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移除书签第四章 法与社会
第一节 法与社会的一般理论
一、法与社会的一般关系
从法律本身来理解法律是很难的，是理解不了法律的。从这个意义上讲，法之理在法外。认识法律，必先认识社会；掌握了社会的存在机理，才能了解法律的结构及其运行的规律。
（一）法以社会为基础
法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。即使是同一性质或历史形态的社会，在其不同的发展阶段上，法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。中国当前正处于一个社会迅速变革的时期，这一伟大变革必然带来对于新法律制度的巨大需求。但是，法律也像上层建筑的其他组成部分一样，并不仅消极地反映社会，而且对社会具有强大的反作用，它要么表现为对社会发展的促进作用，要么表现为对社会发展的阻碍作用。
社会是法的基础；如果相反，以法为社会的基础，那么，实质上就可能强迫社会接受那些已经被这一社会生活条件及物质生产本身宣判无效的法律，把法律看成了永恒不变的东西。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。旧的法律是从旧的社会关系中产生的，它不可避免地要随着生活条件的变化而变化，也必然同旧的社会关系一起消亡。因此，旧的法律不可能成为新社会发展的基础。如果保存那些属于前一个社会时代的，由已经消失或正在消失的社会利益的代表人物所创立的法律，这种法律肯定会同新的社会共同利益发生矛盾，因此会导致滥用国家权力去强迫大多数人的利益服从少数人的利益。马克思说：“但社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”
法的社会基础的另外一层含义，就是制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础；同时还可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。
总之，法以社会为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。
（二）法对社会的调整
法对社会的调整，首先是通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。在历史发展过程中，对社会的调整手段主要有三种：法律、道德和宗教。自16世纪以来，法律已成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之相配合，并在法律确定的范围内行使。
法对社会的调整，还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。
为了有效地通过法律控制社会，必须使法律与其他的资源分配系统（宗教、道德、政策等）进行配合。总之，法律渗透于现代社会的各个角落，联结着社会的方方面面，传承文明，沟通未来。正是通过与经济、科技、文化和政治等社会领域，以及政策、宗教、道德等社会规范的互动，法律改造世界，维护人权，由此直接影响国家的发展进程，从而实现全方位的社会和谐。
二、法与和谐社会
“和谐”历来是中华传统文化独具特色的价值理念，具有丰富的思想内涵：（1）它指“和而不同”、事物的对立统一，即具有差异性的不同事物的结合、统一、共存；（2）它指政治和谐，一种社会政治安定状态；（3）它指遵循事物发展客观规律，追求人与自然和谐；（4）它指社会伦理原则和思想方法。和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，是理性、人本、人与社会、人与自然关系协调、和谐发展的社会。以和谐理念为主导，经济繁荣，社会稳定，人们和平相处、安居乐业，是和谐社会的一般特征。
在我国社会转型时期，构建社会主义和谐社会，既是全面建设小康社会的内容，也是全面建设小康社会的重要条件。建设更高水平的小康社会，要求经济更加发展、民主更加健全、文化更加繁荣、社会更加和谐，使社会主义经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展成为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体。坚持以人为本、确立科学发展观、实行依法治理和构建和谐社会的统一，既是现代化建设总体格局的科学内涵，又是指导现代化建设的系统理论和战略性原则。
社会主义和谐社会的基本特征包括：第一，和谐社会是民主法治的社会；第二，和谐社会是公平正义的社会；第三，和谐社会是充满活力的社会；第四，和谐社会是诚信友爱的社会；第五，和谐社会是安定有序的社会；第六，和谐社会是人与自然和谐相处的社会。
民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。社会和谐关系的建立，是诸种社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配合、相互依存、有效作用的结果。现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们的共识。
构建和谐社会，首先，必须建立理性的法律制度。无法律则无和谐社会。理性的法律制度，就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。其次，必须确立实质法治。构建和谐社会重在制度的改造和重建，这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系的重建。只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能构建和谐社会。所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。理性、社会正义和法律统治三者的有机联系，构成新世纪新阶段科学的法治精神内涵。再次，必须创新法律对社会的调整机制。要求确立新思维，尽快完善社会主义法律体系，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制；要求加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式；要求完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。
示例
奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。”关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？（2009年试卷一第7题）
A.法是社会的产物，也是时代的产物
B.国家的法以社会的法为基础
C.法的变迁受社会发展进程的影响
D.任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展
【参考答案及简要提示】D。解答本题的关键在于正确认识法与社会的关系。法以社会为基础。法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。强调法以社会为基础，但并不意味着在任何时代法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展，因为国家的法还是要通过立法的途径才能够被创制和完善；此外，法学和司法判决也对国家的法的发展有着重要的影响。故D选项错误。
第二节 法与经济
一、法与经济的一般关系
（一）什么是经济
按照传统的理解，所谓经济或称经济状况，指的是整个社会的物质资料的生产和再生产；经济活动即社会物质的生产、分配、交换和消费活动的统称；经济基础即一定社会的生产关系的各个方面的总和。
（二）法是由经济基础决定的
法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的。有什么样的经济基础，就有什么样的法律。法必须适应经济基础的要求而作相应的变化，否则就不能达到为自己经济基础服务的目的。法不仅随着经济基础的根本变革而发生本质的变化，即使是在同一社会形态里，当经济基础发生局部变化时，也会引起法律的相应的变化。法要具有尊严和权威性，必须正确反映经济关系和社会发展的客观规律，符合经济基础和生产力发展的要求。
法的起源、本质、作用和发展变化，都要受到社会经济基础的制约。但是，不能因此就认为法律不受其他因素的影响，或与其他社会现象无关。
（三）法对经济的作用
法对于经济基础具有能动的反作用，并且通过生产关系反作用于生产力。法的这种反作用并不是自发实现的，而是在人们的自觉活动过程中进行和实现的，要受到生产关系适合生产力这一客观规律的制约和支配。法在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令，它只是表明和记载经济关系的要求而已。
法对经济作用的主要表现：（1）确认经济关系；（2）规范经济行为；（3）维护经济秩序；（4）服务经济活动。
二、法与科学技术
科学技术已渗透到人类生活的各个方面，甚至可以说现代人的生活离不开科学技术；而且它对人们的道德伦理观念产生了深刻的影响。法作为现代社会的最主要的调控手段当然不可能对这种强势力量毫无回应。法与科学技术的关系，大致可以从下列两个方面来解释：
（一）科技进步对法的影响
科技进步对立法的影响。科技发展对一些传统法律领域提出了新问题，使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门的发展要不断深化。同时，随着科技的发展，出现了大量新的立法领域，科技法日趋成为一个独立的法律部门；关于科技法的研究也随之广泛开展起来，科技法学作为一个新的独立的学科，也被广泛承认。
科技进步对司法的影响。司法过程的三个主要环节——事实认定、法律适用和法律推理，越来越深刻地受到了现代科学技术的影响。
科技进步对法律思想的影响。对立法起着指导作用的法律意识常常受到科技发展的影响和启迪。同时，科技进步促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想、法学理论。科技进步对于历史上已经形成的各个法系以及对于法学流派的产生、分化和发展，也发生着重要的影响。
（二）法对科技进步的作用
第一，运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。首先，法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位，1993年颁布的《科学技术进步法》就是指导我国科技事业发展的基本法律；其次，法律可以对国际竞争起到促进和保障作用，可以对科技活动起到组织、管理、协调作用。
第二，法律对于科技经济一体化特别是科技成果商品化，具有积极的促进作用。科学技术是第一生产力，但并不等于有先进的科学技术，经济就会自然而然地发展。只有使科技和经济相结合，大力促进科技成果商品化，经济才能高速增长。法律在这方面可以起到重要作用。将科技成果推向成熟、稳定的市场，促进科技成果源源不断地转化为现实生产力，离不开公平有序的竞争规则，离不开相应的法律制度。
第三，在知识经济时代，法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。科学技术活动的社会效果具有两重性：一方面，现代科技的发展为人类提供了改造和利用自然的新手段，可以提高人们的生活品质，促进经济和社会的发展，使人类享受征服自然所带来的福利；另一方面，也可能带来一些严重的社会问题，由于科学技术的失控、滥用而引起种种社会公害。科技本身是无罪的，关键在于使用科技的人。对科技成果的误用、滥用、非道德使用，便可能带来现实的或潜在的社会危害。因此，必须有相应的法律加以防治，并对受害者给予法律救济。同时，研究开发的科技成果，其应用有可能危害人类社会，造成不可逆转后果的，必须以相应的立法预先对其应用范围与性质作出规定。
第三节 法与政治
一、法与政治的一般关系
法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济关系。它们是相互作用、相辅相成的关系。
1.政治对法的作用。由于政治在上层建筑中居主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，反映和服务于一定的政治，但必须注意，这并不意味着每一具体的法律都有相应的政治内容，都反映某种政治要求。同时，法在形式、程序和技术上的特有属性，使法在反映一定的政治要求时必须同时满足法自身特有属性的要求。法的相对独立性不只是对经济基础的，也表现在对上层建筑诸因素的关系中。在此意义上，更可能深刻理解所谓法治政治。政治关系的发展变化也在一定程度或意义上影响法的发展变化。
2.法对政治的作用。法作为上层建筑相对独立的部分，对政治并非无所作为。特别在近现代，可以说，法律在多大程度上离不开政治，政治也便在多大程度上离不开法。
（1）法与政治体制。政治体制指政治权力的结构形式和运行方式。如果在集权型权力结构中，法的被需要还只是作为人治这种权力运行方式的点缀或辅助，则在分权型权力结构中，权力的配置和行使皆须以法为依据。
（2）法与政治功能。政治的基本功能是把不同的利益交融和冲突集中上升为政治关系，对社会价值物进行权威性分配和整合。法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的过程，且将利益和价值物的权威性分配以规范、程序和技术性形式固定下来，使之具有形式上共同认同的性质，并因此具有形式上的正统性。
（3）法与政治角色的行为。法对于国家机构、政治组织、利益集团等政治角色行为和活动的程序性和规范性控制，以及20世纪初期开始的政党法制化趋势，都表明法对重要政治角色行为控制、调整的必然和必要。
（4）法与政治运行和发展。政治运行的规范化，政治发展中政治生活的民主化（如政治过程的透明、公民政治参与的质感等）和政治体系的完善化，离开法的运作都无从谈起。
二、法与政策的联系和区别
政策一般指国家或政党的政策，此处指政党政策。政党政策是政党为实现一定政治目标、完成一定任务而作出的政治决策。执政党的政策在政治生活中尤其占有重要地位。
法与执政党政策在内容和实质方面存在联系，包括阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等根本方面具有共同性。但二者的区别也很明显，主要表现在形式上：
1.意志属性不同。法由特定国家机关依法定职权和程序制定或认可，体现国家意志，具有普遍约束力，向全社会公开；政党政策是党的领导机关依党章规定的权限和程序制定，体现全党意志，其强制实施范围仅限于党的组织和成员，允许有不对社会公开的内容存在。但在政党法制化趋势下，政党特别是执政党政策公开与秘密的范围也须以法界定。
2.规范形式不同。法表现为规范性法律文件或国家认可的其他渊源形式，以规则为主，具有严格的逻辑结构，权利义务的规定具体、明确。政党政策则不具有法这种明确、具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具有纲领性、原则性和方向性。
3.实施方式不同。法的实施与国家强制相关，且是有组织、专门化和程序化的。政党政策以党的纪律保障实施，其实施不与国家强制相关，除非它已转化为法律。
4.调整范围不尽相同。法倾向于只调整可能且必须以法定权利义务来界定的，具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域。一般而言，政党政策调整的社会关系和领域比法律要广，对党的组织和党的成员的要求也比法的要求要高。但这并不意味着政党政策可涵盖法的调整范围，法也有其相对独立的调整空间。
5.稳定性、程序化程度不同。法具有较高的稳定性，但并不意味着法不能因时而变，只是法的任何变动都须遵循严格、固定且专业性很强的程序，程序性是法的重要特征。政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整，其程序性约束也不及法那样严格和专门化。但这也并不意味着政策可朝令夕改或无最基本的程序要求。
三、法与国家
“国家”一词有多重含义，此处主要指国家政权或国家权力意义上的国家。国家权力指国家凭借其特殊地位和对资源的控制，使个人和组织服从其意志以实现一定目的的支配、控制和影响能力。一般来说，国家权力具有公共性、单方面性、强制性、物质性、组织性、自行进行性、价值性、扩张性、侵犯性和腐蚀性等特点。
在最一般的意义上，法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系。首先，法表述和确认国家权力，以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。特别是法所具有的形式化和程序性特征，易于使国家权力获得形式上共同认同的正统性和正当性。其次，法之所以如此对待国家权力，是因为其必要和不可或缺。（1）国家义务的实现需要权力。“按照政治的平衡原则，国家义务是与国家完成这种义务的能力相互并存的。”（2）个体权利的保护需要权力。“国家权力是保护个人权利的最有效的工具……国家的出现及其存在的合理性，也正是为了保护个人权利和节约交易费用之需要。”（3）社会整合需要权力。国家权力是维系社会共同体、维护公共秩序的力量，还是参与甚至主导社会变革进程的力量，从而在新的历史起点上进行新的社会整合。（4）法的创设和实施需要权力。权力是法的必要支持、背后力量和效力基础。
但法与国家权力也存在紧张或冲突关系。法以形式合理性和程序设置为主，其对权力合法性的确认是以制度、规范和程序的方式进行的，因而同时也就是对权力的约束和限制。而国家权力总要追求和实现一定的目的，凭借其对资源的控制及物质强制，可自行进行，加之权力的扩张性质，使得权力凌驾于法乃至摆脱法的倾向是可能存在的，或者法只是在有助于强化权力的意义上被强调和利用。
近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。
第四节 法与道德
一、法与道德的联系
关于法与道德的联系，法律思想史上存在三个理论争点，即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题。
1.关于法与道德在本质上的联系。这是一个法在本质上是否包含道德内涵的问题。西方法学界存在两种观点：一是肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法。一个同道德严重对立的邪恶的法并不是一个坏的法，而是丧失了法的本质的非法的“法”，因而不是法，即“恶法非法”。二是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法，即“恶法亦法”。
法与道德是否存在本质上的联系的争论，所涉及的是法的本质和存在的基础问题。
2.法与道德在内容上的联系。法与道德在内容上存在相互渗透的密切联系，对此，几乎所有学者都不存异议。问题是这种内容上的联系是否应有限度以及限度如何确定。一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。如中国古代法就具有浓厚的伦理法特征。这与古代法学家相应观点的支撑不可分。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多甚至全部的道德内容，以保证社会思想的纯洁性。近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。这与近现代法学家的基本立场不无关系，他们大多倾向于将法律标准与道德标准相对分离，“法律是最低限度的道德”几成通说。
但是，在这个限度须依什么原则确定的问题上仍存在分歧。分歧在于，一个不道德的行为是否只有在伤害他人的情况下才应由法律加以干预，还是在伤害自己或伤害公众感情或损害社会的公共性的情况下也可引出法律干预的理由。曾经提出的原则有：伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则和容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分地尊重个人隐私、法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准等原则。
3.关于法与道德在功能上的联系。法律调整与道德调整各具优势，且形成互补，对此，学者们并无异议。但在社会调整以何者为主的问题上，则有不同的看法和处理。一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。而对借助法明确权利义务以实现对社会生活的全面调整则往往心存疑虑，甚至希望通过推行“德治”来去除刑罚，如中国历史上的“德主刑辅”。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。因为，第一，分工和交换的普遍化、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上。法因其肯定性、普遍性、严格的程序性和较强的可操作性，更能胜任这种复杂利益关系的调整。第二，与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。第三，作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。
二、法与道德的区别
1.生成方式上的建构性与非建构性。法在生成上往往与有组织的国家活动相关，由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上的建构性。尽管从进化理性主义上说，法在根本上也是长成的，是累积方式进化来的，非人类智慧预先设计的产物，但在形式上却不能不承认法的建构性。道德在社会生产生活中自然演进生成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。
2.行为标准上的确定性与模糊性。法有特定的表现形式或渊源，有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性强；同时，其被任意解释和滥用的余地小，易排斥恣意擅断。当然法的确定性也是相对的。道德无特定、具体的表现形式，往往体现在一定的学说、舆论、传统和典型行为及后果中，其对行为的要求笼统、原则，标准模糊，只具一般倾向性，理解和评价易生歧义。当然道德的这种特征，也是一种优长，可使道德在发展中有相当大的弹性和空间。
3.存在形态上的一元性与多元性。法在特定国家的体系结构基本是一元的，法律上的决策一致是其本性和要求，而这种决策上的一致是通过程序上的正统性达致的。法的一元化存在形态，也使它具有统一性和普适性。由于信念和良心是道德的存在方式，因而道德在本质上是自由、多元、多层次的。
与此相关的是法律评价的共通性与道德评价的个体化。法的评价是以法的专门化、职业化为背景的，建立在法律概念、规则、原则的相对确定性之上，也建立在对法律概念、知识、职业伦理的共识之上，因而具有最基本的共通性、一致性和可预期性。而道德评价是一种个体化的、非法定性的、主观的、观念性的评价，建立在道德标准的模糊性和多元性之上。
4.调整方式上的外在侧重与内在关注。法一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机，其所有缜密的设置都主要针对外在行为。道德首先和主要关注内在动机，不仅侧重通过内在信念影响外在行为，且评价和谴责主要针对动机，这是道德作为内省自律控制方式的理由，因此成为促进人类自身提升和进步的深刻力量。
5.运作机制上的程序性与非程序性。这种比较最富有意义。法是程序性的，程序是法的核心。法的实体内容通过程序选择和决定，其生成和实现也与程序相关。程序的本质是交涉性，法以权利、义务为实质内容，所调整的关系往往具有交涉性，因而就特别需要程序提供交涉方式和途径，提供制度性协商和对话机制，以使选择和决定能被交涉中的各方认同和接受。道德的重心在于义务或责任。在道德上，“权利不应成为履行道德义务的诱因”，义务不对应权利，也不以权利为前提，因而，不存在以交涉为本质的程序；再者，道德以主体内省和自决的方式生成和实现，也使道德与程序无关。
6.强制方式上的外在强制与内在约束。法与有组织的国家强制相关，通过程序进行，针对外在行为，表现为一定的物质结果。专门机构、暴力后盾、程序设置、行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志。道德在本质上是良心和信念的自由，因而强制是内在的，主要凭靠内在良知认同或责难，即便是舆论压力和谴责也只能在主体对谴责所依据的道德准则认同的前提下发挥作用。
7.解决方式上的可诉性与不可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征，这意味着对与法相关的行为的个别处理是可能和可操作的，且是有预设的实体标准和程序规则作为依据的，故可实现对相类行为和情形的非差别对待，保证处理和决定的一致性和平等性。此外，法的可诉性还意味着争端和纠纷解决的终局性和最高权威性。道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责，且舆论的评价或谴责往往是多元的。
示例
关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？ （2009年试卷一第55题）
A.法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性
B.按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系
C.法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性
D.违反法律程序的行为并不一定违反道德
【参考答案及简要提示】ABD。解答本题的关键在于辨析法与道德的区别和联系。法与有组织的国家强制有关，专门机构、暴力后盾、程序设置、行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志。道德在本质上是良心和信念的自由，因而强制是内在的，主要凭靠内在良知认同或责难。因此A选项正确；分析实证主义法学坚持“恶法非法”，认为法与道德在概念上没有必然联系，因此B选项正确；法是程序性的，程序是法的核心。法的实体内容通过程序选择和决定，其生成和实现也与程序相关。而道德以主体内省和自决的方式生成和实现，这使道德与程序无关。因此D选项正确；法由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上的建构性，而道德在社会生产生活中自然演进生成，自发而非建构是其本质属性。因此C选项错误。
第五节 法与宗教
法作为一种“人造物”不可避免地体现了特定共同体的人们的人生观和世界观。人们的人生观和世界观在一定程度上取决于对人类的“起源”与“未来”的问题的回答。而宗教就是对这个问题的一种回答。在这个意义上，法与宗教之间产生了相互影响。
一、宗教对法的影响
宗教作为一种重要的文化现象，在全世界范围内都对法律发生过重要的影响。宗教对法律的影响，既有积极方面，也有消极方面；既有观念层面，也有制度层面。较明显地体现在立法、司法、守法等各个环节上。
首先，宗教可以推动立法。许多宗教教义实际上都表达了人类的一般价值追求。部分教义被法律吸收，成为立法的基本精神。《圣经》、《古兰经》、《摩奴法典》等宗教经典，分别对西方两大法系、伊斯兰法、古印度法产生了根本性的影响。
其次，宗教影响司法程序。在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法权。在西欧中世纪，教会独立行使司法权，世俗政权则负责执行教会的命令，如教徒被开除教籍处分者，在法律上就成为放逐法外之人。中世纪教会司法权不但及于教徒，而且及于俗人，对教会执事提起的民事诉讼、执事向俗人提起之民事诉讼未获公正解决者，等等，均由宗教法庭管辖。在政教合一的伊斯兰国家，教会行使司法权，法官均为教会权威人士。从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审判程序。同时，宗教宣扬的公正观念、诚实观念、容忍、爱心等对司法也有影响；宗教容忍观有利于减少诉讼。又如，国家首脑即位、法官公正执法以及证人出庭作证，都必须首先进行宣誓。
最后，宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。宗教提倡与人为善、容忍精神等，使公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为。宗教对超自然的崇拜、各种精神祭祀等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威慑力。当然，宗教对法律也有消极的影响。由于宗教信仰产生的激情，会导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现。
二、法对宗教的影响
法对宗教的影响在不同的社会很不相同。在政教合一的国家里，法对宗教的影响是双向的。一方面，法可以作为国教的工具和卫护者；另一方面，法又可以作为异教的破坏力量。中世纪基督教国家对异教徒的迫害、伊斯兰教国家对基督教的禁止都说明了这一点。在宗教势力不大的国家里，法对宗教也有相当大的影响。在宗教信仰自由不受保护的前提下，宗教的法律地位取决于统治阶级的态度。对其统治秩序有利的宗教受到法律的保护，对其统治不利的宗教统治者则以法治之。
在近现代政教分离的国家里，法与宗教分离，法对各种宗教之争持中立态度，法保障宗教信仰自由。法在观念、体系，甚至概念、术语等方面，客观上都对宗教产生了重大影响。权利观念被引进宗教法规，与宗教义务构成一个有机整体；宗教法典不断地系统化、规范化，形成了包括组织法、诉讼法、婚姻法、财产法、刑法等部门的一套严格完整的体系。
现代法律对宗教的影响，主要表现为法对本国宗教政策的规定。宗教政策是指一国关于处理宗教信仰和宗教活动等问题的指导性方针。法对本国宗教政策的规定是把宗教问题制度化的表现。近代以来，世界各国相继把宗教信仰问题规定在法律上，而核心的问题就是宗教信仰自由的法律化问题。宗教自由的法律化历程步履维艰。宗教改革和资产阶级革命胜利以后，法才真正开始保障公民的宗教信仰自由。
宗教自由问题最早出现在宪法性文件上，是1776年美国弗吉尼亚州的权利宣言。据统计，20世纪70年代以后的各国宪法中，有64部涉及宗教自由、信仰自由，15部未涉及。宗教信仰自由已经成为当今世界各国宗教政策的主流，绝大多数国家把宗教信仰作为公民的一项基本人权来看待，以法律保障宗教信仰的自由。
依法管理宗教事务是我国法律对待宗教问题的一贯原则。宗教信仰自由属于思想领域的问题，对待思想问题，不能采取简单的强制的办法。我国是一个多民族的国家，宗教问题往往同民族问题相联系。只有贯彻宗教信仰自由政策，才能处理好民族问题，加强民族团结。
经过长期努力，我国已经形成了一套关于宗教问题的基本观点和基本政策。实践证明这些基本观点和基本政策不仅具有科学性和正确性，并且具有连续性和稳定性。中国现行的宗教政策主要包括三个方面：一是全面正确地贯彻宗教信仰自由政策；二是依法加强宗教事务的管理；三是积极引导宗教与社会主义建设事业相结合。当然，我国法律在规定宗教信仰自由、保障公民宗教信仰自由权利的同时，又强调宗教活动的合法性。
第六节 法与人权
一、人权的概念
所谓人权，是指每个人作为人应该享有或者享有的权利。这个定义包括以下三方面的含义：第一，人权是一种权利；第二，人权来自于“人自身”，也就是说，人权是人凭自己是人所享有的权利，换句话说，人权是一个人只要是人就应当享有或者享有的权利，除非否认他（她）是人；第三，人之作为人应该享有哪些权利即人权的具体内容包括什么。人权既可以作为道德权利而存在也可以作为法律权利而存在。但是，在根本上，人权是一种道德权利。为了保障人权的实现，必须被法律化，但是，并不是所有的人权在实际上都被法律化。
人权在本原上具有历史性。人权存在和发展的内因是人的自然属性，外因是社会的经济、文化状况。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展。”人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。正因如此，不同时代对人权的取舍、理解和使用都会有所差异。
二、法与人权的一般关系
人权与法的关系不能看作纯粹的权利与法的关系，它反映着更为深层的社会、经济、政治、文化和道德内涵。从更为广泛的意义上讲，人权与法的关系同时也是一个社会和国家经济、政治、文化、道德与法律之间的关系。人权的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。
（一）人权可以作为判断法律善恶的标准
人权是法的源泉。不体现人权要求的法律就不是好的法律，是永远不会产生促成法制秩序的法律；而体现人权精神和内容的法律，一般来说都是好的法律，是体现社会进步的法律。
人权对法的作用体现在：（1）指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求；（2）可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；（3）有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。
（二）法是人权的体现和保障
社会发展到今天，可以说，无法律也就无人权可谈。人权的实现要靠法律的确认和保护。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只能停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。与其他保护手段相比较，法对人权的保障具有如下明显的优势：第一，它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护（如政策）手段的随机性和相互冲突的现象；第二，人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。
人权往往通过法律权利的形式具体化。尽管并非人权的所有内容都由法律规定，都成为公民权，但法律权利无疑是人权的首要的和基本的内容，可以说大部分人权都反映在法律权利上。人权与法律权利的关系具体表现为：一方面，人权的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利；另一方面，法律权利是人权的体现和保障。人权只有以法律权利的形式存在才有其实际意义。基本人权必须法律化。至于哪些人权能转化为法律权利，得到法的保护，取决于以下因素：一是一国经济和文化的法制状况。人权的法律化受到一国的经济和文化的发展制约。例如，为了实现生存权，有的国家实行高福利政策，法律规定公民从出生到死亡都享受各种福利待遇；而在另一些国家不可能这样做，这主要是由一个国家的经济文化发展水平决定的。二是取决于某个国家的民族传统和基本国情。例如，在宗教信仰不同的国家，人权法律化的情况就有很大差别。有的国家妇女人权法律化的程度就远不如男子。又如，以工业生产为主的国家同以农业生产或畜牧业生产为主的国家，以及人口状况、地理环境不同的国家，人权法律化的程度也会有差别。
本章主要内容为法与社会的一般理论，法与经济、政治、道德、宗教以及人权之间的关系。
法与社会的一般理论：法以社会为基础，法是社会的产物，法律的性质与功能决定于社会，法律变迁与社会发展的进程基本一致。
法与经济：法与经济的一般关系；科技进步对法的影响；法对科技进步的作用。
法与政治：法与政策的联系；法与政策的区别。
法与道德：法与道德的联系；法与道德的区别。
法与宗教：宗教对法的影响；法对宗教的影响。
法与人权：人权的概念；人权与法律的评价标准，法与人权的实现。
本章要深入理解法与社会的一般关系，法与经济的关系，以及法与道德的联系和区别。
- 注释1：《马克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1961年版，第291～292页。
- 注释2：程燎原、王人博著：《赢得神圣》，山东人民出版社1993年版，第189页。
- 注释3：张曙光：“个人权利和国家权力”，载刘军宁等编：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第4页。
- 注释4：张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第547～554页。
- 注释5：同上，第425～426页。
- 注释6：李正辉：“论法制建设与道德建设的协调统一”，载刘海年等主编：《依法治国与精神文明建设》，中国法制出版社1997年版，第339页。
