第四章 适用冲突规范的制度

第一节 定性

一、定性的概念及其法律意义

定性（qualification），又叫识别（characterization）或归类（classification），是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。定性作为国际私法上的一个基本问题，是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丹在19世纪末分别又几乎是同时发现的。

从上述定义可以看出，一方面，定性是对有关的事实或问题进行的识别，即对国际民商事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性，纳入特定的法律范畴。有的普通法系国家的学者称之为“诉因的归类”（classification of the cause of action），因为在对国际民商事案件适用冲突规范时，首先要明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴，比如说，是属于合同问题还是属于侵权问题，是属于结婚能力问题还是属于婚姻形式问题，是实体问题还是程序问题，等等。只有先明确了这一点，才能根据有关的冲突规范去进行法律选择。另一方面，定性也是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。任何一条冲突规范的范围或系属，虽然都是用一些法律名词或概念表示出来的，但由于各国的社会经济制度和历史文化传统不同，各国的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上一样，但各国对它们的理解并不完全一致。例如，在各国法律中均有动产和不动产的划分，但它们对什么是动产、什么是不动产却有不同的理解。正由于各国在这方面存在不一致的地方，法院在处理国际民商事案件时，有必要对案件所涉及的问题依据一定的法律进行定性，看它们属于什么法律范畴，然后根据对有关冲突规范的解释去确定准据法。二、定性的依据

对同一事实或问题，对同一冲突规范，用不同国家的法律观点进行识别或定性，就会得出不同的结论，而这种不同的结论又会直接影响到冲突规范的适用，影响到准据法的选择，影响到案件的解决，从而影响到当事人的权利与义务。因此，依据什么法律进行定性关系重大。在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行定性的问题有不同的主张，主要有如下几种：

（一）依法院地法定性说

此说由德国学者卡恩（F. Kahn）和法国学者巴丹（Bartin）倡导，得到许多国际私法学者和许多国家的实践的肯定。其主要理由是：冲突规范是国内法，因而冲突规范所使用的概念只能依据其所属国家的国内法（亦即法院地法）来解释。立法者对其所立的冲突法有权进行解释。

（二）依准据法定性说

此说为法国学者德帕涅（F.C.R.Despagnet）和德国学者沃尔夫所倡导，主张完全依照法律关系本身的准据法来解决该法律关系的定性问题。追随该学说的学者和判例并不多，因为解决定性问题，旨在适用冲突规范选择准据法，而该说主张依据准据法来定性，不免使自己陷入逻辑上的恶性循环，很难自圆其说。

（三）分析法学与比较法说

分析法学与比较法说（theory of analytical jurisprudence and comparative law）是由德国的拉贝尔（E. Rabel）和英国的贝克特（Beckett）提出来的。他们认为：（1）冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念时常是互相独立的，而不是必然同一的。（2）从实体法的束缚下解放出来的冲突法，可以在分析和比较研究的基础上形成普遍性的概念，从而用普遍性的概念来进行定性，使定性逐渐达到统一。这种主张虽然很具有吸引力，但到目前为止，根据比较法的研究，各国法律中所有的普遍性的共同概念，虽有一些，但毕竟还不多。而且，要真正消除各国法律在认识上的分歧，只有彻底改变各国的法律本身才能办到，这自然是不可能的。因此，依据这种学说进行定性并不现实。

（四）个案定性说

德国的克格尔（G. Kegel）等学者主张此说。这种学说对于定性问题不主张采取统一的解决办法，而主张对不同的案件分别依据不同的法律进行定性。持这种主张的人认为，除非在国际条约中制定了统一的定性原则，不存在什么统一的定性原则，定性问题归根到底只是一个冲突规范的解释问题；在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的适用问题，对于定性的依据问题，应该根据冲突规范的目的去考虑是依据法院地法还是依据法律关系本身的准据法。

综上所述，定性或识别过程是根据冲突规范选择准据法的步骤之一，对于究竟依什么法律进行定性不能一概而论。一国法院在处理国际民商事案件时，从有利于促进国际民商事交往出发，主要应依据法院地法对有关的事实或问题进行定性，对自己的冲突规范加以解释；同时，也应适当考虑依据与有关案件有最密切联系的法律进行定性，因为有时仅依据法院地法进行定性是行不通的，如关于不动产的定性，对法院地法并没有作出任何规定的有关事实的识别等。我国《涉外民事关系法律适用法》第8条明确规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法。”

第二节 反致

一、反致的概念和类型

反致有广义和狭义之分。一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性概念，包括直接反致、转致和间接反致等。

（一）直接反致

直接反致，即狭义的反致，它通常简称为“反致”（renvoi或remission），在法文中被称为“一级反致”（renvoi au premier degré）。在英、美冲突法理论中，这种反致又被称为“部分反致”（partial renvoi）或“单一反致”（single renvoi）。直接反致是指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外域法，而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果该法院适用了法院地法。例如，一位住所在葡萄牙的巴西人，死于葡萄牙，在葡萄牙留有遗产，葡萄牙法院对于其遗产的继承问题进行处理。按葡萄牙国际私法的规定，继承应适用其死亡时的属人法（国籍国法），即巴西法，而按巴西国际私法的规定，继承应适用其死亡时的住所地法，即葡萄牙法。结果葡萄牙法院适用了葡萄牙法。上述可见，这种反致最后导致法院地实体法的适用。它的运用不需要了解有关外国法关于反致的态度，但需要了解该外国有关冲突规范的内容。

（二）转致

转致（transmission）在法文中被称为“二级反致”（renvoi au second degré）。转致是指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，结果是甲国或甲地区的法院适用了丙国或丙地区的法律。例如，一位住所设在意大利的丹麦公民，在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遗产。根据法院地葡萄牙的国际私法的规定，继承适用被继承人死亡时的属人法，在这个案件中即丹麦法；而丹麦国际私法规定，继承应由被继承人死亡时的住所地法支配，在这个案件中即意大利法。结果，葡萄牙法院在处理这个案件时适用了意大利法。与上述直接反致不同，转致最后导致某一外国或外地区的实体法的适用，而不是导致法院地实体法的适用。

（三）间接反致

间接反致是指对某一案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法。例如，一位阿根廷公民在英国设有住所，死于英国，在日本遗留有不动产，后因该项不动产继承问题在日本法院涉诉。根据日本国际私法关于继承适用被继承人死亡时的属人法的规定，本应适用阿根廷法，但阿根廷国际私法规定，不论遗产的种类和场所，继承适用死者最后住所地法，又指向英国法，而依英国的冲突规范却规定不动产继承应适用不动产所在地法即日本法。于是，日本法院接受这种间接反致，在处理该案时适用了自己的实体法。间接反致同直接反致一样，最后导致法院地实体法的适用。

（四）包含直接反致的转致

这种情形是指，对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律，最后甲国或甲地区的法院适用乙国或乙地区的实体法律处理了案件。这种情形是转致的一种特殊情形。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第2款对这种情形作了明确的规定：如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重，但当某国内国法未指定任何别的法律，或在被别的法律首次反致时，则应当适用该外国的内国法。

（五）完全反致

完全反致（total renvoi），又叫做双重反致（double renvoi）。完全反致或双重反致是相对部分反致（partial renvoi）或单一反致（single renvoi）而言的。完全反致是英国冲突法中的一种独特做法，故又叫做“英国反致学说”（English doctrine of renvoi）。完全反致是指英国法院的法官在处理某一案件时，如果依英国法而应适用某外国法（包括苏格兰法和北爱尔兰法等），应假定将自己置身于该外国法律体系，像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样，再依该外国对反致所持态度，决定最后应适用的法律。由于完全反致或双重反致强调像外国法院那样处理反致问题，故又被称为“外国法院理论”（foreign court theory）。完全反致是英国法院于1926年在审理安妮斯勒案（Re Annesley）中确立的。

二、反致问题的产生

在国际私法中，反致问题是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。同识别问题一样，它也是冲突规范本身之冲突的一种表现形式。

反致概念最初是在19世纪出现的。不过，在1652年和1663年的鲁昂（法国港市）议会的某些决定中已有萌芽，这些决定曾为法国学者佛罗兰德（Froland）论及，因此，他成为第一个论述反致学说的学者。反致问题引起法学界重视，始于1878年福尔果案（Forgo Case）。在该案中，福尔果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍。他从5岁至去世一直生活在法国，在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所。按照当时的法国法，外国人在法国取得住所须获得法国法所要求的“住所准许”（autorisation de domicile），而福尔果从来没有取得这种准许。福尔果本人无子女，在法国去世前未留遗嘱，但留有动产在法国。谁来继承其财产呢？法国国际私法本来指引巴伐利亚法，并且，根据巴伐利亚法的规定，非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产。但是，巴伐利亚国际私法有一条“动产继承依死者住所地法”的冲突规范，并且由于巴伐利亚法承认“事实住所”，这就反过来把可适用的法律指向了法国法。1878年，法国最高法院（Cour de Cassation）在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，适用法国内国法作出判决，否定了福尔果的那些旁系亲属的继承权，其全部财产作为无人继承财产收归法国国家所有。从上述福尔果案可以看出，当一国法院根据冲突规范指定适用外国法时，如果它所指定的外国法是指包括冲突法在内的该外国的全部法律，就可能出现依该外国冲突法的指定适用法院地法或第三国法的问题，这就发生了国际私法上的反致问题。

在实践中，反致问题产生与否完全取决于各国国际私法立法的政策取向。如果立法者坚持冲突规范的“实质指定”，即冲突规范指定的外国法为该外国的实体法，不包括该外国的冲突法，那么，就没有反致可言。如果立法者选择冲突规范的“全部指定”，即冲突规范指定的外国法既包括该外国的实体法，也包括该外国的冲突法，那么，反致问题就随之产生。如果立法者主张在某些领域“实质指定”，在某些领域“全部指定”，即采取“混合指定”的办法，那么，就会出现在某些领域产生反致问题，在某些领域不产生反致问题。

反致问题的产生必须具备如下三个条件：（1）不同国家或不同地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。实际上也就是不同国家或不同地区就同一民商事法律关系或民商事法律问题所制定的冲突规范中的连结点不同，或在冲突规范相同情况下而各自对连结点有不同的解释。故有学者称反致问题为“系属冲突”。（2）审理案件的法院将本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法视为包括冲突规范在内的全部法律。如果它主张本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法只是后者的实体法，而不包括冲突规范，自然不可能出现反致。（3）法院地法律接受反致制度。在上述三个条件中，第一个条件是反致产生的客观基础。归根到底，反致是冲突规范的冲突的一种表现形式。

三、关于反致的实践

各国在立法和司法实践中对反致持不同的态度。有的国家既采用反致制度，也采用转致制度；有的国家只采用反致制度，而不采用转致制度；有的国家只在特定的国际私法关系上采用反致制度；有的国家则完全拒绝采用反致制度。客观讲，世界上多数国家都采用反致制度，只是在具体做法上有这样或那样的不同。

应该注意的是，有不少国际公约不同程度地采用了反致制度。例如，1930年《解决汇票及本票若干法律冲突公约》（第2条）和1931年《解决支票若干法律冲突公约》（第2条）在人的能力方面规定了反致制度。又如，1955年《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条规定，在本国法和住所地法发生冲突时，如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。这一规定肯定了在当事人的住所地法指定其本国法时，本国法对住所地法的反致可以接受，其目的在于通过采用反致制度解决本国法和住所地法之间的冲突。此外，1965年《关于解决各国和其他国家之间投资争端的公约》第42条也采用了反致制度，它规定：仲裁法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端。如无此种协议，法庭应选用争端一方的缔约国的法律（包括其关于冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。这表明，在当事人没有就仲裁适用的法律进行选择时，应选用争端一方的缔约国的冲突规范所指定的法律。不过值得一提的是，1951年后，海牙国际私法会议只在上述1955年的《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条中采用了反致，而在它主持制定的其他30多个国际私法公约中则没有关于反致的规定。

四、中国对反致的态度

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”根据该规定，我国法院按照民法通则第八章中的冲突规范确定的应适用的外国法将是指外国的实体法，而不包括外国的冲突规范，因而也就没有反致产生的可能性了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，在理论界尚有不同的看法。《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”该法这一规定则明确表明我国拒绝采用反致制度。

第三节 外国法的查明和解释

一、外国法的查明的概念

所谓外国法的查明（ascertainment of foreign law），又称为外国法内容的确定，在英、美等普通法系国家则称为外国法的证明（proof of foreign law）。它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。“法官谙知法律”（jura novit curia）是一个古老而美好的格言，但事实上，由于世界各国的法律千差万别，纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律。因此，当一国法官在审理国际民商事案件时，如依本国冲突规范的指定应适用外国法，就必须通过一定的方法来确定该外国法中有关规定的存在并了解其内容。

二、外国法的查明方法

各国对外国法究竟属于“事实”还是“法律”有不同的主张。按照一些国家诉讼法的观点，“法律”和“事实”是相对立的，法官应当知道法律，而且仅限于知道法律。至于事实，则应由当事人举证，法院只根据当事人所证明的事实加以认定并适用法律来作出判决。因此，在依冲突规范的指定适用外国法时，就提出这样一个问题，即究竟把外国法视为“法律”还是视为“事实”。如果把外国法视为“法律”，那么就应当用确定本国法内容的那种程序来查明其内容；如果把外国法视为“事实”，则应当用确定事实的程序来确定其内容。这也就是说，如果把外国法看作“法律”，就不需当事人举证，而应由法院依职权去主动查明，因为法院应该知道法律；反之，如果把外国法看作“事实”，则当事人必须负举证之责。当然，也有国家采取折中的主张，不将法律和事实对立起来，在它们看来，外国法既非单纯之事实，亦非绝对之法律，而是根据本国冲突规范的指定应适用的外国法律。因此，外国法的查明也必须采取既有别于确定事实的程序，也不同于确定内国法律的程序。

正由于上述主张的不同，外国法的查明方法大致为三类：

其一，当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种办法。它们把外国法不是看作法院主动适用的法律，而是视为当事人引用来主张自己权利的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引证该外国法，或者请有关专家提供证言。双方当事人对该外国法的内容有争议时，由法院断定哪一方的主张是正确的。在英国的司法实践中，法院依照英国证据法的规定来评定当事人的引证或专家证言，但法院可以不受这些证据的约束。如果法官已经知道外国法，法官也可以直接认定。根据1972年《英国民事证据法》第4条第2款之规定，在高等法院、皇家法院、某些其他法院及其上诉法院或枢密院司法委员会的民事或刑事诉讼中得到确认的载有外国法内容的裁定或判决，可以在以后的民事诉讼中作为证明外国法内容的证据。

其二，法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家，如意大利、奥地利等，把外国法看作法律，认为法官应该知道法律，主张法官负责调查认定，无须当事人举证证明。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第1款规定：外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法中有：有关的人的参加、联邦司法部提供的资料以及专家的意见。

其三，法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。采取这种做法的国家，如德国、瑞士、土耳其和秘鲁等，主张对外国法内容的查明，既不同于查明内国法律的程序，又不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助的责任。这种做法更重视法官的调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以限制或拒绝之。例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定：法官负责查明外国法的内容。法官可以要求当事人予以合作。

三、无法查明外国法的解决办法

在一国法院依本国的冲突规范的指定应适用外国法的情况下，如法官无法查明该外国法，当事人也不能举证该外国法时，各国的理论和实践基本上采取如下解决办法：

第一，以内国法取而代之。这是大多数国家所采取的办法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定：如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。至于以内国法取而代之的理由，则有种种不同的解释。有的认为在外国法无法证明的情况下，可以推定外国法与内国法相同。例如，美国法院在实践中主张，当事人不能证明外国法时，推定外国法与美国法相同，但这种推定仅限于普通法系国家的法律，诸如英国、加拿大和澳大利亚等国家的法律。除此之外，有的认为在外国法无法证明时，当事人就放弃了适用外国法的权利，对适用内国法表示了默认。有的认为在外国法无法确定时，内国法是唯一可以适用的法律，也是法官最为熟悉的法律。还有的认为，除非在某种情况下取而代之适用内国法并非妥当，适用内国法是比单纯驳回当事人请求更好的一种解决办法。

第二，驳回当事人的诉讼请求或抗辩。例如，《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。在美国的司法实践中，如前所述，在外国法为普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院推定外国法与美国法相同并适用美国法。但是，在外国法为非普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院就会认为其诉讼请求或抗辩无根据而予以驳回或不加采纳。采取这种做法的理由是：适用某一外国法是内国冲突规范的指定，这意味着不允许适用其他法律来代替；此外，若外国法的内容无从知悉，如同当事人不能证明其请求原因事实或其抗辩事实的情形一样，法院得认为原告的诉讼请求或被告的抗辩无根据，而予以驳回。

第三，适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。德国曾有判例采取这种做法。在该案例中，一个厄瓜多尔人依其父亲的遗嘱被剥夺了他对其父亲遗产的保留份的权利，为此而发生争议。当时，第一次世界大战刚刚结束，无法得到《厄瓜多尔民法典》。但是，法院知道，《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为模本的，认为适用同《厄瓜多尔民法典》相似的《智利民法典》比适用法院地法（即德国法）似乎更接近于正确的解决方法。日本也有判例采取这种做法。东京家庭裁判所昭和38年6月13日关于养子关系认可申请一案判决要点指出：被指定的外国法内容不明时，应依据《日本法例》关于准据法指定的精神探求其内容。首先应从该外国的整个法律秩序中推断其内容，如尚不明，则从其以前施行的法令或政治上或民族上相近的国家的法律秩序中推定其法律的内容。从立法上明确规定外国法无法查明时适用与其相近似的法律的尚不多见。1978年《瑞士联邦国际私法法规草案》第15条第3款曾规定：外国法内容无法查明时，法官可以考虑适用最相近的法律，没有最相近的法律，则适用瑞士法律。这表明瑞士试图在立法上采用这种做法。但是1987年正式颁布的《瑞士联邦国际私法法规》第16条则去除了法官可以考虑适用最相近的法律的规定。

第四，适用一般法理。这种主张认为，外国法无法查明或欠缺规定时，应依据法理进行裁判。日本的学说和判例大多从此主张。日本大阪法院于昭和41年1月13日关于亲子关系不存在的判决确认：母之夫的本国法北朝鲜法不明，依法理裁判。

四、外国法的错误适用

在处理国际民商事案件时，可能发生的外国法的错误适用有两种情况：一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用；另一种是适用外国法本身的错误。讨论外国法的错误适用问题主要是为了解决如何处理这两种错误的问题。

（一）适用内国冲突规范的错误

适用内国冲突规范的错误，是指法官在适用内国冲突规范进行法律选择时，本应适用某一外国法，却适用了另一外国或内国法，或者本应适用内国法，却适用外国法而发生的错误。这种错误虽然也导致外国法的错误适用，但本质上是适用内国冲突规范的错误，属于错误适用内国法的性质。在国际私法的理论与实践中，对于这种错误，一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质，允许当事人依法上诉，以便纠正错误。

（二）适用外国法本身的错误

适用外国法本身的错误，是指法官在依内国冲突规范适用某一外国法时，对该外国法的内容作了错误的解释，或者本应适用该外国法的甲法而适用了该外国法的乙法，并据此作出错误判决的情形。对于这种外国法的错误适用，是否允许当事人上诉的问题，在各国国际私法的实践中，有两种截然不同的主张：其一，不允许当事人上诉。如法国、西班牙、瑞士、希腊、比利时和荷兰等国采取这种主张。其二，允许当事人提起上诉。如意大利、奥地利、波兰、葡萄牙和芬兰等国采取这种主张。至于英、美等普通法系国家，尽管在传统上把外国法看作事实，但它们的上诉法院却可以对下级法院关于外国法的认定进行审查，所以，对外国法的错误适用问题，它们是允许当事人提起上诉的。

五、外国法的解释

在对外国法加以查明的过程中，有时还会提出一个外国法的解释问题，即对冲突规范所指定的外国法的性质和内容作出解释的问题。这个问题的产生主要是因为各国法官对外国法的认识和了解毕竟有限，而且外国法本身亦难免有模糊和不清楚之处。

在国际私法上，有的学者将这个问题视为所谓“二级识别”问题，即对准据法的解释，但也有学者反对这种主张。无论如何，学者们大都主张依外国法所属法律体系来解释外国准据法的有关规定。一些国家的国际私法立法对这个问题作了专门规定。例如，1966年《葡萄牙民法典》第23条第1款规定：解释外国法，应在其所属之法制范围内并按该法制所定之解释规则为之。又如，1984年《秘鲁民法典》第2055条规定：对外国准据法的解释，依所属的法律。再如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第15条为“外国法的解释与适用”，规定：外国法律应依据其本身的解释标准和时间上的适用规则加以适用。值得注意的是，这些规定都肯定解释外国法依其本身的解释规则为之；并且，这些规定没有将外国法的解释问题放在识别项目下加以规定，而是将之同外国法的查明问题放在一起加以规定的。

六、中国关于外国法的查明的规定

我国人民法院在审理国际民商事案件时遵循“以事实为依据，以法律为准绳”原则。当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。

按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。

我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”这条规定明确了三点，一是人民法院、仲裁机构或者行政机关查明应当依职权查明的涉外民事关系应适用的外国法律；二是当事人根据意思自治原则选择适用外国法，该外国法应当由当事人提供，法院不必依职权查明；三是不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。

关于外国法的不能查明问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》也做出了详细规定。第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”该解释第18条进一步规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”

另外，我国民事诉讼法规定，民事案件实行两审终审制，无法律审与事实审的区别。根据“有错必纠”的原则，对我国法院在审理国际民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉，要求加以纠正。

示例

根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于外国法律的查明问题，下列哪一表述是正确的？（2013年试卷一第36题）

A.行政机关无查明外国法律的义务

B.查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见

C.无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明

D.不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据

【参考答案及简要提示】B。根据我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”根据该条规定，人民法院、仲裁机构或者行政机关应当依职权查明涉外民事关系应适用的外国法律，故A项错。本条规定不能查明外国法律时，适用中国法律，而非视为相关当事人的诉讼请求无法律依据，故D项错。《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”故B项对。《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”可见，首先，认定不能查明外国法律要分为当事人选择适用外国法和未选择两类，从而适用不同规定；其次，法院查明时，应经一些合理途径仍不能查明，才可认定为不能查明，而非仅中外法律专家一种，故C项错。

第四节 公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念及其法律意义

所谓公共秩序（public order），又称为公共政策（public policy），系指一国国家和社会的重大利益，或法律和道德的基本原则。根据各国普遍的实践和许多国际私法公约的规定，一国在依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。此外，凡基于公共秩序，认为自己的某些法律是具有直接适用于国际民商事法律关系的效力者也可以排除外国法的适用。国际私法中把这种对外国法适用的限制或排除称为公共秩序保留或公共秩序制度。

“公共秩序保留”这种观念早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。当时，“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯针对意大利各城市的法则之间的冲突主张，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的法则”（statuta odiosa），如对女子歧视的继承法则，应不予适用。这一思想尽管在当时没有得到充分的发挥和发展，但至少表明公共秩序制度最初是在意大利各城市之间的法律冲突的解决中逐渐发展起来的。到17世纪，荷兰的法学家胡伯，作为“法则区别说”的继承者，提出了“礼让说”。他主张，根据礼让原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害其适用国国家及其人民的权力或权利为限。可以说，胡伯的主张一方面从理论上完善了公共秩序制度，另一方面将公共秩序制度引进到国际法律冲突的解决之中。随后，1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序制度确定下来。后来，1856年《意大利民法典》则明确规定了对外国法律可援用公共秩序制度而排除其适用。自《法国民法典》以后，许多国家的立法和许多国际条约都把公共秩序制度作为一项基本制度规定下来，尽管措辞并不相同。可以肯定，现在世界各国及其学者都承认公共秩序保留为国际私法上的一项制度。

在国际私法上，公共秩序是一个笼统的、含糊的概念，公共秩序制度是一个具有弹性的制度。抽象地讲，公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益之所在。英国著名国际私法学者格雷夫森（R. H. Graveson）也有类似看法，他认为，公共秩序是一个不确定的概念，它指的是对国家和社会整体来说明显具有根本意义的那些事情。因此，各国在什么情况下运用公共秩序制度，是随着时间、所涉及的问题和其他条件的不同而变化着的，我们没有必要也不可能要求在政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同、统一的理解。公共秩序制度的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用，而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。因此，人们称公共秩序制度是国际私法中的“安全阀”（safety valve）。

二、关于公共秩序保留的实践

公共秩序保留作为国际私法上的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定。总的说来，在使用公共秩序制度排除外国法的适用方面，欧洲大陆国家使用得广泛而频繁。至于在英、美等普通法系国家，公共秩序制度则不具有那样重要的地位。在这里，着重介绍一下德国、英国的实践。

德国在萨维尼的影响下把排除外国法的适用视为一种例外。1896年《德国民法典施行法》第30条规定：外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。这一规定把如下两种外国法律规则区别开来：一种外国法律规则是，如果予以适用将产生违背德国善良风俗的结果；另一种是外国法律规则虽然本身无可反对，但如果予以适用，将同“德国法之目的”相矛盾。前者把重点放在外国法律规则的有害性上，后者则把着重点放在德国法律规则的强行性上。对于这两种外国法律规则，德国法院都不予适用。1986年修改后的《德国民法典施行法》第6条对公共秩序问题作了如下规定：如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律。这一规定实际上是强调德国法律的基本原则和德国基本法为公共秩序性法律，外国法律的适用不得与之相抵触。

英国以“公共政策”这一概念代替欧洲大陆国家所用的“公共秩序”概念，其法院在实践中对于违反英国公共政策的外国法也是拒绝适用的。但公共政策在英国国际私法中的作用和重要性比在欧洲大陆国家小得多。这主要是英国法院不太情愿宣布一个已经承认的独立主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则，甚至认为这样做“是严重地违反国际礼让的”。同时，英国冲突规范在很多情形中足以取得欧洲大陆国家用含糊的公共秩序概念所能取得的结果。例如，英国法院把一些欧洲大陆国家认为是实体法上的制度当作程序问题看待，而程序问题依法院地法是通例，自然就不会发生适用外国法的问题，也不会有运用公共政策排除外国法适用的机会了。而且，在某些情况下，英国法中的管辖权规则也造成不适用外国实体法的结果。例如，英国对离婚、别居、监护、保佐、未成年人的收养以及妻子儿女的抚养等案件，是视有关当事人在英国有无住所来确定管辖权的，一旦英国法院确定对此类案件有管辖权，就只适用英国法解决，当然不需要借助公共政策去排除外国法的适用。根据英国国际私法学者对英国判例的分析，英国法院主要在两类案件中援用公共政策排除外国法的适用：一类是合同案件；另一类是身份案件。在合同案件中，英国法院以公共政策为由拒绝执行帮诉合同、限制贸易合同、胁迫订立的合同、阴谋勾结伤风败俗的离婚合同、对敌贸易合同和违反友好国家法律的合同，即使这些合同按其准据法是有效合同。在身份案件中，英国法院以公共政策为由不承认根据外国刑法而产生的任何身份有效，对基于奴隶身份、宗教或宗教使命、外国国籍、种族、离婚、体残和浪费等原因使某人无能力也不加承认。

第二次世界大战后，许多统一国际私法公约载有公共秩序条款已引起人们广泛注意。早在1928年，《布斯塔曼特法典》第8条就对公共秩序问题作了规定。它规定：根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力，但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则抵触时，则不在此例。尽管如此，但在过去的实践中，对国际条约中的冲突规范，除非条约成员国在缔结或参加该条约时对条约中的某项冲突规范声明保留，否则一般不能在条约生效后又援用公共秩序这一制度来限制其效力。然而，在第二次世界大战后，出现了一种新趋势，越来越多的统一冲突法公约订立了公共秩序条款，允许缔约国在依公约的冲突规范指定适用外国法时，如发现其适用明显地违背本国公共秩序，可拒绝适用之。因此，有人认为，在统一冲突法公约中出现公共秩序条款，意味着统一冲突法公约的作用和效力已经削弱。不过，需要注意的是，这种趋势的出现并不意味着公共秩序这一制度的作用可以随意扩大，而是由于在保障各缔约国国内强行法效力的条件下，可以推动缔约国之间较快达成协议，在较为广泛的范围内签订各项有关的法律适用公约。正因为如此，载有公共秩序条款的公约都对这种条款采取了较为严格的限制性措辞。譬如，1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用的公约》第16条规定：凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显地违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。

三、中国关于公共秩序保留的规定

我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序保留的规定，并在司法实践中开始以公共秩序为由排除外国法或国际惯例的适用。早在1950年11月，当时的中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出，中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背中国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度”。这里使用了“公共秩序”、“公共利益”、“基本政策”等措辞。原1985年涉外经济合同法（现已废止）第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”第9条第1款进一步强调：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”这是公共秩序保留制度在我国涉外经济合同法中的反映。在这一规定中，其所使用的“法律”应该理解为我国的强制性和禁止性法律，“社会公共利益”应与“公共秩序”同义。我国民法通则第150条作为一条通则性的公共秩序条款，也没有使用“公共秩序”这样的措辞，而是这样规定的：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”显然，在解释上，“社会公共利益”应与通用的“公共秩序”同义。应注意的是，较之于其他国家的同类法律条文，我国民法通则中这一公共秩序条款的矛头所向，不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背我国社会公共利益的外国法律，而且还包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。我国《涉外民事关系法律适用法》第5条明确规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

四、公共秩序保留与“直接适用的法”

尽管公共秩序保留与“直接适用的法”有联系，但它们是国际私法上两个不同的问题。“直接适用的法”是晚近在欧洲发展起来的一种理论，在这种理论看来，“直接适用的法”是那些在国际民商事交往中，为了维护其国家和社会的重大利益，无须借助法律选择规范的指引而直接适用于国际民商事关系的强制性法律规范。虽然有人认为这种观念在某种程度上是传统国际私法中所谓“积极的公共秩序”观念的发展和延伸，但“直接适用的法”不同于公共秩序保留之处在于，在法律适用领域，公共秩序保留发生在某一涉外民事关系根据法院地冲突规范的指引应受某一外国法支配，但该外国法的适用将损害法院地公序良俗，从而排除该外国法的适用，转而适用法院地法的情形，而“直接适用的法”抛开法院地冲突规范的指引，直接适用于涉外民事关系。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”它第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性规定的直接适用，这是根据中国改革开放实际对国际上“直接适用的法”理论的吸纳和扬弃。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”

示例

中国甲公司与德国乙公司进行一项商事交易，约定适用英国法律。后双方发生争议，甲公司在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用问题，下列哪一选项是错误的？（2013年试卷一第35题）

A.如案件涉及食品安全问题，该问题应适用中国法

B.如案件涉及外汇管制问题，该问题应适用中国法

C.应直接适用的法律限于民事性质的实体法

D.法院在确定应当直接适用的中国法律时，无需再通过冲突规范的指引

【参考答案及简要提示】C。直接适用的强制性规定涉及劳动、食品、环境、外汇管制、反垄断、反倾销等，这些都是非民事性质的实体法，由此可知应直接适用的法律并不仅仅局限于民事性质的实体法，故C项错误，当选。当事人无需通过冲突规范指引而直接适用涉外民事关系的法律、行政法规的规定，故D项正确，不当选。

第五节 法律规避

一、法律规避的概念

所谓法律规避（evasion of law），是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。国际私法上的法律规避有四个构成要件：（1）从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是当事人本应适用的法律；（3）从行为方式上讲，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结因素来实现法律规避的；（4）从客观结果上讲，当事人的规避行为已经完成。

在国际私法中，法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序问题的一部分？对于这个问题，学者中有两种不同的意见。一派学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序问题混为一谈，虽然两者在结果上常常都是对外国法不予适用，但它们在性质上并不相同，因公共秩序而不适用外国法是着眼于外国法的适用与内国公共秩序相抵触，因法律规避而不适用外国法则是着眼于当事人的虚假行为。另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分，其理由是在不适用外国法而适用内国法方面，两者同样都是为了维护内国法的权威。

在上述两种主张中，前一种主张占优势地位。其理由如下：（1）法律规避和公共秩序问题产生的原因不同，前者是当事人故意制造或改变连结点的行为造成的，而后者则是由于冲突规范所指向的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序有抵触而引起的。（2）法律规避是一种个人行为，而运用公共秩序保留制度则是一种国家机关的行为。（3）对当事人来讲，两者的后果也是不一样的，因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人不需负任何法律上的责任；但由于否认法律规避的效力而不适用某一外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的未能达到，而且可能还要对其法律规避的行为负法律上的责任。

二、法律规避的效力

对于这个问题，在理论上也有分歧。欧洲大陆的学者大多认为，法律规避是一种欺诈行为，因而在发生法律规避的情况下，就应排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrumpit）这一法律格言，便是这一主张的理论根据。但也有另一种看法认为，既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能，那么，当事人为了达到自己的某种目的而选择某一法律时，即不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。

一般来说，在实践中，大多数国家都认为法律规避是非法的，不承认其效力。如法国、意大利、瑞士和荷兰等国，或在立法中，或在司法实践中，采取禁止或限制法律规避的立场。

三、法律规避的对象

关于法律规避是只限于规避内国法还是包括规避外国法的问题，在各国立法和司法实践中，有两种不同的主张：

一种主张认为，规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）的法律。例如，1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：当事人利用冲突规范故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。法国法院早年的判例也确定，规避法国法才构成法律规避，而规避外国法则不属此类问题。1922年法国最高法院关于佛莱案（Ferrai Case）的判决就是这样判定的。在该案中，佛莱及其妻子均为意大利人，由于当时意大利法律只准“分居”，而不准离婚，佛莱之妻为了逃避意大利法律关于离婚的限制，达到离婚的目的，便归化为法国人，并在法国提起离婚诉讼。最后，法国法院依法国法的有关规定，作出了准予离婚的判决。在这个案件中，法国法院并没有因为佛莱之妻规避了意大利法律而认为其行为无效。

另一种主张认为，法律规避既包括规避本国法律，也包括规避外国法律。例如，《阿根廷民法典》第1207条规定：在国外缔结的以规避阿根廷法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔结地法是有效的。这是指规避本国法无效。同时，该法典第1208条又规定：在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。这是指规避外国法无效。

四、中国关于法律规避的规定

我国目前尚无有关法律规避的立法规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”从这几项规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为无效，不发生适用外国法的效力，同时，以适用中国法律取而代之。

【本章主要法律规定】

1.民法通则第150条

2.涉外民事关系法律适用法第5、8～10条

3.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》

通过本章的学习，不仅要掌握适用冲突规范有关制度的相关内容，更要注重对我国相关立法以及司法解释的理解和掌握。

1.反致、间接反致最终都导致法院国的实体法的适用，而转致则导致第三国的实体法得以适用。我国立法明确规定不采用反致制度。

2.人民法院、仲裁机构或者行政机关应当依职权查明涉外民事关系应适用的外国法律；当事人根据意思自治原则选择适用外国法，该外国法应当由当事人提供，法院不必依职权查明；不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。

3.外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

4.我国目前尚无有关法律规避的立法规定。司法实践中主张法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律，而非任何法律；当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为无效，不发生适用外国法的效力，同时，以适用中国法律取而代之。

• 注释1：参见韩德培：“国际私法的晚近发展趋势”，载《韩德培文集》（上），武汉大学出版社2007年版，第38～56页。