第三章 古罗马的法律思想

第一节　罗马法的形成以及历史地位

古代罗马国家产生于意大利半岛。它承袭并发展了古代东方和希腊城邦各国的经济、政治和文化成果，从一个以罗马城为中心的城邦国家，发展成地跨欧亚非的大帝国。在这个过程中，古罗马先后经历了王政时期（前8世纪—前6世纪）、共和国时期（前510—前27）、帝国时期（前27—476）这三个发展时期。公元1—2世纪的罗马帝国政治稳定、经济繁荣，是罗马帝国的鼎盛时期。其后，从公元3世纪开始，罗马帝国开始走向衰落。公元330年罗马迁都君士坦丁堡。公元395年，整个罗马帝国分裂为东西两个部分。西罗马帝国在奴隶和平民起义的打击下，加上受到蛮族的入侵，于公元476年灭亡。东罗马帝国存在的时间较长，它在逐步推行封建化的过程中建立了拜占庭帝国，直到公元1453年才为东方的奥斯曼帝国所灭亡。

一、罗马法的发展过程

罗马法律文明对后世的影响首推其精致的法律制度。它是古代欧洲最发达的法律体系。广义上的罗马法，是罗马在发展过程的不同时期先后发展起来的法律制度的总称，它有一个逐渐发展的过程。罗马法的历史发展，大体上可以分为以下几个时期。

（一）王政时期的习惯调整

罗马人由原始公社向阶级社会过渡，罗马城邦的管理组织——民众大会、元老院和“王”管理罗马社会的主要依据是罗马古老的氏族习惯和社会通行的各种惯例。王政后期，从公元前6世纪开始，罗马就出现了立法活动。

（二）《十二铜表法》时期

公元前451年—前450年制定的《十二铜表法》是欧洲历史上第一部成文法，标志着罗马社会从习惯法调整转变到成文法调整。成文法的颁布是平民与贵族矛盾冲突的结果，体现了当时平民对贵族的一次重大胜利。在此之前，贵族掌握着立法与司法大权，习惯法便于贵族的专横。而成文法的颁布，冲破了奴隶主贵族对法律知识和司法的垄断，提高了平民的地位。

（三）市民法与万民法并存时期

公元前3世纪，罗马积极进行海外扩张，版图得以扩大，到公元前2世纪中叶已经成为地中海的霸主。此时，罗马的社会关系复杂化，出现了奴隶主与奴隶、罗马公民与被征服和占领地区居民之间、罗马统治集团内部之间的矛盾冲突。其中，在调整罗马公民与被征服地臣民之间关系方面，罗马在这一时期发展出了市民法与万民法，分别适用于这两类人群。市民法是指仅适用于罗马公民的法律。被征服和占领地区的居民，尽管是自由民，也只是罗马的臣民而不是罗马的公民，不能享受罗马市民法上的权利。但是，海外扩张，客观地需要采取适当办法来调整与新征服和占领地区居民有关的社会关系。罗马统治者于公元前242年左右开始任命专门审理涉及非公民案件的外事裁判官，通过他们的告示以及罗马在各占领区行省首长官的命令，逐步形成另一种罗马法，这就是万民法。它适用于罗马非公民之间、罗马公民与非公民之间的社会关系。公元212年，占领区居民在经过斗争之后于是年取得了公民权，万民法与市民法一起成为罗马的国法。

（四）罗马法的古典时期

公元前27年，罗马实行帝制，进入帝国时期。在其后的两个世纪里，即公元1—2世纪，罗马帝国境内的广大地区出现了“罗马统治下的和平”，政治稳定，经济繁荣。这一时期，罗马法制也获得了空前的发展。据统计，目前流传下来的罗马法学家的作品，9/10以上均出自于这一时期，所以被称为罗马法的古典时期。此时期罗马法发展的特点之一就是法律渊源较多，大体上包括具有立法权的会议制定的法律、元老院的决议、皇帝的敕令、高级长官（特别是执政官、裁判官）的告示、罗马法学家的解答。其中，法学家的解答的法律效力几经变化。在奥古斯都以前法学家的意见并不具备法律效力，后来奥古斯都皇帝授予若干法学家“公开解释法律的特权”。但是，到底有哪些法学家，这种特权持续了多久，这些问题都已不可考证。公元426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世（Theodosius II）和西罗马帝国皇帝瓦伦提尼三世（Valentinian III）颁布《引证法》，规定五大法学家的著作具有法律权威性，他们是伯比尼安（约150—212）、保罗（公元2世纪末至3世纪）、盖尤斯（生卒年不明）、乌尔比安（170—228）和莫迪斯蒂努斯（约公元244年去世）。因此，根据该法律，只有这五大法学家的法律解答才构成罗马法的渊源。

（五）罗马法的法典编纂时期

在罗马帝国后期，由于皇帝权力的扩大，皇帝的敕令已经成为唯一的法律渊源。公元3—6世纪为罗马法的法典编纂时期，罗马皇帝编纂法典，以强化皇帝的权力。其中有代表性的法典有《格雷戈里安努斯法典》（约公元294年编），《海摩格尼安努斯法典》（约公元324年编），《狄奥多西法典》（公元438年编）以及《查士丁尼国法大全》（529—534）。其中，以《查士丁尼国法大全》成就最高，对后世的影响最大，成为研究罗马法的最权威的资料。

《查士丁尼国法大全》包括四个部分。《学说汇纂》是按照查士丁尼的指示，由17人组成的专门委员会搜集历代著名法学家的书籍，撷其精华，经过3年努力而成，共50卷。《法学阶梯》是钦定的罗马私法教科书，具有法律效力，其内容实际上是《学说汇纂》的一个总论。《法典》是皇帝的敕令的汇集，公布于529年，后又进一步修订，《修正法典》公布于533年。《新律》则主要是查士丁尼在公元535年到565年所发布的敕令，实际是《法典》的补编，在查士丁尼死之后由法学家汇编而成。

罗马法是继古希腊哲学、政治学思想之后的另一伟大成就，是西方文明的宝贵遗产。与同时期其他奴隶制社会的法律相比，其体系极为庞大和精巧。恩格斯在谈到古罗马的法律文明时精辟地指出，罗马法是我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备的形式，是商品生产者社会的“第一个世界性法律”，是纯粹私有制占统治地位的社会的生活条件和冲突的十分经典的表现。

二、罗马法发达的原因

罗马法之所以会取得如此辉煌的成就，其原因主要可以归结为商品经济的发达、自然法思想的影响和罗马法学家的贡献这三个方面。

（一）商品经济的发达

罗马法的发展进程是与罗马社会的商品经济发展的进程相呼应的。在罗马共和国后期，即公元前3世纪以后，罗马开始武力扩张，到公元前2世纪已经成为地中海的霸主，奴隶制经济开始发展。进入帝国时期后，在政治安定的局面下，经济也得到发展。无论是罗马城还是帝国统治下的行省，出现了农业繁荣、手工业进一步发展、贸易迅猛增长的局面。商品经济的发达，使社会经济生活与经济关系复杂化，对作为社会关系调整手段的法律提出了新的要求，对法律产生了全方面的影响。由于法律发展的需要，立法活动大量增加，出现了多种法律渊源并存的局面。法学研究活动增加，职业法学家阶层在社会中的地位上升，对于法律的发展起到了重要作用，促进了法学教育的繁荣。更重要的是，正是因为罗马商品经济的发展，使罗马法成为适应商品经济社会的真正法律，它因商品经济而发展，反过来也为商品经济提供了法律条件。

（二）自然法思想的影响

罗马法能够发展成为一种精致的法律体系，得益于自然法思想的指导。公元前2纪，古希腊斯多葛学派的自然法思想传入罗马，到罗马共和国时期末年、帝制前期，自然法思想对罗马的影响增大，特别是通过西塞罗（前106—前43）的系统介绍，自然法思想得以在罗马为人所知，对罗马法学家产生了影响，他们在学术研究与法律实践中将自然法思想通俗化，并在此基础上建立了罗马法学。关于自然法思想对罗马法影响，梅因曾经说过：“在罗马法学专家的遗著中，有些论点简直不能理解，除非我们掌握了斯多葛派的哲理把它用作一把钥匙。

自然法在罗马法发展过程中的积极作用体现在以下几个方面。第一，自然法思想赋予罗马法以内在协调一致性，使罗马法成为一个严密的整体，在中世纪罗马法复兴中成为学习的对象。第二，自然法的理性、平等观念以及自然法高于实在法的思想，被用来解释罗马的万民法，万民法便具有了更大的正当性。第三，在自然法的影响下，罗马市民法和万民法在公元212年归于统一，非罗马人得以享受与罗马人相同的法律地位。第四，自然法使罗马法从一种部落社会的法律发展成为一种具有高度的理论抽象和广泛的社会适应性的体系。总之，自然法思想赋予罗马法以同时代的其他法律无与伦比的优越性。“罗马法的发达（最高裁判官法和万民法的出现）和罗马法学的产生，则无疑是与接受斯多葛派的自然法思想相联系的。没有自然法思想，就没有传之后世的伟大的罗马法。

（三）罗马法学家的贡献

在罗马法的古典时期，法学家在国家政治生活中占据了重要地位。从某种意义上讲，罗马法就是法学家创造的法。

罗马职业法学家形成于共和国后期，他们当时的主要活动是进行法律咨询、解释法律、解答法律问题、撰约和办案。罗马帝国前期200年（公元1—3世纪）是罗马法学家的鼎盛时期，被称为罗马法的古典时期。这一时期罗马法的发展是与许多杰出法学家的出现相关的，例如：普罗库路派的创始人和代表人物拉贝奥、普罗库路斯等；萨比努斯派的创始人和代表人物卡必多、萨比努斯等；哈德良时代的尤里安；安东尼时代的盖尤斯；塞维鲁时代的伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯被称为罗马的“五大法学家”。在这一时期，罗马法学家享有很高的社会地位，受到统治者的重视，受到普遍的尊重，也享有学术讨论自由。奥古斯都皇帝开始赋予法学家的解答以权威地位。

公元3世纪末到公元5世纪，罗马法学家的活动与地位进入衰落时期，皇帝的敕令成为唯一的法律渊源，法学家不再享有“公开解答权”，不再担任皇帝的法律顾问而是去做一些无关紧要的工作。尽管在公元426年出现了《引证法》，但这并不代表当时的法学家在社会中享有重要的社会地位，而是为了避免人们在参考和引用古典时期法学家论著时发生混乱而采取的权宜之计。及至查士丁尼时代，编纂《学说汇纂》的目的也是为了对古典著作进行改造以构造查士丁尼皇帝自己时代的法律。

罗马法学家在理论研究、法律实践活动以及自然法思想的创造性转化等方面作出了非常重要的贡献。

第一，理论研究方面。对法律的性质、分类等问题作了精深的研究，提出了公法与私法之分，自然法、万民法与市民法之分。他们发展了一套严谨的法律概念体系，例如，物权法中的物、物权、占有、所有等概念，债权法中的要式行为、故意过失等概念，继承法中的遗嘱、遗赠等概念，等等。此外，他们还提出了诸如契约自由之类具有深远影响的法律原则。罗马法学家的这些理论研究成果，为立法提供了理论支持。

第二，法律实践活动方面。罗马法学家处在一个需要法律与法学的时代，因此，他们的职业生涯，除了法学研究之外，还包括其他大量的法律实践活动，如撰写法学论著、参与立法与司法活动，担任皇帝的法律顾问，担任律师，等等。此外，他们还从事法学教育，培养了大量谙熟法律的专门人才。从共和国后期开始，当时法学家被允许创办私人法律学校，在社会上公开招收青年传授学业，举办私塾型法学教育。到帝国后期，戴克里先皇帝（G. A. V. Diocletianus, 284—305在位）又下令将私立学校改为公立性质，设立了大量法律学校。也正是法学教育的发达，使罗马的法律人才层出不穷，法学家在其中的作用功不可没。

第三，对自然法思想的创造性转化。法学作为一门学科，除了具有一定的理论体系、概念、术语、原则制度、研究对象和方法等之外，还必须有一种精神、一种观念，这就是法学观或法学世界观。假如没有法学观的指导，很难想象一种法律体系将会如何保持其内在精神上的一贯性。自然法思想对于罗马法的影响，固然首先要归功于西塞罗的全面重述与系统化，同时也是与罗马法学家的工作离不开的。罗马法在欧洲被认为“十全十美”，也正是它内含有精湛的法律思想。罗马法学家的推理模式、解决法律问题的方式，受到了自然法思想的影响，普遍而永恒的公正和理性、超时空和超文化的人性，这些自然法思想为罗马法的发展提供了关键性的哲学前提。

第二节　西塞罗的法律思想

一、生平与著作

马尔库斯·图利乌斯·西塞罗（Marcus Tullius Cicero，前106—前43）是古罗马的政治家和法律思想家。他在文学、修辞学和辩证法等方面造诣颇深，是一位出色的雄辩家。他出生于意大利的阿平兰（Arpinum），16岁到罗马求学，研读法律和哲学。公元前76年以后，历任罗马若干要职，包括市政官（前69）、罗马裁判官（前66）、执政官（前63）。第一次“三头同盟”上台掌权之后，西塞罗被流放于马其顿，不允许返回罗马。第二次“三头同盟”上台，他又被逮捕，在流放途中于公元前43年12月7日被第二次“三头同盟”中的独裁者之一安东尼杀害。

西塞罗的法律思想主要体现在《论共和国》、《论法律》之中。

二、国家的定义、起源和目的

西塞罗给国家下了一个明确的定义。他说：“国家乃人民之事业，但人民不是人们某种随意集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。这种联合的首要原因不在于人的软弱性，而在于人的某种天生的聚合性。

上述定义中包含以下几个核心要素。第一，国家的产生源于人的天性，也是人们实现共同利益的需要。第二，国家是“res populi”或“res publica”，即“人民的事业”，这个说法与英语中“commonwealth”一词的用法相同，意思是指国家是一种共同体。人们结合在国家这一共同体中是出于伦理的目的，是为了正义而结合起来的。如果不具备道德性，国家就只是强盗的聚合体，就会丧失国家的本性。第三，国家也是人们合意的产物，反映了人们意志的统一。人们联合起来是出于共同利益的需要，国家也是功利的产物。第四，国家是一种法律共同体。人们的联合既要以道德为纽带，也有赖于一项有关法律和权利的共同协定。

在西塞罗看来，国家既是政治共同体、道德共同体、利益共同体，也是法律共同体。他的这种国家观已经超越了古希腊思想家的自然主义国家起源观，他将国家的起源归结为“源于天性”、以共同的法律意识为基础、出于共同利益的需要，也表明他的国家观是柏拉图、亚里士多德、伊壁鸠鲁等人的国家观的综合体。他通常摇摆于这几种观念之间。同时，这也表明西塞罗放弃了古希腊思想家把国家等同于城邦的过时观念，在罗马共和国后期，国家早已不是希腊式城邦，而是领土广阔、多民族的共同体，“commonwealth”含有全体国民、国家、共和政体和联邦等多重含义。用这一用语来表示西塞罗心目中的罗马共和国，是很恰当的。

国家和法律的根本目的在于对公共利益的保护。当立法者制定的法规根本不能反映和保护人民的利益的时候，国家就没有任何意义。既然国家与法律的目的相同，因此评价二者之好坏的标准也相同。

三、政体理论

像柏拉图、亚里士多德一样，西塞罗也对国家的政体理论进行了研究。他沿袭了亚里士多德的思想，将国家分为君主制、贵族制、民主制和混合政体四种类型。前三种都是单一政体类型，在古希腊先贤的思想中已经出现，第四种政体类型则是西塞罗的原创。

他对各种政体都进行了界定。如果政府处于一人的支配之下，则为君主制；如果政府处于少数几位经过挑选的人的支配之下，则为贵族制；如果政府受人民的直接参与和支配，则为民主制。这三种政体都具有其内在的缺陷。在君主政体中，公民被排除在公共立法和协议之外，无法享有实际的政治权利。而在贵族政体中，人民缺乏真正的、确确实实的自由，特别是无权自由地选择地方行政官，没有人能够防止贵族滥用权力。在民主制中，公平本身也是不公平的，因为在那里不存在任何地位等级，使人们在荣誉和地位上的差别得不到反映，他们的城邦也不能保住自己的荣耀。这三种政体除了其固有缺陷之外，还有一种致命之处，那就是，它们都不具有稳定性，容易变化为其他政体形式，使政体产生循环的变更和交替的现象。政体变化的一般顺序是，君主制、暴君统治，贵族政体、寡头统治，民主制、平民统治。平民统治将陷入无政府主义的人心蛊惑，这种群氓政府又会回到君主制。这种周而复始的循环使国家处于不稳定状态之中，难以实现共同体的目的。

三种单一政体形式各有其特征，各有其优缺点。君主政体体现了君主或国王对人民的“恩爱”，贵族政体体现了贵族的“智慧”，民主政体则体现了“自由”。这是它们各自的优点，但是与之相联系的缺点则是，在前两种政体中“无自由可言”。在民主政体下，平民享有了自由，但是，却使国家内各阶层失去了权威，丧失了荣誉感，不能做到真正的公平。它们因各有其优点而让人难以割舍，但又由于其片面性而不能成为西塞罗所向往的理想政体。

西塞罗的理想政体是混合政体。他对三种单一政体中任何一种单独的形式都不赞赏，而认为由这三种形式混合而成的“混合政体”是最好的政体，认为它包含了三种单一政体的优点、克服了它们各自的缺点。它包含了卓越的王政因素，同时，也把一些政治大事分出托付给贵族，把另一些重大事项留给民众协商和决定。结合西塞罗的相关论述，我们可以看出，他所说的混合政体中包括君主、元老院、人民大会和保民官等机构，他们各自掌管一定的事务，从而使它们之间保持权力均衡。三种单一政体都容易走向其病态的反面，唯有混合政体才是公平的、稳定的。在单一政体中，国王变成主宰，贵族变成阴谋集团，人民变成乌合之众，而且这些政制常被新的体制所代替。由于没有力量的均衡，各阶级都想争夺国家政权，而国家政权从国王手中转到僭主手中，再转到一些显要的贵族手中，而民众又把国家政权夺过去，上述任何一个国家体制都不可能长久地维持下去。但在混合政体中，这些情况几乎是不可能发生的，在这种体制中确实不存在任何引起变更的始因，在这里，每种因素都稳定地处于自己的位置，无从崩溃和毁灭。总之，混合政体具有保存自己的固有力量。

四、理想政体的机构设置

混合政体理论体现了西塞罗政体理论的原创性，这也是古罗马的政治法律实践的反映。他认为，罗马的国家体制是最完美的，没有哪一个国家的体制可与之媲美。而他关于理想政体的论述也是以罗马共和国时期的国家体制为典范的。因此，西塞罗的政体形式不是虚无缥缈的乌托邦，而是现实的罗马共和国，是由对罗马共和国时期的政治实践进行理论上的抽象所得出的结果。

在西塞罗看来，“有节制、和谐的国家体制可以通过法权的适当分配来维持”他认为，国家的政治权力是极端重要的，他的理想政体也是以罗马执政官为代表的君主制、以元老院议会为代表的贵族制和以民众大会及平民保民官为代表的民主制结合起来，形成权力的制约与权力的制衡。

（一）元老院

元老院由任期届满的执政官组成，那些执政官都是民选的，因而实际上元老院由民选人员组成，反映了人民的意志。元老院掌握立法权，它的决议应该具有法律效力。在权力属于人民的原则下，元老院享有权威。

（二）最高执政官

最高执政官的权力由法律加以限制，这是维护共和制的关键所在。执政官实行轮流制而非终身制，执政官任期1年，不得连任，至少不能在10年内连任同一个职务。至于军事执政官要有更严格的限制，在指挥战争的紧急情况下，他可以独自掌握兵权，但任期只有6个月，逾期必须交出兵权。最后，法律还应该规定，执政官不论在候选期、任期还是在卸任之后，均不得赠送或接受任何人的礼品。执政官届满卸任时，要向监察官汇报任期内的公务行为。

（三）人民大会

人民大会是罗马国家的权力机构，凡是有公民权的人都可以参加。它决定罗马国家的一切大政方针，包括宣战、推举执政官、制定法律、核准死刑，等等。

（四）平民保民官

平民保民官由平民推举10人组成。他们制衡最高执政官和元老院的权力，保护平民。他们作出的法案对平民都有效。执政官拥有法律赋予的权力，所有其他官员都服从于他，但平民保民官则除外，不受执政官的管辖。保民官神圣不可侵犯，有权主持元老院会议。

（五）监察官

其职责是清除元老院中的犯罪分子，根据国家法律监督执政官的工作，对执政官的公务行为作出公断，接受执政官就其公务行为方面的询问。

（六）审判官

对有关法律问题进行公断，对私人讼案设庭审理或命令设庭审理者为裁判官。裁判官应是市民法的监护人；应有元老院规定的或人民要求的一定数目的等权同僚。

五、自然法理论

自然法思想产生于古希腊的斯多葛学派，在西方思想史上占据了重要地位。西塞罗的真正重要性在于他介绍了斯多葛学派的自然法学说，这一学说从他的时代直至19世纪传遍了整个西欧。这一学说由他传给了罗马法学家，同样也传给了整个教会。尽管这些思想并不是西塞罗所独创的，他只是主要用他自己设计的拉丁词语来译述斯多葛学派的希腊原文。但是，西塞罗在西方自然法学说的发展中发挥了无可替代的作用，“他的介绍成了在西欧传播这些思想唯一的而又最重要的文字手段”。

（一）自然法的定义与性质

西塞罗对于自然法的含义进行了精辟阐述。“真正的法是与自然契合的正确理性，投射到一切人身上；它连续而不变，召唤着人们依据它的规则来尽自己的义务，并通过它的禁令使人们疏离错误；对正直的人来说，它的要求和禁令就全不起作用。对于真正的法，其神圣性不可能被贬损，其合法性不可能被扭曲，其效力不可能被废止；我们不能通过元老院抑或公民大会的命令来驱除它；我们无须诉诸任何人来确定和解释它；若是真正的法，就不会在罗马一个样而在雅典另一个样，或者明日之法与今日之法有所不同；它是唯一而一同的法，永恒而不可改变，约束所有时代的所有民族；它是神所设计、解释和颁布的，神赋予它唯一而普适的统治者的地位，让它规制万事万物。

具体地讲，自然法具有以下性质。

第一，自然法是理性的体现，是正确的理性。人与神都共享着同样的理性，理性是人与神相联系的纽带。人区别于动物之处，在于它具有理性。理性发展成熟和完善就成为智慧，“没有什么比理性更优越，而理性既存在于人，也存在于神，因此人和神的第一种共有物便是理性。

第二，自然法源于自然。自然是神创造的，神也创造了人，自然和人都被神赋予了理性。

第三，自然法是普遍存在、永恒不变的。自然法是人神共有的，全人类都受到同一种自然法的统治，整个世界都应该被视为神明和人类的共同社会。同时，自然法也适用于所有时代，产生于任何成文法产生之前，或者更确切地讲产生于任何国家形成之前。“一切正确的、合理的都是永恒的，并且不随成文法规一起产生或消灭，永远不能被撤销、永远不能被废除。

第四，自然法具有至上性。它根植于自然，是正义的体现，是神的意志，它是为实现理性、正义和神意而命令和禁止一定的事物、一定行为的规则，它鼓励人们履行自己的义务，约束人们不去为非作歹，这种规则依靠自然的强制力或约束力来实现。自然法具有最高性，它统率全人类，也高于一切人定法。任何时期、任何民族都必须遵守这一法律。人民会议的决议，如果违反自然法，那它就不能成为法律。用人类的立法来抵消这一法律的做法在道义上绝不是正当的，限制这一法律的作用在任何时候都是不能容许的，而要想完全消灭它则是不可能的。不服从自然法者，将会受到最严厉的制裁。

西塞罗把自然法与理性联系起来，在西方理性传统中占据了重要的一环，具有重要意义。按照现代意义来讲，理性是指人进行推测、论证、批驳、阐述、综合、作结论的能力和智慧。虽然人与人之间在受教育程度上会有不同，但学习、思考、判断的能力大体上是一样的；作用于人的感官并令心灵产生印象的东西同样作用于所有的人；人们用来解释和表达思想的词句可能不同，但是，意思却是相同的。在近代和现代思想中，理性主要是指人的理性。在西塞罗这里，理性兼指神的理性、自然的理性、人的理性，三者是相通的，三者共享着同样的理性。

西塞罗利用理性论证了人的平等。一切人都是平等的，人的平等是基于理性的平等。理性为人所特有，而且为所有的人所共有。人与人之间在种类上是没有差别的，如果有差别有话，那么，“人”的定义就不可能适用于一切人。尽管人与人在知识、财产和社会地位上存在差别，但是，他们都具有推测、阐述、综合和作结论的智慧，这种理性是人类所共有的。因此，人与人是平等的。

当然，西塞罗的这一结论更多的是一种道德上的需要而不是一种事实，因为古罗马的奴隶制是不可能让奴隶享有同等的平等权利的。然而，与柏拉图和亚里士多德认同奴隶制的立场相比，西塞罗在人类趋向平等的道路上已经有了很大进步。在奴隶制问题上，他认为，即使是奴隶，也不能像亚里士多德所说的那样只是一个活的工具，而更像一个终生受雇于人的雇佣劳动者，在这一点上，“西塞罗更接近于康德，而不是亚里士多德的看法。

（二）自然法与人定法的关系

西塞罗提出的法律带有浓厚自然法色彩，明显受到亚里士多德和斯多葛学派的影响。我们在这里列举他有关法律定义的两段论述：（1）“自然定律（law）是最高的理性，它命令所应为，禁止所不应为。这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律。他们（最博学之人）相信法律是可理解的；它的自然功能就是召唤正确行为，禁止错误行径……正义的源头在于法律，因为法律是自然的力量；法律是聪明的人的智慧和理性，是衡量正义和不正义的尺度……欲判断正义为何物，我们应首先诉诸于最高的法，它的起源远在任何成文法和城邦以前。“法律是根据最古老的、一切事物的始源自然表述的对正义的和非正义的区分，人类法律受自然法指导，惩罚邪恶者，保障和维护高尚者。

从这两段论述中，我们可以看出西塞罗的法律定义包含几个要素。

第一，从实证的角度来讲，法律被定义成“命令所应为，禁止所不应为”的命令或规则，“是衡量正义和不正义的尺度”。

第二，法律的内容和效力来源于自然法。立法机构的决议要成为法律，必须与自然法相符合。“实在法的力量来自自然法，它不仅比人民和公民社会存在的时期还古老，而且与那位管理和统治天空和大地的神同龄。凡是不符合自然法，立法者在立法时违背对人民的承诺，不是出于国家和人民的利益考虑而制定的法令，都不是真正的法律，不能称为法律。“最愚蠢的想法莫过于认为习惯和万民法的一切规定都是恰当的。如果法律是由暴君颁布的……（或者，如果一项法律规定）独裁者可以不经审判而随心所欲地处死任何公民，那么它还是恰当的吗？正义是最高的法；基于这样的地位，它约束一切人类社会，是规定了要求和禁令的正确理性的体现。

第三，自然法是最高的理性，是理性的体现，代表着最高的智慧。这种智慧是人神共有的，来自自然、来自于神，也是聪明的人可以参悟与把握的。

第四，立法机构的决议应该符合并体现自然法，而不能改变自然法。法律不能使非法变成合法，也不可能使恶变成善。判定是非、正邪、善恶的最终标准还是自然法。

第五，如果国家立法机构制定的法规有害、不公正，就没有法律。法律的制定是为了保障公民的福祉、国家的繁昌和人们的安宁而幸福的生活，立法者曾经向人民允诺提议并制定利于人民的安宁与幸福的法规。只有这样的法规才能得到人民的赞成和接受，为人民生活的荣耀和幸福创造条件。只有这样制定和通过的法规才能被称作法律。

正是由于真正的法律具备了诸般美德，所以，“应该把法律归于最好的东西之列”。在立法环节，立法者应该以自然法为指导，使立法保障公民的福祉、促进国家的繁荣。反过来，“真正的”法律一旦形成就应该得到人民的尊重与服从。西塞罗认为，罗马的法律集中了“祖先的智慧”，“完全同作为法律范本的自然相符合”。如此完善的法律是其他国家的法律所不能比拟的，理应得到人民的服从。

六、实在法理论

除了自然法理论之外，西塞罗还对实在法进行了论述，并提出了一系列法律原则。这些原则对后世产生了积极影响，即使在今天也具有重要作用。我们从中可以发现西方法治原则的古罗马源头。

在立法上，公民应该享有平等的权利。公民法律权利的平等，源自于人的理性的平等。西塞罗指出，“没有哪一种生物像我们互相之间如此近似，如此相同”，“不管对人作怎样的界定，它必定也对所有的人同样适用。这一点充分证明，人类不存在任何差异”，因此，“作为一个国家的公民起码应该在权利方面是相互平等的。这种权利的平等，保障着公民的自由，“除非一个国家的民众权利无比强大，否则便没有哪个国家有自由可言”。无论是君主政体、贵族政体还是民主政体都不能确保公民政治权利上的平等，自由也不可能存在。自由之于人而言，是一切事物之中最重要、最美好的，甚至对于野兽而言也是如此。正是为了保障平等与自由，西塞罗才强调要在执政官、贵族与人民之间进行合理的权力分配，使任何一个阶级都不能逾越自己权力的界限而具有超过法律压制其他阶级的力量，使人民丧失平等与自由。

在执法上，法律应该具有至上权威。在任何国家体制中，没有官职建制是不可能的，因为整个国家管理都要靠官员之间的权力分配来维持。掌握权力的人对国家的风气的影响极大，处于国家最高地位的人们怎么样，国家便会怎样，显要人士的风尚出现什么样的变化，人民中间便会随之发生类似的变化。法律对于权力的限制是非常重要的，他主张“一切都应处于法律的作用之下”，“官员的职责在于领导和发布正确的、有益的、与法律相一致的政令。犹如法律指导官员，官员也指导人民，因此完全可以说，官员是说话的法律，法律是不说话的官员。没有权力便不可能存在任何家庭、市民社会、种族、整个人类，也就不可能存在整个物质自然界和宇宙本身，但是权力应该是合法的。

在司法上，应该坚持审判公开和罪刑相适应的原则。西塞罗主张，司法审判活动由司法执政官主持，但要受元老院和平民大会监督，普通民事案件可由司法官受理，重大案件如处死罗马公民或剥夺公民权等案件要由平民大会处理。审判公开，就可以“不允许有权势的人们过分地随心所欲，也不给人民提供伪饰的可能……当诚实的人们无法知道谁持什么看法时，票板可以掩盖心怀叵测的投票。他指出，对于犯罪的公民应该采取罚金、关押、鞭挞或其他强制手段给予制裁，但对于任何违法者的惩罚都应与其违法行为相符合。而且，无论是审判还是宣布死刑、罚金及其他处罚的判决，都应在人民面前公开进行。

另外，西塞罗强调守法的重要性。法律不仅应对官员的权力的限度作出规定，而且应对公民的服从程度作出规定。公民不仅要服从、听命于官员，而且要尊重、热爱他们，这是因为合法权力的行使者代表着法律，是社会管理所必需。官员甚至应该以镣铐或鞭打惩治不愿服从的、有罪的公民。

西塞罗是古罗马最伟大的政治法律思想家。他在思想史上的地位并不是因为其原创性，而是由于他传承了古希腊的哲学和政治法律，并在某些方面将其发扬光大。柏拉图、亚里士多德等人的政治学思想，斯多葛学派的哲学思想融合于西塞罗的理论之中，成为一种混合性的理论体系。他将斯多葛学派的自然法思想发展成一种思想体系，使之系统化、成熟化，并对奥古斯丁产生了直接影响。奥斯丁进一步将经西塞罗传承与发展的自然法思想改造为神学自然法思想。对西塞罗有两种基调相异的评价。一种认为，“他通常被视为步柏拉图和亚里士多德后尘的一系列希腊和罗马思想家之一，既无独创性又没感召力。他被认为是一个浅薄的涉猎者而不是严肃的哲学学者，因而他的思想一般判定为折中主义的，缺乏学说的一贯性和理解的深刻性。另一种评价则要积极、正面得多，“一种思想一旦能保存在西塞罗的著作里，那它就可以在全部未来的时光里为广大的读者保存下来”，在公元前1世纪初期人们所了解的希腊哲学，“几乎只能得之于西塞罗的作品。这两种评价从不同角度说明了西塞罗在西方思想史上的作用和历史地位。

第三节　罗马法学家的法律思想

从公元前3世纪起，在罗马就出现了罗马法学家。他们是适应经济活动和立法活动的需要而产生的。法学家的日常活动是答复诉讼当事人的法律咨询、为签订契约当事人编写合法证书、指导诉讼当事人如何打官司并可提供法律援助或直接出庭担任律师等。恩格斯指出：“随着立法进一步发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学者阶层形成起来了，同时也就产生了法学。

公元前27年，奥古斯都皇帝授予若干法学家公开解释法律的特权，他们的解释具有法律效力，法院必须遵循。法学家的地位更加显赫，有的撰写法学书籍等，有的协助皇帝立法或出任司法官吏。公元1—3世纪是罗马法的古典时期，正是在这个时期，出现了以五大著名法学家为首的法学家阶层。公元426年罗马皇帝狄奥多西二世颁布了《学说引证法》，规定：五大法学家的著作具有法律权威性；他们所引用的任何法学家的著作，如果通过原文稿的比较而被认可的话，也可以被引证；如果在五人中意见有分歧的话，依多数人的观点；在持平的情况下，伯比尼安的观点占优、为准。五大法学家的理论被录入《查士丁尼国法大全》中。《查士丁尼国法大全》分为“法典”、“法学阶梯”、“学说汇纂”和“新律”四个部分，其中《法学阶梯》和《学说汇纂》两部分集中反映了罗马法学家的思想。

一、法律与法学的定义

罗马法学家明确提出了法和法学的定义。罗马在很早时就开始使用关于法的两个词，即lex和jus，并对它们含义作了解释。Lex专指罗马古代国王所制定的法律，以及共和时代平民会议所形成的法律。因此，“法”一词有广义和狭义两种含义：依lex，采用“法律”一词；jus有时指权利，有时指权利同时兼有法律的意思，也就是指依权利而产生的法律的意思。在罗马法上，jus不仅指权利与法律，而且jus还指裁判官法庭、诉讼程序、权利、资格、物或人的适法性质和关系等词义，凡是出于权利所确定的法律的各种概念均适用这个词语，范围相当广泛。但是，不论其范围的狭或广，jus一词都包含两种要素：命令，即法律是主权者的命令；束缚或约束力，法律的存在与效力具有同一性，没有拘束力的法律是不存在。

除了上述对法律的实证解释之外，罗马法学家还从道德的角度提出了许多不同的定义。根据自然法学说，法律与道德、法律与正义是密不可分的。公元1世纪初的法学家塞尔苏斯说：“法律是善良公正的艺术。”《查士丁尼学说汇纂》的序言就是这样定义法律的，善良是指道德，公平就是指正义。在这里，法律与道德混在一起，与正义相等同。“正直生活，不害他人，各得其所”这一为希腊法学家所倡导的自然法基本观念，受到罗马法学家的尊崇。近代古典自然法学把法律看成是理性的体现，是正义的体现，就沿袭了古希腊、古罗马的这种法律观。由此可见，虽然罗马法学家关于法律的定义具有时代局限性，但是，他们从正义的原则出发确定权利与义务的一般原则，把希腊人的公平正义观念具体化为法律概念、术语、原则和技术，不能不说在法律思想史上作出了卓越贡献。

罗马法学家还研究了法学的定义。乌尔比安说：法学是关于神事和人事的知识；是关于正义和非正义的科学。这一概念被吸收在《查士丁尼法学总论》之中。在这一定义中，罗马人把法学与宗教、道德混淆起来了，不可能为法学下一个清楚的定义。这一定义是斯多葛学派自然法学说的体现，也客观反映了宗教在当时政治与社会生活中的重要地位。对此，西塞罗《论共和国》、《论法律》两部著作中多有印证。因此，虽然这一定义给法学的定义蒙上了神学的色彩，但这是时代的局限性。把法学当做有别于法律的知识体系，看成是关于法律的内容、诉讼程序以及法官判案原则的科学，这是其贡献所在。

二、罗马法学家关于法律分类的理论

（一）公法和私法

罗马法学家首先把法律分为两个部分，即公法和私法。其中，“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人的利益”

罗马私法包括三个部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则组成。在现代法学中，公法包括宪法、刑法、行政法等，私法包括民法、商法等。但是，罗马法并没有全面地发展出公法和私法两大体系。罗马《十二铜表法》具有诸法合体的特征，罗马帝国时期发展起来的主要是私法体系，罗马法学实质上就是罗马私法学。正是由于这个原因，在罗马法基础上发展起来的欧洲大陆各国的法律体系被统称为民法法系。

公法和私法的划分在民法法系国家的法律思想中被继承下来，具有重要影响，并成为近代资产阶级革命之后资产阶级构建其法律制度的指导思想。资产阶级宪法、刑法、行政法的发展，真正实现了罗马法学家所设想的公法和私法两大法律部门。

（二）自然法、万民法和市民法

这一分类是罗马法学家对法律的基本分类，从这一分类我们也可以看出自然法思想对罗马法学家的法律思想的影响。在早期罗马法学家那里，自然法和万民法是同一的，是受到各民族公认的原则，泛指那些具有内在合理性和普遍适用性的正确原则。如盖尤斯主张把法律划分为市民法与万民法，而万民法与自然法则是同一的。后期罗马法学家对万民法和自然法作了区别，如乌尔比安把罗马法分为市民法、万民法和自然法。盖尤斯的分类方法被称为“二分法”，乌尔比安的分类方法被称为“三分法”。

自然法这一名称有一种借喻的意味。“自然”一词的本意是指物质宇宙，是某种原始元素或规律的结果。古希腊人在“自然”的概念中、在物质世界上加上了一个道德世界，从而产生了自然法思想。罗马法学家是这一思想的继承者，自然法为他们提供了一种基本假设，成为罗马法学家的流行语。在罗马法学家看来，“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。自然法是自然界万事万物都遵循的法则，它高于任何一个特定国家的实在法之上，具有普遍性和不变性。

万民法是出于自然理性而为全人类制定的法，受到所有民族的同样尊重，它适用于一切民族。每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家特有的，叫做市民法。罗马人民所适用的，一部分是自己特有的法律，另一部分是全人类共同的法律。万民法产生于罗马共和国时期的公元前2世纪，其产生原因，一部分是由于罗马人轻视所有的外国法律，一部分是由于他们不愿意把其本土的“市民法”的利益给予异邦人。最初罗马法采用属人主义而非属地主义，这样，外来居民在罗马帝国统治下享受不到罗马市民法的保护，由此产生了万民法。到罗马帝国时期，罗马法学家把自然法观念应用于这种“所有民族共有的法律”之上，使它成为罗马法学的组成部分。

市民法是指“每个共同体为自己制定的法”。自然法具有普遍性、不变性，而市民法则是每一国家为自身制定的法律，只适用于特定的国家或民族，并且是经常变动的。罗马市民法只适用于罗马公民。

万民法与市民法之分是罗马法的一种分类方法，其基本含义如上所述。公元212年，罗马皇帝迫于压力把罗马公民享有的一切权利赋予一切异邦人。自此以后，市民法与万民法的分类在罗马法中没有实际意义。

（三）成文法和习惯法

成文法包括法律、平民决议、元老院决议，皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答。它们构成了罗马法的重要渊源：法律是罗马人民根据元老院长官例如执政官的提议制定的；平民决议是平民根据平民长官例如护民官的提议而制定的；元老院决议是元老院所命令的和制定的；皇帝的决定是皇帝通过裁决、告示或诏书制定的，人民通过《王权法》授予他以全部权威和权力，因此，他的决定具有法律效力；长官的告示，包括大法官的告示、市政官的告示；法学家的解答是那些被授权判断法律的人们所作出的决定和表示的意见。

习惯法也称为不成文法，是习惯经人们反复援用并被确信具有拘束力而成就的法律。它由古老的习惯经人们沿用而具有法律效力，等同于法律。

三、罗马法学家的法律思想的特点

（一）理论研究的实践目的

由于罗马所处的特定时代和罗马法学家所处的特定社会条件，使罗马法学在形成之初就具有一种应用法学的特点。罗马法学家的理论都是针对现实中出现而亟待解决的问题而产生的，他们研究个别情况和问题，并在解答这些问题中提出一些一般性的解决办法。正是作为职业阶层的法学家，发展了罗马法的法律概念、术语、原则和技术。所以，罗马法的基础是法学家们创造的“法学家法”。在罗马法的发展过程中，希腊的自然法思想作为罗马法发展的精神指导，发挥了巨大作用。但是，他们引用自然法思想的目的还在于将它应用于具体的政治和社会实践之中。

（二）对外扩张的世界主义

罗马法学家的万民法理论是这一倾向的体现。斯多葛学派信仰人类的博爱，他们不仅同情希腊人，而且同情希腊之外的其他人。罗马帝国时期，虽然并没有建立真正意义上的“世界帝国”，但是，对罗马人来讲，似乎在罗马帝国以外存在的只是一些野蛮的民族，只要他们愿意征服，随时都可以如愿以偿。“在罗马人的心目中，罗马帝国在本质上、在概念上都是全世界性的。自然法观念被罗马法学家与“万民法”结合起来以说明依靠军事征服所产生的罗马帝国的合理性，也为用以统治被征服民族的法律制度提供了正当性论证。

（三）政治上的专制主义

古典时期，罗马法学家的皇权至上的思想得到了表达。乌尔比安提出：“皇帝所决定的都有法律效力，因为人民已把他们的全部权力通过王权法移转给他。这一说法反映了罗马帝国时期的政治现实。中世纪后期，这一论述被用来论证君主权力的至高无上性，成为论证君主至上权力的依据。古希腊各城邦的政体主要是民主制和贵族制，极少绝对君主制。罗马从来就没有实现高水平的奴隶制民主，即使在共和国时代也一直没有摆脱专制主义的阴影，罗马帝国时代则更是如此。

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• 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第81页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第32页。

• 〔美〕乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年版，第196页。

• 〔古罗马〕西塞罗：《论共和国 论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第39页。

• 〔古罗马〕西塞罗：《论共和国 论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第270页。

• 〔美〕乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年版，第204页。

• 〔古罗马〕西塞罗：《论共和国》第3卷第22章，转引自〔爱尔兰〕凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第56页。

• 〔古罗马〕西塞罗：《论共和国 论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第192页。

• 同上书，第218页。

• 〔美〕乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年版，第206页。

• 〔古罗马〕西塞罗：《论法律》1.6.18—19，参见〔爱尔兰〕J. M. 凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第55页。

• 〔古罗马〕西塞罗：《论共和国 论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第220页。

• 同上书，第218页。

• 〔爱尔兰〕J. M. 凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第57页。

• 〔古罗马〕西塞罗：《论共和国 论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第250页。

• 同上书，第46页。

• 〔古罗马〕西塞罗：《论共和国 论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第255页。

• 同上书，第273页。

• 〔美〕列奥·施特劳斯、〔美〕约瑟夫·克罗波西：《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社1993年版，第171页。

• 〔美〕乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年版，第203页。

• 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1995年版，第211页。

• 〔古罗马〕查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。

• 同上书，第5—6页。

• 〔古罗马〕查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6页。

• 〔英〕罗素：《西方哲学史》，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963年版，第355页。

• 〔古罗马〕查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第8页。