第四章

商场中的“令行禁止

——商业法律常识

有福同享，有难同当——合伙

提到合伙企业，几乎是无人不晓。合伙可以增加公司的整体实力，还可以通过吸收股东，来提高外围的服务质量与保护力量，另外，还可以通过给技术人员分配“技术股”来解决研发力量不足的问题……这一切都表明，合伙创业有很多不言自明的好处。但在合伙企业中，有些问题也同样需要注意。

王某、张某和黄某三人协商达成一份书面合伙协议，约定各自出资1万元，成立一家小百货商店，并按出资比例平均分配盈余，共担亏损。该商店2004年1月经核准注册，取得营业执照。

到2004年6月为止，因经营管理不善，商店负债累累，欠百货批发公司5万元钱未偿还。此时，王某提出退伙，张某和黄某不同意，在没经过两人的同意下，王某提走其出资1万元，直接退出。商店由张某和黄某二人继续经营。

8月，张某和黄某为扭转商店亏损的局面，欲购进一批新式洗涤用品，因货款不足，两人便向吴某提出借款2万元。吴某同意借款，但提出一个条件，若这批洗涤用品赚钱后，张某和黄某除还本付息外，还须将所得利润分与其一份，若不赚钱，两人还必须还本付息。

洗涤用品进货后，因质量低劣、销路不畅，造成亏损5000元。2005年1月，百货批发公司因向商店索债不成，便诉至法院。同时，吴某也因张某和黄某不能还本付息而向法院起诉，法院合并审理。

张某认为欠百货批发公司的钱是三人所欠，按合伙协议，他对外只承担1辕3的债务；王某则认为，自己已于2004年6月退伙，故所欠全部债务应由张某和黄某承担；黄某认为，王某的退伙没有经过张某和黄某的同意，擅自退伙无效，故经营洗涤用品的亏损，王某也应承担。

而此案在审理的过程中，张某和黄某认为，吴某名为借款给张某和黄某，实际上他约定参与洗涤用品的盈余分配，故吴某与张某和黄某之间应承担责任。

在审理本案的时候，需要解决的问题有三个。吴某与张某和黄某是否形成合伙关系？王某的退伙是否有效？商店所欠下的两笔债务应该如何偿还？

《中华人民共和国合伙企业法》第二条明确指出，合伙企业是指依照《合伙企业法》在我国境内设立的，由各合伙人订立合伙协议，共同投资，合伙经营，共享收益，共担风险，并对合伙企业债务承担无限责任的营利性组织。合伙是一种合同关系，合伙人内部通过订立合伙协议确定相互之间的权利义务关系。合伙要求各合伙人共同出资，共担风险，由此可见，不共负盈与亏的不是合伙。本案中，吴某同意借款的前提条件是不论盈亏，都要张某和黄某还本付息，吴某对这批货物的经营只享盈利、不承担亏损。所以，从合伙关系的认定上，吴某与张某和黄某之间只存在借款合同关系，而不是合伙关系。所以，对于经营洗涤用品发生的亏损，吴某没有义务分担。

在合伙企业中，退伙分为自愿退伙、法定退伙和除名退伙。自愿退伙是指合伙人出于主观意愿而退伙。它分为两种情况：一是合伙协议约定的退伙事由出现，经全体合伙人同意退伙，或是发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由，其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务；二是合伙协议未约定合伙企业经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日内通知其他合伙人。法定退伙，又称当然退伙，是指合伙人因出现法律明确规定的事由而必然退伙。除名退伙，指被除名合伙人以外的合伙人协商一致，将某合伙人予以从合伙企业中清除的退伙。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。五十三条的规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。第四十七条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。

本案中，王某、张某和黄某在合伙协议中未约定退伙事宜。所以，王某在未经张某和黄某同意下退伙同样是有效的。王某对商店欠百货批发公司的钱应承担连带清偿责任，而对商店欠吴某的钱不再承担任何责任。本案中张某以自己对外只承担1/3为由，拒绝清偿全部合伙债务是缺乏法律根据的。王某、张某和黄某均有义务清偿百货公司的全部债务，但对超过自己应承担的份额部分，有权向其他未清偿的合伙人追偿。

关于个人合伙，法律还规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，同样视为合伙人。

法律课堂：

合伙的利就在于能够通过合伙来增强整体的实力，并获取更大的利益；而合伙的问题在于可能会因为合伙而引发的内部矛盾以及为解决这些内部矛盾而可能会耗费掉巨大的心血与精力，甚至可能会因为这些内部矛盾而导致各自利益的损伤。所以，在合伙创业的时候，只有不断加强学习，充分掌握合伙企业的法律特征，规范合伙协议，才能使合伙企业走上健康发展之路，避免合伙内部产生纠纷。

如此“忽悠”不合法——虚假宣传

2007年，以第十位的成绩入选“全美最受敬仰的公司”的宝洁公司，始创于1837年，是世界最大的日用消费品公司之一。宝洁公司所经营的300多个品牌的产品畅销160多个国家和地区，其中包括织物及家居护理、美发美容、婴儿及家庭护理、健康护理、食品及饮料。宝洁在全球雇员近10万人，在全球80多个国家设有工厂及分公司。

但近年来，宝洁公司涉嫌虚假宣传的事件时常见诸报端。

“潘婷”洗发水包装说明显示，其产品能“帮助填补头发每天所流失的氨基酸，能在修复受损发质的同时，帮助重组秀发内部结构”。但有关专家认为，洗发水并不一定能填补头发每天所流失的氨基酸。

“海飞丝”洗发水外包装上写着：产品中的片状晶体ZPT去屑因子直接作用于头屑产生的根源，能帮助更有效去除头屑及防止头屑再生。但该产品却多次接到消费者的投诉，称使用该产品几年后，头皮屑依然没有消失。

另外，受质疑的还包括“舒肤佳”香皂“含有抑菌成分‘迪保肤’”，“能有效去除99％皮肤接触的细菌”和“持续抗新接触的皮肤细菌”宣传；“佳洁士”牙膏宣传的特有“盐白配方”，“经常使用不仅能去除日常饮食带来的牙渍，恢复牙齿的洁白，还可以帮助防止牙渍再生，持久洁白牙齿”和“高效防蛀，坚固牙齿”。

英国广告检测委员会检测后认为宝洁的电视广告语夸大其词，进行虚假宣传，违反了广告法的相关规定，应该被禁止播出。

随着生活水平日益提高，市场上的化妆品、保健品等的广告宣传让人眼花缭乱，各经销企业均在广告上使出浑身解数，有的违反规定对普通食品宣传保健功能，有的对保健食品宣传有治疗疾病的功效，有的对功效进行虚假宣传，有的编造科研机构的证明、病例及医生，等等。在化妆品宣传资料中，往往还会出现不同程度的数字承诺，如“一整天滋润，28天肌肤重现自然美白莹润”，“短短一周，紧致面部轮廓”……这些形象描写令爱美者怦然心动，但大多数化妆类产品均不同程度地存在着缺乏科学依据的数字化宣传承诺，存在虚假宣传误导消费之嫌。一般来说，企业进行虚假宣传的最终目的都是诱导消费消费者，争取市场份额，从而取得竞争优势。

宣传是指商品经营者或服务者通过一定的媒介直接或间接地介绍自己所销售的商品或提供的服务的一种形式。它既是经营者促销商品或服务的一种宣传形式和招揽生意的手段，也是消费者了解、选择商品或者服务的信息根据。而虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务提供与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告。”第三条规定：“广告应当真实合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”这就是法律规定的虚假宣传行为，从法律规定看，这种行为的具体表现形式分为：经营者利用广告或其他方法进行虚假宣传。

“广告”在《中华人民共和国广告法》中是指经营者自己承担费用，通过一定媒介或形式对自己或对自己提供的商品或服务所进行的自我宣传。“其他方式”是指除广告之外而能使公众知悉的各种宣传方式，这一解释概括性表述弥补了只对广告这种宣传方式进行规范的不足。虚假宣传会使他人对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等产生误解。“引人误解”是指足以导致消费者对产品的有关信息如质量、成分、产地等产生错误的理解，做出与事实不符的判断，从而影响其对产品的选择。“引人误解”作为这种行为的特征具有特殊的意义。其实意义是，不引人误解的宣传不是虚假宣传，只有引人误解的宣传才是虚假宣传，构成不正当竞争。因此，在认定虚假宣传时，应注意宣传的内容是否会使相关消费者对商品产生误解。

本案中，宝洁对销售商品的宣传内容事实上已经足以导致一般相关消费者产生误解，对商品产生与事实不符的错误判断，进而做出错误的购买决定，是欺骗消费者的误导行为，该宣传即造成事实上的“引人误解”。

宣传是商品占领市场最有利的途径，宣传在为商家赢来利润的同时也会为商家赢来口碑，但前提是商家的宣传必须是健康。如果企业涉嫌虚假宣传，不仅会使企业臭名远扬，同时还要负一定的法律责任。

1．经营者（广告主）的法律责任。《反不正当竞争法》第二十一条规定，经营者利用广告或其他方法，对商品作引人误解的虚假广告的，监督检查部门应责令停止违法行为，消除影响，并可根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。

2．广告经营者的法律责任。《反不正当竞争法》第二十四条规定，广告经营者在明知或应知情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。《广告法》第三十七条规定的罚款，指广告费用1倍以上5倍以下的罚款。情节严重的，可停止其广告业务；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3．连带责任。《广告法》第三十八条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。

法律课堂：

虚假宣传的行为违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为。商品经营者对其销售的商品或提供的服务作引人误解的虚假宣传，不仅扰乱了市场秩序，而且使消费者无法了解商品的真实情况，误导其选购商品或选择服务，损害消费者的利益，同时破坏了公平竞争的秩序。

山寨现象的是与非——知识产权

“山寨”的提法来自香港。在香港，小规模经营的工厂或家庭小作坊被称为“山寨厂”，其生产的产品也被香港人称为“山寨货”。在粤语中“山寨”一词含有“不正规”或“不正统”的意思。

20世纪70年代末期随着我国对外交流的开放，一大批港式的粤语词汇如：“大排档”、“新潮”、“抄更”等流入广东，逐渐成为内地的日常用语。“山寨厂”、“山寨货”的说法也就在那个时候传入内地。

粤语素来喜欢省略、干练，通常一个词既可作名词也可以作动词，故“山寨厂”和“山寨货”也可简称为“山寨”。

由于“山寨厂”生产的“山寨货”多为仿制和假冒产品，故“山寨”又引申为“模仿”、“翻版”、“冒牌”的意思。

2008年是中国的“山寨”年，一时间，“山寨”风愈演愈烈。从最初横空出世的“山寨手机”，到“山寨春晚”、“山寨明星”、“山寨广告”、“山寨电影”等等，“山寨”现在已经演变为一种普遍存在的社会现象。总之，比较火的事物似乎都可以“山寨”一把，不“山寨”就不时尚。

可以说，“山寨”的出现给我们带来了一些好处，如“山寨产品”都以成本低、功能全、易操作等特点广受消费者的青睐；“山寨版”电影等往往通过调侃且极具幽默感的方式、语言和感情，让紧张而又忙碌的现代都市人的身心得到了极大地放松。

但在感受其给我们带来快乐的同时，面对这日益发展壮大的山寨群，我们需要冷静地思考——“山寨”，究竟是功还是过？

目前的山寨现象可以被归为两类，一类是感性娱乐人主导的，以娱乐搞笑大众为唯一目的，如网上免费传播的“山寨小品”等；一类是理性经济人主导的，以经济利益为唯一目的的，以“山寨电器”为例。

“山寨电器”是指仿冒的电器或质量低劣的电器。主要包括手机、电脑、电视、DVD播放机、mp3播放器、空调、冰箱等等。

仿冒主要是指仿冒品牌机的外观、商标、产品标识等。质量低劣是指产品性能、技术指标达不到国家、行业标准。

仿冒类“山寨电器”从外观上冒了知名品牌或其他品牌，包括包装、装潢和商标、产品标识、外观设计等等，侵犯了其知识产权，违反了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规。

对于内部结构完全仿造的“山寨电器”，则侵犯了其它品牌电器的专利权、技术秘密等，违反了《中华人民共和国专利法》等相关法律法规。

仿冒类的“山寨电器”，侵犯了他人的知识产权，对于性质恶劣或者情节严重的，有可能涉及犯罪，从而受到刑法的追诉。

知识产权是指公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，主要包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的版权（著作权）两部分。

由此可见，山寨现象在本质上侵犯了他人知识产权，属于违法行为。但“山寨现象”为什么还会如此盛行呢？究其原因，主要有三点。一是生产者被经济利益的驱动。生产者的对知识产权的漠视和生产经营观念的落后，为了节省大笔研发资金和加快产品市场运转流程以攫取更多的经济收入，于是，在自己的产品生产时往往存在着不同程度的模仿、抄袭和剽窃，侵犯了相关权利人的知识产权。二是消费者知识产权意识的淡薄。看重产品价格、外观而不问产品质量和售后服务即不问产品中知识产权有无等的消费者大有人在。三是知识产权宣传的力度、程度和范围均不够，知识产权的重要性尚未引起普遍重视。知识产权等制度还存在某些缺位或者不完善。这就给了部分生产者利用的机会，打擦边球，有些生产者为了经济利益甚至铤而走险。

由于“山寨电器”成本低廉，和正牌厂家的产品竞争在价格上占尽优势，产生了不正当竞争，使得正牌电器市场占有率大大降低。曾经的一份调查报告显示，由于受到了“山寨货”的极大冲击，国内专业大型生产厂商的销售额呈不断下滑趋势。

另外“山寨电器”的电气性能指标往往不太可靠，售后服务很差或者干脆没有。“山寨电器”的这些制造特点，使得其质量无法保证，严重损害了消费者的利益。

探索引导山寨现象健康发展的路径，必须从法律的角度用对用好知识产权这把利剑。对于“山寨产品”中的创新意识和创新成分，应该积极地鼓励和保护；而对于“山寨产品”中可能侵犯他人知识产权的，应该及时地引导和防止；对于其中已经侵犯他人知识产权的，应该运用相关法律制度来教育和规制。

运用法律手段从根源上打击侵犯他人知识产权的“山寨现象”，不失为一种可行的好方法。总之，以生产“山寨产品”为主业的企业，要想在经济大环境中继续较好地生存并发展，必须改变经营理念，集中精力进行技术创新。因为，任何企业的产品只有摒弃剽窃，进行自主技术创新，借助知识产权这片青云才能真正在竞争中占有重要的一席之地。

法律课堂：

正确看待“山寨现象”，就要一分为二，它有自娱自乐，发扬创新精神的积极方面，但是对于知识产权保护来说，“山寨”中肆意模仿复制他人作品、产品的行为是应当坚决摒弃的，同时要努力根除“山寨”意识，以理性的视角对待知识产权，维护良好的社会秩序和市场竞争秩序，维持法律的权威。

刀尖上的资本之舞——非法集资

2005年6月12日，浙江省温州市两非法集资“会头”被为温州市人民法院一审以非法吸收公众存款罪分别判处有期徒刑四年，罚金人民币十万元和有期徒刑三年六个月，罚金人民币八万元。

刘某和张某系浙江省温州市人，两人均为个体工商户，高中文化。2000年4月至2002年10月期间，为谋取利益，两人在温州市以“标会”的方式非法集资，以高回报为诱饵，非法吸收不特定群众资金人民币76245982.65元。两人将上述资金用于日常开支、购买酒楼、住房及其装潢等，造成亏空人民币800余万元。

2002年11月，公安机关介入这起涉案金额巨大的非法集资案以后，两人主动配合公安机关清理债务，提供其账册，并交出现金、国库券、首饰，连同退出的资产经拍卖共计人民币300余万元，经核算实际亏空额为人民币500余万元。

法院经审理后认为，刘某和张某以追求巨额利润为目的，在温州地区以“标会”的方式非法集资。这种行为严重侵犯了国家金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。但考虑到两人认罪伏法态度好，能积极退赃，并有自首从轻、减轻情节，法院依法做出了上述判决。

非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。

形形色色的非法集资行为损害了投资者的利益，破坏了国家的金融管理秩序，危及社会稳定，为我国法律所禁止。对于一些危害较大的非法集资行为，必须依靠刑事手段来打击，只依靠让行为人承担相应的民事责任和行政责任的手段来规范是不够的。《中华人民共和国刑法》规定了四种非法集资类的犯罪，它们分别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。

非法吸收公众存款罪是我国发案最多的一种非法集资类犯罪。与非法吸收公众存款罪相类似的一个概念是变相吸收公众存款。关于什么是非法吸收公众存款及变相吸收公众存款，一般参照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来理解。《取缔办法》第四条规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

现实生活中，对于非法吸收公众存款的行为，一般比较容易理解和识别。如某公司因运营不善而导致资金紧张，宣称将给予高额利息或其他回报的方式直接向公众借款，就属于比较典型的非法吸收存款行为。而变相吸收公众存款的行为，由于其有意逃避法律制裁，且形式多样，因此相对较难以被识别。比较熟悉的有发展会员、特许加盟店、专卖店、代理店等为名，许诺以高额回报，非法吸收资金；以出售返租产权式商铺的名义，宣称低风险高回报，非法吸收资金；以支持生态环保、发展绿色产业、植树造林等为幌子变相吸收公众存款，等等。

非法吸收或者变相吸收公众存款行为只有具备一定的数额或情节才能构成犯罪。2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十四条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。

本案中，刘某和张某为谋取利益，以高额回报为诱饵，通过“标会”的方式非法吸收不特定群众资金76245982.65元，数额巨大，严重扰乱了金融秩序，已经构成非法吸收公众存款罪。

要认知什么是非法集资，可以结合非法集资的特征来进行判断。非法集资主要有以下几个特征：

1．非法集资未经有关监管部门依法批准，违规向社会不特定对象筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等。

2．非法集资一般以高额回报为诱饵。如承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。如提供种苗、承诺返租、回购等。

3．以合法形式掩盖非法集资目的。犯罪分子为掩饰其非法目的，往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的目的。

随着经济建设的发展，人民的生活水平迅速提高，百姓手中有了闲散资金。通过某种方式走捷径、更多的赚钱是多数人发家致富的心理愿望。但由于缺乏正确的投资引导和应有的防范意识，很多人在只要交少量钱款，就能“钱生钱”、利滚利、利率比银行高出几倍甚至十几倍的非法集资出现时，受利益驱动，仿佛接到了天上掉的馅饼一样，蜂拥而至，跳进犯罪分子设计好的陷阱内。

那么，应该如何预防此类犯罪呢？

1．法律观念淡薄的群众，往往是犯罪分子最爱下手的目标，也最容易被犯罪分子欺骗，所以，在日常生活中，一定要加强法律知识学习，增强法律观念。

2．摒弃“发横财”和“暴富”等不劳而获的思想，不要被各种经济诱惑所蒙骗，要做到“君子爱财，取之有道”。

3．在投资前要详细做足调查工作，要对集资者的底细了解清楚。在投资之前，最好明确资金的应用目的和投资单位，明确投资的流程，同时还要加强警惕，防止不法分子有可乘之机。

4．很多人想要投资股票、基金等金融证券，但很多人对于这些金融证券存在很多误区，这样的人更容易被非法集资者所“忽悠”。所以，想要购买金融证券的人一定要谨记，要通过合法的证券公司申购和交易。

法律课堂：

现实生活中，非法集资并不少见，很多人被非法集资者的高回报或者高收益的诱饵所诱惑，轻易地将自己的钱交到了别人手中，结果到头来，竹篮打水一场空，不仅期待的高额利息得不到法律的保护，而且绝大多数投资者将是血本无归。所以，在将自己把财产交给别人经营时，一定要慎重。如果在别人的煽动下有了投资欲望，除非自愿甘冒投资不能收回的风险，否则，最好先为自己设定一个冷静期，三思而后行，否则就极易陷入非法集资的陷阱。

第三人所做出的承诺——担保

好心为朋友做担保，帮助朋友从银行贷款，没想到却因此成了被告。某市人民法院在这起因担保引起的合同纠纷中，为了保证双方的利益，采取了调解的方式，最后双方达成协议：张某、黄某分期归还何某在某银行的借款9万元及其利息。

2008年3月6日，何某与某银行签订了一份《短期借款合同》，向银行借款9.5万元，约定借期一年。张某和黄某应何某之请，与银行签订了一份《担保合同》，约定俩人为何某的这笔借款做担保，并承担连带责任，保证期限两年。银行于当日向何某发放了贷款9.5万元。

但在借款期满后，何某仅向银行归还了借款本金5000元及此前的利息。银行遂将张某和黄某诉至法院，要求他们承担连带责任，归还借款本金9万元及其利息。

该案在审理中，法官向当事人释明相关法律规定后，组织双方进行调解，最终银行与张某和黄某达成了上述调解协议。

担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保是为了债权的实现而采取的法律措施。《中华人民共和国民法》上的担保指为保障债权实现而采取的保证、抵押等行为。如甲向银行借款，乙为甲提供担保，保证在规定期内甲履行还款义务，一旦甲不履行义务时，乙予以履行。

那是不是在任何情况下担保人所做的担保，在借贷人不履行义务的时候，担保人就必须履行义务呢？

2005年6月10日，北京某投资公司与北京某酒店签订了委托贷款协议书，双方约定：投资公司向酒店提供贷款人民币450万元，贷款期限自2005年6月10日起至2006年6月10日止。双方签订的合同保证条款栏中约定，本贷款由某电力设备公司出具无条件不可撤销的担保函。如借款方不能按期还款时，由担保人连带承担贷款本息罚息及一切有关费用的责任。

合同订立后，投资公司在没有向电力公司核实的情况下，即向该酒店划款人民币450万元。借款期满，酒店未按约定还款付息。投资公司多次向借款人催要贷款，但酒店均未履行还款义务。投资公司也从未向电力公司追索款项。随后，投资公司将酒店和电力公司一并诉至法院。

法院审理后认为，投资公司与酒店签订的合同的主要条款不违反法律规定，故应认定为有效。作为担保人的电力公司未能举出出具担保函后不应承担保证责任的相关证据，故不能免除其担保责任。法院做出判决：

1．援双方签订的借款合同条款有效，电力公司担保亦有效；

2．援判决书生效后十日内酒店给付投资公司人民币450万元及其利息；

3．援电力公司对上述款项承担连带赔偿责任。

一审宣判后，电力公司以“只认公章，却不管本公司是否知道或愿意就认定担保有效，是片面的”为由，向高级人民法院提起上诉。

法院另查明，酒店所出具的电力公司的担保函是电力公司以前为酒店贷款所出具的担保函，担保函中盖有电力公司的印章，但因酒店当时不再需要贷款，所以电力公司的法人代表就没有在担保函上签字以及写日期。但该作废的担保函一直放在酒店处，并没有归还电力公司，直到本次酒店需要重新贷款，酒店在伪造了担保函中电力公司法人代表的签名及日期后，交给了投资公司。

法院认为，原审法院关于投资公司与酒店订立的合同性质及其效力的认定，以及对酒店做出的给付投资公司人民币450万元和利息的判决，于法有据，应予维持。但关于电力公司担保有效并令其承担赔偿责任的认定和处理，缺乏事实和法律依据。该担保并非电力公司的真实意思表示，该公司从未接到酒店的担保请求，也没有为该笔借款向国投公司出具过担保函。

据此，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定判决：维持中级人民法院有关酒店给付投资公司人民币450万元及其利息的民事判决部分，但电力公司不再承担保证责任。

本案是因担保问题而引起的借款纠纷。电力公司与投资公司、酒店争议的焦点是电力公司应不应该为酒店450万元借款承担担保责任。本案中，酒店所出具的担保函无论从当事人的意思表示，还是从担保形式和担保约定的内容上看，都是不真实的，而且违背我国担保法律制度。因此，这份移花接木的“担保函”应认定为无效，担保合同无效，担保人电力公司的民事责任应予免除。

生活中不排除有人会利用担保恶意骗取借款的情况，如果简单按照双方的担保协议从而判定担保人负连带责任，或是担保人承担责任，这样显然有失公允。那么，在什么情况下，担保人不用承担责任呢？

担保人在担保合同无效的情况下，不用承担责任。在下列情况下，担保合同无效：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同本身无效。

在下列情况下，担保合同本身无效：

1．担保合同当事人主体资格不合格。例如法律规定不具有担保人资格的，如学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位，国家机关，企业法人的分支机构等。

2．担保合同的内容违法，如以法律法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

3．担保合同的目的违法，如为逃避债务而提供担保，以此作为转移资产的手段；为得到侵占、侵吞国家、集体或他人财产的目的进行担保。

4．担保违反了公共利益。

5．担保合同违反了《中华人民共和国担保法》的相关规定。如，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，但不应超过债务人不能清偿部分的1/3。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

法律课堂：

担保制度的存在，能够使贷放的资金有所保障，作为借出贷款的债权人，可以利用保证、抵押权、质权等手段救济债权损失，这样就能使货币拥有人能够放心地进行资金的放贷。担保制度能够鼓励债权人放心地贷放手中的资金，从而加快货币循环过程，在全社会范围内促进资金的融通。

“盘活”企业沉睡资产——浮动抵押

长期以来，资金短缺一直是困扰中小企业发展的瓶颈问题。尤其是在金融危机的影响下，中小企业融资难的问题就更为突出。2009年1月，《中华人民共和国物权法》规定了一种新型抵押方式，“浮动抵押”——即将拥有的财产如原材料、半成品、产品可以拿来做抵押，从而向银行办理贷款。“浮动抵押”自推出以来，浙江省温州市龙湾区已有9家企业办结了动产浮动抵押登记，据此融资1.2亿多元，帮助中小企业解决了融资难的烦恼。

温州市某商贸公司负责人宅某刚刚顺利地从龙湾区工商分局拿到《动产抵押登记书》，凭此登记书，他们公司可以从银行获得6800多万元的贷款，为企业下一阶段的生产经营做足资金准备，而这笔贷款的抵押物就是该公司所有的电解镍产品。

浮动抵押，是一种特别抵押，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押区别于通常意义上的固定抵押，它不以特定的或可以确定的财产之上设立的抵押，其主要的特征为：

1．标的属于抵押人现有或将有的全部财产。

2．这些财产在抵押人的日常生产经营中处于不断变动的状态之中。

3．在被抵押人或其代理人将来会采取某种动作之前，抵押人可以以通常的方法继续经营。

浮动抵押的优势在于：首先，扩大了可以作为担保的财产范围。浮动抵押是一种以将有和现有财产为标的的担保物权制度，区别于以往的以固定资产作为抵押的标的。其次，浮动抵押人拥有对被抵押财产的自由处分权，因此能够兼顾正常经营和融资的需要。再次，实行抵押权时，由于接管人制度的存在，可以保持企业的整体存在，不至于被迫出卖、拍卖企业，能够充分发挥企业的价值。

浮动抵押制度具有以下几个特点：

1．主体未做限制。企业、个体工商户、农业生产经营者都可以采用浮动抵押这种担保方式。

2．浮动抵押的客体是动产。

3．我国《物权法》规定设立浮动抵押须有浮动抵押合同。

4．登记对抗。企业、个体工商户、农业生产经营者进行动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

浮动抵押担保制度的规定有一定的目的和意义。

首先，浮动抵押制度有利于拓宽企业融资渠道，尤其是广大中小企业，从而有利于促进我国经济的发展。浮动抵押的一个重要特点就是抵押人可以利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押，这对于一些技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要，它们可以充分利用浮动抵押获取企业发展壮大所必不可少的资金。

其次，浮动抵押有效地简化了抵押手续，节省了大量的人力、物力，降低了抵押成本。在进行浮动抵押的时候，当事人只需要制定浮动抵押的书面文件并进行登记，不需要制作公司财产的目录表，也不需要对公司财产分别进行公示。同时，在浮动抵押期间，抵押人新取得的动产，不需要任何手续就可以成为浮动抵押的标的物。

再次，浮动抵押制度最大的优点就是，如果没有出现法定或者约定的事由，抵押人在日常经常管理活动中，可以对其设定抵押的财产进行处分，抵押权人不得干预。这种规定有利于提供抵押的民事主体进行正常的商业活动。

浮动担保制度的确立，一方面促进了我国担保物权制度的完善，另一方面，也必将为我国企业等市场主体拓宽融资渠道，推进经济继续飞速发展起到积极的作用。

法律课堂：

浮动抵押扩大了可以作为担保的财产范围，同时，即便是财产抵押出去了，仍可以照常经营。企业用现有的和将有的财产抵押，大大拓展了企业的融资能力，特别是对于一些发展前景较好的中小企业，浮动抵押制度为它们创造了有利的发展条件。另外，浮动抵押还可有效地避免抵押物在抵押过程中的贬值问题。相对于传统抵押方式，浮动抵押更有利于实现企业和银行的“双赢”。

扰乱公平竞争的商业“潜规则”——商业贿赂

夏某是某商厦物业管理有限公司的负责人，该商厦经营的某商厦是向个体经营户出租经营摊位的商场。在经营期间，为促使导游引导外地来此旅游的游客到其商厦购物，夏某规定凡导游带领游客到商厦购物的，按游客人数给付导游和司机一定金额的“导购费”。

工商行政管理局查明后，认为夏某为促进其商场商品销售，用现金贿赂旅行社导游及司机，让导游及司机带游客到商厦购物，夏某的行为已构成商业贿赂。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，工商局于2002年11月22日对夏某做出行政处罚决定，要求其立即停止商业贿赂行为，并处以罚款3万元。夏某对该处罚不服，于2002年12月5日向法院起诉，要求撤销处罚决定书。

法院一审认为，作为工商行政管理机关，有权对构成商业贿赂的行为进行处罚，工商行政机关所做的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，遂判决维持工商局做出的对夏某的处罚。

商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》对于商业贿赂行为有明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，商业贿赂有严格的构成要件：

1．商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。

2．商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。

3．商业贿赂客观上采用了以秘密给付财物或其他手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为“回扣”，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。本案中，夏某负责的物业公司实施了暗中支付导游和司机的“导购费”，即“回扣”。

回扣的表现形式一般有三种：（1）现金回扣，卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额，在账外返还给对方；（2）实物回扣，如给付对方高档家用电器等名贵物品；（3）提供其他报酬或服务，如为对方提供异地旅游等。

商业贿赂排斥正当竞争，损害了其他竞争对手的利益，违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，为我国法律所禁止。

本案中，夏某向导游、司机支付“导购费”的目的即是为了引诱交易，促使游客在其商场购物。虽然游客购买的商品并非夏某的，但商场顾客和交易量的多少直接影响着夏某的利益。商场顾客越多，交易的可能性就越大，商品就可能卖得多、卖得快，相对来说摊位就容易出租，租金也会水涨船高，夏某也就能收取较多的管理费，夏某物业公司经营效益就得以提高。采用这种不正当的竞争方式诱使游客到其经营的商场购物，就使其他商场处于不公平的竞争地位。

我国《反不正当竞争法》是从反不正当竞争角度规定商业贿赂的，也就是说商业贿赂行为首先是一种不正当竞争行为。如果经营者不是通过提高产品或服务质量、降低成本，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，那么必然违背竞争原则，扭曲市场关系，损害其他经营者的合法权益，构成不正当竞争。

商业贿赂行为中构成犯罪的，适用《中华人民共和国刑法》。《刑法》规定，为牟取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

商业贿赂中行贿者的动机是谋取商业利益，它是随着商品经济的发展而产生、蔓延开来的一种负面经济现象。对我国经济的发展有着严重的危害。

1．造成经营者之间的不平等竞争，破坏了公平竞争秩序，使市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博弈。

2．国家工作人员接受贿赂，严重破坏了国家廉政制度建设。同时，商业贿赂盛行所导致的官商勾结和结党营私，诱发了地方和部门保护主义，加剧社会矛盾，妨碍和谐社会的构建。

3．商业贿赂造成物价虚高，特别是一些医药企业实行高定价、高回扣，加重了国家和群众的负担。

4．大量的商业贿赂使国家的税收大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16％。

5．商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。

法律课堂：

商业贿赂是扰乱公平竞争的黑手，是培育政府官员贪污腐败的温床，对市场经济和国家廉政制度有百害而无一利，绝非经济发展的润滑剂。不及时有效遏制商业贿赂行为，将使市场经济长期陷于不公平竞争中，严重制约我国经济的发展，同时，还将导致社会道德腐化堕落，根治商业贿赂已成为我国经济发展和反腐败斗争的必然要求。

通用汽车救赎之路——破产保护

在金融危机的冲击下，美国汽车业巨头通用汽车公司于美国东部时间2009年6月1日上午，正式向位于纽约曼哈顿的联邦破产法庭递交破产保护申请，正式进入破产保护程序。这家曾与美国文化水乳交融的“百年老店”，如今将作为美国迄今为止最大的制造业企业破产案写入美国历史。

正式申请破产保护的通用汽车公司确定了将于2011年年底前关闭或停产的14家工厂名单。通用同时还宣布，2009年12月份将关闭3家零部件配送中心。

2009年7月10日通用汽车公司在签署完出售资产的文件后，于当地时间10日上午宣布已经脱离破产保护，新的通用公司因此诞生。

通用公司首席执行官韩德胜当天在底特律举行的新闻发布会上说，对于通用来说这是令人振奋的一天，通用公司已走进了一个新的时代。他表示，通用公司将更加努力，争取在2015年之前还清政府援助通用的500亿美元的贷款。通用公司完成了向新通用公司的资产出售，而新通用在出售程序完成之后立刻开始运营。新通用将会获得原公司最优良的业务资产及其在美国本土外的业务，包括亚太区其他业务。

破产保护是指不管债务人是否有偿付能力，当债务人自愿向法院提出或债权人强制向法院提出破产重组申请后，债务人要提出一个破产重组方案，就债务偿还的期限、方式以及可能减损某些债权人和股东的利益做出安排。这个方案要给予其一定的时间提出，然后经过债权人通过，经过法院确认，债务人可以继续营业。这就是破产保护即重整的概念。

那么，企业能否通过重整而“浴火重生”呢？这取决于重整计划能否获得债权人和法院的批准。

根据《中华人民共和国破产法》的规定，债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

根据《破产法》的规定，人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。

在通用重整程序启动之前，通用先后与美国政府、加拿大政府、美国汽车工人联盟下属的一个退休医疗保险信托基金以及通用无担保债权人达成了债务重组协议。在重整启动当天，法院就批准了其预先制定的重整计划，并允许其最早在下个月就开始实施。

重整启动后，通用成立一家新公司来收购其优质资产。为了支持通用的重整，美国政府将提供300亿美元的财政援助，主要用以偿还通用担保债权人。此外，加拿大政府也将提供95亿美元的贷款。根据已经达成的债转股协议，新通用99.5％的股权将由老通用的主要债权人持有，其中，美国政府占60％，加拿大政府占12％，美国汽车工人联盟下属的退休医疗保险信托基金占17.5％，通用无担保债权人占10％。上述安排有利于减轻债务负担，使通用轻装前进。

通用汽车破产案生动地体现了重整的法律学。

《破产法》管辖着公司如何停止经营或如何走出债务深渊的行为。当一个公司临近山穷水尽之境地时，可以援引《破产法》的“重组”业务，争取再度赢利。破产公司，也就是“债务人”，仍可照常运营，公司管理层继续负责公司的日常业务，其股票和债券也在市场继续交易，但公司所有重大经营决策必须得到破产法庭的批准，公司还必须向证券交易委员会提交报告。

但如果依据《破产法》申请破产，公司全部业务必须立即完全停止。由破产财产托管人来“清理”（拍卖）公司资产，所得资金用来偿还公司债务，包括对债权人和投资人的债务。一般来讲，如果公司申请破产，当其负债大于资产时，破产法庭确认债务人无清偿能力，这就意味着公司可以不用归还股东的投资，这时候，股民手中的股票通常变成废纸一张。

现实生活中，多数上市公司会申请破产保护，而不是直接进行破产清算。因为无力偿债的债务人若成功申请破产保护，将可保住企业的财产及经营的控制权。这种安排给予债务人和债权人相当大的弹性合作重组公司，以期公司能起死回生。

法律课堂：

企业一旦申请破产保护，其债权人暂时就不能去追究企业的债权，企业就能有一定的喘息时间，在申请破产保护的时间内想办法解决企业面临的困境。破产保护除了维护企业和个人的局部利益外，还有利于防止出现大批失业者，对缓解社会矛盾、保持社会稳定具有积极意义。