人没有上诉权但有申诉权。（2）近亲属没有独立的上诉权，只能在被告人同意的情况下上诉；但近亲属却有独立的申诉权，近亲属进行申诉时无需被告人同意。

    （二）申诉的提出、受理及审查处理

    1.申诉的提出和受理。根据刑事诉讼法的规定，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉，既可以向人民法院提出，也可以向人民检察院提出。以下仅叙述向人民法院提出申诉的程序。

    （1）申诉的提出。向人民法院申诉，应当提交以下材料：①申诉状。应当写明当事人的基本情况、联系方式以及申诉的事实与理由；②原一、二审判决书、裁定书等法律文书。经过人民法院复查或者再审的，应当附有驳回通知书、再审决定书、再审判决书、裁定书；③其他相关材料。以有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误为由申诉的，应当同时附有相关证据材料；申请人民法院调查取证的，应当附有相关线索或者材料。申诉不符合前述规定的，人民法院应当告知申诉人补充材料；申诉人对必要材料拒绝补充且无正当理由的，不予审查。

    （2）申诉的受理。人民法院对刑事案件的申诉人在刑罚执行完毕后两年内提出的申诉，应当受理；超过2年提出申诉，具有下列情形之一的，应当受理：①可能对原审被告人宣告无罪的；②原审被告人在《若干意见》规定的期限内向人民法院提出申诉，人民法院未受理的；③属于疑难、复杂、重大案件的。

    不符合前述规定的，人民法院不予受理。此外，以下情形下亦不予受理：①人民法院对不符合法定主体资格的申诉，不予受理。②上级人民法院对经终审法院的上一级人民法院依照审判监督程序审理后维持原判或者经两级人民法院依照审判监督程序复查均驳回的申诉案件，一般不予受理。但申诉人提出新的理由，且符合刑事诉讼法第242条及《若干意见》规定条件的，以及刑事案件的原审被告人可能被宣告无罪的除外。③最高人民法院再审裁判或者复查驳回的案件，申诉人仍不服提出申诉的，不予受理。

    2.申诉的审查处理。

    （1）人民法院对申诉的审查处理。申诉由终审人民法院审查处理。但是，第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审查处理。上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉，可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉，或者直接交终审人民法院审查处理，并告知申诉人；案件疑难、复杂、重大的，也可以直接审查处理。对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理，直接向上级人民法院申诉的，上级人民法院可以告知申诉人向下级人民法院提出。

    对死刑案件的申诉，可以由原核准的人民法院直接处理，也可以交由原审人民法院审查。原审人民法院应当写出审查报告，提出处理意见，层报原核准的人民法院审查处理。

    对立案审查的申诉案件，应当在3个月内作出决定，至迟不得超过6个月。

    经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第242条的规定，决定重新审判：①有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；②据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除的；③证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；④主要事实依据被依法变更或者撤销的；⑤认定罪名错误的；⑥量刑明显不当的；⑦违反法律关于溯及力规定的；⑧违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；⑨审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

    申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。申诉人对驳回申诉不服的，可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合规定的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当驳回或者通知不予重新审判。

    此外，《若干意见》第11条还规定，人民法院对刑事附带民事案件中仅就民事部分提出申诉的，一般不予再审立案。但有证据证明民事部分明显失当且原审被告人有赔偿能力的除外。

    （2）人民检察院对申诉的审查处理。根据最高人民检察院《规则》的规定，当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误向人民检察院申诉的，人民检察院控告申诉部门、监所检察部门应当分别受理，依法审查，并将审查结果告知申诉人。

    人民检察院对申诉材料应迅速审查，认为需要复查的，由承办人填写案件处理呈批表，经主管领导批准后复查。对批准复查的申诉案件，应当拟订复查计划，确定需要查清的主要问题以及复查的方法、步骤、措施和完成的时间等。复查终结后，办案人员应制作结案报告，内容包括：①申诉的主要问题和主要事实；②查证的情况和结果；③复查处理的意见。结案须经部门负责人批准。重大的案件应报检察长或检察委员会批准。结案处理，必须履行法律手续。法院原判决、裁定正确的，驳回申诉，并制作驳回申诉通知书。原判决、裁定确有错误，需要纠正的，应制作改判建议书，建议人民法院重新审理；必要时经报检察长或检察委员会决定，可按审判监督程序提出抗诉。

    二、提起审判监督程序的主体

    为维护已经发生法律效力的判决和裁定的严肃性和稳定性，刑事诉讼法对提起审判监督程序的主体及其权限作了明确规定。根据刑事诉讼法第243条的规定，有权提起审判监督程序的主体有：

    （一）各级人民法院院长和审判委员会

    刑事诉讼法第243条第1款规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。这是各级人民法院院长和审判委员会提起审判监督程序的法律依据。

    需要指出的是，各级人民法院院长和审判委员会提起审判监督程序的对象只能是本院的已经发生法律效力的判决、裁定，而不能是上级或者其他同级人民法院的已经发生法律效力的判决、裁定。如果院长发现原属本院第一审，但又经上一级人民法院二审的判决或裁定确有错误，则只能向二审人民法院提出意见，由第二审人民法院决定是否再审。而且对本院已经发生法律效力的判决、裁定提起审判监督程序的权力，应由院长和审判委员会共同行使，即院长提交审判委员会处理，由审判委员会讨论决定是否再审。

    根据《若干意见》第1条的规定，各级人民法院、专门人民法院对本院作出的终审裁判，经复查认为符合再审立案条件的，应当决定或裁定再审。

    （二）最高人民法院和上级人民法院

    刑事诉讼法第243条第2款规定：最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。这是上级人民法院提起审判监督程序的法律依据。根据《若干意见》第4条的规定，上级人民法院对下级人民法院作出的终审裁判，认为确有必要的，可以直接立案复查，经复查认为符合再审立案条件的，可以决定或裁定再审。最高人民法院《解释》第379条第1款规定，上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的，可以指令下级人民法院再审；原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者有不宜由原审人民法院审理情形的，也可以提审。

    （三）最高人民检察院和上级人民检察院

    刑事诉讼法第243条第3款规定：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。这是人民检察院提起审判监督程序的法律依据。人民检察院是我国的法律监督机关，对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗诉，这是人民检察院行使审判监督权的重要方式。必须指出的是，有权按照审判监督程序提起抗诉的只能是最高人民检察院和上级人民检察院。地方各级人民检察院发现同级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定确有错误时，无权按照审判监督程序提出抗诉，应当报请上级人民检察院按照审判监督程序，向它的同级人民法院提出抗诉。

    三、提起审判监督程序的理由

    提起审判监督程序的理由，又称提起审判监督程序的条件。为了维护生效判决、裁定的严肃性及稳定性，刑事诉讼法对提起审判监督程序的理由，作了严格的限制性规定。

    只有经过认真审查，发现已经生效的判决、裁定在认定事实上或者适用法律上确有错误，才具备提起审判监督程序的理由。具体而言，提起审判监督程序的理由有以下几种：

    1.原判决、裁定在认定事实上确有错误。这主要是指原判决、裁定认定的主要事实或重大情节不清楚或者失实。主要有以下两种情况：（1）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误；（2）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾。

    2.原判决、裁定在适用法律上确有错误。这主要是指没有正确地适用刑事实体法和执行刑事政策，导致定罪不准，量刑显失公正。主要表现是：（1）有罪判无罪，无罪判有罪，混淆罪与非罪的界限。（2）重罪轻判，轻罪重判，量刑不当。（3）认定罪名不正确，一罪判数罪，数罪判一罪，影响定罪量刑或者造成严重的社会影响。（4）免予刑事处罚或者适用缓刑错误。（5）对具有法定从重、从轻、减轻处罚情节的，没有依法从重、从轻、减轻处罚，使量刑显失公正。

    3.严重违反法律规定的诉讼程序，影响了对案件的正确裁判。法律规定的诉讼程序是正确裁判案件的保证，如果违反，则无以保证裁判的正确作出。严重违反法律规定的诉讼程序，以至于影响了案件的正确裁判，亦是提起审判监督程序的理由。严重违反法律规定的诉讼程序的情形包括：违反刑事诉讼法关于公开审判的规定；违反回避制度；审判组织的组成不合法，等等。

    4.审判人员在审理该案件时，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。

    四、提起审判监督程序的方式

    根据刑事诉讼法第243条的规定，提起审判监督程序的方式有：决定再审、指令再审、决定提审和提出抗诉。

    （一）决定再审

    决定再审是指各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实或者适用法律上确有错误，经提交审判委员会讨论决定再审从而提起审判监督程序的一种方式。它是各级人民法院对本院发生法律效力的判决和裁定提起审判监督程序所采取的方式。

    （二）指令再审

    指令再审是指最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错误，可以指令下级人民法院再审从而提起审判监督程序的一种方式。它是最高人民法院对各地方人民法院、上级人民法院对下级人民法院实行审判监督的一种方式。

    根据刑事诉讼法第244条的规定，上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，即更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的，也可以指令原审人民法院审理。

    根据最高人民法院《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第5条，对于指令原审人民法院再审的案件，如果原来是第一审案件，接受抗诉的人民法院应当指令第一审人民法院依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，接受抗诉的人民法院应当指令第二审人民法院依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

    （三）决定提审

    决定提审是指最高人民法院对各级人民法院发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，需要重新审理，而直接组成合议庭，调取原审案卷和材料，并进行审判从而提起审判监督程序的一种方式。它是最高人民法院对地方各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，向该院提起审判监督程序的方式。

    应当指出，指令再审和决定提审都是上级人民法院对下级人民法院发生法律效力的判决和裁定提起审判监督程序的方式。为便于再审案件审理时传唤当事人和其他诉讼参与人出庭以及就地复查证据，核实案情，一般应由最高人民法院和上级人民法院指令原终审人民法院再审。对于原判决、裁定认定事实正确，但是在适用法律上有错误，或者案情疑难、复杂、重大的，或者有其他不宜由原审人民法院审理的情况的案件，也可以提审。

    决定再审、指令再审和决定提审，都是人民法院提起审判监督程序的方式。人民法院根据上述方式重新审判的案件，应当制作再审决定书。

    （四）提出抗诉

    提出抗诉是指最高人民检察院对各级人民法院发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，向同级人民法院提出抗诉从而提起审判监督程序的一种方式。它是人民检察院提起审判监督程序的方式。最高人民检察院《规则》第591条规定，人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，具有下列情形之一的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉：（1）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的；（2）据以定罪量刑的证据不确实、不充分的；（3）据以定罪量刑的证据依法应当予以排除的；（4）据以定罪量刑的主要证据之间存在矛盾的；（5）原判决、裁定的主要事实依据被依法变更或者撤销的；（6）认定罪名错误且明显影响量刑的；（7)违反法律关于追诉时效期限的规定的；（8）量刑明显不当的；（9）违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的；（10）审判人员在审理案件的时候有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

    对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定需要提出抗诉的，由控告申诉部门报请检察长提交检察委员会讨论决定。人民检察院决定抗诉后，由审查起诉部门出庭支持抗诉。

    最高人民检察院发现各级人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定，上级人民检察院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定确有错误时，可以直接向同级人民法院提出抗诉，或者指令作出生效判决、裁定人民法院的上一级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。人民检察院按照审判监督程序向人民法院提出抗诉的，应当将抗诉书副本报送上一级人民检察院。

    对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当在收到抗诉书后1个月内立案。但是，有下列情形之一的，应当区别情况予以处理：（1）对不属于本院管辖的，应当将案件退回人民检察院；（2）按照抗诉书提供的住址无法向被抗诉的原审被告人送达抗诉书的，应当通知人民检察院在3日内重新提供原审被告人的住址；逾期未提供的，将案件退回人民检察院；（3）以有新的证据为由提出抗诉，但未附相关证据材料或者有关证据不是指向原起诉事实的，应当通知人民检察院在3日内补送相关材料；逾期未补送的，将案件退回人民检察院。决定退回的抗诉案件，人民检察院经补充相关材料后再次抗诉，经审查符合受理条件的，人民法院应当受理。

    对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭进行审理。对原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起1个月内作出决定，并将指令再审决定书送达提出抗诉的人民检察院。

    所谓“新证据”，是指具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据：

    1.原判决、裁定生效后新发现的证据；

    2.原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；

    3.原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；

    4.原判决、裁定所依据的鉴定意见、勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。

    人民检察院依据审判监督程序提起的抗诉，亦称再审抗诉，它与人民检察院依照第二审程序提出的二审抗诉，都是人民检察院对人民法院的审判活动实施法律监督的重要方式。两种抗诉主要有以下区别：

    1.抗诉的对象不同。二审抗诉的对象是地方各级人民法院尚未发生法律效力的一审判决、裁定；而再审抗诉的对象是已经发生法律效力的判决和裁定。

    2.抗诉的权限不同。除最高人民检察院外，任何一级人民检察院都有权对同级人民法院的一审判决、裁定提出二审抗诉。而除最高人民检察院有权对同级的最高人民法院发生法律效力的判决、裁定提出再审抗诉外，其他各级人民检察院只能对其下级人民法院发生法律效力的判决、裁定提出再审抗诉。可见，基层人民检察院只能提出二审抗诉，无权提出再审抗诉；而最高人民检察院只能提出再审抗诉，无权提出二审抗诉。

    3.接受抗诉的审判机关不同。接受二审抗诉的是提出抗诉的人民检察院的上一级人民法院；而接受再审抗诉的是提出抗诉的人民检察院的同级人民法院。

    4.抗诉的期限不同。二审抗诉必须在法定期限内提出，而法律对再审抗诉的提起没有规定期限。

    5.抗诉的效力不同。二审抗诉将阻止第一审判决、裁定发生法律效力；而再审抗诉并不导致原判决、裁定在人民法院按照审判监督程序重新审判期间执行的停止。

    示例

    关于审判监督程序，下列哪些选项是正确的？（2014年试卷二第75题）

    A.只有当事人及其法定代理人、近亲属才能对已经发生法律效力的裁判提出申诉

    B.原审法院依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭

    C.对于依照审判监督程序重新审判后可能改判无罪的案件，可中止原判决、裁定的执行

    D.上级法院指令下级法院再审的，一般应当指令原审法院以外的下级法院审理

    【参考答案及简要提示】 BCD。本题综合考查审判监督程序的具体操作。根据《解释》第371条第2款的规定，已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理，因此在当事人及其法定代理人、近亲属以外，案外人也能就已经发生法律效力的裁判提出申诉，A选项错误。根据《刑事诉讼法》第245条，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行，B选项正确。根据《解释》第382条的规定，再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。因此C选项正确。根据《刑事诉讼法》第244条的规定，上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。因此D选项的表述“一般应当指令原审法院以外的下级法院审理”是正确的。

    第三节 依照审判监督程序对案件的重新审判

    一、再审立案

    地方各级人民法院、专门人民法院负责下列案件的再审立案：（1）本院作出的终审裁判，符合再审立案条件的；（2）下一级人民法院复查驳回或者再审改判，符合再审立案条件的；（3）上级人民法院指令再审的；（4）人民检察院依法提出抗诉的。

    最高人民法院负责下列案件的再审立案：（1）本院作出的终审裁判，符合再审立案条件的；（2）高级人民法院复查驳回或者再审改判，符合再审立案条件的；（3）最高人民检察院依法提出抗诉的；（4）最高人民法院认为应由自己再审的。

    二、重新审判的程序

    （一）再审和提审

    人民法院依照审判监督程序对已经发生法律效力的判决、裁定重新审判有再审和提审两种情形。

    再审是指作出生效判决、裁定的人民法院根据再审决定或者再审指令对案件重新审判的程序。人民法院进行再审，应当严格遵守刑事诉讼法的有关规定：（1）由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。原来审判该案的合议庭成员，应当回避。（2）原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。

    提审是指最高人民法院对各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误，或者接受同级人民检察院的再审抗诉后，直接调取原审案卷和材料，并组成合议庭对案件进行审判的程序。上级人民法院按照审判监督程序提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

    对决定依照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院抗诉的以外，人民法院应当制作再审决定书。

    （二）开庭审理、不开庭审理与不得加重刑罚的情形

    对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。

    根据刑事诉讼法第245条第2款的规定，人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。

    开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。

    除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。

    （三）开庭前的工作

    人民法院在开庭审理前，应当进行下列工作：

    1.确定合议庭的组成人员；

    2.将再审决定书、申诉书副本至迟在开庭30日前，重大、疑难案件至迟在开庭60日前送达同级人民检察院并通知其查阅案卷和准备出庭；

    3.将再审决定书或抗诉书副本至迟在开庭30日以前送达原审被告人（原审上诉人），告知其可以委托辩护人或者依法为其指定承担法律援助义务的律师担任辩护人；

    4.至迟在开庭15日前，重大、疑难案件至迟在开庭60日前，通知辩护人查阅案卷和准备出庭；

    5.将开庭的时间、地点在开庭7日以前通知人民检察院；

    6.传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭7日以前送达；

    7.公开审判的案件，在开庭7日以前先期公布案由、原审被告人（原审上诉人）姓名、开庭时间和地点。

    控辩双方收到再审决定书或抗诉书后，人民法院通知开庭之日前，可以提交新的证据。开庭后，除对原审被告人（原审上诉人）有利的外，人民法院不再接纳新证据。

    人民法院应当在开庭30日前通知人民检察院、当事人或者辩护人查阅、复制双方提交的新证据目录及新证据复印件、照片；应当在开庭15日前通知控辩双方查阅、复制人民法院调取的新证据目录及新证据复印件、照片等证据。

    （四）强制措施与中止执行

    人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定；人民检察院提出抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。

    再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。

    （五）审理程序

    人民法院审理人民检察院抗诉的再审案件，人民检察院在开庭审理前撤回抗诉的，应当裁定准许。

    人民法院审理申诉人申诉的再审案件，申诉人在再审期间撤回申诉的，应当裁定准许；申诉人经依法通知无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当裁定按撤回申诉处理，但申诉人不是原审当事人的除外。

    参与过本案第一审、第二审、复核程序审判的合议庭组成人员，不得参与本案的再审程序的审判。依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。

    开庭审理前，合议庭应当核实原审被告人（原审上诉人）何时因何案被人民法院依法裁判，在服刑中有无重新犯罪，有无减刑、假释，何时刑满释放等情形。原审被告人（原审上诉人）到达开庭地点后，合议庭应当查明原审被告人（原审上诉人）基本情况，告知原审被告人（原审上诉人）享有辩护权和最后陈述权，制作笔录后，分别由该合议庭成员和书记员签名。

    开庭审理时，审判长宣布合议庭组成人员及书记员，检察人员、辩护人、鉴定人和翻译人员的名单，并告知当事人、法定代理人享有申请回避的权利。人民法院审理人民检察院提出抗诉的再审案件，对人民检察院接到出庭通知后不派员出庭，且未说明原因的，可以裁定按撤回抗诉处理，并通知诉讼参与人。

    开庭审理的再审案件，系人民法院决定再审的，由合议庭组成人员宣读再审决定书；系人民检察院抗诉的，由检察人员宣读抗诉书。系申诉人申诉的，由申诉人或者其辩护人、诉讼代理人陈述申诉理由。

    在审判长主持下，控辩双方应就案件的事实、证据和适用法律等问题分别进行陈述。合议庭对控辩双方无争议和有争议的事实、证据及适用法律问题进行归纳，予以确认。

    审判长主持下，就控辩双方有争议的问题，进行法庭调查和辩论；控辩双方对提出的新证据或者有异议的原审据以定罪量刑的证据进行质证。

    进入辩论阶段，原审被告人（原审上诉人）及其法定代理人、近亲属提出申诉的，先由原审被告人（原审上诉人）及其辩护人发表辩护意见，然后由检察人员发言，被害人及其代理人发言；被害人及其法定代理人、近亲属提出申诉的，先由被害人及其代理人发言，检察人员发言，然后由原审被告人（原审上诉人）及其辩护人发表辩护意见；人民检察院提出抗诉的，先由检察人员发言，被害人及其代理人发言，然后由原审被告人（原审上诉人）及其辩护人发表辩护意见；既有申诉又有抗诉的，先由检察人员发言，后由申诉方当事人及其代理人或者辩护人发言或者发表辩护意见，然后由对方当事人及其代理人或辩护人发言或者发表辩护意见。检察人员、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以互相辩论。

    合议庭根据控辩双方举证、质证和辩论情况，可以当庭宣布认证结果。

    按照审判监督程序进行再审的刑事自诉案件，应当依法作出判决、裁定；附带民事部分可以调解结案。

    再审改判宣告无罪并依法享有申请国家赔偿权利的当事人，宣判时合议庭应当告知其该判决发生法律效力后即有申请国家赔偿的权利。

    （六）中止审理与终止审理

    原审被告人（原审上诉人）收到再审决定书或者抗诉书后下落不明或者收到抗诉书后未到庭的，人民法院应当中止审理；原审被告人（原审上诉人）到案后，恢复审理；如果超过2年仍查无下落的，应当裁定终止审理。

    三、重新审判后的处理

    再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：

    1.原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉,维持原判决、裁定。

    2.原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定。

    3.原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。

    4.依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

    原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。

    原判决、裁定认定被告人姓名等身份信息有误，但认定事实和适用法律正确、量刑适当的，作出生效判决、裁定的人民法院可以通过裁定对有关信息予以更正。

    对再审改判宣告无罪并依法享有申请国家赔偿权利的当事人，人民法院宣判时，应当告知其在判决发生法律效力后可以依法申请国家赔偿。

    最高人民法院于2003年11月26日下发的《关于报送按照审判监督程序改判死刑、被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑的复核案件的通知》规定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第245条、第236条，《中华人民共和国刑法》第50条的规定，凡是按照审判监督程序改判被告人死刑，被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑的死刑复核案件，必须报送最高人民法院核准。

    四、重新审判的期限

    根据刑事诉讼法第247条以及司法解释的规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起3个月以内审结，需要延长期限的，经本院院长批准，可以延长3个月。

    接受抗诉的人民法院按照审判监督程序审判抗诉的案件，审理期限适用上述规定，自接受抗诉之日起计算；对需要指令下级人民法院再审的，应当自接受抗诉之日起1个月以内作出决定，下级人民法院审理案件的期限亦适用上述规定，并自收到指令再审决定之日起计算。自接到阅卷通知后的第二日起，人民检察院查阅案卷超过7日后的期限，不计入再审审理期限。

    【本章主要法律规定】

    1.刑事诉讼法第241～247条

    2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第371～391条

    3.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第481～483条，第591～601条

    4.最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》

    1. 学习本章，要了解审判监督程序的概念、提起审判监督程序的材料来源、申诉的概念。要理解审判监督程序的特点，提起审判监督程序的主体范围，提起审判监督程序的理由和方式，以及依照审判监督程序对案件的重新审判程序。

    第十九章 执行

    第一节 执行概述

    一、执行的概念

    执行，是指把人民法院已经发生法律效力的判决、裁定付诸实施的活动。执行程序是指将已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容付诸实施以及在此过程中处理与之有关的减刑、假释等刑罚执行变更问题时应遵循的步骤、方式和方法。

    执行是刑事诉讼的最后阶段。执行程序包括两方面的内容：一是将已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容付诸实施的程序；二是处理执行过程中刑罚变更等问题的程序。

    二、执行的依据

    刑事诉讼法第248条规定：判决和裁定在发生法律效力后执行。据此，执行的依据是已经发生法律效力的判决、裁定。根据刑事诉讼法的规定，下列判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定：

    1.已过法定期限没有上诉、抗诉的判决、裁定。

    2.终审的判决和裁定。包括第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定。

    2004年7月26日发布、2004年7月29日起施行生效的最高人民法院《关于刑事案件终审判决和裁定何时发生法律效力问题的批复》（法释〔2004〕7号）指出，终审的判决和裁定自宣告之日起发生法律效力。

    3.高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决、裁定。

    4.最高人民法院核准死刑的以及核准在法定刑以下判处刑罚的判决和裁定。三、执行机关

    执行机关，是指将人民法院已经发生法律效力的判决、裁定付诸实施的机关。根据刑事诉讼法的规定，执行机关包括：

    1.人民法院。人民法院负责死刑立即执行、罚金和没收财产的判决以及无罪或者免除刑罚的判决的执行。

    2.监狱。对于被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关送交监狱执行刑罚。未成年犯监狱负责未成年犯被判处刑罚的执行。

    3.公安机关。公安机关负责送交执行时余刑不足3个月的有期徒刑、拘役、剥夺政治权利、驱逐出境的执行。

    4.社区矫正机构。根据刑事诉讼法第258条的规定，对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。

    第二节 各种判决、裁定的执行程序

    一、死刑立即执行判决的执行

    死刑是剥夺罪犯生命的最严厉的一种刑罚，为了严格防止错杀，避免造成无法弥补的错误，刑事诉讼法对死刑判决的执行程序，作了严密的规定。

    （一）执行死刑命令的签发

    执行死刑判决，必须有执行死刑命令才能进行。根据刑事诉讼法第250条的规定，最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。

    （二）执行死刑的机关和期限

    最高人民法院的执行死刑命令，由高级人民法院交付第一审人民法院执行。第一审人民法院接到死刑执行命令后，应当在7日内执行。

    在死刑缓期执行期间故意犯罪，最高人民法院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。

    （三）执行死刑的场所和方法

    死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。刑场不得设在繁华地区、交通要道和旅游景点附近。

    死刑采用枪决或者注射等方法执行。对于采用枪决方法执行死刑，人民法院有条件执行的，应交付司法警察执行；没有条件执行的，可交付武装警察执行。执行死刑时的警戒事宜，由公安机关负责。采用注射方法执行死刑的，应当在指定的刑场或者羁押场所内执行。采用枪决、注射以外的其他方法执行死刑的，应当事先层报最高人民法院批准。

    （四）执行死刑的具体程序

    1.第一审人民法院在执行死刑前，应当告知罪犯有权会见其近亲属。罪犯申请会见并提供具体联系方式的，人民法院应当通知其近亲属。罪犯近亲属申请会见的，人民法院应当准许，并及时安排会见。

    2.第一审人民法院在执行死刑3日前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。

    3.执行死刑前，指挥执行的审判人员对罪犯应当验明正身，即认真核对被执行人的姓名、性别、年龄、籍贯、基本犯罪事实及其他情况，确保被执行的人就是判决、裁定所确定的死刑罪犯，以防止错杀；还要讯问罪犯有无遗言、信札，并制作笔录，再交执行人员执行死刑。

    4.执行死刑应当公布，禁止游街示众或者其他有辱罪犯人格的行为。

    5.执行死刑后，应当由法医验明罪犯确实死亡，在场书记员制作笔录。负责执行的人民法院应当在执行死刑后15日内将执行情况，包括罪犯被执行死刑前后的照片，上报最高人民法院。

    （五）执行死刑后的处理

    执行死刑后，负责执行的人民法院应当办理以下事项：

    1.对罪犯的遗书、遗言笔录，应当及时审查，涉及财产继承、债务清偿、家事嘱托等内容的，将遗书、遗言笔录交给家属，同时复制存卷备查；涉及案件线索等问题的，抄送有关机关。

    2.通知罪犯家属在限期内领取罪犯骨灰；没有火化条件或者因民族、宗教等原因不宜火化的，通知领取尸体；过期不领取的，由人民法院通知有关单位处理，并要求有关单位出具处理情况的说明；对罪犯骨灰或者尸体的处理情况，应当记录在案。

    3.对外国籍罪犯执行死刑后，通知该国驻华使、领馆的程序和时限，根据有关规定办理。

    二、死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑和拘役判决的执行

    （一）执行机关

    根据刑事诉讼法第253条的规定，被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，执行机关是监狱。对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行。被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。

    对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。未成年犯年满18周岁，剩余刑期不超过2年的，仍可以留在未成年犯管教所执行刑罚。

    （二）执行程序

    刑事诉讼法第253条规定，罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院在判决生效后10日以内将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。根据最高人民法院《解释》的规定，被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯，交付执行时在押的，第一审人民法院应当在判决、裁定生效后10日内，将判决书、裁定书、起诉书副本、自诉状复印件、执行通知书、结案登记表送达看守所，由公安机关将罪犯交付执行。罪犯需要收押执行刑罚，而判决、裁定生效前未被羁押的，人民法院应当根据生效的判决书、裁定书将罪犯送交看守所羁押，并依照前述规定办理执行手续。同案审理的案件中，部分被告人被判处死刑，对未被判处死刑的同案被告人需要羁押执行刑罚的，应当在其判决、裁定生效后10日内交付执行。但是，该同案被告人参与实施有关死刑之罪的，应当在最高人民法院复核讯问被判处死刑的被告人后交付执行。

    以上各种判决、裁定执行通知书回执，经看守所盖章后应当附卷备查。

    根据公安部规定，公安机关接到人民法院生效的死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的判决书、裁定书以及执行通知后，应当在1个月内将罪犯送交监狱执行。对未成年犯应当送交未成年犯管教所执行刑罚。对被判处拘役的罪犯，由看守所执行。

    执行机关在接收罪犯时，有收押审查权。收押审查的内容包括：（1）判决书、裁定书是否已发生法律效力；（2）法律文书是否齐全和是否有误；（3）罪犯是否患有严重疾病需要保外就医，是否怀孕或者是正在哺乳自己婴儿的妇女等。对于符合收押条件的，执行机关应当将罪犯及时收押，并且通知罪犯家属。对于不符合收押条件的，执行机关有权拒绝收押。监狱不收监的，应当书面说明理由，由公安机关将执行通知书退回人民法院。人民法院经审查认为监狱不予收监的罪犯不符合刑事诉讼法第254条规定的暂予监外执行条件的，应当决定将罪犯交付监狱收监执行，并将收监执行决定书分别送达交付执行的公安机关和监狱。

    死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期执行的法律文书宣告或送达之日起计算。

    判处有期徒刑、拘役的罪犯，执行期满，应当由执行机关发给释放证明书。

    三、管制、有期徒刑缓刑、拘役缓刑判决的执行

    （一）执行机关及交付执行

    管制、有期徒刑缓刑、拘役缓刑的执行机关是社区矫正机构。

    第一审人民法院判处拘役、宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即交付执行。如果被宣告缓刑的罪犯在押，第一审人民法院应当先行作出变更强制措施的决定，改为监视居住或者取保候审，并立即通知有关公安机关。对被判处管制、宣告缓刑的罪犯，人民法院应当核实其居住地。宣判时，应当书面告知罪犯到居住地县级司法行政机关报到的期限和不按期报到的后果。判决、裁定生效后10日内，应当将判决书、裁定书、执行通知书等法律文书送达罪犯居住地的县级司法行政机关，同时抄送罪犯居住地的县级人民检察院。

    （二）对管制、缓刑罪犯的考察与处理

    社区矫正机构应当按照人民法院的判决，向罪犯及其原所在单位或者居住地群众宣布其犯罪事实、被管制的期限，以及罪犯在执行期间应当遵守的规定。被管制的罪犯执行期满，应当通知本人，并向其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。

    罪犯在缓刑考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑，并书面通知原审人民法院和执行机关。

    罪犯在缓刑考验期限内，有下列情形之一的，原作出缓刑判决、裁定的人民法院应当在收到执行机关的撤销缓刑建议书后1个月内，作出撤销缓刑的裁定：（1）违反禁止令，情节严重的；（2）无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过1个月的；（3）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；（4）受到执行机关三次警告仍不改正的；（5）违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。

    人民法院撤销缓刑的裁定，一经作出，立即生效。人民法院应当将撤销缓刑裁定书送交罪犯居住地的县级司法行政机关，由其根据有关规定将罪犯交付执行。撤销缓刑裁定书应当同时抄送罪犯居住地的同级人民检察院和公安机关。

    被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果没有上述情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

    示例

    关于有期徒刑缓刑、拘役缓刑的执行，下列哪些选项是正确的？（2014年试卷二第74题）

    A.对宣告缓刑的罪犯，法院应当核实其居住地

    B.法院应当向罪犯及原所在单位或居住地群众宣布犯罪事实、期限及应遵守的规定

    C.罪犯在缓刑考验期内犯新罪应当撤销缓刑的，由原审法院作出裁定

    D.法院撤销缓刑的裁定，一经作出立即生效

    【参考答案及简要提示】 AD。本题考查有期徒刑缓刑、拘役缓刑执行的具体操作。根据《解释》第436条的规定，对被判处管制、宣告缓刑的罪犯，人民法院应当核实其居住地，因此A选项正确。根据同一条文的规定，人民法院在缓刑的交付执行方面，只负责书面告知罪犯到居住地县级司法行政机关报到的期限和不按期报到的后果，将判决书、裁定书、执行通知书等法律文书送达罪犯居住地的县级司法行政机关，同时抄送罪犯居住地的县级人民检察院。因此B选项错误。根据《解释》第457条的规定，罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。因此，缓刑期内又犯新罪的，应当由审判新罪的法院撤销原缓刑裁判，C选项错误。根据《解释》第458条第2款的规定，人民法院撤销缓刑、假释的裁定，一经作出，立即生效，因此D选项正确。

    四、剥夺政治权利判决的执行

    （一）执行机关

    所谓剥夺政治权利，是指剥夺犯罪分子参加管理国家和政治活动的权利。剥夺政治权利判决的执行机关是公安机关。实践中，由罪犯居住地县级公安机关指定派出所执行。

    （二）执行程序

    依照刑法第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。对单处剥夺政治权利的罪犯，人民法院应当在判决、裁定生效后10日内，将判决书、裁定书、执行通知书等法律文书送达罪犯居住地的县级公安机关，并抄送罪犯居住地的县级人民检察院。执行机关应当按照人民法院的判决，向罪犯及其原所在单位或者居住地群众宣布其犯罪事实、被剥夺政治权利的期限，以及罪犯在执行期间应当遵守的规定。执行机关应当对其严格管理监督，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。执行期满，应当由执行机关书面通知本人及其所在单位、居住地基层组织。

    五、财产刑和附带民事裁判的执行

    （一）执行机关

    罚金、没收财产刑可以附加适用，也可以独立适用。根据刑事诉讼法第260条、第261条的规定，罚金和没收财产刑的执行机关都是人民法院。执行没收财产刑时，可以会同公安机关执行。最高人民法院《解释》第438条规定，财产刑和附带民事裁判由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行。

    （二）执行程序

    罚金在判决规定的期限内一次或者分期缴纳。期满无故不缴纳或者未足额缴纳的，人民法院应当强制缴纳。经强制缴纳仍不能全部缴纳的，在任何时候，包括主刑执行完毕后，发现被执行人有可供执行的财产的，应当追缴。行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。判处没收财产的，判决生效后，应当立即执行。

    执行财产刑和附带民事裁判过程中，案外人对被执行财产提出权属异议的，人民法院应当参照民事诉讼有关执行异议的规定进行审查并作出处理。

    被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

    被执行人或者被执行财产在外地的，可以委托当地人民法院执行。受托法院在执行财产刑后，应当及时将执行的财产上缴国库。

    执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

    （1）执行标的物系人民法院或者仲裁机构正在审理案件的争议标的物，需等待该案件审理完毕确定权属的；

    （2）案外人对执行标的物提出异议的；

    （3）应当中止执行的其他情形。

    中止执行的原因消除后，应当恢复执行。

    执行财产刑过程中，具有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行：

    （1）据以执行的判决、裁定被撤销的；

    （2）被执行人死亡或者被执行死刑，且无财产可供执行的；

    （3）被判处罚金的单位终止，且无财产可供执行的；

    （4）依照刑法第53条规定免除罚金的；

    （5）应当终结执行的其他情形。

    裁定终结执行后，发现被执行人的财产有被隐匿、转移等情形的，应当追缴。

    财产刑全部或者部分被撤销的，已经执行的财产应当全部或者部分返还被执行人；无法返还的，应当依法赔偿。

    因遭遇不能抗拒的灾祸缴纳罚金确有困难，被执行人申请减少或者免除罚金的，应当提交相关证明材料。人民法院应当在收到申请后1个月内作出裁定。符合法定减免条件的，应当准许；不符合条件的，驳回申请。

    财产刑和附带民事裁判的执行，除上述规定外，参照适用民事执行的有关规定。

    示例

    被告人王某故意杀人案经某市中级法院审理，认为案件事实清楚，证据确实、充分。如王某被并处没收个人财产，关于本案财产刑的执行及赔偿、债务偿还，下列说法正确的是：（2010年试卷二第97题）

    A.财产刑由公安机关执行

    B.王某应先履行对提起附带民事诉讼的被害人的民事赔偿责任

    C.案外人对执行标的物提出异议的，法院应当裁定中止执行

    D.王某在案发前所负所有债务，经债权人请求先行予以偿还

    【参考答案及简要提示】BC。本题是对财产刑的执行及赔偿、债务偿还的综合考查，需要将有关知识融会贯通。根据最高人民法院《解释》第443条规定，案外人对执行标的物提出异议的，应当中止执行。所以C应当选。

    六、无罪和免除刑罚判决的执行

    无罪和免除刑罚判决的执行机关是人民法院。无罪和免除刑罚判决的执行，也是在生效后开始的。无罪或者免除刑罚的判决生效后，人民法院应立即向被裁判人及有关单位宣布，并撤销对被裁判人采取的一切强制措施，对被羁押的被告人，发给释放证明。

    根据刑事诉讼法第249条的规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。

    第三节 执行的变更程序

    在刑事判决、裁定的执行中，由于出现了法定情形，需要对已确定的刑罚内容或刑罚的执行方法加以变更，其处理程序亦是执行程序的组成部分。下面介绍几种主要的执行变更程序。

    一、死刑执行的变更

    死刑执行的变更指刑事诉讼法规定的“停止执行”和“暂停执行”。刑事诉讼法第251条规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：（1）在执行前发现裁判可能有错误的；（2）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（3）罪犯正在怀孕的。上述前两种情况下停止执行的原因消失后，必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑命令才能执行；对于因上述第三种原因停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判。刑事诉讼法第252条第4款规定，指挥执行的审判人员在执行前，如果发现可能有错误，应暂停执行，报请核准死刑的人民法院裁定。

    最高人民法院《解释》对“暂停执行”和“停止执行”的情形作了更为详细的规定。第418条第1款规定：第一审人民法院在接到执行死刑命令后、执行前，发现有下列情形之一的，应当暂停执行，并立即将请求停止执行死刑的报告和相关材料层报最高人民法院：（1）罪犯可能有其他犯罪的；（2）共同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案，可能影响罪犯量刑的；（3）共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑，可能影响罪犯量刑的；（4）罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（5）罪犯怀孕的；（6）判决、裁定可能有影响定罪量刑的其他错误的。第418条第2款则规定，最高人民法院经审查，认为可能影响罪犯定罪量刑的，应当裁定停止执行死刑；认为不影响的，应当决定继续执行死刑。

    最高人民法院在执行死刑命令签发后、执行前，发现有上述《解释》第418条第1款规定的情形的，应当立即裁定停止执行死刑，并将有关材料移交下级人民法院。下级人民法院接到最高人民法院停止执行死刑的裁定后，应当会同有关部门调查核实停止执行死刑的事由，并及时将调查结果和意见层报最高人民法院审核。对下级人民法院报送的停止执行死刑的调查结果和意见，由最高人民法院原作出核准死刑判决、裁定的合议庭负责审查，必要时，另行组成合议庭进行审查。

    最高人民法院对停止执行死刑的案件，应当按照下列情形分别处理：（1）确认罪犯怀孕的，应当改判；（2）确认罪犯有其他犯罪，依法应当追诉的，应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重新审判；（3）确认原判决、裁定有错误或者罪犯有重大立功表现，需要改判的，应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重新审判；（4）确认原判决、裁定没有错误，罪犯没有重大立功表现，或者重大立功表现不影响原判决、裁定执行的，应当裁定继续执行死刑，并由院长重新签发执行死刑的命令。

    二、死刑缓期二年执行的变更

    根据刑法第50条和刑事诉讼法第250条的规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，根据其在死刑缓期执行期间的表现，死缓判决可作两种变更：

    1.死缓犯在缓刑执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑。注意对判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

    另需指出的是，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，死刑缓期二年执行期满后，尚未裁定减刑前又犯罪的，应当依法减刑后对其所犯新罪另行审判。根据刑事诉讼法、监狱法的有关规定，对死刑缓期执行罪犯减刑的管辖法院是服刑地的高级人民法院。审理对死刑缓期执行罪犯减刑案件的程序是：罪犯所在监狱在死刑缓期二年期满时，提出减刑建议，报经省、自治区、直辖市监狱管理机关审核后，报请高级人民法院裁定。高级人民法院组成的合议庭对申报材料审查后，认为应当减刑的，裁定减刑，并将减刑裁定书副本同时抄送原判人民法院及人民检察院。死刑缓期执行期满减为无期徒刑、有期徒刑的，刑期自死刑缓期执行期满之日起计算。

    2.对死缓犯执行死刑。被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑。其程序是：由罪犯服刑监狱及时侦查，侦查终结后移送人民检察院审查起诉。经人民检察院提起公诉，服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以上诉、抗诉。认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，应当层报最高人民法院核准执行死刑。核准后，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。

    三、暂予监外执行

    （一）暂予监外执行的概念

    暂予监外执行，是指对被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，具有法律规定的某种特殊情况，不适宜在监狱或者拘役所等场所执行刑罚，暂时采取不予关押的一种变通执行方法。

    （二）暂予监外执行的适用对象

    适用暂予监外执行的对象，是被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯。

    （三）暂予监外执行的适用情形

    对于暂予监外执行的适用条件，刑事诉讼法第254条作了明确规定，即必须具备下列情形之一：

    1.罪犯有严重疾病需保外就医。对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。

    2.罪犯怀孕或者正在哺乳自己的婴儿。哺乳期限按婴儿出生后1年计算。

    3.罪犯生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会。

    对被判处无期徒刑的罪犯，有上述第2项规定情形的，可以暂予监外执行。

    对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。

    （四）暂予监外执行的适用程序

    在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定。对于被告人可能被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑,符合暂予监外执行条件的,被告人及其辩护人有权向人民法院提出暂予监外执行的申请,看守所可以将有关情况通报人民法院。人民法院应当进行审查,并在交付执行前作出是否暂予监外执行的决定。人民法院决定暂予监外执行的，应当制作暂予监外执行决定书，写明罪犯基本情况、判决确定的罪名和刑罚、决定暂予监外执行的原因、依据等，通知罪犯居住地的县级司法行政机关派员办理交接手续，并将暂予监外执行决定书抄送罪犯居住地的县级人民检察院和公安机关。

    在交付执行后的判决、裁定执行过程中，对具备监外执行条件的罪犯，由监狱提出书面意见，报省级以上监狱管理机关批准。在看守所、拘役所服刑的罪犯需要暂予监外执行的，由看守所或拘役所提出书面意见，报主管的设区的市一级以上公安机关批准。批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院。

    对于暂予监外执行的罪犯，由社区矫正机构执行。对于服刑中决定暂予监外执行的罪犯，原执行机关应当将罪犯服刑改造的情况通报负责监外执行的社区矫正机构，以便有针对性地对罪犯进行管理监督。负责执行的社区矫正机构应当告知罪犯，在暂予监外执行期间必须接受监督改造并遵守有关的规定。

    根据刑事诉讼法第257条的规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：

    （1）发现不符合暂予监外执行条件的；

    （2）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；

    （3）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。

    最高人民法院《解释》第433条则规定：暂予监外执行的罪犯具有下列情形之一的，原作出暂予监外执行决定的人民法院，应当在收到执行机关的收监执行建议书后15日内，作出收监执行的决定：（1）不符合暂予监外执行条件的；（2）未经批准离开所居住的市、县，经警告拒不改正，或者拒不报告行踪，脱离监管的；（3）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；（4）受到执行机关两次警告，仍不改正的；（5）保外就医期间不按规定提交病情复查情况，经警告拒不改正的；（6）暂予监外执行的情形消失后，刑期未满的；（7）保证人丧失保证条件或者因不履行义务被取消保证人资格，不能在规定期限内提出新的保证人的；（8）违反法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。人民法院收监执行决定书，一经作出，立即生效。

    对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的，由人民法院作出决定，将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。具体而言，人民法院应当将收监执行决定书送交罪犯居住地的县级司法行政机关，由其根据有关规定将罪犯交付执行。收监执行决定书应当同时抄送罪犯居住地的同级人民检察院和公安机关。

    如果罪犯是在执行过程中被决定暂予监外执行的，执行机关应当通知监狱等执行机关收监。被决定收监执行的社区矫正人员在逃的,社区矫正机构应当立即通知公安机关,由公安机关负责追捕。

    不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的,人民法院在决定予以收监的同时,应当确定不计入刑期的期间。对于监狱管理机关或者公安机关决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的,罪犯被收监后,所在监狱或者看守所应当及时向所在地的中级人民法院提出不计入执行刑期的建议书,由人民法院审核裁定。

    罪犯在暂予监外执行期间死亡的，执行机关应当及时通知监狱或者看守所。

    暂予监外执行过程中罪犯刑期届满的，应当由监狱等执行机关办理释放手续。

    示例

    钱某涉嫌纵火罪被提起公诉，在法庭审理过程中被诊断患严重疾病，法院判处其有期徒刑8年，同时决定予以监外执行。下列哪一选项是错误的？（2014年试卷二第26题）

    A.决定监外执行时应当将暂予监外执行决定抄送检察院

    B.钱某监外执行期间，应当对其实行社区矫正

    C.如钱某拒不报告行踪、脱离监管，应当予以收监

    D.如法院作出收监决定，钱某不服，可向上一级法院申请复议

    【参考答案及简要提示】 D。本题考查的是暂予监外执行的程序。《刑事诉讼法》第256条规定，决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院，以加强检察机关对于暂予监外执行的监督，因此A选项正确。根据《刑事诉讼法》第258条的规定，对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行，因此钱某监外执行期间，应当对其实行社区矫正，B选项正确。《解释》第433条第1款规定，暂予监外执行的罪犯具有下列情形之一的，原作出暂予监外执行决定的人民法院，应当在收到执行机关的收监执行建议书后15日内，作出收监执行的决定：……（2）未经批准离开所居住的市、县，经警告拒不改正，或者拒不报告行踪，脱离监管的。因此C选项正确。关于对暂予监外执行的罪犯作出收监执行决定的，法律并未赋予申诉或者复议的权利进行救济，因此D选项错误。

    四、减刑、假释

    （一）减刑、假释的概念

    减刑，是指被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，由人民法院依法适当减轻其原判刑罚的制度。

    假释，是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子经过一定期限的服刑改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，附条件地将其提前释放的一种制度。

    （二）减刑、假释的对象

    减刑的对象必须是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。死刑缓期执行罪犯的减刑，是依照法律的特别规定进行的，是死刑缓期执行制度的组成部分，不属于减刑制度的适用范围。

    假释的对象必须是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，不得假释，因前述情形和犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯，被减为无期徒刑、有期徒刑后，也不得假释。

    （三）减刑、假释的条件

    根据刑法第78条的规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》进一步明确了“确有悔改表现”、“立功表现”、“重大立功表现”的认定方法，并规定了各种刑罚的减刑幅度、减刑起始时间和间隔时间等内容。

    假释的条件有二：一是已实际执行一定的刑期，即被判处有期徒刑的犯罪分子，实际执行原判刑期1／2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上；二是认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险。以上两个条件须同时具备。但根据刑法第81条的规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。所谓特殊情况，是指与国家、社会利益有重要关系的情况。

    （四）减刑、假释案件的审理

    对减刑、假释案件，应当按照下列情形分别处理：

    （1）对被判处死刑缓期执行的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的高级人民法院根据同级监狱管理机关审核同意的减刑建议书裁定；

    （2）对被判处无期徒刑的罪犯的减刑、假释，由罪犯服刑地的高级人民法院，在收到同级监狱管理机关审核同意的减刑、假释建议书后1个月内作出裁定，案情复杂或者情况特殊的，可以延长1个月；

    （3）对被判处有期徒刑和被减为有期徒刑的罪犯的减刑、假释，由罪犯服刑地的中级人民法院，在收到执行机关提出的减刑、假释建议书后1个月内作出裁定，案情复杂或者情况特殊的，可以延长1个月；

    （4）对被判处拘役、管制的罪犯的减刑，由罪犯服刑地中级人民法院，在收到同级执行机关审核同意的减刑、假释建议书后1个月内作出裁定。

    受理减刑、假释案件，应当审查执行机关移送的材料是否包括下列内容：（1）减刑、假释建议书；（2）终审法院的裁判文书、执行通知书、历次减刑裁定书的复制件；（3）证明罪犯确有悔改、立功或者重大立功表现具体事实的书面材料；（4）罪犯评审鉴定表、奖惩审批表等；（5）罪犯假释后对所居住社区影响的调查评估报告；（6）根据案件情况需要移送的其他材料。经审查，材料不全的，应当通知提请减刑、假释的执行机关补送。

    审理减刑、假释案件，应当审查财产刑和附带民事裁判的执行情况，以及罪犯退赃、退赔情况。罪犯积极履行判决确定的义务的，可以认定有悔改表现，在减刑、假释时从宽掌握；确有履行能力而不履行的，在减刑、假释时从严掌握。

    审理减刑、假释案件，应当对以下内容予以公示：（1）罪犯的姓名、年龄等个人基本情况；（2）原判认定的罪名和刑期；（3）罪犯历次减刑情况；（4）执行机关的减刑、假释建议和依据。公示应当写明公示期限和提出意见的方式。公示地点为罪犯服刑场所的公共区域；有条件的地方，可以面向社会公示。

    审理减刑、假释案件，应当组成合议庭，可以采用书面审理的方式，但下列案件应当开庭审理：（1）因罪犯有重大立功表现提请减刑的；（2）提请减刑的起始时间、间隔时间或者减刑幅度不符合一般规定的；（3）社会影响重大或者社会关注度高的；（4）公示期间收到投诉意见的；（5）人民检察院有异议的；（6）有必要开庭审理的其他案件。

    人民法院作出减刑、假释裁定后，应当在7日内送达提请减刑、假释的执行机关、同级人民检察院以及罪犯本人。人民检察院认为减刑、假释裁定不当，在法定期限内提出书面纠正意见的，人民法院应当在收到意见后另行组成合议庭审理，并在1个月内作出裁定。

    减刑、假释裁定作出前，执行机关书面提请撤回减刑、假释建议的，是否准许，由人民法院决定。

    人民法院发现本院已经生效的减刑、假释裁定确有错误的，应当另行组成合议庭审理；发现下级人民法院已经生效的减刑、假释裁定确有错误的，可以指令下级人民法院另行组成合议庭审理。

    此外，根据刑法第81条第1款规定报请最高人民法院核准因罪犯具有特殊情况，不受执行刑期限制的假释案件，应当按照下列情形分别处理：（1）中级人民法院依法作出假释裁定后，应当报请高级人民法院复核。高级人民法院同意的，应当书面报请最高人民法院核准；不同意的，应当裁定撤销中级人民法院的假释裁定；（2）高级人民法院依法作出假释裁定的，应当报请最高人民法院核准。

    报请最高人民法院核准因罪犯具有特殊情况，不受执行刑期限制的假释案件，应当报送报请核准的报告、罪犯具有特殊情况的报告、假释裁定书各5份，以及全部案卷。

    对因罪犯具有特殊情况，不受执行刑期限制的假释案件，最高人民法院予以核准的，应当作出核准裁定书；不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原裁定。

    （五）对被假释罪犯的考察与处理

    根据刑事诉讼法第258条的规定，对于被假释的罪犯，在假释考验期限内，由社区矫正机构执行。

    罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。

    罪犯在假释考验期限内，有下列情形之一的，原作出假释判决、裁定的人民法院应当在收到执行机关的撤销假释建议书后1个月内，作出撤销假释的裁定：（1）违反禁止令，情节严重的；（2）无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过1个月的；（3）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；（4）受到执行机关三次警告仍不改正的；（5）违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。

    人民法院撤销缓刑、假释的裁定，一经作出，立即生效。人民法院应当将撤销缓刑、假释裁定书送交罪犯居住地的县级司法行政机关，由其根据有关规定将罪犯交付执行。撤销缓刑、假释裁定书应当同时抄送罪犯居住地的同级人民检察院和公安机关。

    被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，如果没有上述情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。

    第四节 对新罪和申诉的处理

    一、对新罪、漏罪的处理

    新罪是指罪犯在服刑期间实施的犯罪。漏罪是指执行过程中发现的，罪犯在判决宣告以前所犯的尚未判决的罪行。

    刑事诉讼法第262条第1款规定：罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。

    二、发现错判和对申诉的处理

    刑事诉讼法第264条规定：监狱和其他执行机关在刑罚执行中，如果认为判决有错误或者罪犯提出申诉，应当转请人民检察院或者原判人民法院处理。根据规定，执行机关如果认为判决有错误，应提出具体意见，并附有关材料，转送原起诉的人民检察院或者原判人民法院处理；如果认为事实出入比较重大或者确有必要的，也可以转送原起诉人民检察院的上级人民检察院、原审人民法院的上级人民法院处理。

    监狱和其他执行机关对于罪犯提出的申诉应当及时转递，不得扣压。罪犯的申诉材料已明确要求人民检察院或者人民法院处理的，可按其要求转递。如无明确要求，则由执行机关根据案件情况决定向人民法院或者人民检察院转递。

    人民法院或者人民检察院收到执行机关意见和材料或罪犯的申诉后，应当认真进行审查。如认为原判决或裁定在认定事实或者适用法律上确有错误，应按审判监督程序予以处理。如认为原裁判正确，应及时答复执行机关或申诉人。

    监狱法规定，人民检察院或者人民法院应当自收到监狱提请处理意见书之日起6个月内将处理结果通知监狱。

    第五节 人民检察院对执行的监督

    一、对执行死刑的监督

    刑事诉讼法第252条第1款规定：人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。根据最高人民法院《解释》的规定，第一审人民法院在执行死刑3日前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。

    被判处死刑的罪犯在被执行死刑时，人民检察院应当派员临场监督。死刑执行临场监督由人民检察院监所检察部门负责；必要时,监所检察部门应当在执行前向公诉部门了解案件有关情况,公诉部门应当提供有关情况。执行死刑临场监督，由检察人员担任，并配备书记员担任记录。人民检察院收到同级人民法院执行死刑临场监督通知后,应当查明同级人民法院是否收到最高人民法院核准死刑的裁定或者作出的死刑判决、裁定和执行死刑的命令。

    临场监督执行死刑的检察人员应当依法监督执行死刑的场所、方法和执行死刑的活动是否合法。在执行死刑前,发现有下列情形之一的,应当建议人民法院立即停止执行：（1）被执行人并非应当执行死刑的罪犯的；（2）罪犯犯罪时不满18周岁,或者审判的时候已满75周岁,依法不应当适用死刑的；（3）判决可能有错误的；（4）在执行前罪犯有检举揭发他人重大犯罪行为等重大立功表现,可能需要改判的；（5）罪犯正在怀孕的。

    在执行死刑过程中，人民检察院临场监督人员根据需要可以进行拍照、摄像；执行死刑后，人民检察院临场监督人员应当检查罪犯是否确已死亡，并填写死刑执行临场监督笔录，签名后入卷归档。

    人民检察院发现人民法院在执行死刑活动中有侵犯被执行死刑罪犯的人身权、财产权或者其近亲属、继承人合法权利等违法情形的,应当依法向人民法院提出纠正意见。

    二、对暂予监外执行的监督

    刑事诉讼法第255条规定，监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。刑事诉讼法第256条规定：决定或批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行的决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起1个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。最高人民检察院《规则》对此作了具体规定。

    人民检察院发现监狱、看守所、公安机关暂予监外执行的执法活动有下列情形之一的,应当依法提出纠正意见：（1）将不符合法定条件的罪犯提请暂予监外执行的；（2）提请暂予监外执行的程序违反法律规定或者没有完备的合法手续,或者对于需要保外就医的罪犯没有省级人民政府指定医院的诊断证明和开具的证明文件的；（3）监狱、看守所提出暂予监外执行书面意见,没有同时将书面意见副本抄送人民检察院的；（4）罪犯被决定或者批准暂予监外执行后,未依法交付罪犯居住地社区矫正机构实行社区矫正的；（5）对符合暂予监外执行条件的罪犯没有依法提请暂予监外执行的；（6）发现罪犯不符合暂予监外执行条件,或者在暂予监外执行期间严重违反暂予监外执行监督管理规定,或者暂予监外执行的条件消失且刑期未满,应当收监执行而未及时收监执行或者未提出收监执行建议的；（7）人民法院决定将暂予监外执行的罪犯收监执行,并将有关法律文书送达公安机关、监狱、看守所后,监狱、看守所未及时收监执行的；（8）对不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行以及在暂予监外执行期间脱逃的罪犯,监狱、看守所未建议人民法院将其监外执行期间、脱逃期间不计入执行刑期或者对罪犯执行刑期计算的建议违法、不当的；（9）暂予监外执行的罪犯刑期届满,未及时办理释放手续的；（10）其他违法情形。

    人民检察院收到监狱、看守所抄送的暂予监外执行书面意见副本后,应当逐案进行审查,发现罪犯不符合暂予监外执行法定条件或者提请暂予监外执行违反法定程序的,应当在10日以内向决定或者批准机关提出书面检察意见,同时也可以向监狱、看守所提出书面纠正意见。

    人民检察院接到决定或者批准机关抄送的暂予监外执行决定书后,应当进行审查。审查的内容包括：（1）是否属于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯；（2）是否属于有严重疾病需要保外就医的罪犯；（3）是否属于怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（4）是否属于生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯；（5）是否属于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯,或者自伤自残的罪犯；（6）决定或者批准机关是否符合刑事诉讼法第254条第5款的规定；（7）办理暂予监外执行是否符合法定程序。检察人员审查暂予监外执行决定,可以向罪犯所在单位和有关人员调查、向有关机关调阅有关材料。

    人民检察院经审查认为暂予监外执行不当的,应当自接到通知之日起1个月以内,报经检察长批准,向决定或者批准暂予监外执行的机关提出书面纠正意见。下级人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当立即层报决定或者批准暂予监外执行的机关的同级人民检察院，由其决定是否向决定或者批准暂予监外执行的机关提出书面纠正意见。

    人民检察院向决定或者批准暂予监外执行的机关提出不同意暂予监外执行的书面意见后，应当监督其对决定或者批准暂予监外执行的结果进行重新核查，并监督重新核查的结果是否符合法律规定。对核查不符合法律规定的,应当依法提出纠正意见，并向上一级人民检察院报告。

    对于暂予监外执行的罪犯，人民检察院发现罪犯不符合暂予监外执行条件、严重违反有关暂予监外执行的监督管理规定或者暂予监外执行的情形消失而罪犯刑期未满的，应当通知执行机关收监执行，或者建议决定或者批准暂予监外执行的机关作出收监执行决定。

    三、对减刑、假释的监督

    刑事诉讼法第262条第2款规定，执行机关提出减刑、假释建议书，报请人民法院审核裁定的，应将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。刑事诉讼法第263条规定：人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后20日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后1个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。

    人民检察院收到执行机关抄送的减刑、假释建议书副本后，应当逐案进行审查,发现减刑、假释建议不当或者提请减刑、假释违反法定程序的,应当在10日以内向审理减刑、假释案件的人民法院提出书面检察意见,同时也可以向执行机关提出书面纠正意见。

    人民检察院发现监狱等执行机关提请人民法院裁定减刑、假释的活动有下列情形之一的,应当依法提出纠正意见：（1）将不符合减刑、假释法定条件的罪犯,提请人民法院裁定减刑、假释的；（2）对依法应当减刑、假释的罪犯,不提请人民法院裁定减刑、假释的；（3）提请对罪犯减刑、假释违反法定程序,或者没有完备的合法手续的；（4）提请对罪犯减刑的减刑幅度、起始时间、间隔时间或者减刑后又假释的间隔时间不符合有关规定的；（5）被提请减刑、假释的罪犯被减刑后实际执行的刑期或者假释考验期不符合有关法律规定的；（6）其他违法情形。

    人民法院开庭审理减刑、假释案件，人民检察院应当指派检察人员出席法庭，发表意见。

    人民检察院收到人民法院减刑、假释的裁定书副本后,应当及时进行审查。审查的内容包括：（1）被减刑、假释的罪犯是否符合法定条件,对罪犯减刑的减刑幅度、起始时间、间隔时间或者减刑后又假释的间隔时间、罪犯被减刑后实际执行的刑期或者假释考验期是否符合有关规定；（2）执行机关提请减刑、假释的程序是否合法；（3）人民法院审理、裁定减刑、假释的程序是否合法；（4）按照有关规定应当开庭审理的减刑、假释案件,人民法院是否开庭审理。检察人员审查人民法院减刑、假释裁定，可以向罪犯所在单位和有关人员进行调查,可以向有关机关调阅有关材料。

    人民检察院经审查认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后20日以内，报经检察长批准，向作出减刑、假释裁定的人民法院提出书面纠正意见。对人民法院减刑、假释裁定的纠正意见，由作出减刑、假释裁定的人民法院的同级人民检察院书面提出。下级人民检察院发现人民法院减刑、假释裁定不当的，应当向作出减刑、假释裁定的人民法院的同级人民检察院报告。

    人民检察院对人民法院减刑、假释的裁定提出纠正意见后，应当监督人民法院是否在收到纠正意见后1个月以内重新组成合议庭进行审理，并监督重新作出的裁定是否符合法律规定。对最终裁定不符合法律规定的，应当向同级人民法院提出纠正意见。1998年11月16日最高人民检察院《关于如何适用刑事诉讼法第222条的批复》（高检发释字〔1998〕7号）指出：（1）刑事诉讼法（指1996年刑事诉讼法，作者注）第222条中“重新组成合议庭”是指由原作出减刑、假释裁定的合议庭之外的其他审判人员组成新的合议庭。（2）根据刑事诉讼法（指1996年刑事诉讼法，作者注）第222条的规定，人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，向人民法院提出书面纠正意见，人民法院重新组成合议庭进行审理作出的最终裁定是发生法律效力的裁定，应当执行。如果人民法院减刑、假释的最终裁定确实违反法律规定的诉讼程序或者在认定事实、适用法律上确有错误，人民检察院仍然可以向人民法院提出书面纠正意见，提请人民法院按照审判监督程序依法另行组成合议庭重新作出裁定。

    四、对执行刑罚活动的监督

    刑事诉讼法第265条规定：人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。这是刑事诉讼法关于人民检察院对执行刑罚活动进行监督的原则性规定。对刑事判决、裁定执行活动的监督由人民检察院监所检察部门负责。

    除上述刑事诉讼法已有专条规定的对执行刑罚活动的监督外，对执行机关执行刑罚活动的监督还包括：人民法院判决被告人无罪,免予刑事处罚,判处管制,宣告缓刑,单处罚金或者剥夺政治权利,被告人被羁押的,人民检察院应当监督被告人是否被立即释放；人民法院的交付执行活动是否合法；看守所的执行活动以及监狱、未成年犯管教所、拘役所的收押罪犯活动是否合法；执行机关的狱政管理教育改造等活动是否合法；对于死刑缓期二年执行的罪犯，死刑缓期执行期满，符合减刑条件的是否依法减刑；在缓期执行期间故意犯罪的，监狱是否依法侦查和移送起诉，人民法院是否依法核准或者裁定执行死刑；执行机关对服刑期满或依法应当予以释放的人员是否按期释放；对服刑未满又无合法释放根据的罪犯是否有予以释放的违法行为；对被判处剥夺政治权利的罪犯，公安机关监督管理措施是否落实或者监督管理措施是否得当；对于罚金、没收财产判决的执行是否合法，罚没钱物是否依法处理；对于被判处管制、拘役、有期徒刑适用缓刑的罪犯、被假释的罪犯和暂予监外执行的罪犯，社区矫正机构对罪犯的监督管理和考察措施是否落实，等等。

    人民检察院在对执行机关执行刑罚的活动进行监督的过程中，如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。对于情节较轻的违法行为，检察人员可以以口头方式向违法人员或者执行机关负责人提出纠正，并及时向监所检察部门的负责人汇报。必要时，由部门负责人提出。对于比较严重的违法行为，应报请检察长批准后，向监狱、公安机关等执行机关发出纠正违法通知书。对于造成严重后果、构成犯罪的，应当依法追究责任人的刑事责任。人民检察院发出纠正违法通知书的，应当根据执行机关的回复监督落实情况；没有回复的，应当督促执行机关回复，纠正违法的情况，应当及时向上一级人民检察院报告，并抄报执行机关的上级主管机关。上级人民检察院认为下级人民检察院意见正确的，应与同级执行机关共同督促下级执行机关纠正；上级人民检察院认为下级人民检察院纠正违法的意见有错误，应当通知下级人民检察院撤销发出的纠正违法通知书，并通知同级执行机关。

    【本章主要法律规定】

    1.刑事诉讼法第248～265条

    2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第33～35条

    3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第415～458条

    4.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第633～660条

    5.最高人民法院《关于减刑、假释案件审理程序的规定》

    6.《人民检察院办理减刑、假释案件规定》 学习本章，要了解执行程序的概念，需要理解执行的依据，执行机关，各种判决、裁定的执行程序，执行的变更程序，对新罪和申诉的处理程序，人民检察院对执行的监督程序。2012年《刑事诉讼法》修改，增加了社区矫正机构作为刑罚的执行机关，完善了暂予监外执行制度。

    第二十章 未成年人刑事案件诉讼程序

    第一节 概述

    一、未成年人刑事案件诉讼程序的概念

    在我国，未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满14周岁不满18周岁的案件。“周岁”，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。未成年人刑事案件诉讼程序，是指专门适用未成年人刑事案件的侦查、起诉、审判、执行等程序的一种特别刑事诉讼程序。

    未成年人刑事案件诉讼程序应当与成年人的刑事诉讼程序区别开来，这是由未成年人的心理和生理特点决定的。与成年人相比，未成年人的心理和生理有如下特征：一是生理变化明显。未成年人正值青春发育期，身体各组织、器官发育很快，第二性征也日渐明显，新陈代谢加剧，显得精力旺盛。二是心理上进入了由幼稚转向成熟的过渡时期，具有半儿童、半成人的特点。表现为有较强的模仿欲和好奇心，对外界反应敏感。三是独立意识提升，自尊心较强。但由于思想相对幼稚、不成熟，所以辨别是非的能力较弱，情绪不稳定，容易冲动，也容易受外界环境的不良影响。未成年人生理上、心理上的这些特点，决定了他们易感情冲动，缺乏自控能力，所以犯罪动机一般都比较简单，犯罪行为带有很大的盲目性和随意性。而他们的个性心理尚未成型，教育改造的有利因素也比成年人多，容易挽救。

    从世界范围来看，虽然各地对未成年人犯罪案件诉讼程序的规定体例不一，但是鉴于未成年人犯罪有着与成年人犯罪不同的特点，因此许多国家和地区规定了单独的、专门适用于未成年人案件的刑事诉讼程序。自从1899年美国伊利诺伊州通过了世界上第一个关于处理未成年人违法犯罪的专门立法——《少年法庭法》后，世界各国便相继仿效这种做法，为未成年人违法犯罪案件制定专门的制度。有的是在刑事诉讼法典中作出特别的规定，如《俄罗斯刑事诉讼法典》第50章为“未成年人刑事案件的诉讼”，美国纽约《刑事诉讼法》也规定了“少年犯诉讼”，日本最高法院制定的《刑事诉讼规则》第4编即为“少年案件特别程序”。有关国际公约也对未成年人犯罪案件的诉讼程序作了特别的规定，如第44届联合国大会于1989年11月通过的《儿童权利公约》中的有关规定。

    我国1979年、1996年刑事诉讼法并没有针对未成年人刑事案件设置专门程序，而对于未成年人刑事案件的规定散见于个别法律条文中。例如，刑事诉讼法第14条第2款关于讯问和审判未成年人时可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场的规定；第152条第2款关于未成年人犯罪案件不公开审理的规定。但我国的有关司法解释却对未成年人刑事案件诉讼程序作出了较为详细的补充规定。有学者指出，现有法律规定的未成年人案件办案程序相对简单，无法突出未成年人案件的特殊性，主张加速立法，包括制定专门的未成年人刑事案件诉讼程序。此次刑事诉讼法修改，在总结经验的基础上构建了具有中国特色的刑事特别程序，其中最为详备的便是对未成年人刑事案件诉讼程序的规定。

    二、未成年人刑事案件诉讼程序的法律依据

    （一）刑事诉讼法的规定

    刑事诉讼法在特别程序一编第266条至第276条总计用11条规定了我国未成年人刑事案件的诉讼程序。

    这是我国刑事诉讼法首次在体例上创设特别程序编，也是首次在法律上专章规定了未成年人刑事案件的特别程序。就具体内容而言，刑事诉讼法首先明确了对办理未成年人刑事案件的方针、原则，针对未成年人的身心特点，要求加强对其诉讼权利的保障并给予其足够的人文关怀；刑事诉讼法对指定辩护，社会调查报告的制作，羁押、执行的原则，不公开审理等内容都作了相应的安排；更为特色的是，刑事诉讼法增设了合适成年人在场制度、附条件不起诉制度以及犯罪记录封存制度等。这些规定在区分未成年人刑事案件和成年人刑事案件的基础上，从有利于未成年犯罪嫌疑人、被告人成长的角度出发，作了有别于成年人犯罪嫌疑人、被告人的安排，构成了我国未成年人犯罪案件刑事诉讼程序的整体框架，为指导司法实践中未成年人刑事案件的办理提供了明确的法律依据和指导方针。

    （二）未成年人保护法和预防未成年人犯罪法的规定

    第七届全国人民代表大会常务委员会1991年9月4日通过、2006年12月29日和2012年10月26日两次修订的《中华人民共和国未成年人保护法》和第九届全国人民代表大会常务委员会1999年6月28日通过、1999年11月1日起施行的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》都对办理未成年人刑事案件的程序作了规定。如对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则；司法机关办理未成年人犯罪案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并根据未成年人的生理、心理特点和犯罪的情况，有针对性地进行法制教育；公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪的案件，应当照顾未成年人的身心特点，并可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理；讯问、审判未成年犯罪嫌疑人、被告人，询问未成年证人、被害人，应当依照刑事诉讼法的规定通知其法定代理人或者其他人员到场；人民法院审判未成年人犯罪的刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判员或者审判员和人民陪审员依法组成少年法庭进行；未成年人案件与成年人案件在程序上应当相分离，对未成年人和成年人分别关押、分别管理、分别执行，等等。

    （三）最高人民法院的司法解释

    最高人民法院于2005年12月12日通过了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并自2006年1月23日起施行，该文件主要根据刑法等有关法律的规定，就审理未成年人刑事案件具体应用法律的若干问题展开解释，其中也涉及审理未成年人刑事案件的程序性规定。2013年正式实施的最高人民法院《解释》根据修改后的刑事诉讼法，结合上述司法解释及审判工作实际，同样以专章形式规定了未成年人刑事案件的诉讼程序。

    （四）最高人民检察院的司法解释

    2012年10月16日，最高人民检察院第十一届检察委员会第80次会议所通过的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》根据修改后的刑事诉讼法对未成年人刑事诉讼程序进行了规范和细化，规定了检察机关办理未成年人刑事案件的具体程序。而为了与上述法律、司法解释的修改完善保持一致，2012年，最高人民检察院启动了对《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（以下简称高检《规定》）的修订工作。2013年12月9日，修订后的高检《规定》经最高人民检察院第十二届检察委员会第14次会议审议通过，于2014年1月7日起施行。修订后的高检《规定》共6章83条，较2007年《规定》增加了34条。增设的内容主要包括：办理未成年人刑事案件的特殊原则、专门机构与专人办理、社会调查、合适成年人到场、附条件不起诉、刑事和解、犯罪记录封存等特殊制度和具体操作程序等。

    （五）公安部的有关规定

    1995年10月23日，公安部颁布《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》（以下简称《公安部规定》），该文件对办理未成年人犯罪案件的立案、调查、侦查、强制措施的适用、处理、执行等问题作了较为详细的规定。除此之外，《公安机关办理刑事案件程序规定》在总结实践经验的基础上对未成年人犯罪案件的诉讼程序作了进一步明确规定。

    第二节 未成年人刑事案件诉讼程序的特有原则

    一、教育为主、惩罚为辅的原则

    教育为主、惩罚为辅的原则在整个未成年人刑事案件诉讼中起着重要的指导作用，是处理未成年人刑事案件的主导思想，未成年人刑事案件的其他诉讼原则基本上都围绕此原则展开。我国刑事诉讼法第266条第1款规定，对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。这是我国刑事诉讼法典首次明确办理未成年人刑事案件的指导原则。最高人民法院《解释》第459条对此也作了明确规定，人民法院审理未成年人刑事案件，应当贯彻教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，加强对未成年人的特殊保护。《公安机关办理刑事案件程序规定》以及最高人民检察院《规则》也有类似表述。而且，有关的特别法和司法解释中也有相应规定。例如，我国未成年人保护法第54条、预防未成年人犯罪法第44条和高检《规定》第2条都规定，对违法犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。这一原则要求，在未成年人刑事诉讼的各个阶段，公安司法机关都必须坚持教育为主、惩罚为辅，对未成年人不失时机地进行教育、挽救。公安司法人员应当照顾未成年人的身心特点，尊重其人格尊严，保障其合法权益。教育他们认清自己所犯的错误和罪行及其严重性、危害性，唤醒他们的悔罪意识和忏悔心理，教育他们认罪服法，接受改造，重新做人。

    二、分案处理原则

    分案处理原则是进行未成年人刑事诉讼所必须遵循的又一重要原则。分案处理，即在处理未成年人刑事案件时，应当在时间上和地点上都与成年人犯罪的案件分开进行。刑事诉讼法对此也有相应体现，第269条第2款规定，对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。《公安机关办理刑事案件程序规定》第317条规定，对被羁押的未成年人应当与成年人分别关押、分别管理、分别教育，并根据其生理和心理特点在生活和学习方面给予照顾。我国《未成年人保护法》第57条第1款也有类似规定，公安机关、人民检察院、人民法院对羁押、服刑的未成年人，应当与成年人分别关押。但需要说明的是，刑事诉讼法并没有明确对未成年人刑事案件的分案起诉。对此，现行有效的法律依据是高检《规定》第51条的规定，该条要求人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分案起诉。分案处理的原因在于未成年人各方面都不成熟，如果与成年人共同关押、审理、服刑，可能不仅使未成年人得不到正确的教育和挽救，还可能受到成年人的不良影响，不利于未成年人的改造。另外，未成年人与成年人关押在一起，还可能使他们受到成年人的伤害，不利于保护未成年人的安全。

    三、不公开审理原则

    我国刑事诉讼法及有关司法解释都规定，开庭审理时被告人不满18周岁的案件，一律不公开审理。经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。到场代表的人数和范围，由法庭决定。审理未成年人刑事案件，不得向外界披露该未成年人的姓名、住所、照片以及可能推断出该未成年人身份的其他资料。查阅、摘抄、复制的未成年人刑事案件的案卷材料，不得公开和传播。未成年人保护法和预防未成年人犯罪法也规定，对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。未成年人案件不公开审理，有利于保护未成年被告人的名誉、自尊心和人格尊严，防止公开诉讼给他们造成的不必要的心灵创伤和过大的精神压力，有助于他们接受教育和挽救，重新做人。

    四、及时原则

    及时原则是指在诉讼进行的每个阶段，司法机关和司法人员都应当及时对案件作出处理，不拖拉、不延误。诉讼及时本来是任何诉讼都应当遵循的原则，但鉴于未成年人刑事案件的特殊性，强调未成年人诉讼程序的及时性显得尤为必要。高检《规定》第4条规定，人民检察院办理未成年人刑事案件，应当在依照法定程序和保证办案质量的前提下，快速办理，减少刑事诉讼对未成年人的不利影响。诉讼及时原则要求刑事诉讼的进行不能过快或太慢。诉讼进行得过快，控辩双方就难以充分地收集材料和证据，难以充分地提出主张和举证，案件事实的查明和法律的正确适用就会受到影响；诉讼进行得太慢，容易造成诉讼延误，不仅可能造成证据灭失、毁损等，更会使当事人的权利受到损害，同时也会造成司法资源的浪费。而且，由于未成年人犯罪案件大部分是属于初犯、偶犯或者冲动型犯罪，未成年人生理、心理上都还不尽成熟，诉讼时间过长，特别是羁押时间过长将会给其未来带来长期的影响。因此，对于未成年人的刑事案件更应当及时进行。

    五、和缓原则

    和缓原则，要求对未成年人犯罪的案件，一定要注意结合未成年犯罪嫌疑人、被告人的身心特点，尽量不采用激烈、严厉的诉讼方式。比如，应当严格限制适用逮捕措施，尽量不用或者少用强制措施，在传唤、讯问以及审判的时候，应当尽可能通知其法定代理人或者其他合适成年人到场，必要的时候，可以邀请其所在学校和未成年人保护组织参加等。在讯问时，应注意以教育式、启发式进行耐心细致的开导，语气尽量温和。在审判时，应当采用少年法庭的形式，注意给法庭创设温情、和缓的气氛。在实践中，有些地方法院采用“圆桌法庭”的形式审理未成年人刑事案件，收到了较好的效果。

    第三节 未成年人刑事案件诉讼程序的特点

    一、必须查明犯罪嫌疑人、被告人的准确出生日期

    对于未成年人刑事案件，不论是立案阶段，还是侦查、起诉及审判活动，都必须重点查明犯罪嫌疑人、被告人确切的出生时间，因为年龄因素很可能决定着是否应当追究刑事责任。比如最高人民检察院《规则》第489条明确规定，审查逮捕未成年犯罪嫌疑人，应当重点审查清其是否满14、16、18周岁。侦查、审查起诉及审判活动的重要任务之一，也是必须首先关注未成年犯罪嫌疑人、被告人的准确出生日期，并且具体到“日”。这是未成年人刑事案件的特殊性所要求和决定的。根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。

    二、由专门机构或专职人员承办

    刑事诉讼法第266条第2款规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办。我国未成年人保护法则进一步规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪的案件，应当照顾未成年人的身心特点，并可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理。预防未成年人犯罪法规定，人民法院审判未成年人犯罪的刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判员或者审判员和人民陪审员依法组成少年法庭进行。有关的司法解释和部门文件对此也有明确规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》第308条规定，公安机关应当设置专门机构或者配备专职人员办理未成年人刑事案件。未成年人刑事案件应当由熟悉未成年人身心特点，善于做未成年人思想教育工作，具有一定办案经验的人员办理。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第484条规定，人民检察院应当指定熟悉未成年人身心特点的检察人员办理未成年人刑事案件。高检《规定》第8条进一步明确人民检察机关办理未成年人刑事案件的专门工作机构和工作人员，即省级、地市级人民检察院和未成年人刑事案件较多的基层人民检察院，应当设立独立的未成年人刑事检察机构。地市级人民检察院也可以根据当地实际，指定一个基层人民检察院设立独立机构，统一办理辖区范围内的未成年人刑事案件；条件暂不具备的，应当成立专门办案组或者指定专人办理。对于专门办案组或者专人，应当保证其集中精力办理未成年人刑事案件，研究未成年人犯罪规律，落实对涉案未成年人的帮教措施等工作。各级人民检察院应当选任经过专门培训，熟悉未成年人身心特点，具有犯罪学、社会学、心理学、教育学等方面知识的检察人员承办未成年人刑事案件，并加强对办案人员的培训和指导。最高人民法院《解释》第461条规定，审理未成年人刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点、善于做未成年人思想教育工作的审判人员进行，并应当保持有关审判人员工作的相对稳定性。未成年人刑事案件的人民陪审员，一般由熟悉未成年人身心特点，热心教育、感化、挽救失足未成年人工作，并经过必要培训的共青团、妇联、工会、学校、未成年人保护组织等单位的工作人员或者有关单位的退休人员担任。《解释》第462条规定，中级人民法院和基层人民法院可以设立独立建制的未成年人案件审判庭。尚不具备条件的，应当在刑事审判庭内设立未成年人刑事案件合议庭，或者由专人负责审理未成年人刑事案件。高级人民法院应当在刑事审判庭内设立未成年人刑事案件合议庭。具备条件的，可以设立独立建制的未成年人案件审判庭。

    三、诉讼工作的全面性和细致性

    办理未成年人刑事案件，除了须完成与成年人案件同样的查明案情、收集证据和确认犯罪人等各项工作外，诉讼活动还应当更加全面和细致，必须更注意案件细节问题的调查取证和确认。刑事诉讼法第268条要求公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。对此，有关的部门文件和司法解释中也有更为具体、细化的规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第311条规定，公安机关办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查并制作调查报告。最高人民检察院《规则》第486条规定，人民检察院根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，并制作社会调查报告，作为办案和教育的参考。《公安部规定》第10条规定，对违法犯罪未成年人的讯问应当采取不同于成年人的方式。讯问前，除掌握案件情况和证据材料外，还应当了解其生活、学习环境、成长经历、性格特点、心理状态及社会交往等情况，有针对性地制作讯问提纲。高检《规定》第22条第4款规定，审查起诉未成年犯罪嫌疑人，应当听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、被害人及其法定代理人的意见。高检《规定》第23条规定，移送审查起诉的案件具备以下条件的，检察人员可以安排在押的未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人、近亲属等进行会见、通话：（1）案件事实已基本查清，主要证据确实、充分，安排会见、通话不会影响诉讼活动正常进行；（2）未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现，或者虽尚未认罪、悔罪，但通过会见、通话有可能促使其转化，或者通过会见、通话有利于社会、家庭稳定；（3）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属对其犯罪原因、社会危害性以及后果有一定的认识，并能配合公安司法机关进行教育。而其中最为细致的是，为了缓解未成年犯罪嫌疑人紧张、焦虑情绪，减轻对抗心理，帮助未成年人增进判断与选择能力，走出心理阴影，高检《规定》第12条第3款规定，人民检察院根据需要，可以对未成年犯罪嫌疑人、未成年被害人进行心理疏导。必要时，经未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人同意，可以对未成年犯罪嫌疑人进行心理测评。

    在制作诉讼文书时，公安司法人员除了应当在文书上载明案件来源、发案时间、地点、犯罪事实、现有的证据材料、法律依据和处理意见外，还应当着重写明犯罪嫌疑人、被告人的确切出生时间即年、月、日，生活居住环境，心理性格特征，走上犯罪道路的原因等情况。这些内容应当尽量详细、全面。

    四、未成年犯罪嫌疑人、被告人享有特别的诉讼权利

    我国刑事诉讼法第14条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。对于未成年犯罪嫌疑人、被告人来说，除了享有与成年犯罪嫌疑人、被告人相同的诉讼权利外，还享有一些特殊的权利，办案机关应当依法保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的这些特殊权利。比如刑事诉讼法第270条规定的适合成年人在场制度。该制度要求对于未满18周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。在审判未成年人刑事案件的时候，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人还可以进行补充陈述。同时高检《规定》考虑到对未成年人应当尊重其隐私和个人意愿，其第17条第5款规定，未成年犯罪嫌疑人明确拒绝法定代理人以外的合适成年人到场，人民检察院可以准许，但应当另行通知其他合适成年人到场。此外，刑事诉讼法第270条第4款规定,讯问女性未成年犯罪嫌疑人的，应当有女工作人员在场。

    刑事诉讼法第267条明确规定为没有委托辩护人的未成年犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，如果未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

    刑事诉讼法第274条明确规定了审判时被告人不满18岁的案件不公开审理。但按照刑事诉讼法的规定，如果经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。

    刑事诉讼法第275条还确立了未成年人犯罪记录封存制度，对犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供。当然，对于未成年人犯罪记录，应当允许有条件的例外，即应当允许司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询，但是依法进行查询的单位，必须履行相应的保密义务，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。

    五、严格限制强制措施的适用

    在刑事诉讼中，对未成年犯罪嫌疑人应当慎重适用强制措施，尽量不用或少用。刑事诉讼法第269条规定，对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。对于可捕可不捕的，一般不要逮捕。《公安机关办理刑事案件程序规定》第316条规定，对未成年犯罪嫌疑人应当严格限制和尽量减少使用逮捕措施。未成年犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后服从管理、依法变更强制措施不致发生社会危险性，能够保证诉讼正常进行的，公安机关应当依法及时变更强制措施；人民检察院批准逮捕的案件，公安机关应当将变更强制措施情况及时通知人民检察院。最高人民检察院《规则》第487条规定，人民检察院办理未成年犯罪嫌疑人审查逮捕案件，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等，综合衡量其社会危险性,严格限制适用逮捕措施。第488条则规定，对于罪行较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，没有社会危险性或者社会危险性较小，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，应当不批准逮捕。对于罪行比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施，具有下列情形之一，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，可以不批准逮捕:(1)初次犯罪、过失犯罪的;(2)犯罪预备、中止、未遂的;(3)有自首或者立功表现的;(4)犯罪后如实交代罪行,真诚悔罪,积极退赃,尽力减少和赔偿损失,被害人谅解的;(5)不属于共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的;(6)属于已满14周岁不满16周岁的未成年人或者系在校学生的;(7)其他可以不批准逮捕的情形。

    六、区别对待的起诉政策

    为充分体现宽严相济、区别对待的刑事政策，刑事诉讼法还确立了附条件不起诉制度。刑事诉讼法第271条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉决定。人民检察院在作出附条件不起诉决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不起诉的决定，公安机关可以要求复议或者提请复核，被害人可以申诉。

    刑事诉讼法第272条规定，附条件不起诉的考验期为6个月以上1年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察，未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。而高检《规定》第40条第2款进一步明确了确定考验期的因素，考验期的长短应当与未成年犯罪嫌疑人所犯罪行的轻重、主观恶性的大小和人身危险性的大小、一贯表现及帮教条件等相适应，根据未成年犯罪嫌疑人在考验期的表现，可以在法定期限范围内适当缩短或者延长。

    被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（4）按照考察机关的要求接受矫治和教育。根据刑事诉讼法第273条的规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：（1）实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；（2）违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。

    此外，高检《规定》第34条明确了人民检察院作出附条件不起诉决定后，对在押未成年犯罪嫌疑人应当作出释放或者变更强制措施的决定。

    七、相对和缓的办案方式

    在未成年人刑事案件中，除了要严格限制强制措施的适用外，还应当使用相对和缓的侦查方式。最高人民法院《解释》第480条规定，在法庭上不得对未成年被告人使用戒具，但被告人人身危险性大，可能妨碍庭审活动的除外。必须使用戒具的，在现实危险性消除后，应当立即停止使用。最高人民检察院《规则》第491条规定，讯问未成年犯罪嫌疑人一般不得使用械具。对于确有人身危险性，必须使用械具的，在现实危险消除后,应当立即停止使用。《公安部规定》第22条规定，办理未成年人犯罪案件原则上不得使用戒具。对确有行凶、逃跑、自杀、自伤、自残等现实危险，必须使用戒具的，应当以避免和防止危害结果的发生为限度，现实危险消除后，应当立即停止使用。另外，公安司法人员在讯问未成年犯罪嫌疑人时，可以选择其较为熟悉的场所，通知其法定代理人到场。办案人员还要注意讯问的语气和方式，最高人民法院《解释》第482条规定，法庭审理过程中，审判人员应当根据未成年被告人的智力发育程度和心理状态，使用适合未成年人的语言表达方式。发现有对未成年人诱供、训斥、讽刺或者威胁等情形的，审判长应当制止。《公安机关办理刑事案件程序规定》第413条第1款规定，讯问未成年犯罪嫌疑人应当采取适合未成年人的方式，耐心细致地听取其供述或者辩解，认真审核、查证与案件有关的证据和线索，并针对其思想顾虑、恐惧心理、抵触情绪进行疏导和教育。高检《规定》第29条规定，公诉人出席未成年人刑事审判法庭，应当遵守公诉人出庭行为规范要求，发言时应当语调温和，并注意用语文明、准确，通俗易懂。总之，要时刻贯彻教育、感化、挽救的方针。

    【本章主要法律规定】

    1.刑事诉讼法第266~276条

    2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二十章

    3.《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第十三章第一节

    4.《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》

    1. 未成年人刑事案件诉讼程序是针对未成年人的身心特点而作出的特殊程序安排，有助于对未成年犯罪人的教育和改造。要注意把握好未成年人刑事案件诉讼程序的指导方针、原则以及未成年人刑事案件诉讼程序的特点，特别是要掌握好刑事诉讼法关于合适成年人在场制度、附条件不起诉制度以及犯罪记录封存制度的相关规定。

    第二十一章 当事人和解的公诉案件诉讼程序

    一、刑事和解的概念

    刑事和解有广义和狭义之分。广义的刑事和解既包括刑事公诉案件的和解也包括刑事自诉案件以及附带民事诉讼案件的和解；狭义的刑事和解仅指刑事公诉案件的和解。1996年刑事诉讼法及相关司法解释中均有关于刑事自诉案件以及附带民事诉讼案件和解的规定，但对于刑事公诉案件的和解则受到禁止。2012年刑事诉讼法修改，在特别程序一编单独设立“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章，规定了刑事公诉案件的和解程序。本章所指的刑事和解，如无特殊说明，仅指狭义的刑事和解，即公诉案件的刑事和解。

    一般认为，刑事和解的对于有效化解矛盾、提高纠纷解决的满意程度具有重要意义，符合当前构建和谐社会的社会背景。

    二、刑事和解的适用条件

    根据刑事诉讼法第277条的规定，适用刑事和解的公诉案件应当满足以下四个方面的条件：

    1.犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪。

    当前，刑罚的目的已经从报应性惩罚转变为教育改造为主。刑事和解虽然以犯罪嫌疑人、被告人最终获得宽缓处理为结果，但其并非简单的“以钱买刑”，其同样关注对犯罪嫌疑人、被告人的教育、改造从而帮助其顺利回归社会。因此，刑事和解必然要以犯罪嫌疑人、被告人的真诚悔罪为必要条件。所谓真诚悔罪，是指犯罪嫌疑人、被告人已经充分认识到自己的犯罪行为给被害人等相关人员和组织带来的损害，并且通过积极赔偿、赔礼道歉等方式所表现出来。

    2.获得被害人谅解。

    被害人谅解是达成刑事和解的决定性条件。 刑事和解以当事人双方，特别是被害人的和解意愿为前提，而被害人谅解是被害人表达和解意愿的行为方式。如果只有犯罪嫌疑人、被告人表示悔罪，而被害人没有表达对其谅解，那么刑事和解也无从达成。

    3.被害人自愿和解。

    被害人自愿和解是指，被害人做出谅解并且达成和解协议是出于其自由意志做出的，而非因受到外来压力的影响而做出。自愿性是刑事和解的应有之义，是保证刑事和解正当性的必要条件。办案机关、犯罪嫌疑人、被告人等均不得以任何方式强迫被害人违背自己的意愿做出同意和解决定。为了保证被害人和解的自愿性，刑事诉讼法第278条规定了公安机关、人民检察院和人民法院应对和解自愿性进行审查。

    4.犯罪嫌疑人、被告人在5年以内未曾故意犯罪。

    根据刑事诉讼法的规定，达成和解协议之后，可以对犯罪嫌疑人、被害人做出从宽处罚，甚至在检察环节就可以做出不起诉的决定。对犯罪嫌疑人、被告人的宽缓处理不但要以其真诚悔罪为前提，同时还要考虑到其主观恶性以及由此所反映出的社会危险程度。犯罪嫌疑人、被告人如果在5年以内有过故意犯罪，说明其主观恶性较大。因此，非但不应对其宽缓处理，而且还有可能成为从重处理的理由。在这样的状况下，无从适用刑事和解。需要注意的是，这里的5年以内未曾故意犯罪既包括已经被追究的故意犯罪，也包括未被追究的故意犯罪。

    三、刑事和解适用案件范围

    根据刑事诉讼法第277条的规定，仅在以下两类案件中可以适用刑事和解：

    1.因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的。

    首先，该类刑事案件起因于民间纠纷。所谓民间纠纷，是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。关于民间纠纷的范围，法律以及相关的司法解释并没有明确的界定，但《公安机关办理刑事案件程序规定》从反面的角度列举了不属于因民间纠纷引起的犯罪案件的范围。这些不属于因民间纠纷引起的犯罪案件包括以下几种情形：（1）雇凶伤害他人的；（2）涉及黑社会性质组织犯罪的；（3）涉及寻衅滋事的；（4）涉及聚众斗殴的；（5）多次故意伤害他人身体的；（6）其他不宜和解的。其次，涉嫌案由必须是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪以及刑法分则第五章规定的侵犯财产的犯罪。最后，此处“三年有期徒刑以下刑罚”是指宣告刑而非法定刑，也就是说，即便法定刑在3年有期徒刑以上的，只要综合全案证据判断其有可能被处以3年有期徒刑以下刑罚，也可以适用刑事和解的规定。

    2.除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

    首先，前已述及刑事和解的适用需要考虑犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性，一般认为过失犯罪之于故意犯罪而言其主观恶性较小，虽然这类犯罪造成了相对严重的犯罪后果，但是考虑到其并非为犯罪嫌疑人、被告人故意而为，其较容易取得被害人的谅解。为了保障被害人的合法权益同时有利于对犯罪嫌疑人的教育改造，应当允许此类案件适用刑事和解。其次，之所以将渎职犯罪排除在刑事和解的适用范围之外，主要是由其较为特殊的犯罪客体所决定的。渎职罪的犯罪客体主要是国家机关的正常管理活动，其侵害的直接对象是国家利益而非公民个人人身权利、民主权利以及财产权利，仅“获得被害人谅解”这一条件就无法满足，因此刑事和解无从适用。

    四、刑事和解的程序规则

    1.适用的程序阶段。

    根据刑事诉讼法第278条的规定，公安机关、人民检察院和人民法院在办理刑事案件过程中都有权对双方当事人的和解进行审查并主持制作和解协议书和作出相应的处理决定。由此可见，刑事和解可以适用于公安机关立案开始直至人民法院作出最终判决的全部程序阶段。在不同的诉讼阶段，由不同的办案机关负责刑事和解的具体工作。

    2.自愿性、合法性审查。

    首先，自愿性是保证刑事和解正当性的必要条件，因此为了保证刑事和解的有效性，公安机关、检察机关和人民法院有必要在主持制作和解协议时对双方当事人的和解是否出于自愿，尤其是被害人的和解是否受到来自外界的压力进行审查。其次，虽然刑事和解强调双方当事人的自愿性，但是刑事和解同样要以不超过法律规定的适用案件范围、程序规则等界限为前提，因此，对其合法性也必须进行审查。最后，当事人之间达成和解可能形成书面的协议，对于和解自愿性、合法性的审查不但要对书面材料进行审查，同时应当通过听取当事人和其他有关人员意见的方式进行。最高人民检察院《规则》第515条第2款规定，人民检察院审查和解的自愿性、合法性时，应当听取双方当事人和其他有关人员对和解的意见。《公安机关办理刑事案件程序规定》也作了相似的规定，双方当事人和解的，公安机关应当审查案件事实是否清楚，被害人是否自愿和解，是否符合规定的条件。公安机关审查时，应当听取双方当事人的意见，并记录在案；必要时，可以听取双方当事人亲属、当地居民委员会或者村民委员会人员以及其他了解案件情况的相关人员的意见。

    3.和解协议书的制作。

    当事人达成和解，公安机关、人民检察院和人民法院通过查阅相关书面材料、听取当事人和其他有关人员的意见等方式进行审查后认为和解是自愿、合法的，应当主持制作和解协议书。和解协议书应当载明双方当事人的基本情况，案件的主要事实，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议，向被害人赔偿损失、赔礼道歉等（赔偿损失的，还要写明赔偿的数额、履行的方式、期限等内容）以及被害人自愿，请求或者同意对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理解等内容，和解协议书应当经当事人双方签名。

    4.刑事和解协议的效力。

    首先，刑事和解协议可以作为从宽处罚的依据。刑事诉讼法第279条的规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。最高人民检察院《规则》以及最高人民法院《解释》对此作了进一步明确。最高人民检察院《规则》第518、519条以及第520条则分别不同情形作了规定：（1）双方当事人在侦查阶段达成和解协议，公安机关向人民检察院提出从宽处理建议的，人民检察院在审查逮捕和审查起诉时应当充分考虑公安机关的建议。（2）人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定；在审查起诉阶段可以依法变更强制措施。（3）人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。对于依法应当提起公诉的，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。最高人民法院《解释》第505条规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。共同犯罪案件，部分被告人与被害人达成和解协议的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，但应当注意全案的量刑平衡。

    其次，刑事和解有拘束双方当事人的效力。和解的双方当事人应当自觉履行和解协议书的内容。最高人民检察院《规则》第517条规定，和解协议书约定的赔偿损失内容，应当在双方签署协议后立即履行，至迟在人民检察院作出从宽处理决定前履行。确实难以一次性履行的，在被害人同意并提供有效担保的情况下，也可以分期履行。最高人民法院《解释》第502条规定，和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行。和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

    再次，刑事和解可以作为人民法院不予受理附带民事诉讼的依据。最高人民法院《解释》第503条规定，双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

    此外，最高人民检察院《规则》还有关于和解协议书无效的规定。《规则》第522条规定，犯罪嫌疑人或者其亲友等以暴力、威胁、欺骗或者其他非法方法强迫、引诱被害人和解，或者在协议履行完毕之后威胁、报复被害人的，应当认定和解协议无效。已经作出不批准逮捕或者不起诉决定的，人民检察院根据案件情况可以撤销原决定，对犯罪嫌疑人批准逮捕或者提起公诉。

    示例

    甲因邻里纠纷失手致乙死亡，甲被批准逮捕。案件起诉后，双方拟通过协商达成和解。对于此案的和解，下列哪一选项是正确的？（2014年试卷二第40题）

    A.由于甲在押，其近亲属可自行与被害方进行和解

    B.由于乙已经死亡，可由其近亲属代为和解

    C.甲的辩护人和乙近亲属的诉讼代理人可参与和解协商

    D.由于甲在押，和解协议中约定的赔礼道歉可由其近亲属代为履行

    【参考答案及简要提示】 C。本题主要是从刑事和解的参与主体的角度来考查刑事和解的程序规则。当事人和解的公诉案件诉讼程序是2012年刑事诉讼法修改所新增的特别程序，是指在刑事诉讼程序中，犯罪嫌疑人、被告人以真诚悔罪、赔偿损失、赔礼道歉等方式取得被害人谅解且双方达成和解协议后，办案机关在审查和解的自愿性、合法性等内容的基础上，根据案件具体情况作出不起诉或者从轻、减轻或免予处罚等宽缓处理的一种案件处理方式。由于当事人和解的公诉案件诉讼程序的特殊性，其参与诉讼的主体较之普通程序有所增加或变化。根据《解释》第498条的规定，被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解。A选项中，由于甲在押，不便直接参与和解，其近亲属需要经过甲的同意才能代为和解，因此A选项错误。根据《解释》第497条的规定，被害人死亡的，其近亲属可以与被告人和解。因此被害人死亡后，其近亲属成为刑事和解的主体，不再是代替被害人进行和解，B选项错误。根据《解释》第496条第2款的规定，根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解，因此C选项正确。根据《解释》第498条第3款的规定，被告人的法定代理人、近亲属依照前两款规定代为和解的，和解协议约定的赔礼道歉等事项，应当由被告人本人履行。因此，D选项中和解协议中的赔礼道歉不能由甲的近亲属代为履行，D选项错误。

    【本章主要法律规定】

    1.刑事诉讼法第277~279条

    2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》

    3.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》

    学习当事人和解的公诉案件诉讼程序，要掌握公诉案件和解与自诉案件和解、附带民事诉讼和解的区别，公诉案件和解程序的适用范围与适用条件，公诉案件和解的法律效果。

    第二十二章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

    第一节 概述

    一、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的概念和特点

    犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，是指当某些案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡时，追缴其违法所得及其他涉案财产所特有的方式、方法和步骤。

    犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序有以下特点：

    第一，普遍性。在特定类型案件中，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时，对其违法所得进行没收是国际公约的基本要求。例如，2000年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》将没收财产作为作为打击跨国有组织犯罪的重要措施，其中第12条规定了“没收和扣押”，第13条规定了“没收事宜的国际合作”，第14条规定了“没收的犯罪所得或财产的处置”。再如，《联合国反腐败公约》第54条第1款第3项规定：为了实现没收事宜的国际合作，各缔约国均应当根据本国法律“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。另外，金融行动特别工作组（Financial Action Task Force，FATF）作为国际社会中专门致力于控制洗钱的国际组织，其1990年提出的旨在控制洗钱的《四十条建议》也有类似规定。我国业已签署上述国际公约或加入相关国际组织，为遵守上述规定，有必要在刑事诉讼法中以特别程序的方式规定犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。

    第二，特殊性。之所以在特别程序一编中规定犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，一方面原因是该程序本身注重追求诉讼效率，关注的是如何防止因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡而引起的诉讼拖延和国有资产流失问题；另一方面原因是该程序涉及的是犯罪嫌疑人、被告人的财产权利，易于进行救济。因此，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中，我们不需要预先解决犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题，也不受无罪推定、禁止双重危险等原则的约束。

    第三，公正性。虽然与审判程序相比，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序有一定的特殊性，但该程序仍需遵循刑事诉讼的基本规律。我们仍需坚持刑事诉讼程序的基本构造，在有利害关系人参加诉讼时，公开开庭审理并赋予犯罪嫌疑人、被告人及其他利害关系人相应的上诉权。

    二、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的法律依据

    在法律依据方面，我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”刑事诉讼法也于特别程序编新增了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，第280条至第283条依次规定了适用范围、申请程序、审理程序、裁定、终止审理及没收错误的返还与赔偿。

    同时，最高人民检察院《规则》、最高人民法院《解释》及六机关《规定》也在刑事诉讼法条文规定的基础上作了进一步完善。

    第二节 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

    一、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的适用条件

    刑事诉讼法第280条规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。在具体理解方面，立法机关认为适用违法所得没收程序应当同时具备以下三个条件：第一，该程序必须适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。第二，犯罪嫌疑人、被告人必须是逃匿后在通缉1年后不能到案的，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的。第三，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的。

    此外，六机关《规定》作为对刑事诉讼法的权威解读和必要补充就该问题作了明确规定，其中第37条强调：“对于犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，适用刑事诉讼法第五编第三章规定的程序，由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。”亦即当犯罪嫌疑人、被告人死亡时，案件范围不限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，也不限于重大犯罪案件，只要有违法所得及其他涉案财产需要追缴的，均可适用违法所得没收程序。

    二、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的没收对象

    根据刑事诉讼法第280条的规定，该程序的没收对象是犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产。此处的“违法所得”是指因实施犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱或物品，如贪污贿赂得到的金钱或者物品等；“其他涉案财产”一般是指除违法所得以外的与犯罪有关的款物、作案工具和非法持有的违禁品等。而且公安机关在向人民检察院递交没收违法所得意见书前，可以对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产进行查封、扣押和冻结。人民法院在必要的时候，也可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。

    三、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的启动

    如果犯罪嫌疑人、被告人同时符合刑事诉讼法第280条中规定的三个条件，需要对其违法所得及其他涉案财产予以没收的，应当由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。因此，在司法实践中，应当依据诉讼阶段相应启动违法所得没收程序。

    在侦查阶段，对于符合违法所得没收情形的，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关应当写出没收违法所得意见书，连同相关证据材料一并移送同级人民检察院；在自侦案件侦查过程中，对于符合刑事诉讼法第280条规定情形的案件，人民检察院也应依职权启动违法所得没收程序。

    在审查起诉阶段，人民检察院发现案件符合刑事诉讼法第280条规定情形的，可直接启动违法所得没收程序。

    在审判阶段，如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，人民法院应当根据刑事诉讼法第200条的规定中止审理；如果犯罪嫌疑人、被告人死亡的，人民法院应当根据刑事诉讼法第15条的规定终止审理。如果符合没收违法所得条件的，应当再由人民检察院提出没收违法所得的申请，人民法院不能直接作出没收违法所得的裁定。

    四、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的管辖及公告

    根据刑事诉讼法第281条的规定，没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为6个月。人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。设立前置的公告程序一方面是为了督促逃匿的犯罪嫌疑人归案参加诉讼；另一方面也是便于犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人了解案情和被没收财产的范围，同时有时间委托诉讼代理人参加诉讼。

    五、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的裁判

    犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的审判方式是以公开开庭审理为原则，以不开庭审理为例外。其原因在于：第一，没收程序是在未对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的前提下没收其财产，公开开庭审理能够保证诉讼的公正性。第二，根据刑事诉讼法第281条的规定，人民法院应当组成合议庭进行审理，这说明没收程序不实行独任制审判。第三，根据刑事诉讼法第281条的规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。

    根据刑事诉讼法第282条的规定，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。因此，经人民法院审理后，应当依据法律规定作出裁定并制作相应的法律文书。

    六、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的上诉、抗诉

    根据刑事诉讼法第282条的规定，对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。虽然犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序是特别程序，但法律并不能因此剥夺上诉权和抗诉权，相反，赋予双方充分的救济权利是诉讼公正的内在要求。

    七、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的终止

    根据刑事诉讼法第283条的规定，在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。终止审理意味着案件将回归正常的审判程序，对犯罪嫌疑人、被告人涉案财物的处理将在判决中一并作出。

    八、救济措施

    对于人民法院没收违法所得的裁定，第一种情况是没收违法所得裁定生效后，犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议，人民检察院向原作出裁定的人民法院提起公诉的，可以由同一审判组织审理。人民法院经审理，应当按照下列情形分别处理：（1）原裁定正确的，予以维持，不再对涉案财产作出判决；（2）原裁定确有错误的，应当撤销原裁定，并在判决中对有关涉案财产一并作出处理。第二种情况是人民法院生效的没收裁定确有错误的，除第一款规定的情形外，应当依照审判监督程序予以纠正。已经没收的财产，应当及时返还；财产已经上缴国库的，由原没收机关从财政机关申请退库，予以返还；原物已经出卖、拍卖的，应当退还价款；造成犯罪嫌疑人、被告人以及利害关系人财产损失的，应当依法赔偿。

    示例

    下列哪一选项不属于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的“违法所及其他涉案财产”？（2014年试卷二第42题）

    A.刘某恐怖活动犯罪案件中从其住处搜出的管制刀具

    B.赵某贪污案赃款存入银行所得的利息

    C.王某恐怖活动犯罪案件中制造爆炸装置使用的所在单位的仪器和设备

    D.周某贿赂案受贿所得的古玩

    【参考答案及简要提示】C。本题以四种具体情形考查考生对于《刑事诉讼法》及司法解释所规定的违法所得没收程序没收对象的理解。这一方面在司法实践中意义重大，因为只有明确界定没收对象的范围，才能避免对当事人财产权利的不当侵犯。根据《刑诉解释》第509条的规定，实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第280条第1款规定的“违法所得及其他涉案财产”。A选项中的管制刀具属于供犯罪所用的本人财物，B选项属于实施犯罪行为所取得的财物的孳息，D选项属于实施犯罪行为所取得的财物，此三项均属于可以没收的违法所得及其他涉案财产。C选项所描述的仪器与设备虽然也是供犯罪所用，但其所有权并不属于王某本人，而是属于其所在的单位，因此C选项不属于没收的对象。

    【本章主要法律规定】

    1.刑事诉讼法第280~283条

    1. 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第523~538条

    3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第507~523条

    4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第37、38条

    本章主要内容为犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，是刑事诉讼法特别程序的一类。

    1.程序特点：普遍性、特殊性、公正性。

    2.适用条件：同时具备刑事诉讼法第280条第1款规定的三个条件。另外，对于犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，也应适用该程序。

    3.没收对象：违法所得及其他涉案财产。

    4.启动程序：侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的启动。

    5.管辖与公告：由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭审理。人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为6个月。

    6.审理程序：犯罪嫌疑人、被告人自动投案或被抓获的，人民法院应当终止审理。

    本章的难点是违法所得没收程序的适用条件：同时具备刑事诉讼法第280条第1款规定的三个条件。另外对于犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，不需要考虑是否属于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，也应适用违法所得没收程序进行审理。

    第二十三章 依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序

    一、强制医疗的概念和意义

    强制医疗是出于避免社会危害和保障精神疾病患者健康利益的目的而采取的一项对精神疾病患者的人身自由予以一定限制并对其所患精神疾病进行治疗的特殊保安处分措施。

    从性质上说，强制医疗是针对精神病人的一种社会防卫措施，而非刑罚措施。精神病人犯罪，往往是受病理作用的影响导致其在丧失辨认与控制能力的情况下实施了犯罪行为，因此不能追究其刑事责任以及对其适用通常意义的刑罚措施。然而，由于很多精神病人具有严重的暴力性攻击倾向，人身危害性极强，如果不对这些精神病人进行强制医疗，他们可能会继续危害社会。因此，不追究刑事责任、不处以刑罚并不意味着对无刑事责任能力的精神病人放任自流；相反，为了维护公共利益和社会秩序，我国刑事诉讼法特别规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。

    二、强制医疗程序的特征

    1.适用对象的特殊性。根据刑事诉讼法第284条的规定，我国强制医疗的适用对象是实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人。

    2.适用措施的强制性。与自愿性住院医疗不同，强制医疗的适用具有显著的强制性。即如果行为人符合强制医疗的法定适用条件，不论本人或其家属是否同意，只要经人民法院决定都应强制入院，在专门的医疗机构中接受监护隔离和康复治疗。

    3.适用目的的双重性。强制医疗的目的具有双重性：一是通过积极康复治疗，使被强制对象恢复健康、改善精神状况，从而达到维护精神病人身体健康利益的目的；二是通过强制性医疗，消除被强制对象的人身危险性，使其不再对社会公众构成威胁，从而实现保障公众安全、维护社会和谐有序的目的。

    三、强制医疗程序的适用条件

    依据刑事诉讼法第284条的规定，行为人如果同时满足以下三个条件，无论家属是否能够或同意履行监护职责，都应入院接受强制治疗。

    1.实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为。

    立法将强制医疗的适用对象局限于具有暴力倾向以及主动攻击意识的精神病人，这在客观上要求行为人实施了暴力行为并造成了一定的危害结果，即对公共安全造成了危害或者严重危害了公民的人身安全。

    2.经法定程序鉴定属依法不负刑事责任的精神病人。

    我国精神病鉴定程序的相关内容主要规定在以下几部法律中：刑事诉讼法、全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》（简称《司鉴管理决定》）、《精神疾病司法鉴定暂行规定》（简称《暂行规定》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》以及《司法鉴定程序通则》（简称《司鉴通则》）。依据上述法律的规定，在侦查、审查起诉阶段，公安机关、人民检察院有权启动精神病鉴定程序。在审判阶段，针对控辩双方有争议的鉴定意见进行核实时，法院可以启动重新鉴定或者补充鉴定。犯罪嫌疑人的辩护人、近亲属在审查起诉阶段有权申请启动精神病鉴定程序，对于侦诉机关已经进行的鉴定应当将鉴定意见告知犯罪嫌疑人或者被害人，被害人死亡或者丧失诉讼行为能力的，应当告知被害人的近亲属或法定代理人，犯罪嫌疑人或者被害人（被害人死亡或者丧失诉讼行为能力时其近亲属或者法定代理人）有权申请重新鉴定或者补充鉴定。

    3.有继续危害社会的可能。

    所谓精神病人的社会危险性，是指已经实施了危害行为的精神病人再次实施危害行为的可能性。对于精神病人的社会危险性，可以从主观状态和客观表现两个方面来做出衡量和判断。首先，精神状况作为影响主观状态认定的主要因素，应由精神病鉴定人在精神病鉴定过程中附加作出相应的评估。其次，行为人实施的危害行为和造成的危害结果可以被视为社会危害性的客观表现。最后，应由法院在综合考虑上述两方面的基础上，对精神病人是否具有继续危害社会的可能做出判断和认定。

    四、强制医疗的启动和决定程序

    1.强制医疗的启动程序。

    依据刑事诉讼法第285条的规定，强制医疗的启动程序可以分为以下两种方式：一是检察院的申请启动方式，即对于公安机关移送的强制医疗意见书或者在审查起诉过程中发现精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。二是法院的决定启动方式，即人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。上述启动方式确立了检察院和法院强制医疗启动主体的法律地位，从而明确排除了公安机关、精神病人的监护人、法定代理人以及受害人的程序启动权。其中，如果公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写成强制医疗意见书，移送人民检察院，并由人民检察院向人民法院提出强制医疗的申请。

    2.强制医疗的决定程序。

    （1）强制医疗的决定主体。刑事诉讼法第285条和第286条专门规定了精神病强制医疗的决定主体，即对实施暴力行为精神病人的强制医疗，由人民法院组成合议庭审理并作出决定。这明确了强制医疗的决定主体为人民法院。

    （2）法律援助制度。刑事诉讼法第286条专门规定了法律援助制度，即如果被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。

    （3）临时的保护性约束措施。刑事诉讼法第285条第3款规定对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。

    （4）强制医疗的审理时限。人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在一个月内作出强制医疗的决定。

    五、强制医疗的救济程序

    1.强制医疗的复议程序。依据刑事诉讼法第287条的规定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。

    2.强制医疗的解除制度。依据刑事诉讼法第288条的规定，强制医疗解除的申请程序可以概括为以下两种方式：一是由医疗机构提出解除申请，即强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见。二是由被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗。其中，无论哪种启动方式，都必须由决定强制医疗的人民法院批准。

    六、对强制医疗的监督

    刑事诉讼法第289条规定，人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。

    示例

    犯罪嫌疑人刘某涉嫌故意杀人被公安机关立案侦查。在侦查过程中，侦查人员发现刘某行为异常。经鉴定，刘某属于依法不负刑事责任的精神病人，需要对其实施强制医疗。

    关于有权启动强制医疗程序的主体，下列选项正确的是：（2012年试卷二第95题）

    A.公安机关

    B.检察院

    C.法院

    D.刘某的监护人、法定代理人以及受害人

    【参考答案及简要提示】BC。《刑事诉讼法》第285条规定，根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。故AD错误，BC正确。

    【本章主要法律规定】

    1.刑事诉讼法第284～289条

    2.全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第9～11条

    3.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第539~551条、第661~667条

    4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第524~543条

    本章主要内容是依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，是刑事诉讼法特别程序的一类。

    1.程序特点：适用对象的特殊性，适用措施的强制性，适用目的的双重性。

    2.适用条件：实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为，经法定鉴定程序确认为无刑事责任能力，有继续危害社会的可能。

    3.启动方式：人民检察院依申请启动，人民法院依职权启动。

    4.决定程序：决定主体、法律援助、临时的保护性约束措施、审理期限。

    5.救济程序：对于决定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属可以提出复议，人民检察院可以提出纠正意见。

    6.解除程序：必须由人民法院批准。

    7.法律监督：人民检察院有权对强制医疗的决定程序和执行程序实行监督。

    本章的难点是对于强制医疗的决定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属可以提出复议，人民检察院可以提出纠正意见。另外，在解除方面，无论强制医疗机构提出解除意见亦或被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗，都应由决定强制医疗的人民法院批准。

    第二十四章 涉外刑事诉讼程序与司法协助制度

    第一节 涉外刑事诉讼程序

    一、涉外刑事诉讼程序的概念

    涉外刑事诉讼程序，是指诉讼活动涉及外国人（包括无国籍人，下同）或需要在国外进行的刑事诉讼所特有的方式、方法和步骤。简言之，涉外刑事诉讼程序，就是涉外刑事诉讼所特有的方式、方法和步骤。

    涉外刑事诉讼与涉外案件的刑事诉讼（又称涉外刑事案件的诉讼）不同。根据有关规定，涉外刑事案件是指以下两类案件：（1）在中华人民共和国领域内，外国人犯罪的或者中国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件；（2）在中华人民共和国领域外，符合刑法第7条至第10条规定情形的中国公民犯罪或者外国人对中华人民共和国国家和公民犯罪的案件。涉外案件的刑事诉讼，是指中国司法机关处理涉外刑事案件的方式、方法和步骤。涉外刑事诉讼是指刑事诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行这两种情况。涉外刑事诉讼包括涉外案件的刑事诉讼，但又不仅指涉外案件的刑事诉讼。在司法实践中，有些案件不是涉外案件，但由于案发时或案发后的一些特殊情况，使得这些案件的诉讼活动涉及外国人或者需要在国外进行。例如，目击案件发生的证人是外国人或虽是中国人，但诉讼时已身在国外；案件发生后，犯罪嫌疑人、被告人潜逃国外等。随着中国对外开放的深入，这类案件数量会逐年增多。这些案件，在诉讼时所采取的方式、方法和步骤不同于其他非涉外案件，可能要请求外国司法机关协助调查，或者需要向外国申请引渡犯罪嫌疑人等。从这方面讲，这些案件的刑事诉讼与涉外案件的刑事诉讼有共同的地方，故应一并予以研究。把涉外刑事诉讼程序等同于涉外刑事案件的诉讼程序，是不全面的。

    涉外刑事诉讼在程序上有涉外因素，因而在处理案件时需要采取特殊的方式、方法和步骤。例如，在调查取证，羁押犯罪嫌疑人、被告人，送达等方面，都要采取与非涉外刑事诉讼所不同的方式、方法和步骤。二、涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围

    由于涉外刑事诉讼是诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行的刑事诉讼，所以，只有以下几种案件才可能适用涉外刑事诉讼程序：

    1.中国公民在中华人民共和国领域内对外国公民、无国籍人及外国法人犯罪的案件。在这种案件中，外国人、无国籍人或者外国法人是被害人，诉讼活动涉及外国人，故应适用涉外刑事诉讼程序。

    2.外国公民、无国籍人或外国法人在中华人民共和国领域内对中国国家、组织或者公民实施犯罪的案件。这种案件的犯罪嫌疑人、被告人是外国公民或法人，诉讼活动涉及外国人，也应适用涉外刑事诉讼程序。

    3.外国公民、无国籍人或者外国法人在中华人民共和国领域内侵犯外国公民、无国籍人或者外国法人的合法权利、触犯中国刑法，构成犯罪的案件。这种案件，犯罪行为没有危害中国国家、组织和公民的利益，但犯罪地点在中国境内，中国司法机关具有管辖权。这种案件的被害人、犯罪嫌疑人、被告人都是外国人，其侵害行为也可能是多种多样的，但只有那些根据中国刑法规定构成犯罪的行为，才适用涉外刑事诉讼程序予以追究。

    4.中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的，中国有义务管辖的国际犯罪行为。改革开放以来，中国缔结和参加了不少国际条约。例如，1980年10月加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》（即《海牙公约》）和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（即《蒙特利尔公约》）；1982年12月签署了《联合国海洋公约》；1989年10月批准加入了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等，这些条约规定了一些国际犯罪行为。根据这些公约和中国国内法的有关规定，凡中国有义务管辖的国际犯罪案件，均适用涉外刑事诉讼程序。

    5.外国人、无国籍人、外国法人在中华人民共和国领域外对中国国家或公民实施按照中国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪案件，但按照犯罪地法律不受处罚的除外。这类案件的犯罪嫌疑人、被告人是外国人，犯罪地也不在中国境内，但因为犯罪行为是针对中国国家或中国公民实施的，按照保护管辖原则，我国有权依照涉外刑事诉讼程序追究其刑事责任。

    6.某些刑事诉讼活动需要在国外进行的非涉外刑事案件。包括中国刑法第7条、第8条规定的中国公民在中国领域之外犯罪的案件；中国公民在中国领域内犯罪，犯罪后潜逃出境的案件；犯罪嫌疑人、被告人、被害人均为中国公民，但证人是外国人且诉讼时已出境的案件。在上述案件的诉讼过程中，某些诉讼活动如查缉犯罪嫌疑人、被告人或者收集证据等活动需要在国外进行，而中国的司法机关又不能直接到国外去行使职权，故需要按照国际条约或者互惠原则等规定，请求外国司法机关予以协助。

    7.外国司法机关管辖的，根据国际条约或者互惠原则，外国司法机关请求中国司法机关为其提供刑事司法协助的案件。承办这类案件的主体是外国司法机关，中国的司法机关只是在为其查缉罪犯或调查取证方面给予协助。提供协助的方式、步骤也要按照涉外刑事诉讼程序进行。

    三、涉外刑事诉讼所适用的法律

    涉外刑事诉讼是中国刑事诉讼活动的一个组成部分，因而它所适用的实体法和程序法都应是中国的法律以及中国参加或者缔结的国际条约或国际公约，不存在适用外国实体法和程序法的问题。即使中国司法机关接受外国司法机关的请求，协助他们调查取证、查缉罪犯，也应按照中国刑事诉讼法规定的方法、步骤进行。

    中国关于涉外刑事诉讼的法律规定尚不完备。现行刑法和刑事诉讼法只有6个条文涉及涉外刑事诉讼问题。这6个条文是：刑法第7条至第10条，刑事诉讼法第16条和第17条。这些条文只是对涉外刑事诉讼的原则性规定，并未明确规定涉外刑事诉讼的具体方式、方法和步骤。这种状况与中国不断深入进行的改革开放形势和涉外刑事诉讼日益增多的实际情况极不适应，国家很有必要加强涉外刑事诉讼方面的立法工作。

    在司法实践中，中国司法机关进行涉外刑事诉讼，主要依照最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释以及公安部、国家安全部和司法部颁发的部门行政规章。这些司法解释和部门行政规章目前有20多种，其中除最高人民法院《解释》、最高人民检察院《规则》等文件系统规定了涉外刑事案件程序外，其他均是对个别问题的规定。

    四、涉外刑事诉讼的特有原则

    涉外刑事诉讼的特有原则，是指司法机关及诉讼参与人进行涉外刑事诉讼时所应遵守的行为准则。本节所称的“刑事诉讼基本原则”，是指我国刑事诉讼法第一编第一章规定的，适用于各种刑事诉讼的基本行为准则。

    我国目前尚没有系统的涉外刑事诉讼立法，现行刑事诉讼法对涉外刑事诉讼的规定也不完善，所以至今并未有法定的涉外刑事诉讼原则。但是，作为一种与非涉外刑事诉讼不完全相同的涉外刑事诉讼，它本身应当具有一些特有原则。涉外刑事诉讼的特有原则，有的是对刑事诉讼基本原则的补充，如“适用中国刑事法律与信守国际条约相结合的原则”、“外籍当事人委托中国律师辩护和代理的原则”，有的是对某项刑事诉讼基本原则的具体化，如“外籍被告人依法享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务原则”，就是“保障诉讼参与人享有诉讼权利”这一基本原则的具体化。

    （一）适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则

    适用中国刑事法律和信守国际条约相结合原则，是指司法机关及诉讼参与人在进行涉外刑事诉讼时，除了要遵守中国刑法和刑事诉讼法外，还应当遵守中国缔结或者参加的国际条约中有关刑事诉讼程序的具体规定，除非中国对该条款有保留。如果中国的刑事法律与中国缔结或者参加的国际条约有冲突，应当适用国际条约的有关规定。

    涉外刑事诉讼适用中国刑事法律，是我国刑法和刑事诉讼法明确规定的。我国刑法第6条至第10条规定，在中华人民共和国领域内犯罪及在中华人民共和国领域外犯罪，需要依照中国刑法追究刑事责任的，都适用中国刑法对其定罪量刑。我国刑事诉讼法第16条规定，对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，除非该外国人享有外交特权或者豁免权，均适用中国刑事诉讼法的规定。涉外刑事诉讼适用中国法律，是我国独立行使刑事司法管辖权的标志，也是国际公认的国家主权原则的基本要求。

    国际条约是主权国家之间订立的多边或双边协议。我国对于自己参加或者缔结的国际条约，历来是认真信守的。我国刑事诉讼法虽然没有明确规定司法机关及诉讼参与人在涉外刑事诉讼中，在遵守中国刑事诉讼法律的同时也要遵守中国参加或缔结的国际条约，但是，司法机关在刑事诉讼实践中一贯坚持了这一原则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和外交部在1987年8月27日发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》中指出：涉外案件应依照我国法律规定办理，以维护我国主权。同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。

    （二）外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则

    外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务原则，是指具有外国国籍的犯罪嫌疑人、被告人（包括无国籍人及外国籍法人）在涉外刑事诉讼中，依照中国刑事诉讼法和其他法律的有关规定，享有诉讼权利，承担诉讼义务，他既不能享有本国法规定的诉讼权利，也不必承担本国法所规定的诉讼义务。

    中国刑事诉讼法虽然没有明确规定这项原则，但根据刑事诉讼法第16条的规定，是认可这项原则的。最高人民法院《解释》对这项原则已经加以认可，第395条规定：“在刑事诉讼中，外国籍当事人享有我国法律规定的诉讼权利并承担相应义务。”司法实践中，司法机关既不能迁就外国籍犯罪嫌疑人、被告人，也不应对其加以歧视，应当依法保障他们行使诉讼权利，强制他们履行刑事诉讼义务。

    （三）使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则

    使用本国通用的语言文字进行涉外刑事诉讼，是国家司法主权独立和尊严的象征，是各国涉外刑事诉讼立法普遍采用的一项原则。

    最高人民法院在其发布的有关司法解释中，对人民法院审判涉外刑事案件时如何适用这项原则作了明确规定。根据这个规定的内容及司法实践经验，使用中国通用语言文字进行诉讼原则包括以下内容：（1）司法机关在进行涉外刑事诉讼时，使用中国通用的语言进行预审、法庭审判和调查讯问。（2）司法机关在涉外刑事诉讼中制作的诉讼文书为中文本。（3）司法机关在涉外刑事诉讼中，应当为外国籍犯罪嫌疑人、被告人提供翻译。如果外国籍犯罪嫌疑人、被告人通晓中国语言文字，拒绝为其提供翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他的口头声明记录在卷。（4）为便于诉讼的顺利进行，司法机关在送达外国籍犯罪嫌疑人、被告人及其他当事人的中文本诉讼文书时，应当附有犯罪嫌疑人、被告人通晓的外文译本。但外文译本不加盖司法机关印章，送达的文书内容以中文本为准。

    司法机关在遵守这项原则时，要注意以下两个问题：（1）不能以使用中国通用的语言文字进行诉讼为理由，强迫外国籍当事人尤其是懂中国通用的语言文字的外国籍当事人使用中国通用的语言文字来回答司法人员的讯问、询问和书写诉讼文书、发表辩护等意见；应当允许他们使用国籍国通用的或他们通晓的语言文字。（2）不能在使用中国通用的语言文字方面无原则地迁就外国籍犯罪嫌疑人、被告人，如果外国籍当事人以不懂中国通用的语言文字为由拒收诉讼文书，送达人应当在有见证人在场的情况下，把文件留在他的住处或者羁押场所，并记录在卷。该诉讼文书即认为已经送达。

    （四）外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则

    根据中国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人和其他当事人可以委托律师担任其辩护人或诉讼代理人。律师担任辩护人或诉讼代理人，有利于充分保护刑事案件当事人的合法权益。律师制度是国家司法制度的重要组成部分。一国的司法制度只能在本国领域内适用，不能延伸至他国，这是公认的准则。因此，任何主权国家都禁止外国律师在本国法院以律师名义从事诉讼业务。中国历来不允许外国律师在中国法院以律师名义执行职务，一贯坚持外国籍当事人如欲委托律师必须委托中国律师辩护或代理的原则。1981年10月20日，司法部、外交部、外国专家局发布的《关于外国律师不得在我国开业的联合通知》中指出：“外国律师……不得以律师名义在我国代理诉讼和出庭……”最高人民法院《解释》第402条第1款规定： 外国籍被告人委托律师辩护，或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。

    根据上述规定及司法实际情况，外国籍当事人委托中国律师辩护或代理原则的含义是：外国籍当事人如欲委托律师辩护或代理，必须委托在中国注册的律师，不允许委托外国律师。外国律师接受委托担任辩护人或诉讼代理人参加诉讼，不以律师的名义或身份出庭，不享有中国法律赋予律师的权利，人民法院只将其视为一般的辩护人或诉讼代理人；人民法院为没有委托辩护人的外国籍被告人指定辩护人，应当指定中国律师。

    在司法实践中，为了保证外国籍当事人委托中国律师辩护或代理合法有效，最高人民法院《解释》第403条规定：外国籍当事人从中华人民共和国领域外寄交或者托交给中国律师或者中国公民的委托书，以及外国籍当事人的监护人、近亲属提供的与当事人关系的证明，必须经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。

    第二节 刑事司法协助

    一、刑事司法协助的概念

    刑事司法协助是指一国的法院或者其他司法机关，根据另一国的法院或者其他司法机关的请求，代为或者协助实行与刑事诉讼有关的司法行为。刑事司法协助是司法协助的一种。司法协助除了刑事司法协助外，还有民事司法协助。

    国际社会对刑事司法协助有狭义和广义两种理解。狭义的刑事司法协助是指与审判有关的刑事司法协助，它包括送达刑事司法文书、询问证人和鉴定人、搜查、扣押、有关物品的移交以及提供有关法律资料等。广义的刑事司法协助除了狭义的刑事司法协助外，还包括引渡等内容。所谓引渡，是指一国把在其境内而被他国指控为犯罪或已被定罪判刑的人，根据有管辖权的国家的请求，在条约或互惠的基础上，移交给请求国，以便追究其刑事责任或执行刑罚的一项制度。

    我国学者主张的刑事司法协助是广义的。“刑事司法协助包括各国为最终实现对罪犯的制裁而开展的各种类型的国际刑事合作。”注释11 - 图1这里的司法被理解为广义上的，司法不仅包括审判，而且包括对案件的侦查、审查起诉甚至判决的执行。刑事诉讼法第17条规定：根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。这一规定确立了我国刑事诉讼中实行刑事司法协助的基本原则。

    二、刑事司法协助的法律依据

    国家间开展刑事司法协助的法律依据，大体上有四种：第一，国家间共同参加的国际公约，如1959年欧洲一些国家签订的《欧洲刑事司法协助公约》，2005年10月27日我国第十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准、2005年12月14日正式生效的《联合国反腐败公约》等。第二，国家间签订的刑事司法协助条约，如1987年我国与波兰人民共和国签订的《关于民事和刑事司法协助的协定》。第三，国家间临时达成的关于刑事司法协助的互惠协议，如1990年2月我国向日本国提出引渡劫机到日本的犯罪分子张振海，因两个国家间没有刑事司法协助协定，我国在提出引渡的同时，承诺在今后类似案件中，将向日方提供类似的协助，这就是一次两个国家达成的关于刑事司法协助的互惠协议。第四，国内的法律规定，如刑事诉讼法第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”

    在我国，司法机关对外国提供刑事司法协助或者请求外国司法机关提供刑事司法协助，除了遵守上述中华人民共和国缔结或者参加的国际条约及刑事诉讼法第17条的规定外，还需要遵守有关的司法解释、行政法规。最高人民法院《解释》第十八章“涉外刑事案件的审理和司法协助”、最高人民检察院《规则》第十六章“刑事司法协助”、《公安机关办理刑事案件程序规定》第十三章“刑事司法协助和警务合作”都是有关司法机关进行刑事司法协助时应当遵守的规定。

    三、刑事司法协助的主体

    刑事司法协助的主体，是指请求提供刑事司法协助和接受请求提供刑事司法协助的司法机关。它包括请求国的司法机关和接受请求国的司法机关。在主张刑事司法协助狭义说的国家，刑事司法协助的主体一般仅指法院；在主张刑事司法协助广义说的国家，刑事司法协助的主体，除了法院外，还有检察机关、警察机关。我国主张刑事司法协助广义说，因此，我国的公安机关、检察机关和人民法院，都是刑事司法协助的主体。

    【本章主要法律规定】

    1.刑事诉讼法第16、17条

    2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第392～414条

    3.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第676～700条

    对于该章，要了解涉外刑事诉讼程序的概念，理解涉外刑事诉讼程序的适用范围以及涉外刑事诉讼的特有原则。要注重理解司法协助的概念、外延以及司法协助的主体。

    • 注释1：费宗祎等主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第158页。