第二章法的运行

第二章法的运行

第一节立法

一、立法的定义

立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

立法有广义、狭义两种理解，广义上的立法概念与法律制定的含义是相同的，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。

狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。

立法是国家机关的专有活动和基本职能，是随着国家的产生和发展而出现和发展起来的，并且日益完善和制度化。立法具有以下特点：第一，立法是以国家的名义进行的活动；第二，立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控；第三，立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响；第四，立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；第五，立法是依照法定职权和程序进行的专门活动；第六，立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。立法是对社会进行权威的、有效的资源分配或财富分配，是通过规定权利义务所进行的分配，从而实现社会控制、社会调整，实现社会动态平衡。

立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。依法治国，进行社会主义法治建设应当高度重视立法工作。

二、立法体制

立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权限的划分。

立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。

从广义上讲，根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。国家立法权是由一定的中央国家权力机关行使，用以调整基本的、带全局性的社会关系，在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权。地方立法权是由有权的地方国家权力机关行使的立法权。享有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的，也可以是多层次的。行政立法权是源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国家立法权的一种独立的立法权，包括中央行政立法权和地方行政立法权；地方行政立法权又可分为不同的层次。授权立法权，又称委托立法权或委任立法权，是有关的国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。

立法体制的性质是与国家的性质相一致的，立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。由于国情的不同，世界各国的立法体制呈现出多样化现象，主要有一元制、二元制两类。

当代中国是单一制国家，根据我国宪法的规定，我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系；同时又是多层次的。在我国，根据宪法的规定，全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，制定法律；国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规，制定规章；省、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。此外，按照“一国两制”的原则，特别行政区实行的制度（包括立法制度），由全国人民代表大会以法律规定。

三、立法原则

立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则，是立法过程中应当遵循的指导思想。确定立法原则时要考虑这样一些关系：（1）需要与可能：立法的阶段性，立法的具体条件（社会、政治、经济）的配套；（2）历史、现实与未来：立法的超前问题，立法的继承问题；（3）客观与主观：人的能力问题，客观认识把握与主观表达；（4）整体与部分：各个利益集团的平衡，法律自身的统一性、和谐性；（5）专家与社会：专家意见与社会要求，“精英”与一般民众的认识差距；（6）本国国情与全球化：本国的国情与他国发展的历程，人类发展的趋同问题。

我国立法法规定的立法原则为：（1）立法应当遵循宪法的基本原则；（2）立法应当依照法定的权限和程序；（3）立法应当体现人民的意志；（4）立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。由此可以认为，当代中国立法的原则为法治原则、民主原则、科学原则。

（一）合宪性与合法性原则

立法的合宪性与合法性原则要求一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神；立法活动都要有法律根据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责。

（二）实事求是、从实际出发原则

立法应当尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求，要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律，避免主观武断、感性用事。

（三）民主立法原则

立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见；立法过程和立法程序应具有开放性、透明度，立法过程中要坚持群众路线。

（四）原则性与灵活性相结合原则

在立法中要做到原则性和灵活性相结合，恰当处理各种关系，注意各方面的平衡；应高度重视立法的技术、方法，提高立法的质量。

四、立法程序

立法程序，是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式。立法程序，与一个国家的决策过程的民主、科学有着密切的关系。完善立法的程序，对于保证立法的规范化、科学化，减少或避免立法的主观随意性，维护法的稳定性、连续性和权威性，提高立法的质量，更好地发挥法的作用，都具有重要的意义。

我国的立法法对全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序进行了基本的规定，全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序主要有以下四个步骤，即法律议案的提出、法律案的审议、法律的表决和通过、法律的公布。其他的立法程序一般参照进行。

（一）法律议案的提出

提出法律议案（又称立法议案、法律案）是立法程序的开始。法律议案是指依法享有法律议案提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。法律议案一经提出，立法机关就要列入议事日程，进行正式审议和讨论。

法律议案与法律草案不同。法律议案是指有关立法的建议，内容一般比较原则、概括，但也可以比较具体；可以只提立法主旨和理由，也可以附有法律草案。法律草案内容比较具体、系统、完整。提出法律议案并不等于提出法律草案。提出法律议案时是否附法律草案由提案人自主决定。如果提案人不附法律草案，可由立法机关的有关部门委托一定的机关或个人起草法律草案，也可以组织专门的人员负责起草法律草案。

提出法律议案的关键是谁享有法律议案的提案权。在我国，根据宪法和法律的规定，下列个人和组织享有向最高国家权力机关提出法律议案的提案权：

1.全国人大代表和全国人大常委会的组成人员。依照法律规定，全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。

2.全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。

3.国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。

（二）法律案的审议

法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案正式进行审查和讨论。审议法律案，是保证立法质量、体现立法民主的重要环节，它可以使法律更加完备和成熟。

我国全国人民代表大会对法律案的审议，一般经过两个阶段：一是由全国人大有关专门委员会进行审议，其中包括对法律案的修改、补充；二是立法机关全体会议的审议。为保证审议质量，1983年3月全国人大常委会委员长会议决定，对法律案的审议采取两步审议制度，即法律案提出后先由提出法律案的个人或组织作说明，进行初步讨论，然后由常委会委员带回去研究，征求意见，第二次会议再审议。立法法则更进一步规定为列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。此外，为保障在讨论时能够充分发表意见，人大代表在会议上的发言，不受法律追究。

法律案审议的结果有以下几种：（1）提付表决；（2）搁置；（3）终止审议。

（三）法律的表决和通过

法律的表决和通过是立法机关以法定多数对法律案所附法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。这是法的制定程序中具有决定意义的一个步骤。表决时除了通过外，还可能产生另外一种结果，就是没有获得法定数目以上人的赞同，即不通过。

我国宪法规定，宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过。法律案所附法律草案要经过全国人大或全国人大常委会以全体代表的过半数通过。

通过法律的方式，有公开表决和秘密表决两种。公开表决包括举手表决、起立表决、口头表决、行进表决、记名投票表决等各种形式。秘密表决主要是以无记名投票的形式。我国自1985年3月第六届全国人大常委会十五次会议开始采用了“计算机多功能会议事务信息处理系统”电脑表决器，进行秘密表决。

（四）法律的公布

法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。法律的公布是立法程序中的最后一个步骤，它是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能发生法的效力，从而无法在社会生活中发挥作用。未经正式公布的“法律”，不为人们所知晓，就不具有普遍约束力，也不可能得到人们的普遍遵守。

我国宪法规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。公布后的法律生效问题，依照法律规定。我国公布法律的报刊是全国人大常委会公报以及“在全国范围内发行的报纸”，在全国人大常委会公报上刊登的法律文本为标准文本。

第二节法的实施

一、法的实施的概念

（一）法的实施

法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种行为规范。法在被制定出来后实施前，只是一种“书本上的法律”，处在应然状态；法的实施，就是使法律从书本上的法律变成“行动中的法律”，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。

法的基本内容是权利与义务。法所规定的权利、义务以及与之密切相关的权力、职权、职责，为一定社会的人们提供了行为准则。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守；法的执行；法的适用。

（二）法的实现

法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。法的实现与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动；它也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。“法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。”

二、执法

（一）执法的含义

执法，又称法的执行。在日常生活中，人们通常在广义与狭义两种含义上使用这个概念。广义的执法，或法的执行，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。如人们在讲到社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”时，就是讲的广义的执法。狭义的执法，或法的执行，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是在狭义上使用执法的。此处所讲的法的执行，是狭义的法的执行。

国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家权力机关或立法机关的执行机关，后者制定的法律和其他规范性法律文件，主要由前者贯彻、执行，付诸实现。

（二）执法的特点

1.执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。这是因为：首先，在现代社会，为了避免混乱，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，从经济到政治，从卫生到教育，从公民的出生到公民的死亡，无不需要有法可依；其次，根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众应当服从。

2.执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。在我国，国务院和地方各级人民政府依法从事全国或本地方行政管理的同时，就是在全国或本地方执行法律的过程；行政职能部门依法在某一方面进行管理的同时，就是在本部门执行、实施相应法律的过程。

3.执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。行政机关根据法律的授权对社会进行管理，一定的行政权是进行有效管理的前提。行政权是一种国家权力，它既能够改变社会的资源分配、控制城市的人口规模，也能够在很大程度上影响公民的个人生活，如升学、就业、结婚、迁徙等。

4.执法具有主动性和单方面性。执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是它对社会、对民众承担的义务；既是职权，也是职责。因此，行政机关在进行社会管理时，应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。如果行政机关不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。

（三）执法的基本原则

1.依法行政的原则。这是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。

2.讲求效能的原则。这是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得最大的行政执法效益。

3.公平合理的原则。这是指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。

三、司法

（一）司法的含义

司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法是实施法律的一种方式，对实现立法目的、发挥法律的功能具有重要的意义。

（二）司法的特点

1.司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。在中国，司法权包括审判权和检察权。审判权即适用法律处理案件，作出判决和裁定；检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等。司法机关依照法律代表国家独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

2.司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。由于法的适用总是与法律争端、违法的出现相联系，总是伴随着国家的干预、争端的解决和对违法者的法律制裁，没有国家强制性，就无法进行上述活动。司法机关依法所作的决定，所有当事者都必须执行，不得违抗。

3.司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证；同时，司法机关对案件的处理，应当有相应的法律依据，否则无效。枉法裁判，应当承担相应的法律责任。

4.司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。这些法律文书具有法律约束力。它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生、变更和消灭。如果对它们的内容不服，可以依据法定程序上诉或申诉，但是任何人都不得抗拒执行已经发生法的效力的判决、裁定或决定。

（三）司法与执法的区别

1.主体不同。司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动，而执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动，二者具有各不相同的特定主体。

2.内容不同。司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理，而执法是以国家的名义对社会进行全面管理，行政管理的事务涉及社会生活方方面面，执法的内容远比司法广泛。

3.程序性要求不同。司法活动有严格的程序性要求，司法机关的活动一般都有相应的较为严格的程序性规定，如果违反程序，将导致司法行为的无效和不合法。而执法活动虽然也有相应的程序规定，但由于执法活动本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。

4.主动性不同。司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关（尤其是审判机关）不能主动去实施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动，而执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发动。

（四）当代中国司法的要求和原则

严格依法办事，有法必依，执法必严，违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。为了保证法律的正确适用，我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则。这些原则主要是：

1.司法公正。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。司法公正的重要意义在于：首先，公正司法是法的精神的内在要求。其次，公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的。人们之所以委托司法机关裁决纠纷并信任其决断，就是因为其公正和不偏不倚。公正与裁判，既是一种里表关系，又是一种唇齿相依关系。再次，司法机关公正司法，是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其公正性，司法机关也就失去了自身存在的社会基础。虽然社会生活的所有方面都应当公正，但是公正对司法有着特殊的意义。公正是司法的生命。

2.公民在法律面前一律平等。公民在法律面前一律平等，既是我国公民的一项基本权利，也是我国法的适用的一条基本原则。在法的适用领域，“公民在法律面前一律平等”的基本含义是：第一，在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。第二，任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。第三，在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。第四，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。

要在法制实践中充分贯彻这项原则，第一，应坚决反对封建特权思想，与形形色色的违背社会主义平等原则的封建残余作不懈的斗争。第二，看到我国法律适用中的公民在法律面前一律平等与资产阶级的法律面前人人平等原则的区别与联系。一方面，社会主义法律适用的平等原则与资产阶级法律平等原则存在着历史联系并在形式上相同；另一方面，二者在法律的本质上有着根本区别。第三，要看到适用法律的平等原则与我国社会主义法的性质是一致的。我国社会主义法是全国人民共同意志和根本利益的体现。贯彻平等原则就是实现体现在法律中的全国人民的共同意志和根本利益。第四，在司法工作中，必须忠实于事实、忠实于法律、忠实于人民，严格依法办事，绝不能看人办案，因人而异，不能由于责任人的家庭出身或过去的功绩等而对其的裁判偏离甚至违背法律的要求。

3.以事实为根据，以法律为准绳。我国在几部诉讼法中都规定了以事实为根据，以法律为准绳的原则。这项原则的基本含义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“有的放矢”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。

为了贯彻这项原则，在司法工作中应当坚持实事求是、从实际出发的思想路线，重证据，重调查研究，不轻信口供；坚持维护社会主义法律的权威和尊严，不仅严格依照实体法的规定，而且严格执行程序法的各项规定；正确处理依法办事与坚持党的政策指导的关系。

4.司法机关依法独立行使职权。我国宪法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都对司法机关依法独立行使职权作出了明确的规定。根据我国宪法和有关法律，这项原则的基本含义是：第一，司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利；第二，行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；第三，行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。

要贯彻司法机关依法独立行使职权的原则，需要解决好以下几个问题：第一，要正确处理司法机关与党组织的关系。第二，在全社会进行有关树立、维护司法机关权威，尊重、服从司法机关决定的法制教育。第三，积极推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。

四、守法

（一）守法的含义

守法，指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。在通常人们所讲的“奉公守法”中，守法的含义大多限于不违法，不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事情。这是消极的、被动的。但这里所说的守法，不仅包括这种消极、被动的守法，还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。

（二）守法的构成

守法的构成要素有：守法主体、守法范围、守法内容等。

守法的主体，即要求谁守法，与法律的本质、政体的性质、社会力量对比关系、历史及文化传统有着直接的关系。在当今的中国，所有人都是守法主体，所有组织都有义务守法；各政党，包括共产党，都要遵守宪法和法律，都要在宪法和法律的范围内活动。

守法的范围，即所要遵守的法律的种类及范围。在我国，它不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律，而且包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章等。

守法内容包括行使法律权利和履行法律义务，两者密切联系，不可分割。守法是行使法律权利和履行法律义务的有机统一。

五、法律监督

（一）法律监督的概念

“法律监督”一词，目前在我国法学界通常有广义与狭义两种理解。狭义上的法律监督，是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。广义上的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。二者都以法律实施及人们行为的合法性为监督的基本内容。

（二）法律监督的构成

一般来说，实现法律监督必须具备下列五个要素：（1）法律监督的主体是指由谁来实施监督。在我国，监督主体具有广泛性和多元性。（2）法律监督的客体是指监督谁或者说谁被监督。在我国，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体。（3）法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。（4）法律监督的权力与权利是指监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利。（5）法律监督的规则包括法律监督的实体规则与程序规则两部分。

上述五个要素缺一不可，共同构成一个完整的法律监督机制。

（三）法律监督体系

1.国家法律监督体系。国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。我国宪法和有关法律明确规定了国家监督的权限和范围。这类监督都是依照一定的法定程序，以国家名义进行的，具有国家强制力和法的效力，是我国法律监督体系的核心。

2.社会法律监督体系。社会监督，即非国家机关的监督，指由各政党、各社会组织和公民依照宪法和有关法律，对各种法律活动的合法性所进行的监督。由于这种监督具有广泛性和人民性，因此在我国的法律监督体系上具有重要的意义。根据社会监督的主体不同，可以将它分为以下几种：中国共产党的监督、社会组织的监督、公民的监督、法律职业群体的监督和新闻舆论的监督等。

第三节法适用的一般原理

一、法适用的目标

法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。法律决定的可预测性是形式法治（the formal rule of law）的要求，它的正当性是实质法治（the substantial rule of law）的要求。

可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程中应该尽可能地避免武断和恣意。因为越少的武断性和恣意性，法律决定就越具有可预测性。避免做法律决定的人的武断和恣意就是要求他们必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，而且他们必须要按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。法律决定的正当性是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。这里所谓的实质价值或道德是有一定范围的或受到限制的，主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国家的公民都承认的、法律和公共权力应该保障与促进的实质价值，例如我国宪法规定了人权、自由和平等。任何法院或其他做法律决定的机关的法律决定都不应该是违背这些实质价值的法律决定。法律人保障其法律决定的正当性不同于非法律人的地方在于：通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法，如类比推理或客观目的解释，保证其法律决定与实质价值或道德的一致性。

法律决定的可预测性与正当性之间存在着一定的紧张关系。原因在于，有的法律决定不是做决定的人武断地和恣意地作出的，即实现了可预测性，然而该决定与特定国家的法秩序所承认的实质价值或道德相背离。同时，我们也应该看到，有些法律决定是正当的，却是做法律决定的人武断地和恣意地作出的。实质上，这种紧张关系是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。但是，从作为整体的法治来说，它要求做法律决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代的法治社会，人们总是要求法律决定具有高度的可预测性，同时具有高度的正当性。法律决定的可预测性的程度越高，人们有效地安排和计划自己的生活的可能性越大。法律决定的正当性程度越高，人们安排和计划自己满意的生活的可能性越大。任何正常的人都希望能够安排和计划满意的生活。如果法律决定不具有可预测性或可预测性的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或正当性程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说，该社会的秩序最终可能解体。但是，对在特定的一个时间段内的特定国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。

二、法适用的步骤

整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程，即大前提、小前提和结论。具体来说，法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。这个过程实质上也是法律人在其业务操作中的思维（thinking）或推理（reasoning）过程。

上述对法律人业务操作过程的划分是一种逻辑意义上的划分。在实际的法律活动中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的这三个步骤“绝不是各自独立且严格区分的单个行为。它们之间界限模糊并且可以相互转换”。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。这是因为法律人要想将一定的规范适用在特定的案件中，就必须要把当事人向他叙述的纯粹生活事实转化为“法律事实”。在这个过程中，法律人必须要对当事人向他叙述的多姿多彩的芜杂的生活事实进行整理、选择、判断。因为作为法律决定的小前提的案件事实即“法律事实”“并非自始既存地显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实”。当法律人在听当事人向他叙说生活事实时，他已开始思索他面前的这个事实应该属于公法、私法还是刑法？如果他认为这个生活事实可能属于某个部门法的具体法律规范，他就会用该法律规范所规定的事实构成要素检验当事人所叙述的生活事实。这时，他可能发现当事人向他叙述的生活事实与他所选择的法律规范并不切合，他按照法律规范规定的事实要素继续盘问当事人可能忽略的事实。如果当事人没有忽略事实，他就需要重新选择其他的法律规范，直到选择一个他认为与他所确定的事实相切合的法律规范，然后他就会用法律语言将当事人向他叙述的纯粹的生活事实转化为“法律事实”或案件事实。很显然，这个过程是一个在事实与规范之间来回循环考察的过程。

当法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说，他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切合的法律规范，他不仅要理解和掌握法律的字面含义，还要了解和掌握法律背后的意义。法律人在确认特定案件的大前提即法律规范时，也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程，而是一个有目的即要针对他所要裁决的个案纠纷所进行的解释。在这个过程中，法律人“至少要把法律应然思维的那些部分，即对于具体案件及判断是急需的部分，拉近、整合”。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，就是要解决规范与事实之间的紧张关系。在这个意义上法律解释对于法律适用来说并不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。因此，法学拥有一般诠释学的基础思考和方法的推理，或者说一般的诠释学是法学方法论的基础。职是之故，法律解释必须要受到诠释学的原理和一般原则的影响和制约，即解释活动都受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。循环规律要求法律人在解释某个法律规范时，就必须将该法律规范置在其上下文、整部法律、该国的整个法律体系的脉络中进行理解和解释，否则他就不可能正确地揭示出法律规范的意义；从解释的结果看，他所揭示的某个法律规范的意义不能与该法律规范的上下文、整部法律、一国的法律体系的意义和目的相违背。因此，法律人在确定法律决定或法律裁判的大前提即法律规范时，他对该国的法律必须有一个整体的透彻的理解和掌握。前理解要求法律人在解释法律时要“以其对于现行法的法律问题、问题脉络、思考方式以及藉此限定的解决可能性之全部知识，以及他对立法者或（在契约的情形）有法律常识的国民常用语言的了解为基础……”这主要是因为任何理解和解释都是一种有目的的活动，即在理解的开始通常有一种意义期待，解释者唯有借助前理解才能获得这种意义期待或目的。法律人的“前理解是一种长期学习过程的成果，这个过程包括法学养成过程，也包含其后他藉着职业活动或职业之外的经验取得的知识，特别是与社会的事实及脉络有关的知识”。

法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，即他确定了生活事实符合与其相适应的相关的法律规范所规定的事实构成要素，且不违背整个法律体系之后，他就必须要说明或论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。因为“法庭、仲裁庭或者政府机关在具体案例对适用法的寻找总是（根据程序法）在一个案件各方都参与的程序中发生……所以寻找适用法的过程事实上是经历了一个辩论程序。基于所寻求的决定，论证和反证被相对而列。法官在寻找其决定即其后口头或者书面给出其决定的理由时，也是听取了这些辩论并对其进行权衡的。尽管法官从相关的法律规范中推导出其决定，但是在所有疑难之处，这些推论都是经过了对论证和反证的权衡的补充”。

三、内部证成与外部证成的区分

法律人在适用法律的过程中，无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持程度不同的理由。在这个意义上，法律适用过程也是一个法律证成的过程。因为“证成”往往被定义为给一个决定提供充足理由的活动或过程。

如果说法律适用过程是一个证成过程，那么从法律证成的角度看，法律人的法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面，法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的；另一方面，推导法律决定所依赖的前提是合理的、正当的。从上述的视角出发，法律证成可分为内部证成和外部证成，即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。

内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障。如果法律决定所依赖的前提本身是不正当的、不合理的，那么该法律决定也就是不正当的、不合理的。这样，就产生了下列问题：对法律人来说，内部证成有什么作用和意义？在内部证成的过程中，愈来愈清楚地显示：到底什么样的前提需要从外部来加以证成，从而使那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确地予以表达。这样做，就提高了识别错误和批判错误的可能性。举例来说，某人X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包。德国联邦法院依照德国刑法第250条的规定，即行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚，对被告X施加了加重处罚。我们将该判决改写为下列的三段论1：

大前提T1：行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚

小前提T2：X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包

结论C：X应该被加重处罚

在该三段论中，从前提T1和T2到结论在逻辑上并不是一个必然的推理，或者说结论并不能够按照一定的推理规则从前提中推导出来。因为前提T1与T2之间是断裂的，也就是说，在这两个前提之间缺乏联系，或者说在法律规范与案件事实之间缺乏联系。为此，我们在该三段论之间增加一个前提T′，即硫酸是武器。

这样，上述的三段论就成为下列的推理链条1：

大前提T1：行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚

前提T′：硫酸是武器，或武器包括了硫酸

小前提T2：X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包

结论C：X应该被加重处罚

在这个三段论中加入T′之后，该法律推理或法律决定至少在推理的形式上是比较完整的。但是，它凸显出该判决中的一个需要证成的核心命题，即硫酸是武器。这就要求法官或其他法律人在其法律决定中要着重论证该命题，而对该命题的论证就是一个外部证成。我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2：

大前提T1：行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚

前提T11：所有的武器如枪、炮等都具有危险

前提T12：硫酸在该案件中的使用也具有和诸如枪、炮等武器的危险

前提T13：所有在同样情景下使用的东西具有和诸如枪、炮的危险的，都应该属于武器

前提T14：硫酸是武器

小前提T2：X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包

结论C：X应该被加重处罚

推理链条2比推理链条1更合理之处，不仅在于前者说明了硫酸为什么是武器，而且在于它增加了前提T13。而T13是一个具有普遍性的命题，即规范性命题。它保证了“相同问题相同处理、不同问题不同处理”的原则的实现。对我们来说，更为重要的是，推理链条2将该法律决定的前提中的那个隐而不彰的问题更加细微地凸显出来，即将危险性作为武器的核心点是合理的吗？以及硫酸与诸如枪炮等武器具有同等程度的危险吗？上述推理链条的分析说明，在内部证成中越是多地展开逻辑推导步骤，越是能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来，越是能够更加逼近问题之核心。相反，如果在内部证成中展开的推导步骤越少，而且因此推导的跨度非常大；那么，这些步骤的规范性内涵就不会清晰地显现出来。这就使法律决定很容易受到攻击，而且这些攻击经常是非特定化的。因此，虽然展开的步骤越多越导致论证的烦琐，但是能够产生清晰的结果。

在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成中的前提。举例来说，制定法S表达了一个法律规范：“如果F1，那么，应该是G。”现在假设，有一位法学家对制定法S所表达的这个法律规范做了如下解释：在F的情形下，应该是G。我们将这个解释简称为I。这里的问题是，为什么法律后果G应该只与F相联结？这位法学家可能回答说，在法律文本中F1意味F，并且只意味F。这样，这位法学家在他的证成中只给出第一层面的论证。我们可以将他的推理简写为一个三段论S1：

前提T1：法律文本S规定：如果F1，那么，应该是G

前提T2：F∈F1

结论C：在F的情形下应该是G

在这个推理链条中，前提T2将法律文本S与解释I联结到了一起。因此，前提T2在这个三段论中起到了第一层面的论证作用。但是，前提T2本身只是一个判断，也就是说，它没有一定的理由支持它，或者说它本身并不是按照一定的规则得出的。因此，这位法学家必须提供支持性理由论证他的命题，即前提T′2。这样，我们就可能得到下列一个新的三段论S2：

前提T′1：如果立法者的目的主张在制定法S中F属于F1；那么，对该制定法的正确解释是，如果F，应该是G

前提T′2：立法者的目的主张F属于F1

结论C′：根据立法者的目的，对制定法S的解释是，在F的情形下应该是G在三段论S2中，前提T′1本身是一个三段论，它是用来支持三段论S1中的T1。另外，从对S1到S2的分析，我们可以看到，法律的推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然地涉及内部证成，也就是说，对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程，亦有一个内部证成的问题。因此，法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则。即使法律决定所依赖的前提得到一定的法的渊源和法律解释规准的支持，但是这个前提作为一个法律判断或结论不是从该前提所依赖的前提中逻辑地得出的，就是不正当或不合理的前提。这就是说，法律人在法律适用或做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。总之，我们不能够将内部证成只理解为通常所谓的法律规范、案件事实与法律决定之间的推理规则，而包括了确立前提本身所要遵循的推理规则。

示例

关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的？（2010年试卷一第54题）

A.外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成

B.外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程

C.外部证成与案件事实的法律认定无关

D.外部证成本身也是一个推理过程

【参考答案及简要提示】BC。本题关键在于区分内部证成与外部证成。法律适用过程是一个法律证成的过程。法律证成可分为内部证成和外部证成，即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。内部证成关涉的是从前提到结论之间推论是否是有效的，因此法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程属于内部证成。因此B选项错误，符合题目要求。外部证成则是对前提的证立。案件事实的法律认定属于对小前提的确定，需要通过外部证成来得以证立。故C选项错误，符合题目要求。

第四节法律推理

一、法律推理的概念

推理，即英语中的Reasoning，是个比较宽泛的概念。人们在进行推理时不仅要以一定的理或理由为根据，而且要按照一定的推论规则或规律进行推理。不同的科学有不同的理，因此，有不同科学的推理。这里，我们所谓的“推理”主要是指人们在推理的过程所必须遵循的推论规则。这些推论规则在法律适用中的运用就是法律推理所要研究的问题。因此，法律推理就是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。

法律推理与其他推理相比，有这样几个特点：（1）法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的。不同科学中的推理是以该科学中的理或理由为基础的。如在傍晚看到晚霞时，我们就说，明天会有好天气。这就是一个推理，这个推理就是以气象学之理为根据的。法律推理之所以是一种推理就在于它是以不同于其他科学中的理为基础，只有那些受过了法学教育掌握了这些“理”的法律人才能够进行法律推理。例如，我国现行刑法第263条规定：持枪抢劫的要加重处罚。甲拿了一支儿童玩具枪实施了抢劫，那么，是否对甲施以加重制裁？这个案例中的核心问题是，儿童玩具枪是否属于刑法第263条所规定的“枪”？解决这个问题取决于对刑法第263条所做的解释。任何具有正常理智的人都会按照自己的理解对其作出解释，但是法律人所做的解释一定而且必须是法学上的解释，即法律人必须要按照法律共同体所公认的法律解释方法进行解释。（2）法律推理要受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。例如，在一起行政诉讼案中，原告提出被告上海市长宁区人民政府不具有执法主体资格，其根据是国家建设部《城市危险房屋管理规定》第5条第2款的规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。”法院没有支持原告的主张，根据的不是有关法律规定，而是我国行政法学界比较公认的“行政应急性原则”和该案的特殊性。在英美法系国家，来自于判例中的法律规则，也是法律推理的前提。（3）法律推理是一种寻求正当性证明的推理。自然科学研究中的推理是一种寻找和发现真相和真理的推理。而在法学领域，因为法律是一种社会规范，其内容为对人的行为的要求、禁止与允许，所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确含义及其有效性即是否正当的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。

二、法律推理的种类

法律人在法律适用中经常运用的推理主要有以下几种：

（一）演绎推理

演绎推理是从大前提和小前提中必然地推导出结论或结论必然地蕴涵在前提之中的推论。所谓大前提是因为该命题代表整体，所谓小前提则代表整体中的人或事。例如，“所有的人都会死”是大前提，“苏格拉底是人”是小前提，“苏格拉底会死”是结论。由此可见，演绎推理是从一般到个别的推论。其经典的方法是三段论。演绎推理中正好有三个词项，所谓三个词项是指逻辑学中的“大词”如“会死”，“小词”如“苏格拉底”，“中词”如“人”等。另外，每个词项恰好出现在两个命题中，如大词“会死”出现在大前提和结论之中，中词“人”出现在大小前提之中，小词“苏格拉底”出现在小前提和结论之中。从这个分析中，我们可以看到，中词“人”不会出现在结论中。因此，在法律推理中，小词“苏格拉底”永远是结论的主词或主语，大词“会死”永远是结论中的谓语或谓词。

在演绎推理中，我们必须遵循的推论规则：（1）一个有效的三段论推论必须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在一个意义下被使用的。（2）在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的中词是周延的。（3）在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论中也不会是周延的。（4）没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的。（5）如果一个有效的三段论推论中，有一个前提是否定的，那么其结论必定是否定的。（6）没有任一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全称前提。

法律人在法律推理中，如果违背了上述六个推论规则中的任何一个规则，就会导致形式谬误，因此，他或她所得到的法律决定就是不正当的。

（二）归纳推理

与演绎推理不同，归纳推理是从个别到一般的推论。它们的核心区别是在对于前提和结论的主张的强度：演绎推理的主张是，如果前提为真并且是有效的，结论就为真且有效。归纳推理的主张是，如果前提为真，结论则比较有可能为真或者不是假的。原因在于：在演绎推理中，一个既有的资讯和另一个推论出来的资讯之间有必然的联系。而在归纳推理中，一个既有的资讯和另一个推论出来的资讯之间的关联不具必然性，也就是说前提不是结论的决定性的证据而仅仅是结论的部分证据；因此，归纳推理的标准是从前提赋予结论的或然率或似真程度。归纳推理的结论是或然性，它的可靠性程度完全依赖于推论人所列举的事例的数量及其分布范围。因此，为了保证归纳推理的结论的可信度和确定性，我们必须遵守以下的推论规则：（1）被考察对象的数量要尽可能地多；（2）被考察对象的范围要尽可能地广；（3）被考察对象之间的差异要尽可能地大。如果推论人在归纳推论时不遵守这些规则就可能犯“以偏概全”和“轻率概括”的谬误。

法律人在法律适用中运用归纳推理必须遵守下列规则：除了他或她所举事例或案例具有足够的代表性，累计经验中的事例或案例的数量越大，推论所得的结论正确的或然性就越高。这个推论规则就要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。

（三）类比推理

与归纳推理不同，类比推理是从个别到个别的推论，而不是从个别到一般的推论。具体来说，类比推理是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。其一般形式为：

A（类）事物具有a、b、c、d等属性

B（类）事物也具有a、b、c属性

因此，B（类）事物也具有d属性

与归纳推理相同，类比推理所得到的结论也是或然性的，即既可能为真也可能为假。

法律人在类比推论的操作过程中，最为基本和关键的是确认哪些是重要的案情或哪些是关键的相关案情。因为类比推理的结论是以重要的案情为基础的。例如，在某个案例中法庭发现A、B、C存在，然后判断A是不重要的而排除A，接着根据案情B、C得出结论X。因此，法庭在判定判决结果所依据的重要或不重要案情为何的时候，确立了规则。这就是说，在类比推理中，推论的结论的可接受性更多地依赖于重要性或相关性的判断。但是，这种判断具有不确定性，也就是说，对于一个法律人来说某些案情是重要的或相关的，但是对另一个法律人来说这些案情是不重要的。这个不确定性是因为该判断的背后还有一个判断者确立的理由存在着。举例来说，你有两个孩子，一个10岁，另一个6岁。有一天晚上，你允许10岁的孩子在晚上10点睡觉，因为10岁孩子明天没有课。第二天晚上6岁的小孩也要求在晚上10点睡觉，但是你要求他在晚上8点睡觉。6岁的孩子认为自己受到不公平的对待，理由是，他和10岁的孩子都是儿童，而且第二天都不到学校，你允许10岁的孩子在晚上10点睡觉，而要求他8点睡觉。你认为6岁孩子诉诸于10岁孩子的先例是没有说服力的，因为你认为年龄上的不同重要于他们之间的任何相似性。不同是重要的是因为年龄直接相关于待决的问题——睡觉的时间。年龄上的不同对于睡觉时间是重要的是因为年龄小的孩子需要更多的睡眠。由此可见，重要性问题不可能抽象地被决定，它是情景化的而且依赖于待决的问题。重要性判断的不确定性是人们反对类比推理的理由，也是对以类比推理为重要方法的法律推理本身提出质疑的理由。那么，我们怎样限定这种不确定性？这是外部证成（主要是法的渊源规则与法律解释方法）的任务。在法律推理中，类比推理的结论的可接受性，除了依赖于重要性或相关性的判断，还依赖于以下两个标准：（1）类比推论的可接受性与被分析的情况的数量成正比。（2）可接受性依赖于正相似（positive resemblances）与负相似（negative resemblances）的数量。这两条标准意味着法律人在运用类比推理时，为了保障他或她的结论的可接受性，就必须尽可能地多分析情况，尽可能地寻找相似性与不同性。这与归纳推理是相同的，要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。

（四）设证推理

设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。例如，我们发现门前的草坪是湿的，而且观察到，如果在晚上天下雨了，草坪就会湿。因此，我们就可以设证下列结论：昨晚天下雨。这个推论的一般形式是：

C被观察到或待解释的现象待解释现象C

如果H为真，那么C是当然结果如果H，则C

因此，H所以，H

设证推理首先要求推论人必须形成一些假定背景以及相关的感性事实，即具有待解释现象所属领域的知识。设证推论开始于将不熟悉的事实（新奇事实）与熟悉的事实（背景事实）相并列。所谓“C是新奇的”的陈述仅仅相对于一些背景事实时才是可以理解的，这意味着这一前提如果不参照背景则无法理解。确实，一个不与期望相反的孤立事实，则根本无须解释。其次，为了保证设证推理的结论的可靠性，推论人必须尽可能将待解释现象的理论上的所有可能的原因寻找出来。最后，推论人必须尽可能地使推论结论与待解释现象之间的关系是一种单一的因果关系。

设证推论是一种效力很弱的推论，但是它在法律适用的过程中是不可放弃的。原因很简单，任何法律人在听到或看到一个案件事实后，马上就会凭自己的“法感”或“法的前理解”假设一个对该案件的处理结果，然后根据这个假设寻找法律，最后确定一个合理的、有效的法律决定。这就是说法律人在其工作过程中必然会运用到设证推理。相反，如果没有这种假设，法律人就只可能漫无计划、漫无目的地查找法律，看能否找到一个适当的规定。

设证推理是法律人在其工作中必然运用到的一种方法，但是它的推论结论是不确定的。这是因为法律人在做假设时，法律人的前理解发挥着作用，而前理解既可对也可错。这就意味着法律人在运用设证推理时必须清醒认识到假设是开放的、可修正的，必须尽可能地寻找法律上和法学上所允许的所有可能的解决方案，然后在这所有可能的解决方案中确定一个法律上和法学上所认可的最佳方案。这样，设证推理与归纳推理、类比推理一样，要求法律人必须具有开明的思想、全心全意的精神和负责任的态度。

第五节法律解释

一、法律解释的概念

（一）法律解释的含义与特点

解释（interpretation）是个非常一般的术语，有三种含义：（1）涵盖了对各种各样的文化客体的理解，例如对一个雕塑的理解，被称为最广义的解释。（2）对任何语言材料的各种理解，被称为广义的解释，它是最广义解释的一个子集。（3）在特定语境中和交流行为中被使用的语言具有不同的意义，在这些不同意义中选择一个意义，被称为狭义的解释，它是广义解释的一个子集。法律解释就属于狭义解释的一种。特定国家的法律是以日常语言或借助日常语言而发展出来的术语表达的，这些用语具有歧义性和模糊性，也就是说具有意义的选择空间和多种说明的可能性。这就意味着全部的法律文字原则是都可以，并且也需要解释。在这个意义上，法律适用的过程就是一个法律解释的过程。据此，我们将法律解释定义为：一定的人、组织以及国家机关在法律运用或实施过程中对表达法律的语言的意义的揭示、说明和选择。

作为解释之一种的法律解释必须遵循解释的基本原理的要求。循环原理是解释活动的基本原理之一。它是解释学中的一个中心问题,是指对整体的理解和把握需要建立在理解其组成部分的基础上,而对于部分的理解和把握又只能建立在对整体的理解之基础上。因此,解释的过程展现为一个循环往复的过程,每一次的解释都会在整体和部分两个方面推进我们对于解释对象的认识。

与一般解释相比，法律解释具有以下三个特点：

1.法律解释的对象是特定的，即是那些能够作为法律决定的大前提的来源的文本或资料，在现代国家主要有制定法（包括宪法、法律和法规），判例，私法上、行政法上、国家法上和国际法上的协议，习惯法等。在这些解释对象中，除了习惯法，其他对象都是制度性行为的结果。这就是说法律解释的对象具有制度性。

2.法律解释与具体案件密切相关。首先，法律解释往往由有待处理的案件所引起。其次，法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。法律解释的主要任务，就是要确定某一法律规定对某一特定的法律事实是否有意义，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的事实的法律规定加以解释。

3.法律解释具有实践性和目的性。法律解释始终直接或间接地涉及在一个法律体系中应为什么、勿为什么、可为什么以及被授权做什么。这样的过程是一个价值评判过程,具有强烈的目的性。因此,依据法律规范评价个别案件,就成为贯彻法律意图的主要过程。尤其是在出现疑难案件时,更需要法官创造性地依据法律的基本目的,对案件作出恰当的衡量。

（二）法律解释的种类

法律解释由于解释主体和解释效力的不同可以分为：正式解释与非正式解释。

所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。有权作出法定解释的机关、官员和个人，在不同的国家或不同的历史时期都有所不同，通常是由法律规定或是由历史传统决定的。

非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。

二、法律解释的方法与位阶

（一）法律解释的方法

法律解释的方法是法律人在进行法律解释时所必须遵循的特定法律共同体所公认的规则和原则。这些规则和原则不是特定国家的法律所规定，而是约定俗成的，是特定法律共同体的法律人必须遵循的既定的前提。对于法律解释的方法，民法法系和普通法系的国家的概括和表述是不同的。虽然如此，法律解释的方法大体上可以被归纳为：文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。

文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。这种方法要求解释者必须对语言使用方式或规则的有效性进行证成。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。

立法者的目的解释，又被称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。这种方法要求解释者对立法者的目的或意图进行证成。而要完成这个任务，解释者必须要以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告等为根据。

历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。它的具体内容是：第一，正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过；第二，该方案导致了一个后果F；第三，F是不合乎社会道德标准的（undesirable）；第四，过去与现在的情形的不同不能充分地排除F在目前的情形下不会出现；因此，第五，该解决方案在目前也许不被称赞。这种方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对“F是不符合社会道德标准”的命题进行证成。

比较解释是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。如果说历史解释是利用历史上已发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是利用另一个社会或国家的法律状况证成某个法律解释结果。无论是英美法系还是大陆法系国家的法院，都有利用外国的立法情况及判例学说解释本国法律的例子。对于中国这样的大规模地移植其他国家法律制度及法学的国家的法制实践来说，比较解释的重要性是不言而喻的。

体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。它的具体形式是指对某个法律规定的解释结果R1与已被承认的有效的其他的法律规定的含义R2相矛盾，那么R1必须被承认为无效的。也就是说，它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果。因此，也被称为逻辑解释。

客观目的解释是指根据“理性的目的”（rational aims）或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示（prescribed）的”目的即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。这种方法的关键是，“理性的目的”和“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的目的”是什么？拉伦茨认为：“其一涉及被规整之事物领域的结构，质言之，连立法者也不能改变的实际的既存状态，假使他要合理地立法的话，在作任何规整时，他都必须考虑及此；另一类是一些法伦理性的原则，其隐含于规整之中，只有借助这些原则才能掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联。”

（二）法律解释方法的位阶

每种解释方法有其各自特殊的功能。语义学解释和立法者意图或目的解释实质上使法律适用者在做法律决定时严格地受制于制定法；相对于其他的法律解释，这两种法律解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。历史解释和比较解释容许了法律适用者在做法律决定时可以参酌历史的法律经验和其他国家或社会的法律经验。体系解释有助于特定国家的法秩序避免矛盾，从而保障法律适用的一致性。客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要求相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。

各种法律解释方法之所以具有不同的功能，是因为它们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提出问题的视角不同。而这就意味着在具体的情景下按照不同的解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果，也就是说，不同的法律解释方法可以被用来证成不同的法律决定。这种结果的出现就导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的最好或最终方法是在各种法律解释方法之间确立一个位序或位阶关系。现今大部分法学家都认可下列位阶：（1）语义学解释→（2）体系解释→（3）立法者意图或目的解释→（4）历史解释→（5）比较解释→（6）客观目的解释。但是，这种位阶关系不是固定的，也就是说，依此不能得以终局地确定个别解释方法的重要性，重要性如何很大部分取决于其将造成如何的结果。这就意味着上述法律解释方法的位阶是初步性的，这个位阶所确定的各种方法之间的优先性关系是相对的而不是绝对的，即这种优先性关系是可以被推翻的。但是，法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时，必须要充分地予以论证，即只有存在更强的理由的情况下，法律人才可推翻那些优先性关系。

示例

法律解释是法律适用中的必经环节。关于法律解释及其方法，下列哪一说法是错误的？（2010年试卷一第10题）

A.“欲寻词句义，应观上下文”，描述的是体系解释方法

B.文义解释是首先考虑的解释方法，相对于其他解释方法具有优先性

C.历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实，与特定解决方案中的法律后果无关

D.客观目的解释中，一些法伦理性的原则可以作为解释的根据

【参考答案及简要提示】C。在各种法律解释方法中，历史解释比较难理解。历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。它的具体内容是：第一，正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过；第二，该方案导致了一个后果F；第三，F是不合乎社会道德标准的（undesirable）；第四，过去与现在的情形的不同不能充分地排除F在目前的情形下不会出现；因此，第五，该解决方案在目前也许不被称赞。这种方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对“F是不符合社会道德标准”的命题进行证成。因此，历史解释与特定解决方案的法律后果有关，C选项错误。

三、当代中国的法律解释体制

根据我国现行宪法、立法法以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件的规定，并从法律解释的实际运作来看，当代中国初步形成了一种“一元多级”的法律解释体制。

“一元”体现为“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。宪法第67条赋予全国人民代表大会常务委员会解释宪法和法律的权力；立法法第42条进一步规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”此外，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求。

“多级”则表现为除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。根据全国人大常委会1981年所发布的《关于加强法律解释工作的决议》，我国还存在着下列法定解释类型：

（1）凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

（2）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

（3）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

【本章主要法律规定】

1.宪法第67、123、125、126、131条

2.立法法第3～6、12～47条

3.各级人民代表大会常务委员会监督法

本章主要内容为立法，法的实施，法适用的一般原理，法律推理以及法律解释。

立法：当代中国的立法体制；立法原则和立法程序。

法的实施：执法的含义、特点和基本原则；司法的含义、特点及其与执法的区别，当代中国司法的基本要求和原则。

法适用的一般原理：法适用的目标；法律适用的步骤以及内部证成与外部证成的区分。

法律推理：法律推理的特点；演绎法律推理，归纳法律推理，类比法律推理和设证法律推理。

法律解释：法律解释的含义与特点，法律解释的种类；法律解释的方法；法律解释方法的位阶和当代中国的法律解释体制。

本章要准确理解法律适用的一般原理，法律推理和法律解释。应掌握法律适用的目标和步骤，内部证成与外部证成的区分，法律推理的种类和特点，法律解释的各种方法，中国法律解释体制以及法律解释的特点。此外，执法的特点、司法的特点和原则也需注意。

注释1：葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第365页。

注释2：葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第365页。

注释3：Aulis Aarnio，Reason and Authority，Dartmouth Publishing Company 1997，p.23.

注释4：Peczenik，On Law and Reason， Kluwer Academic Publishers 1989，p.32.

注释5：［德］伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越等译，法律出版社2003年版，第297页。

注释6：［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160页。

注释7：［德］卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第71页。

注释8：［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第88页。

注释9：［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第88页。

注释10：［德］N.霍恩著：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第39页。

注释11：Peczenik，On Law and Reason， Kluwer Academic Publishers 1989，p.156.

注释12：［德］阿列克西著：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第285页。

注释13：同上，第282页。

注释14：李昌道主编：《98上海法院案例精选》，上海人民出版社1999年版，第440页。

注释15：［美］鲁格罗·亚狄瑟著：《法律的逻辑》，唐欣伟译，商周出版社2005年版，第64～65页。

注释16：陈波著：《逻辑学是什么》，北京大学出版社2002年版，第166～167页。

注释17：［美］鲁格罗·亚狄瑟著：《法律的逻辑》，唐欣伟译，商周出版社2005年版，第138页。

注释18：［美］鲁格罗·亚狄瑟著：《法律的逻辑》，唐欣伟译，商周出版社2005年版，第129～130页。

注释19：Edited by Neil Maccormick and Robert S.Summers，Iterpreting Statues A Comparative Study,Dartmouth Publishing Company Limited,pp.12-13.

注释20：［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85页。

注释21：［德］阿列克西著：《法·理性·商谈——法哲学研究》，朱光、雷磊等译，中国法制出版社2011年版，第65、66页。

注释22：梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第202页。

注释23：同上，第65页。

注释24：［德］阿列克西著：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第296页。

注释25：［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第211页。

注释26：［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第219～221页。

第二章 法的运行