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移除书签第五章 国际民商事关系的法律适用
第一节 权利能力和行为能力
一、自然人权利能力的法律适用
（一）自然人权利能力的概念
国际私法所讲的权利能力包括一般权利能力和特别权利能力。一般权利能力就是各国民法规定的享受权利和承担义务的能力或资格。它包括人格权、享有生活必需品的所有权、婚姻权、继承权等。这种权利能力是最基本的民事权利能力，不因自然人跨越国界而受影响，应受当事人属人法的支配和保护。特别权利能力是除一般权利能力之外，外国人在内国享有的民事权利能力或资格，这些权利与所在国的政治、经济、公共秩序等重大利益密切相关，在什么限度内和在什么条件下允许外国人享有这些权利，是一个国家主权范围内的事情，各国大都以特别法的形式规定外国人在这方面的权利范围。因此，外国人的特别权利能力问题应同时适用其属人法和法院地法。本节讨论的是一般权利能力的法律冲突和法律适用问题。
（二）自然人权利能力的法律冲突
尽管各国法律均规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但由于它们对“出生”和“死亡”的理解和规定不同，自然人的权利能力因此会发生法律冲突。主要表现在两个方面：
1.在权利能力开始方面，各国民法对“出生”的规定有很大差异，概括起来有阵痛说、露头说、独立呼吸说、出生完成说、存活说等。我国法律对出生时间未作明确规定，一般以医学上的公认标准为准，即要符合两个要件：（1）须全部与母体分离，能独立存在；（2）在与母体分离之际必须存活。
2.在权利能力终止方面，各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。对于生理死亡时间，有的以呼吸停止为标准，有的以脉搏消失、心脏停止跳动为标准，有的以脑电波停止为标准。而且，不同国家对推定存活制度的规定有所差异，这导致自然人权利能力的终止也会发生法律冲突。所谓推定存活，是指数个相互有继承权的自然人一起死亡，依事实不能确定死亡先后顺序时，法律规定的死亡先后顺序制度。有的规定同时死亡；有的规定年长的先死，有的规定年幼的先死；有的规定男性先死，有的规定女性先死。我国最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》中规定：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，应推定无继承人的先死，如辈分相同，应推定同时死亡，彼此不发生继承关系，而由他们各自的继承人继承。
宣告死亡是指自然人下落不明，超过法律规定的时间，经利害关系人申请，由司法机构依照法定程序和方式宣告该人死亡的一种法律推定制度。各国在这方面的法律冲突更为明显，如在期限的长短、死亡宣告的生效时间和法律后果等方面都有差异。
（三）自然人权利能力的法律适用
关于自然人权利能力的法律适用，国际上大致有3种做法：
1.适用有关法律关系的准据法。这就是将权利能力附属于特定的国际民商事关系，适用于特定国际民商事关系的准据法，同时又是该法律关系当事人权利能力的准据法。这种做法忽视了权利能力的相对独立性，采用的国家较少。
2.适用法院地法。其主要理由是，权利能力有时涉及法院地的公共秩序和法律的基本原则。但采用这种做法的国家较少。
3.适用当事人的属人法。多数国家采取这种做法，但由于不同国家对属人法的理解不同，具体做法有四种：（1）大陆法系国家一般适用当事人的国籍国法或本国法；（2）普通法系国家一般适用当事人的住所地法；（3）部分国家对在内国的外国人适用其住所地法，对在外国的本国人适用其国籍国法；（4）部分国家规定自然人的民事权利能力适用经常居所地法律。
（四）中国关于自然人权利能力法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第11条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”同时，该法第13条规定：“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。”对于自然人经常居所地的确定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第15条规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”
二、自然人行为能力的法律适用
（一）自然人行为能力的概念
自然人的民事行为能力，是指法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，缔结民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。各国法律都规定自然人取得行为能力的条件有两个：（1）必须达到法定年龄；（2）必须心智健全，能够承担自己行为的法律后果。根据这两个条件，自然人可分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
（二）自然人行为能力的法律冲突
由于各国法律对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件以及禁治产制度的规定不同，自然人行为能力的法律冲突随之产生。
1.成年年龄的规定不同。成年年龄是划分完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人的主要标志。各国民法对此均有规定，但具体规定差异较大，大到25岁，小到18岁，这就导致一个自然人可能在甲国是完全行为能力人，在乙国却是限制行为能力人。
2.禁治产制度的规定不同。禁治产制度是各国为了保护虽达到成年年龄，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其经营自己的财产的制度。各国法律的差异主要表现在宣告禁治产的原因和法律效力两个方面。精神失常不能处理自己的事务是宣告禁治产的主要原因，但各国对其他条件的规定有所不同。对禁治产宣告的效力有两种立场：多数国家主张被宣告为禁治产者的行为无效；另一种主张认为，被宣告为禁治产者的行为是可撤销的法律行为，并不是当然无效。
（三）自然人行为能力的法律适用
关于自然人行为能力的法律适用，主要有本国法主义和住所地法主义两种做法。但在实践中严格贯彻属人法原则，有时对本国领域内的交易安全不利，因为在本国人与外国人交易时，不一定了解对方依其属人法是否有行为能力。因此，国际上的通行做法是：原则上适用当事人的属人法（本国法或住所地法），但有两个例外或限制：（1）处理不动产的行为能力适用不动产所在地法；（2）有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认为其有行为能力。
（四）中国关于自然人行为能力法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”至于自然人经常居所地的确定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第15条作了明确规定。
《中华人民共和国票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。”
三、法人权利能力和行为能力的法律适用
（一）法人权利能力和行为能力的法律冲突
法人的权利能力，是指法人作为民事权利主体，享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的行为能力，是指法人以自己的意思，通过自身的行为，取得民事权利并承担民事义务的能力。与自然人相比，法人权利能力和行为能力的关系有如下特点：（1）两者在时间上是一致的，均始于法人成立，终于法人消灭，在法人存续期间始终存在；（2）两者在范围上是一致的，法人以自己的行为取得权利和承担义务的能力，不能超出其民事权利能力限定的范围；（3）法人的民事行为能力以不同于单个自然人意思的团体意思为前提，是通过法人的机关来实现的。因此，法人的民事权利能力同其民事行为能力的法律冲突及其解决是完全一样的。由于不同国家民事立法的规定不尽相同，法人的权利能力和行为能力也常发生法律冲突。
（二）法人权利能力和行为能力的法律适用
解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上的通行做法是适用法人的属人法，即法人的国籍所属国法或住所地法。实际上，外国法人只有在内国法许可的范围内，才有权利能力和行为能力，才可以从事民商事活动。也就是说，外国法人在内国活动，其在内国的权利能力、行为能力的范围，实际上必须重叠适用其本国法和法院地法，受到本国法和法院地法的双重限制和制约。
（三）中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第14条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第16条规定：“人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。”我国有些法律还直接规定了外国法人可以享有的具体权利。
第二节 物权
一、物之所在地法原则
（一）物之所在地法原则的含义
物之所在地法就是物权关系客体物所在地的法律，它是目前各国用来解决物权关系法律冲突的一项基本原则。其渊源可追溯到13世纪意大利的“法则区别说”，它首先适用于不动产。现在，很多国家的立法和学者也主张将它适用于动产。学者们提出的理论依据有：主权说、法律关系本座说、利益需要说、方便说和控制说等。
（二）物之所在地法的适用范围
物之所在地法主要用来决定：（1）动产与不动产的区分；（2）物权客体的范围；（3）物权的种类和内容；（4）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；（5）物权的保护方法。
（三）物之所在地法适用的例外
由于某些物的特殊性或处于特殊状态，物之所在地法一般不适用下列情况：
1.运送中的物品的物权关系一般适用送达地法或发送地法。
2.船舶、飞行器等运输工具的物权关系一般适用登记注册地法或旗国法。
3.外国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法。
二、物权关系的法律适用
对于物权关系的法律适用，各国一般将动产物权和不动产物权区分开来规定。不动产物权适用不动产所在地法是各国普遍采用、没有争议的规则；但关于动产物权，有的主张适用物之所在地法，有的主张适用当事人住所地法，有的主张适用行为地法，有的主张适用支配转让行为的自体法。
三、中国关于物权法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第36条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条的解释：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地的法律。”《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”
而对于运输中的动产，我国《涉外民事关系法律适用法》第38条规定：“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。”对于有价证券，该法第39条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”该法第40条还规定：“权利质权，适用质权设立地法律。”
我国《海商法》就船舶物权的法律适用作了如下规定：（1）关于船舶所有权，第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”（2）关于船舶抵押权，第271条规定，船舶抵押权也适用船旗国法，该条同时规定，船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。（3）关于船舶优先权，第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”
我国《民用航空法》就民用航空器物权的法律适用作了如下规定：（1）关于民用航空器的所有权，第185条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。”（2）关于民用航空器的抵押权，第186条规定：“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法。”（3）关于民用航空器的优先权，第187条规定：“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”
示例
A公司和B公司于2011年5月20日签订合同，由A公司将一批平板电脑售卖给B公司。A公司和B公司营业地分别位于甲国和乙国，两国均为《联合国国际货物销售合同公约》缔约国。合同项下的货物由丙国C公司的“潇湘”号商船承运，装运港是甲国某港口，目的港是乙国某港口。在运输途中，B公司与中国D公司就货物转卖达成协议。
B公司与D公司就运输途中平板电脑的所有权产生了争议，D公司将争议诉诸中国某法院。关于平板电脑所有权的法律适用，下列选项正确的有：（2011年试卷一第98题）
A.当事人有约定的，可以适用当事人选择的法律，也可以适用乙国法
B.当事人有约定的，应当适用当事人选择的法律
C.当事人没有约定的，应当适用甲国法
D.当事人没有约定的，应当适用乙国法
【参考答案及简要提示】BD。考生对本题如误认为运输中动产物权的法律适用是无条件的选择性冲突规范，就可能认为A选项是正确的。实际上，依《涉外民事关系法律适用法》第38条的规定，它是有条件的选择性冲突规范：如果当事人有约定即适用当事人选择的法律，并不会适用目的地法律，即本案的乙国法。
第三节 债权
一、合同的法律适用
（一）合同准据法的概念
合同的法律适用就是合同准据法的确定。但人们对合同准据法有广义和狭义两种理解。广义的合同准据法是指解决合同所有法律争诉问题的法律；狭义的合同准据法是直接确定合同当事人权利与义务的法律，主要用于解决合同的成立、内容、效力以及履行和解释问题。当事人选择的合同准据法一般是狭义的合同准据法。
（二）确定合同准据法的主观论与客观论
主观论认为合同当事人既然有权按照自己的意志协议创设权利和义务，当然有权选择适用于合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，合同准据法应根据合同与某国有最密切联系的客观标志来确定。目前，各国普遍将两者结合起来确定合同的准据法。
（三）合同准据法的确定方法
1.当事人意思自治原则。当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它自16世纪法国学者杜摩兰倡导后已得到国际社会的普遍接受。
（1）意思自治的理论基础除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还在于资本主义自由经济的发展为该原则的产生提供了社会基础，当时盛行的平等、自由思想为其产生奠定了思想基础。而私法上的契约自由和私法自治必然要求国际私法领域有与之配套的制度。
（2）关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同时选择，也可以在订立合同以后选择，但当事人在订立合同之后选择或变更选择不得使合同归于无效，或者使第三人的合法权益或社会公共利益受到损害。
（3）当事人选择法律的方式包括明示方式和默示方式。各国均肯定明示方式，但对默示方式的态度不同。
（4）当事人选择法律的对象是任意性的实体法规则，可以是国内法规则，也可以是国际惯例规则，还可以是国际条约规则。
（5）对当事人意思自治的常见限制有：当事人的选择不能排除强制性法规的适用；当事人的选择必须是善意的，不能采取法律欺诈手段；当事人应选择与合同有实际联系的法律。
2.客观标志说。该说主张合同准据法就是在客观上最适合支配合同的法律。它有两种具体的确定方法：一是仅按照某一固定的客观标志确定合同准据法；二是根据合同的不同种类，分别以不同的客观标志确定各类合同的准据法。该方法考虑的客观标志有：（1）合同履行地；（2）合同订立地；（3）当事人住所地；（4）被告所在地；（5）当事人共同国籍国；（6）当事人居所地、营业所所在地或事务所所在地；（7）物之所在地；（8）旗国或登记地；（9）法院地或仲裁地。
3.最密切联系原则。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同的准据法应为合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一地的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，是个弹性的联系概念。该原则有利于提高法律适用的灵活性，公平合理地对待当事人的利益，从而促进国际民商事交往。但该原则赋予法官较大的自由裁量权，容易导致主观随意性，大陆法系国家一般采用特征性履行方法作为确定最密切联系的客观依据。
4.特征性履行方法。特征性履行方法是国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同准据法的理论。其实质是通过考察合同的功能，尤其是合同意图实现的社会目的，确定各种合同具有的特殊性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。所谓特征性履行，又称为特征性给付，是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的履行行为反映了这两种合同的本质特征，因而是特征性履行。而买方支付货款的行为与雇佣人支付劳务费的行为均属金钱给付，这种金钱给付行为反映了双务合同的共性，不能反映买卖合同和雇佣合同的本质特征，不是特征性履行。按照特征性履行方法，合同准据法应为承担特征性履行义务的当事人的住所地法，或惯常居所地法，或营业所所在地法。各国采用特征性履行方法主要有两种形式：（1）区分不同类型的合同，在当事人未选择法律时，依特征性履行方法确定合同应适用的法律；（2）首先规定最密切联系原则，并以特征性履行方法作为判定与合同有最密切联系的法律的依据。
（四）中国关于合同法律适用的规定
我国的《中外合资经营企业法实施条例》、《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》、《合同法》、《涉外民事关系法律适用法》等法律法规从不同方面和角度对合同的法律适用作了专门规定。最高人民法院曾先后发布过《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》、《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（现都已废止），2012年12月10日又通过了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“2012年《司法解释（一）》”）。这些规定和司法解释可概括为：
1.国际条约优先适用原则。《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《海商法》第268条第1款和《民用航空法》第184条第1款均作了相同规定。
2.当事人意思自治原则。《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”2012年《司法解释（一）》对当事人意思自治原则的具体适用作了如下明确规定：
（1）当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
（2）当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。
（3）各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。
（4）当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
（5）一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。
但是，2012年《司法解释（一）》对意思自治的限制作了如下明确规定：
（1）中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。
（2）当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
（3）在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：第一，中外合资经营企业合同；第二，中外合作经营企业合同；第三，中外合作勘探、开发自然资源合同；第四，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；第五，外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；第六，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；第七，外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；第八，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；第九，中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
（4）对消费者合同和劳动合同排除了当事人的选择。《涉外民事关系法律适用法》第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”该法第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”
3.最密切联系原则。该原则是我国法律确定的对当事人意思自治的补充原则。《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这要求人民法院在确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定合同的准据法。根据中国的司法实践，一般说来：
（1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法。如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
（3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。
（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。
（6）动产质押合同，适用质押人住所地法。
（7）借款合同，适用贷款人住所地法。
（8）保险合同，适用保险人住所地法。
（9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。
（10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。
（11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
（12）保证合同，适用保证人住所地法。
（13）委托合同，适用受托人住所地法。
（14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
（15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。
（16）行纪合同，适用行纪人住所地法。
（17）居间合同，适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
4.国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《海商法》第268条第2款和《民用航空法》第184条第2款作了相同规定。采用这一原则对弥补我国现行立法的不足具有积极意义，但适用国际惯例不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益。
二、侵权行为的法律适用
（一）侵权行为地的认定
总结不同国家对“侵权行为地”的认定，主要有三种做法：（1）以加害行为实施地为侵权行为地；（2）以损害结果发生地为侵权行为地；（3）以侵权行为过程中任何一个环节所涉及的地点，包括加害行为实施地和损害结果发生地等作为侵权行为地。
（二）侵权行为的法律冲突
侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所构成的债。各国在侵权行为法方面的差异主要表现在：（1）侵权行为的外延不同；（2）侵权行为的构成要件不同；（3）侵权行为的相对人不同；（4）损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同。在国际民商事交往中，这些差异会导致在侵权行为方面产生法律冲突。
（三）一般侵权行为的法律适用
解决侵权行为的法律适用问题一般有下列做法：
1.适用侵权行为地法。这是“场所支配行为”原则在侵权领域的体现。有的国家以加害行为地作为侵权行为地，有的国家把损害发生地作为侵权行为地，还有的国家认为两者均可视为侵权行为地。
2.选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法。
3.重叠适用侵权行为地法和法院地法。
4.选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。
自20世纪中期以来，侵权行为的法律适用出现了如下新发展：（1）侵权行为自体法与最密切联系原则的产生；（2）当事人意思自治开始进入侵权法领域；（3）适用对受害人有利的法律有时影响侵权行为的法律适用。
（四）特殊侵权行为的法律适用
以前，各国对侵权行为不分种类和性质，适用统一的准据法。现在，各国一般对一些特殊侵权行为，如交通事故、产品责任、不正当竞争、海上侵权等，单独解决其法律适用问题。下面以产品责任为例加以说明。
1.产品责任准据法的选择。关于产品责任的法律适用问题，有一个逐渐演变的过程，大致有如下做法：（1）适用侵权行为地法；（2）适用最有利于原告的法律；（3）适用与产品责任有最密切联系的法律；（4）以多个连结因素为根据，灵活确定产品责任的准据法。
2.产品责任法律适用的发展趋势：（1）产品责任的法律适用规范正朝着独立于一般侵权行为法律适用规范的方向发展。（2）在确定产品责任的准据法时，各国越来越重视保护受害人的利益。（3）在一些国家的立法中，最密切联系原则和选择性或复合性冲突规范的采用，以及允许受害人在一定范围内选择准据法，使产品责任的法律适用规则趋向灵活和实用。（4）产品责任的法律适用规则逐步放弃反致，对违反法院地公共秩序的限制也有放宽的趋向。
（五）中国关于侵权行为法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第44～46条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条、《海商法》第273条、第275条以及《民用航空法》第189条对侵权行为的法律适用作了规定。这些规定可归纳为：
1.侵权行为地法原则。《涉外民事关系法律适用法》第44条第1句规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，”《海商法》第273条关于船舶碰撞的法律适用和《民用航空法》第189条第1款关于民用航空器对地面第三人的损害赔偿，都规定适用侵权行为地法。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条对侵权行为地的确定作了规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”
2.当事人共同属人法原则。《涉外民事关系法律适用法》第44条规定，当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
3.当事人意思自治原则。《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”
4.被侵权人经常住所地法原则。《涉外民事关系法律适用法》第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”该法第46条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”
5.法院地法原则。《海商法》和《民用航空法》对该原则作了明确规定。《海商法》第273条第2款规定：“船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”《民用航空法》第189条第2款也规定：“民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”
6.船旗国法原则。《海商法》第273条第3款规定：“同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”这一规定确立了独立的船旗国法原则，它也是国际上的通行做法。
示例
甲国公民A与乙国公民B的经常居住地均在中国，双方就在丙国境内发生的侵权纠纷在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用，下列哪些选项是正确的？（2012年试卷一第79题）
A.如侵权行为发生后双方达成口头协议，就纠纷的法律适用做出了选择，应适用协议选择的法律
B.如侵权行为发生后双方达成书面协议，就纠纷的法律适用做出了选择，应适用协议选择的法律
C.如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律，应适用丙国法
D.如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律，应适用中国法
【参考答案及简要提示】ABD。本题容易发生错误的地方有两点：一是对侵权行为的法律适用的顺序记忆混淆；二是对法律中规定的“明示”理解模糊，将“书面”方式与“明示”方式混淆。
三、不当得利和无因管理的法律适用
不当得利是指没有法律上的原因取得利益，致他人受损害的事实。各国对不当得利的法律适用主要有以下几种做法：（1）适用原因事实发生地法；（2）适用支配原法律义务或关系的法律；（3）适用当事人属人法；（4）适用法院地法；（5）选择适用多种法律。
无因管理是指未受委托，又无义务，而为他人管理财产或事务，因而支出劳务或费用，可要求他人返还的债权债务关系。国际上对无因管理的法律适用，主要有以下主张：（1）适用事务管理地法；（2）适用当事人共同本国法；（3）适用支配原法律义务或关系的法律；（4）适用本人的住所地法。
我国《涉外民事关系法律适用法》第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”
第四节 商事关系
商事关系是平等的商事主体基于持续的营业活动建立起来的社会经济关系。这种特殊的社会经济关系需要特殊的法律规则来调整。而这些特殊的规则，无论从形式还是从实质上讲，都不可能完全规定在作为一般法的民法框架内，它们需要以特别法的形式来实现。随着国际经济贸易交往日益频繁，国际商事法律问题日益增多。由于不同种类的国际商事关系有不同的特点，其法律适用规则也各不相同，学习和了解这些国际商事关系的法律适用问题是现代国际私法面临的新课题。根据我国现有法律的规定，本节仅讨论票据、海事和国际民用航空、代理、信托关系的法律适用问题。
一、票据关系的法律适用
票据是出票人依票据法发行的、无条件支付一定金额或委托他人无条件支付一定金额给受款人或持票人的一种有价证券。由于各国票据法对同一问题的规定不同，人们在不同国家之间运用票据进行交往就会发生法律冲突，国际社会早在20世纪30年代就开始关注票据法的统一和法律适用问题，许多国家的立法对票据的法律适用也作了规定。
（一）票据当事人能力的法律适用
对于票据当事人行为能力的法律适用，国际上一般适用当事人的属人法。大陆法系国家以当事人本国法为标准，英美法系国家主张适用当事人住所地法或行为地法；1930年《解决汇票及本票若干法律冲突公约》和1931年《解决支票若干法律冲突公约》均规定在适用当事人本国法的同时，在一定条件下可以适用行为地法。我国《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力的，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。”
（二）票据行为方式的法律适用
票据行为包括出票、背书、承兑、付款及保证等，这些票据行为的有效性一般取决于行为地法。我国《票据法》第97条规定：“汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。”第98条规定：“票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。”《票据法》第20条规定：“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”因此，出票地应是出票人签发票据并将其交付给收款人的地方。
（三）票据追索权行使期限的法律适用
追索权是指票据没有获得承兑或付款时，持票人对其前手请求偿还的权利。由于各国对行使追索权的期限规定不同，《日内瓦公约》规定适用出票地法。我国《票据法》第99条规定：“票据追索权的行使期限，适用出票地法律。”
（四）持票人责任的法律适用
为了行使追索权，持票人必须在规定的期间内提示票据，并在规定的期间内按规定的方式将拒付情形通知出票人和背书人，在规定的期间内并按规定的方式取得拒绝证明。否则，持票人不能行使追索权。我国《票据法》第100条规定：“票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。”
（五）票据丧失时权利保全程序的法律适用
关于票据丧失时权利保全程序问题，《日内瓦公约》主张适用付款地法律。我国《票据法》第101条也规定：“票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。”
二、海事关系的法律适用
（一）海事关系的法律冲突
由于各国海商法在下列方面均存在差异，海事关系的法律冲突也很普遍：（1）在船舶物权方面，各国关于船舶所有权、抵押权和优先权的规定不同；（2）在国际海上货物运输合同方面，各国关于承运人和托运人的责任的规定不同；（3）对船舶碰撞的规定，有关国际条约和各国的法律规定不尽相同；（4）有关国际条约和各国的法律对海难救助的规定不同；（5）有关国际条约和各国法律对确定共同海损分摊价值时采取的方法和考虑的因素不同；（6）有关国际条约和各国法律对海事赔偿责任限制的数额的规定不同。
（二）中国关于海事关系法律适用的规定
我国《海商法》确定的法律适用规则可概括为：
1.国际条约优先原则。大量的海事国际条约表明了各国对减少海事法律冲突的愿望和要求，一些国家确立了国际条约优先的原则。我国《海商法》第268条第1款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”
2.国际惯例补缺原则。国际上存在着一些国际航运惯例，如《约克—安特卫普规则》、《租船和航运用语》等，它们是国际公约的补充。我国《海商法》第268条第2款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
3.意思自治与最密切联系原则。涉外海事关系中存在着大量的合同关系，意思自治与最密切联系原则因而得到了适用。我国《海商法》第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
4.船旗国法原则。船旗国法常用来解决船舶物权和同一国籍的船舶之间的碰撞问题。我国《海商法》第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”第273条第3款规定：“同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”
5.侵权行为地法原则。侵权行为地法也是海事国际私法中的法律适用规则。我国《海商法》第273条第1款规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”
6.法院地法原则。法院地法原则在海事国际私法中广为适用。我国《海商法》第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”第273条第2款规定：“船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”
7.理算地法原则。对于共同海损理算，有的国家规定适用法院地法，多数国家规定适用共同海损理算地法。我国《海商法》第274条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。”
三、民用航空关系的法律适用
由于各国关于民用航空关系的法律规定不同，民用航空关系的法律冲突也在所难免。我国《民用航空法》规定的法律适用规则主要有：
1.国际条约优先原则。该法第184条第1款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”
2.国际惯例补缺原则。该法第184条第2款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
3.航空器国籍国法原则。该法第185条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。”第186条规定：“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。”
4.法院地法原则。该法第187条规定：“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”第189条第2款规定：“民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”
5.意思自治和最密切联系原则。该法第188条规定：“民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
6.侵权行为地法原则。该法第189条第1款规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”
四、代理的法律适用
代理是代理人以被代理人的名义在代理权限内与第三人为法律行为，而此种行为的后果直接归被代理人承担。因此，代理关系涉及被代理人、代理人和第三人。由于各国关于代理的理论基础、立法模式、种类和具体内容并不相同，国际代理关系不可避免发生法律适用问题。绝大多数国家区分代理内部关系、代理外部关系和代理权分别确定其法律适用规则，但做法并不完全一致。例如，对代理权的法律适用，各国有以下不同做法：（1）适用被代理人住所地法或代理内部关系的准据法；（2）适用主要交易合同的准据法；（3）适用代理人行为地法；（4）适用代理人营业地法或居所地法；（5）适用代理权实施地法。
我国《涉外民事关系法律适用法》第16条规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”
五、信托的法律适用
一般认为，信托是指委托人将财产权转移于受托人，受托人根据信托文件，为受益人利益或特定目的而进行管理或处分信托财产的法律关系。因此，信托关系涉及委托人、受托人和受益人3个主体。由于各国关于信托的含义和种类、信托财产权的构成、信托的生效要件和具体内容有很大差别，国际信托关系也会产生法律适用问题。尽管在立法上明确规定信托的法律适用的国家并不多，但多数国家的理论和判例普遍支持灵活性、开放性的冲突规则。我国《涉外民事关系法律适用法》也基本采取了这种主张，其第17条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”
第五节 婚姻与家庭
一、结婚的法律适用
结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。它必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立，但各国对结婚要件的规定不同，国际私法一般区分法律实质要件和法律形式要件解决其法律适用问题。
（一）结婚实质要件的法律适用
结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件，其法律适用问题有以下几种做法：
1.适用婚姻举行地法。这是一条古老并仍然流行的原则。它主张，结婚如果符合婚姻举行地的法律，就是有效的，并在任何其他地方都有效。
2.适用当事人的属人法。由于结婚与当事人的身份地位密切相关，许多国家主张结婚的实质要件适用当事人的属人法。凡符合当事人属人法的婚姻即为有效婚姻，否则为无效婚姻。但如果双方当事人的属人法不同，有下列不同做法：（1）适用夫的本国法；（2）分别适用双方当事人各自的属人法；（3）重叠适用双方当事人的属人法。
3.混合制。这种做法是指婚姻的实质要件，或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。它避免了单纯适用当事人属人法和婚姻举行地法的不足，为越来越多的国家所采用。
（二）结婚形式要件的法律适用
目前，缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。对于结婚形式要件的法律适用，许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。但单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻”，有些国家就以婚姻举行地法为主，同时兼采属人法的方式来决定婚姻的形式要件。
（三）中国关于结婚法律适用的规定
《涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”因此，对于实质要件，要依次适用共同经常居所地法、共同国籍国法和婚姻缔结地法；而对形式要件，则在婚姻缔结地法、一方的经常居所地法或国籍国法中任选其一。
此外，在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。但我国禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚。
二、夫妻关系的法律适用
夫妻关系是合法有效的婚姻产生的特定男女之间的一种法律关系，包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。各国国际私法一般区分夫妻人身关系和夫妻财产关系，分别确定其准据法。
（一）夫妻人身关系的法律适用
夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻之间的代理权等内容。由于各国政治、经济、社会风俗、历史传统和宗教信仰的不同，它们对这些问题的规定多有差异。解决其法律适用问题的做法主要有：
1.适用当事人的属人法。由于这主要涉及身份问题，适用当事人的属人法是当然的选择。目前，适用夫妻双方共同属人法的趋势有所加强。
2.适用属人法和行为地法。由于夫妻人身关系有时关系到行为地的公共秩序和善良风俗，有的国家主张适用行为地法。1905年海牙《婚姻对夫妻身份和财产关系的效力的法律冲突公约》第1条规定，有关夫妻身份上的权利义务，依双方本国法，但前项权利义务的行使，非依行为地法认可的方式，不得为之。
（二）夫妻财产关系的法律适用
夫妻财产关系又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务，主要包括婚姻对双方当事人婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间的财产归属，以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。解决夫妻财产关系的法律冲突主要有两个原则：
1.意思自治原则。有的国家把夫妻关系看成一种特殊的契约关系，因而在夫妻财产关系的法律适用问题上，主张适用意思自治原则。1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》就采用了意思自治原则。
2.属人法原则。有的国家在夫妻财产关系的法律适用方面排除意思自治原则的适用，直接规定夫妻财产关系应适用属人法。
（三）中国关于夫妻关系法律适用的规定
《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
三、离婚的法律适用
（一）离婚案件的管辖权
各国对离婚案件行使管辖权的规则有两个：英美法系国家以当事人的住所、居所为依据；大陆法系国家以当事人的国籍为依据。1970年海牙《承认离婚和法定分居公约》规定下列国家的法院可对离婚诉讼行使管辖权：（1）被告在该国有惯常居所；（2）原告在该国有惯常居所，且该居所于诉讼提起前已持续一年以上，或配偶双方的最后惯常居所所在国；（3）配偶双方为该国国民，或原告是该国国民，且有惯常居所在该国，或他（她）的惯常居所在该国已持续一年以上且于诉讼开始时至少已有部分时间进入了第二个年头；（4）原告是该国国民，且他（她）于诉讼提起时正在该国而配偶双方的最后惯常居所国于诉讼提起时的法律不允许离婚。
（二）离婚的法律适用
关于离婚的法律适用，各国主要有以下做法：
1.英国和美国等国家采取适用法院地法的做法，因为它们认为离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗。
2.有的国家主张适用当事人的属人法，因为离婚是消灭既存婚姻关系的一种法律行为，与人的身份密切相关。
3.大多数欧洲国家、日本、泰国等国家采用属人法和法院地法相结合的做法。
值得注意的是，一些国家的新近立法出现了有利于离婚的趋势。
（三）中国关于涉外离婚的管辖权和法律适用的规定
对于涉外离婚案件的管辖权，根据我国民事诉讼法第21条、第22条的相关规定，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权；同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，我国法院在以下情况下也有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方定居国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。（5）中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院享有管辖权；外国人在其本国法院起诉，中国公民向中国法院起诉，中国法院有管辖权。（6）配偶双方均为外国人或无国籍人在中国要求离婚，中国法院认定当事人一方的住所或居所在中国，中国法院有管辖权。
对于离婚的法律适用问题，我国《涉外民事关系法律适用法》对协议离婚和诉讼离婚分别作了规定。该法第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”
四、父母子女关系的法律适用
父母子女关系又称亲子关系，是父母和子女相互之间的权利义务关系。从内涵上讲，它包括人身关系和财产关系两个方面；从外延上讲，它包括亲生父母子女关系和养父母子女关系。关于父母子女关系的法律适用，主要有3种做法：
1.适用父母属人法。这种做法认为父母在父母子女关系中处于主导地位，是权利义务关系的核心。
2.适用子女属人法。这是为了保护子女、谋求子女的幸福和最有利于保护子女的利益而作出的选择。
3.适用父母和子女的共同属人法。这种做法是为了综合两方面因素，从父母和子女的融洽关系出发所作的选择。
我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”
五、收养的法律适用
收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。收养人和被收养人之间并无血缘关系，而是一种拟制的亲子关系。收养的成立必须符合法定的实质要件和形式要件。收养的实质要件包括收养人和被收养人的年龄、身份和意思表示等内容；收养的形式要件一般要求经过申请及有关主管部门核准备案，进行公证或登记。但各国的具体规定有一些差异。
（一）收养成立的法律适用
对收养成立的形式要件，大都主张适用收养成立地法，也有主张适用与解决收养实质要件相同的准据法。但对收养成立的实质要件，有以下不同主张：（1）适用法院地法。（2）适用收养人属人法。（3）适用收养人和被收养人各自的属人法。（4）适用收养发生地法。（5）适用被收养人的属人法。
（二）收养效力的法律适用
收养的效力涉及收养对养子女与养父母的法律效力和收养对子女与生父母的法律效力。各国对收养的效力的规定不同，它们在收养效力的法律适用方面也采取各不相同的做法：（1）适用收养人本国法。（2）分别适用收养人和被收养人的属人法。（3）原则上适用收养人或被收养人本国法或者他们共同的本国法，以其他法律作为补充。（4）适用收养人或被收养人的住所地法。（5）适用收养发生地法。
（三）收养解除的法律适用
除收养人或被收养人死亡外，收养关系既可依双方当事人的协议而解除，也可依当事人一方的要求而解除。但对收养解除的法律适用问题，有的国家采用与收养成立相同的准据法，有的国家采用与收养效力相同的准据法。
（四）中国关于收养法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》分别对收养的成立、效力和解除的法律适用作了规定，其第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”
六、扶养的法律适用
扶养是指特定亲属间一方对他方给予生活上的扶助。扶养有广义与狭义之分。广义的扶养包括抚养、赡养和狭义的扶养。
对于扶养关系的法律适用，有的国家分别对配偶之间的扶养、亲子之间的扶养和其他亲属之间的扶养作了规定，但多数国家只对扶养作了笼统规定：有的规定适用扶养义务人的属人法，有的规定适用扶养权利人的属人法。而1973年海牙《扶养义务法律适用公约》充分体现了保护扶养权利人的趋势。它规定，扶养义务由扶养权利人惯常居所地法决定，如果根据该法，扶养权利人不能从扶养义务人处获得扶养时，则依扶养权利人和扶养义务人的共同本国法；如果无共同本国法或依共同本国法也不能从扶养义务人处获得扶养时，依受理机关的国内法。
我国《涉外民事关系法律适用法》第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”参照我国的司法实践，此处的扶养包括父母对子女的抚养关系、夫妻之间的扶养关系和子女对父母的赡养关系。
七、监护的法律适用
监护是监护人对未成年人或禁治产人的人身和财产利益依法实行监督和保护的一种法律制度。承担监督义务的人为监护人，受监护人监督和保护的人为被监护人。由于监护制度是为保护受监护人的利益设置的，各国立法和上述国际条约一般规定被监护人的属人法为监护问题的准据法，但也有少数国家适用法院地法，如英国。
我国《涉外民事关系法律适用法》第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”
第六节 继承
一、法定继承的法律适用
继承是指继承人依法承受死者生前遗留的财产或与财产有关的权利和义务。法定继承是继承人的范围、继承顺序和遗产的分配由法律予以规定的继承方式。由于各国法律在继承人的范围、继承人的顺序、代位继承、应继承份额、继承权的丧失和继承权的放弃等方面的规定不同，法定继承的法律冲突在所难免。从各国的立法和国际条约的规定来看，适用于法定继承的冲突规则不外乎被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法。当然，有的国家采用其中之一，有的国家采用其中两个。根据是否将遗产中的动产和不动产区别开来分别确定法定继承的准据法，人们将法定继承的法律适用归纳为区别制和同一制。
（一）区别制
区别制，也称分割制，就是将遗产区分为动产和不动产，分别确定继承的准据法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。这种制度在19世纪就占据了主导地位，现在仍有不少国家采用这种制度，我国采取的就是这种制度。这种制度考虑到了不动产与所在国的密切关系，适用不动产所在地法也有利于案件的审理和判决的执行。但在实际运用中，如果遗产分布在两个或两个以上的国家，遗产继承就要受两个或两个以上的国家的法律支配，从而使继承关系复杂化，在法律适用上可能遇到诸多麻烦和困难。
（二）同一制
同一制，也称单一制，是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指定的准据法，通常为被继承人的属人法（本国法或住所地法）。该制度以罗马法中的总括继承为理论基础，为不少国家的立法所采用。1988年海牙《死亡人遗产继承法律适用公约》就采用了同一制。该公约第3条规定：继承受死者死亡时有惯常居所且为其国民的那个国家的法律支配；同时，继承也受死者死亡时有惯常居所不少于5年的那个国家的法律支配，但在例外情况下，如果死者死亡时明显与他的国籍所属国有更密切的联系，则适用那个国家的法律；在其他情况下，继承受死者死亡时的本国法支配，除非死者死亡时明显与另一国有更密切的联系（在此情况下，适用另一国的法律）。采用同一制简单方便，但如果死者属人法与遗产所在地法不同时，会发生一定的困难，特别是遗产所在地的国际私法采用区别制时，根据属人法作出的判决有可能在不动产所在地国得不到承认与执行。
（三）中国关于法定继承法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》第31条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”
二、遗嘱的法律适用
遗嘱是立遗嘱人在生前对其财产进行处分并于死后发生效力的单方法律行为。国际私法对遗嘱问题的处理，一般区分遗嘱的实质内容问题和遗嘱本身的问题（即作为一种意思表示形式的遗嘱本身的问题）。
（一）立遗嘱人能力的法律适用
关于立遗嘱人能力的法律冲突，一般认为应适用立遗嘱人的属人法，但有的国家适用立遗嘱人的本国法，有的国家适用立遗嘱人的惯常居所或住所地法，还有的国家规定对在本国境内的不动产的立遗嘱人能力适用不动产所在地法。如适用立遗嘱人的属人法，当立遗嘱人立遗嘱时与死亡时的属人法不一致时，多数国家规定适用立遗嘱人立遗嘱时的属人法。
（二）遗嘱方式的法律适用
关于遗嘱方式的有效性，一些国家不分动产和不动产，统一规定应适用的法律，一般采用属人法或行为地法为准据法，其中又可分为：（1）首先依遗嘱人的属人法，如果属人法认为遗嘱方式无效而立遗嘱地法认为有效者，则依立遗嘱地法。（2）只要属人法和立遗嘱地法有一个认为遗嘱方式有效，该遗嘱就有效。
另一些国家将动产与不动产区别开来，分别规定应适用的法律，即不动产遗嘱方式适用不动产所在地法，动产遗嘱方式适用的法律则比较灵活。
目前，各国立法对遗嘱方式的法律适用有放宽和更加灵活处理的趋势。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》是这种趋势的集中表现。该公约第1条规定：凡遗嘱处分在方式上符合下列各法律的即为有效：（1）遗嘱人立遗嘱地法；（2）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；（5）在涉及不动产时则依不动产所在地法。
（三）遗嘱内容和效力的法律适用
在国际私法实践中，关于遗嘱内容和效力的法律适用，通常有以下几种主张：
1.适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法。在遗嘱继承中，有时会出现这种情况，即一个人立遗嘱后由于种种原因改变了国籍，因而其死亡时的国籍和立遗嘱时的国籍不一致。这样，便提出立遗嘱人所立遗嘱的内容及效力是依立遗嘱人立遗嘱时的本国法，还是依立遗嘱人死亡时的本国法的问题。各国对此做法不一。有的国家主张适用立遗嘱人立遗嘱时的本国法，有的国家规定适用立遗嘱人死亡时的本国法，有的国家规定适用立遗嘱人立遗嘱时本国法或其死亡时本国法均可，但以先适用立遗嘱人立遗嘱时本国法为条件。
2.适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法。有些国家认为，继承及遗产是与死者的住所有密切关系的，因而主张遗嘱的内容及效力依立遗嘱人的住所地法。不过，有的国家主张适用立遗嘱人立遗嘱时的住所地法，有的国家则主张适用立遗嘱人死亡时的住所地法。
3.有关动产的遗嘱适用被继承人的属人法，有关不动产的遗嘱则适用物之所在地法。不过，在有关动产的遗嘱继承方面，它们对属人法有不同的理解，而且对属人法到底是立遗嘱人立遗嘱时的属人法还是立遗嘱人死亡时的属人法也有分歧。
4.适用遗产所在地法。南美洲一些国家从继承属于物权范畴的观点出发，主张遗嘱继承应依遗产所在地法。
5.适用被继承人选择的法律。例如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第46条第2款规定：“被继承人可以通过其遗嘱中的明示条款选择其惯常居所地法律适用于其所有财产的继承。”
（四）中国关于遗嘱法律适用的规定
我国《涉外民事关系法律适用法》分别对遗嘱方式和效力的法律适用作了规定，其第32条规定：“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”第33条规定：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”
三、遗产管理的法律适用
为了便于对死者遗产的清理、分配。许多国家规定了遗产管理人制度，对遗产管理人的资格、产生、职责等问题作了规定，但不同国家的规定并不完全一致。由于遗产管理常常涉及不同继承人、相关债权人、债务人以及社会公共利益（如遗产税），遗产所在地法应该发挥重要作用。因此，我国《涉外民事关系法律适用法》第34条规定：“遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。”
四、无人继承财产归属问题的法律适用
（一）关于无人继承财产的理论
无人继承财产是指继承已经开始，但在法定期限内，没有人接受继承或受领遗赠。对于无人继承财产，各国法律均规定归属国库或其他公共团体，但关于国家或其他公共团体以什么资格取得无人继承财产的问题，则有不同的理论和主张：（1）先占取得，即将无人继承财产视为无主物，国家通过先占权取得无人继承财产；（2）继承取得，即国家作为最终的法定继承人取得无人继承财产。我国《继承法》第32条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织的成员，归所在集体所有制组织所有。
（二）无人继承财产归属问题的法律适用
解决无人继承财产归属问题的冲突规则有两种：一是适用被继承人的属人法，这为主张继承取得的国家所采用；二是适用财产所在地法，这为主张先占取得的国家所采用。我国《涉外民事关系法律适用法》第35条：“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”
示例
中国人李某定居甲国，后移居乙国，数年后死于癌症，未留遗嘱。李某在中国、乙国分别有住房和存款，李某养子和李某妻子的遗产之争在中国法院审理。关于该遗产继承案的法律适用，下列哪些选项是正确的？（2010年试卷一第83题）
A.李某动产的继承应适用甲国法
B.李某动产的继承应适用乙国法
C.李某动产的继承应适用中国法
D.李某所购房屋的继承应适用房屋所在国的法律
【参考答案及简要提示】BD。对于本题的解答，只要记得《涉外民事关系法律适用法》第31条的规定即可。它规定，法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律，不动产法定继承适用不动产所在地法律。由于李某去世前已经移居乙国，并在那里居住数年，可以合理判断李某死亡时的经常居所地在乙国。因此，选项Ｂ正确。而李某在中国和乙国购置的房屋是遗产中的不动产，应分别适用中国和乙国的法律。选项Ｄ正确。
第七节 知识产权
知识产权是指个人或组织对其在科学、技术、文学艺术等领域创造的精神财富或智力成果享有的专有权或独占权。它主要包括专利权、商标权和著作权。传统观点认为，由于知识产权具有地域性，它原则上不发生域外效力。但20世纪中叶以来，随着一系列知识产权公约的签订，越来越多的国家承担着保护其他国家知识产权的国际义务，而不同国家关于知识产权的范围、取得条件、内容和保护方式等并不一致，因此，知识产权的法律适用问题越来越受到学者和一些国家立法的关注。
以前，理论界一般根据专利权、商标权和著作权的不同特点，分别确定其法律适用规则。现在，越来越多的人主张采用分割方法，分别对知识产权的权属、转让和侵权确定法律适用规则。我国《涉外民事关系法律适用法》就采取了这种方法，其第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”
示例
甲国A公司向乙国B公司出口一批货物，双方约定适用2010年《国际贸易术语解释通
则》中CIF术语。该批货物由丙国C公司“乐安”号商船承运，运输途中船舶搁浅，为起浮抛弃了部分货物。船舶起浮后继续航行中又因恶劣天气，部分货物被海浪打入海中。到目的港后发现还有部分货物因固有缺陷而损失。
A公司与B公司就某批货物在中国境内的商标权产生争议，双方诉至中国某法院。关于该商标权有关争议的法律适用，下列选项正确的是：（2012年试卷一第98题）
A.归属争议应适用中国法
B.归属争议应适用甲国法
C.转让争议应适用甲国法
D.转让争议当事人可以协议选择法律
【参考答案及简要提示】AD。解答本题容易发生错误的地方有两处：一是考生对知识产权的法律适用的不同方面记忆混淆，对知识产权的归属与转让区分不清；二是对被请求保护地的含义认识错误。
【本章主要法律规定】
1.民法通则第8章
2.涉外民事关系法律适用法第2～7章
3.票据法第5章
4.海商法第14章
5.民用航空法第14章
6.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
7.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》
本章是国际私法在权利能力与行为能力、物权、债权、商事关系、婚姻与家庭、继承、知识产权等领域的具体法律适用规则的介绍，涉及《民法通则》、《海商法》、《合同法》、《票据法》和《民用航空法》等多部法律和《涉外民事关系法律适用法》第2~7章以及最高人民法院在2007年和2012年发布的两部司法解释，内容广泛、条文众多，还有不少条文交叉、重复和不一致。
学习本章要在了解国际上关于不同民商事关系法律适用的一般做法的基础上，掌握我国上述立法的具体规定，特别注意《涉外民事关系法律适用法》和2012年《司法解释（一）》对以前相关法律规定的修订和完善。难点是记忆和理解经常居住地的确定、当事人意思自治原则的具体适用、特征性履行方法的作用，以及侵权行为、知识产权、结婚、离婚和遗嘱等复杂法律适用规则。
