第二章 新自然法法学

第一节　当代自然法的概况

一、自然法的复兴

自然法的理论是西方法理学的主导理论之一，每个时期都有这种理论。在古希腊、罗马，比如在斯多葛那里，自然法代表着宇宙和人类的规律；在中世纪，比如在阿奎那那里，它代表着神意；在古典自然法学那里，自然法代表着人的理性。到了19世纪，自然法学遭到了批判，在功利主义、分析法学和历史法学眼里，自然法代表着虚构、狂热、空洞和贫乏，因为自然法的理论除了几条理想的口号之外，别无他物。由于分析法学和历史法学的巨大影响，自然法的思想在工业革命之后不再有什么市场。这种情况大体一直延续到二战之后。一般认为，二战后，人们从纳粹的血腥法律中认识到，法律未尝不能成为推行集权和暴行的工具，因此，法学家们又开始探讨法律所应该包含的价值成分，重新正视人性和人的尊严。在这样的情况下，一种新的自然法理论得以产生，这就是所谓的“自然法的复兴”。

现代的自然法的理论，已经不同于古代和近代的自然法理论，它不再是一种形而上学的东西。有人归结为人的尊严，比如马里旦的天主教人权理论；有人将自然法归结为道德，比如富勒的法律的道德性理论；有人归结为权利，比如德沃金的法律权利论；有人归结为社会制度的公正，比如罗尔斯的社会正义理论。属于这种思潮的代表人物繁多，各自的理论也不尽相同，同时归类为新自然法学是基于他们之间这样的共同之处：从抽象意义上讲，一个国家的实在法律制度应该合乎一些理想价值。

二、当代自然法理论复兴的原因

自然法学的复兴，有着多种理由。

（一）对纳粹法律的反思

第二次世界大战后，人们在反思希特勒纳粹法律后得出的结论是，法律实证主义下的法律并不直接意味着法治，它同样可以用于反人类的目的。因此，仅仅有实在法是不够的，法律需要有价值理想的支撑。最为明显的例子，就是拉德布鲁赫从一个实证主义者演变成一个自然法学者。

（二）分析实证主义法学的缺陷

分析实证主义法学理论本身存在着它自身的缺陷，自然法学成为法律理论不可或缺的部分。事实上，哈特和富勒的理论论战，除了反思纳粹法律的原因之外，理论与理论之间的矛盾冲突也是这场自然法复兴的重要原因。在自然法学复兴之前，英美的法理学领域，是分析实证主义法学的天下。这种法学经历了将近一百多年的发展后，其自身的缺陷也开始显现出来，它不能解释许多新的法律问题，比如法律规则和法律发展的问题。在这种情况下，新的自然法学也成为一种反对分析实证主义法学的运动，开始注重法律本身的价值，注重法律之外的因素。

（三）自然法理论内在的发展逻辑

19世纪，自然法理论受到了排斥，但是，自然法的理论并没有完全销声匿迹，其理论的传统一直在默默地延续。到19世纪末期的时候，新康德主义和新黑格尔主义的理论就开始登上历史舞台，目的法学和社会法学其实也并不完全排斥自然法的理论，天主教的神学理论也一直在延续。这些理论都从各自的角度对于分析实证主义法学进行了抨击。这些新的注重法律价值的理论发展，及其对实证主义的批判，到二战以后达到了高潮，出现了“复兴”的局面。在一定的程度上讲，是古典法律价值论和权利论的一种复兴，但是这些学者大多把自己与17—18世纪的自然法学区别开来，不愿意称自己的理论是一种臆想的、形而上学的和没有客观基础的法律理论。

第二节　自然法与人权理论

一、马里旦与人权宣言

雅克·马里旦（Jacques Maritain，1882—1973）是当代著名的新托马斯主义哲学家和法学家。他是二战后自然法理论的主要倡导者之一。特别是他所倡导的、独具风采的人格主义的学说，是第二次世界大战后西方人权思潮的先驱，并成为这股人权思潮的法哲学理论的奠基人之一。马里旦学识渊博、研究领域宽泛，除宗教学以外，还涉及哲学、伦理学、美学、教育学以及政治、法律诸学科。晚年主攻政治法律伦理。他的主要著作有：《哲学导论》（1930）、《宗教和文化》（1931）、《现代世界中的自由》（1933）、《真正的人道主义》（1938）、《人权和自然法》（1943）、《基督教和民主》（1944）、《人和国家》（1951）、《论历史哲学》（1957）等。这些著作大多含有法律问题的内容，但作为法律理论的专著，当属《人和自然法》、《人和国家》两本书。

自20世纪20年代后期始，马里旦就积极地参与世界人权活动。他对1929年10月国际法协会在纽约通过的《人权国际宣言》以及印度爱国者甘地的非暴力抵抗运动所作专题评述，就颇负声誉。在二战期间，他猛烈地抨击纳粹德国种族灭绝之类的反人权的罪恶行径；赞扬美国罗斯福总统“新政”中有关人权的改良政策。

二战后，马里旦作为西方世界权威的人权理论家之一，经常应邀参加联合国所举行的人权活动。1947年11月6日，他出席联合国教育、科学和文化组织召开的人权问题的第二届世界会议。他在大会上作了系统的发言，其主题是论证在当前形势下世界各国缔结国际人权公约的可能性。他说：“人们为了共同完成一项有关精神面貌发展前景的任务而聚会一堂。他们来自世界各地，他们不仅属于不同的文化和文明，而且属于不同的精神系统和敌对的思想流派。我们如何能设想他们会达成一项协议呢？既然联合国教育、科学及文化组织的目标是一个注重实践的目标，那么它的成员就可以自然地达成协议。这并非基于共同的纯理论上的见解，而是基于共同的注重实践的见解；并非基于对有关世界、人和知识及同一概念的确认，而是基于对有关行动的同一套信念的确认。这无疑是十分渺小的，是人们达成理智协议的最后避难所。然而，它却足以承担一项巨大的工作，并将对于我们了解这套共同的实践信念有深刻的意义。”“我想在这里指出，意识形态和原则这两个词可以用很不同的方式来了解。我刚才讲到，人们目前的思想分歧状态不容许他们就一种共同的纯理论的意识形态达成协议，也不容许他们就共同的解释的原则达成协议。可是相反的，当目前这种状态由于各自由国家的人民的自觉意识，在一种有生命力的（即使还不是有条理的）形式下，在关系到基本的实践意识形态以及今天人们所默认的行为基本原则时，这就在极端不同的理论意识形态和精神传统方面的实践之汇合点上，大致地构成了一种共同的信念，一种不成文的习惯法。要了解这一点，只要把以下两方面加以适当区别就够了：一方面是理智根据，它是同哲学学说或宗教信仰的精神动力不可分割的；另一方面是各种实践结论，它们各自成为每件事情的根据，而对所有的事情来说则成为类似共同的行为原则。我完全相信，我对人权的信念以及对自由、平等和博爱的理想的论证方式是牢固地以真理为基础的唯一方式。但这并不阻止我在这些实践原则上同那些相信自己的论证方式（在理论动力方面同我的论证方式完全两样甚至相反）同样是真理的人取得一致意见。假定一个基督教徒和一个理性主义者都赞成民主宪章，可是他们会专心致志地作出相互抵触的论证，并将为这些论证而奋斗。的确不能说辨别哪一种论证是正确的这件事是无关紧要的！这实质上是很重要的。可是他们双方在实际肯定这一宪章方面还是一致的，并且他们还可以一起规定共同的行动准则。”马里旦总的结论是：在理论概念是相互对立的人们可以达成单纯实践上的关于人权项目的国际协议和缔结人权的国际公约。

马里旦参与了1948年联合国《世界人权宣言》的起草工作。值得注意的是，该《宣言》同马里旦的《人权和自然法》一书所阐发的精神颇多一致。后来，当马里旦对《宣言》进行评论时仍然贯穿着他严格区分“纯理论”与“实践”、“概念的确认”和“信念的确认”的观点。他说，有些权利是一种“实践结论”，要对它们确立一个共同的表述方式是可能的。但要对这些实践结论和这些权利寻找一个共同的“理性根源”，则是完全徒劳的。也就是说，纯理论和概念的确认不可能达成一致，而实践和信念的确认都可能获得一致。

二、“人权的哲学基础是自然法”

马里旦指出，在理性的解释和论证方面，在纯理论或理论方面，人权问题展现了每一个人所承认的道德和形而上学确实性的全部体系。只要人的思想信仰或哲学缺乏一致性，解释和论证就会互相冲突。相反地，在实际主张的领域中，用一种实用多于理论的手段，用一种共同致力于比较、修改和改善各种草案的办法，以便使所有的人不管理论观点如何分歧，都可以承认这些草案是实际的汇合点，是有可能就一个共同宣言取得一致意见的。所以任何东西都不能阻止人权实践方面的这些共同表述。这显示着全世界联合一致的过程在不断进步。

马里旦认为，“就人权而论，对一个哲学家关系最大的事情就是人权的理性基础问题……人权的哲学基础是自然法”。所以，他强调，为了用一种哲学方法对待人权的问题，我们就必须首先考察自然法。

（一）自然法观念的历史

马里旦指出，真正的自然法观念是希腊和基督教思想的一种遗产，它可以追溯到以前的西班牙神学家雷斯和福朗西斯科（法·比托里亚），推溯到圣·托马斯·阿奎那；再往前还可以推溯到圣·奥古斯丁、教父们和圣保罗；甚至一直推溯到西塞罗、斯多葛学派、古代的大道德家和大诗人，尤其是古希腊悲剧作家索福克勒斯。

自然法不仅规定要做的事和不要做的事情，他还承认权利，特别是那些与人性相连的权利。享有权利仅仅因为他是一个人，是一个整体，是他自己及其行为的主人。人不是达到目的的一种手段，而是目的，一种必须得到认真对待的目的。人的尊严这一术语仅仅意味着，根据自然法的要求，人有权受到尊重。人是权利的主体，自然他享有权利。在这里，马里旦将其与上帝联系起来，用神学的观点来分析自然法和人权。他说，权利观念与道德责任的观念一样，它们都建立在某种精神自由之上。在人权与自然法的相互关系中，正是这种自然法赋予我们基本的权利。我们都生存于被创造的普遍秩序即宇宙的大家庭及其法律和规则之下，拥有其他人以及人的群体所拥有的权利，同时，我们作为理智生物的行为又都受纯粹智慧原则的约束。我们每个人享有的每一种自然的权利，都来源于上帝的纯粹正义。所以，自然法就是上帝的法。

由此，马里旦批评了历史上两种人权观。首先，是17、18世纪启蒙学者们的个人主义人权观；另一种是19世纪实证主义者对人权和自然法的看法。个人主义人权观论者试图把人权的基础建立在这样一种宣告上：人仅仅服从于他自己的意志和自由，而不是其他什么法律。这也就是卢梭所说的，一个人必须“只能服从他自己”（obey only himself）。在卢梭等人看来，似乎来源于自然世界的任何标准和规则，都将在此时或彼时破坏人的自治和人的尊严。这种哲学不是建立在人权的坚实的基础之上，而是建立于幻想之上。它折衷和滥用了人的权利，引导人们去相信他们享有的权利是基于他们自身的神圣性和无限性。这样就必然逃避任何客观的标准，否定任何对自我主张的限制。这种个人主体的绝对独立和绝对权利的主张，实际上是以牺牲所有其他人为代价来扩展自己的的权利。持有此主张的人们，当其遭遇不可实现的挫折后，便会心灰意冷，认为人权破产了。于是，他们当中有些人用受奴役者的狂热来反对这些权利；有些人虽然仍然相信这些权利，但不免带有怀疑主义色彩。

其次，马里旦说，历史上有个时期，实证主义加诸自然法思想的污辱，不可避免地使人权思想也遭到同样的败坏。这里指的是19世纪法律实证主义对自然法学的否定和批评。在法律实证主义看来，权利仅仅来源于实在法的规定，而建立在自然法基础上的人权不过是空话。马里旦指出，这种只承认经验事实的实证主义哲学，表明了它是没有能力理解和确定这样一些权利的。这些权利是人自然地拥有的、先于并高于成文法和各政府之间的协议的权利。他是公民社会不必授予但却必须承认和肯定为普遍有效的权利，并且是任何社会需要且都不能、哪怕暂时加以取消或置之不顾的权利。法律实证主义在19世纪战胜自然法学，并不意味着自然法本身的死亡，而只意味着19世纪前半期所产生的保守的历史学派对革命的理性主义学派的胜利。19世纪末人们宣布所谓“自然法的复兴”，就是最好的证据。马里旦说：“对于只承认事实的一种哲学来说，价值观念是不能设想的。然而，一个人如果不相信，他怎么能要求权利呢？如果肯定人的内在价值和尊严是无意义的话，那么肯定人的自然权利也是毫无意义的了。”由此推断，一种智慧和道德上的革命是需要的，借此才能在真正哲学的基础上重建人类尊严和人类权利的信仰，重新发现这种信仰的真正来源。马里旦自诩，他的自然法理论正是承担这一历史使命的。

（二）自然法的本体论要素与认识论要素

马里旦认为自然法包含有两种要素：一是自然法的本体论要素，一是自然法的认识论要素。

其一，自然法的本论要素，指以人这一存在的本质为依据而发生作用的常态。一方面，所有的人都具有一种同样的人性、具有智慧，他们在行动时，了解自己在做什么，这就是表明他有能力为自己确定其所追求的目的。另一方面，人性的共同性又决定了人所追求的目的也必然具有一定的共同性。不成文的自然法不外乎就是借助这种先天的人性的力量，才造成人类社会的次序或安排。由于人是有理性的，所以能够发现这种次序或安排，并且人为了自身利益就需要使自己意志同人类基本的、必然的目的合拍，亦即一定要遵循这种次序或安排。

所谓“发生作用的常态”，是指一个理智存在物为了本身的特殊需要和特殊目的，“应该”在其成长或行为方面达到完美程度的那种正当方式。当“应该”进入自由行为的领域后，就有了一种“道德”的意义。从这个角度上说，自然法就是一种道德的法则。马里旦说：“在其本体论方面，自然法是有关人的行动的理想程序，是合适和不合适行动、正当和不正当行动的一条分水岭，它依靠着人的本性或本质以及根源于这种本性或本质的不变的必然性。”举例说，自然法规定“你勿杀人”就是以人的本质为依据，并为人的本质所要求的。因为，来自人性的首要和最普遍的目的就是保持人的生存；人作为人而言，都具有生存的权利。与此相反，种族灭绝则与人类的本性相对抗，是同人类本性的一般目的和最内在的功能不相容的行为，因而是自然法所绝对禁止的。联合国大会通过的《世界人权宣言》对种族灭绝的谴责，正是承认了自然法对这种犯罪行为的禁止。

一言以蔽之，自然法的本体论要素说的就是造物主安排的、直接来自人类本体论的要素。对于自然法而言，这是最根本的要素。不过人的本体是一种抽象的、人类的存在，而非孤独地以单一的人为载体。因此，自然法又是作为一种理想程序而处在一切人类共同生存之中的。

其二，自然法的认识论要素，指被人们所知道的、在实际上指导人的实践理性的自然法。它是人行为的尺度。自然法是一种不成文法，对自然法的知识是随着人的道德良知的发展和认识能力的提高而一点一点增加的。起初人的道德良知和认识能力处于朦胧的和落后的状态，然后继续发展并不断变得精密。这里，马里旦区分了法律和对法律的知识。自然法的认识论的要素更多地是指后者。

对自然法的知识，马里旦复活了托马斯·阿奎那的方法，即人的理性是通过人类本性的倾向的指引来发现自然法。也就是说，人类对自然法的认识不是通过概念的推理和判断获得的明确的知识，而是凭借人的共同本性产生出来模糊不清的、缺乏系统性的知识。这就是马里旦所形象地表述的，“理智为了要进行判断，就要求教并倾听恒久趋向的颤动的弦线在这一问题所发出的内在旋律。”所以，仅就认识论的要素而言，“自然法只包括人们依靠由倾向而认识的伦理条例的领域，这些条例是道德生活中的基本原则，它们是从最一般的原则起直到越来越具体的原则为止，逐渐地为人们所认识的”。

以自然法的认识论要素为根据，马里旦提出自然法的动态方案理论。即对自然法的认识，便是不同的自然法学说。他认为，自然法同道德经验和自我反省以及人们在各个历史时期所能获得的社会经验，成正比例地发展。因此，在古代和中世纪，人们更多地注意自然法中人的义务而不大注意人的权利。随着道德和社会经验的进步，18世纪人们充分地提出了为自然法所要求的人的权利。通过这种进步，表现人类根本倾向就可以自由发展，从而通过倾向而获得的有关人权的知识也随之发展起来。不过一个真正的和全面的观点，应该兼顾自然法要求中所包含的义务和权利两个侧面。

马里旦最后强调，人权是同人的尊严与人的价值联系在一起的。同样，人的尊严与价值，只能在自然法中得到解释。并且，这种自然法最终归结为神的永恒法所建立的秩序。他说：法律必须是一种理性的秩序，自然法或依靠人类倾向而知道的人性发生作用的常态，其所以是对良知具有拘束力的法律，仅仅因为人类本性及其倾向表明了一种神圣理性的秩序。正像当年托马斯·阿奎那所界定的那样，“自然法之所以是法律，仅仅因为它是对永恒法的一种参与。”

三、人权的分类和内容

马里旦在《人权和自然法》一书中，把人权划分为三大类，即人格权（the rights of the human person）、公民人格权（the rights of civil person）和劳动人格权利（the rights of the working person）。

（一）人格权

人格权通称为人权，包括以下广泛的具体权利：生存权；人的自由权，或人用上帝和社会法律来引导自己生活的权利；追求理性和道德人生完美的权利；按上帝指引的道路追求永恒生命的权利；教会和其他宗教家族自由从事精神活动的权利；追求宗教职业的权利，宗教秩序和团体的自由；自己选择婚姻权利和建立家庭的权利；尊重宪法的家庭社会权利，这种根本上涉及道德的权利根源于自然法而不是国家的法律；保持一个人身体完整的权利；财产权；每个人被当做一个人，而不是一件物来对待的权利。马里旦似乎把这些权利与一个人内在的人格联系起来，认为这些权利基于一个人成其为人的基本权利。

按照马里旦的观点，有两种情况是国家所不能干涉的。第一，真理的世界（科学、智慧和诗歌）就其性质而言，属于一个高于政治共同体的领域。如此，国家在一定的条件下能够要求一个数学家去教数学，一位哲学家去教哲学，但国家不能强迫一位哲学家或数学家采用一种哲学学说或数学学说，因为它只属于真理领域中的事情。第二，内心的隐私和自由的行为、道德律的世界、信仰上帝的良知，所有这些本性上属于超自然的秩序，也不容国家插手。良知只有在立法权威宣告的前提下才具有法律的效力，然而大众和国家却不是良知的标准。无疑，国家和法律不仅有物质，也有道德功能和教育功能。只有在我的良知出现迷惑，从而实施的行为成为犯罪或非法时，国家才有权惩罚我。即令如此，国家仍然没有权威来改变我对良知的判断。以此类推，每一个人都有权对涉及个人命运的事作出决定。比如，选择自己的工作，按自己的选择处理婚姻事宜，以及追求一种宗教的职业。只有在为了共同体的安全而急需的情形下，国家才有权要求公民提供一定的服务或去参加正义的战争，以及对公民的权利加以某种限制。

马里旦作为笃诚的天主教神学家，必须把人格权的根源归之于上帝。为此，他再次地对资产阶级启蒙思想家们的人权理论提出异议。他说，所有人格权利都根植于个人这个精神和自由载体的天性，即超越时间的命运和绝对价值的秩序。法国《人权宣言》把这些权利限定在启蒙学者和百科全书派的理性主义者的理论范围之内，是模糊不清的；美国《独立宣言》深受洛克“自然宗教”的影响，比较符合原始基督教特征。鉴于此，他断然认为，百科全书派的理性主义败坏了基督教的学说，他引用契彻斯特主教的话说：“对费尔格利姆之父们来说——他们在17世纪在新英格兰创立了他们的宪法——这些权利有一种基督教的来源”。人权的意识确实是建立在基督教哲学世界观和自然法的概念的基础之上的。通过以上的分析，马里旦的结论是：“这些权利的首要一条是人通过其良知感知上帝指明的道路趋问他自身内在的命运。在上帝和真理面前，一个人无权依某一时的兴致选择道路，只要他有智力，他就必然选择正确的道路。但对于国家，对于现世的共同体和现世的权力而言，他有权按自己的意志自由地选择他的宗教道路，他的意识的自由是一种自然的、不可侵权的权利。”

（二）公民人格权

公民人格权，又称政治权，包括：每一公民积极参加政治生活的权利，特别是平等的普选权；人民制定国家的宪法，决定他们自己政府形式的权利；结社权（这种权利只受为维护共同的善而由法律规定的必要限制），其中特别是形成政党或政治学派的权利；调查和讨论权（表达自由）；政治平等，在国家中每个公民安全和自由的平等权；每项保证独立司法权的平等权；允许公民平等地参与公共服务和自由选择各种职业的平等的可能性。

公民人格权直接来源实在法和政治共同体的基本宪法，而不直接依赖于自然法。其原因不仅仅由于人类法以一般方式完成自然法未决定部分的目标，还由于完成这种工作与内涵与人性中的志向相一致。

马里旦从亚里士多德的“人是政治的动物”这一命题开始，对人权问题展开论述。他说，这句名言不只是意味着人天然地要过社会生活，也意味着人天然地要求领导政治生活和积极地参与政治体的生活。正是在人性的这种假定之上，政治自由和政治权利才得以存在。特别是选举权，最明显地表现了这一点。马里旦分析说，有时人放弃积极参与政治的权利；有时甚至像一个政治奴隶那样生活于政治共同体之中，被动地把共同体管理的领导权让渡出去。这实际上是放弃了人性中的一种权利。或许这种权利会带来劳役、紧张和痛苦，但它仍属人的尊严的一部分。一个由它的人民自由地选举其统治者的文明国家，是一种较为完善的国家。人民自由选举出的统治者引导自由的人民通向共同的善，为积极参与政治生活最基本的要素，其含义是人民的代表和国家的官员由人民投票选举。这也是普选制具有基本政治价值和人类价值的原因。对于一个共同体内自由的人民而言，这是一项不可放弃的权利。由此出发，马里旦提倡要建立多元政党和多元政治流派的制度，批评一党制。

公民人格权是真正政治民主的根基，由公民权而生的宪法和政府便是首要和最基本的政治权利。这种权利只从属于正义和自然法的要求。所有文明的民族都有一部基本的宪法，在过去这往往是一种协议和传统，而不是一种法律的制度。采取实证形式来制定和宣告的宪法，是以其人民自由决定并愿过政治生活为前提的。它与政治意识和政治组织的进步相一致。

公民人格权除了政治平等和法律平等外；还包括平等的接纳权，即所有公民按其能力受到公共的雇佣，自由地从事各种职业，而没有种族和社会的歧视。从广义上看，公民权不仅适用于本国的公民，而且还适用于生活在该国且尊重万民法的外国人。

关于结社权和言论自由。马里旦认为，一旦结社权被国家所确认，并成为国家处理共同善的规则时，它便带上了政治的形式。但这种权利实质上是一种自然权利。言论和表达自由，更贴切地说是调查和讨论的自由。这种自由具有严格的政治价值，是一个共同体所需要的真和善的标准。由于追求真理是人的天性，所以调查的自由属于人的基本的自然权利之一。传播思想的自由则像结社自由一样，也要服从实在法。任何人不能以思想产生于人的理智为口实，就认为自己有权在共同体里肆意传播。所以，共同体在一定情况下适当地限制这种自由，可以是正当的。

（三）劳动人格权

马里旦有时把劳动人格权当做社会成员所享有的一种特殊权利。它在内容上包括有：自由选择自己工作的权利；自由形成职业团体和工会的权利；工人被社会视为成年人的权利；经济团体（工会和劳动者联合会）及其他社会团体自由和自治的权利；用一种联合体制的企业共同所有权和共同管理权代替现行工资体制，也是一种“劳动权能”；救济、失业保险、疾病津贴和社会安全的权利；根据社会团体的可能性，免费分享文明的基本物质和基本福利的权利。在这方面，马里旦还以英国新教育同盟协会1942年4月12日通过的一项法律来补充说明。即一个国家必须有超性别、种族、国籍、信仰和社会地位的关于儿童的基本的、最低限度的权利，其中包括：国家提供每个儿童适当的衣、食、住条件，普遍的医疗保证，全日制教育的平等机会，普遍的宗教训练。

劳动人格权是社会人权的一种。同许多西方思想家一样，马里旦认为：文明的新时代的人权概念，不限于政治法律范畴，而应从社会、经济和文化诸方面来界定。比如，制造者和消费者的权利、技术人员的权利、献身于精神劳动者的权利都应包括在内。但是，最紧迫的问题则涉及劳动中的权利。这就是马里旦的自由主义同西方19世纪的绝对自由主义（放任的自由主义）区别开来，而同现代的社会本体论甚至福利国家论相一致。其中包含着各种新的改良主义的主张和措施。

在劳动中的人权问题上，马里旦强调如下几点。第一，劳动者的尊严。马里旦指出，19世纪出现的“自我意识”归功于劳动者和劳动社区。这种运动在影响经济生活和现存的秩序方面更主要地具有精神和道德的意义。通过它，我们可以把握同时具有进攻性和谦让性的人的尊严，以及现代历史中劳动者的世界使命。它意味着人及其组成劳动社区的自由和人格的升腾。换言之，这个历史性的目标，体现劳动和劳动者尊严的意识。第二，取得一定水平的劳动报酬，即所谓“平等的工资权”。一个人的工作不仅仅是服从供求关系的一件商品，他得到的工资应该能使他及他的家庭享受一个达到社会正常标准的生活。当经济制度变化后，人类法律无疑地要承认这种变化所带来的相应的有关劳动的其他权利。在一定的情况下，只有彻底地改变现行体制，才能真正实现一个人的工作权利，社会的变革才能获得一种强有力的推动力。第三，集体行动的自由。工作作为一种个人所有的权利，同劳动团体的权利、工会和其他职业团体的权利，以及最具有重要性的联合自由，是紧密相关的。工人能自由地组成工会，工会有不受国家强制力支配的自治权，以及他们能够在法律的范围内充分地利用自然的武器，比如行使罢工权。这些权利来自由实在法的规定，是一种新经济体制出现的正常条件。

最后，马里旦把人权提到历史的高度进行论述。他明确地指出：在古代，最伟大的思想家们也没有梦想去否定奴役制。中世纪的神学家们只是认为极端形式的奴役制不合乎自然法，因为在那里，奴隶的身体、生命和他的基本权利，就像婚姻那样，来自他主人的恩赐。这是由于两方面原因造成的，即人类工作的物质与技术条件的限制以及集体生活里精神力量造成的障碍。奴隶制、农奴制和对无产阶级等其他形式的奴役，都已随着或将随着生产技术和社会生活的完美，社会生活精神的解放，而逐渐被消灭。由机械化造成的现代经济就技术变化，是比过去动物耕作代替人工耕作的方式扮演更重要、更有决定性的力量。如果人的理性强大得足以克服那种历史性的、由巨大机械化技术力量所造成的难以克服的危险，那么一种新的自由、一种新的统治就会产生。但不要忘记，即使这种新的统治，仍与自由人完全解放存在距离。这里，马里旦站在天主教思想家的立场上，认为真正的非奴役制只有在上帝那里才能到达，天国才是人类最终获得人权的地方。

在《人权和自然法》一书中，马里旦还提到对国际秩序中的权利进行研究的问题，但没有展开。他认为，这属于一个特殊的领域，其中更为重要的是每一个国家的权利。任何一个国家，不论大小，都具有自由和自治及受尊敬的权利、尊重神圣誓言和条约规定的权利、和平发展的权利。不过，和平发展权是一种普遍的权利，它要求建立具有普遍司法权的国际社会和组织全球性的联邦制。很明显，这里已包含着马里旦后来大肆推崇的世界主义的国家观和法律观。

四、人权的理论分析与评论

马里旦的《人和国家》一书，较之他先前的《人权和自然法》，对人权问题的研究在理论上得到了进一步深化，特别是同二战后的国际新形势紧密相结合。在《人和国家》中，作者把人权划分为：“一般人权”和“特殊人权”两类。而在分析一般人权之前，它设定“自然法”、“实在法”和“国际法”三个概念。马里旦说，自然法是处理各种必然地同“行善避恶”这一首要原则相联系的权利和义务。就其本性而言，它是普遍的和永恒的。实在法是在一个特定社会集团里有效的整套法律，是处理偶然地同首要原则相联系的各种权利和义务。它与人的理性和意志所产生的行为方式相联系，确定哪些事情是好的和可以容许的，哪些事情是坏的和不允许的。国际法和万民法，处于自然法和实在法之间。它通过概念的运用或通过倾向为人所理解。在这一意义上，它属于实在法，并正式构成法律次序。但就其内容而论，国际法既包括自然法范围内的东西，也包括自然法范围外的东西。而在这两种情况下，他都理性推论出来。因而也就像自然法那样，是处理必然地同首要原则相联系的各种权利和义务。

另一方面，国际法和实在法依靠自然法而具有法律效力，并使其为人民所遵从。它们是自然法的延伸和扩展，是自然法进入到了人性的主要倾向越来越不能加以决定的各个客观领域。也就是说，自然法本身它所未加确立的事情以后将被确定，或者借以实在法对待定的人确立权利义务关系。因而，在自然法、国际法和实在法之间，存在一种察觉不到的转化。有一种动力促使不成文法在人类法确定的领域内变得更加完善和公正。在这里，马里旦提出了人权动力发展的观点，认为人权是按照这一动力而在共同体中采取政治和社会的形式。

在分析自然法、国际法和实在法的相互关系之后，马里旦进一步对一般人权加以归类。他说，人对生存、人身自由以及追求道德生活的完善的权利，属于自然法。至于对社会财富的占有，可以有三种情况：其一，只要人类自然地有权享有供自己共同使用的自然物质财富，它就属于自然法。其二，与前者相区别的，只要理性必然地得出结论，认为为了共同福利，并作为管理物使财富一定要私有，那么对物质财富的私有权就属于国际法或万民法。其三，至于私有权的具体形式，按照特定社会及其经济的发展状态而有不同，这主要由实在法加以确定。

按照马里旦的看法，美国罗斯福总统提出的所谓“四大自由”（即：（1）在世界上任何地方的言论和表达的自由；（2）在世界上任何地方任何人信仰上帝的自由；（3）各民族摆脱匮乏或贫乏的桎梏而生活的自由——“免于匮乏的自由”；（4）摆脱恐惧或桎梏而生活的自由——“免于恐惧的自由”），与法律的要求相一致。它们可以由实在法以及文明世界各种相应的经济和政治组织来加以实现。每个人所享有的选举国家官员的权利是从实在法中产生的，实在法规定人民的各种自治的自然权利如何应用于一个“民主的社会”。

马里旦还论述各种自然人权的不可让与性。他声称，自然人权是不可让与的，因为它们从人的本身为依据，而人的本性又是任何人都不能丧失的。每一种法律，尤其是自然人权所依据的自然法，都旨在增进共同福利；同样地，人权也和共同福利有着一种内在的关系。不过，这有两种情况：其一，有些人权，如生存或追求幸福权，具有这样一种性质，即如果国家能够在任何程度上限制人们对它们的自然享有，共同福利就会受到危害。因此，它们是绝对不能让与的。其二，有些人权，如结社或言论自由权，则具有另外的性质，即如果政治体不能在某种程度上限制人们对它们的自然享有，共同福利就会受到危害。因而，这些权利只是基本上不能让与的。

在权利是否受限制问题上，马里旦提出了权利的享有和权利的行使两个概念。他认为，权利的行使要服从正义在每一场合下所规定的条件和限制。举例说，一个人享有的生存权是不能让与的，但将一个犯人判处死刑有可能是公正的。这是由于，他因犯罪使自己丧失了权利，在道德上使自己与人类共同体割裂开来。再如，通过教育接受人类文化遗产的权利，也是一个基本的绝对不能让与的权利。但这一权利的行使则要服从某一社会的具体可能性。纵然人人都受教育的主张是合法并且迟早都是会实现的，但主张此时此地由每一个人和所有的人都超越社会能提供的有限条件去行使这种权利，那么便会违反正义。简言之，“人们享有不能让与的权利，但由于每一时期的社会结构是仍有非人道因素，他们便被剥夺了行使其中某些权利的可能性。”马里旦还补充道，在历史前进的过程中，有时放弃使我们现今仍然继续享有的某些权利是合适的。

在论述特殊人权时，马里旦区分了“新”权利和“旧”权利。其一，“旧”权利，大体上指作为一个人类和社会的人所享有的权利即个人权利，核心便是自由的相互协议权和私有权。19世纪的历史，就是人们不断追求这种旧权利的历史。1850年实施惩处逃亡奴隶的法律，许多人的良知把任何对逃亡奴隶的援助看做反对所有权的犯罪，正是这种旧权利要求的典型。在那个时候，自由的相互协议权和私有权被认为是一种神圣的、无限的绝对权利。法国1791年公布禁止工人组织工会和和罢工的法律，认为这种结社权和罢工权是对自由和人权宣言的攻击，是间接的恢复旧的社团制度的企图。其二，“新”权利则指社会方面，特别是经济方面的权利。用马里旦自己的话说，就是一个人作为从事生产和消费活动的社会的人的权利，尤其作为一个工作者的权利。在《人权和自然法》里系统论述的“劳动人格权”，正是这种权利。“新”权利一方面牵涉到先于政治性国家而存在的家庭社会这种原始性的权利，另一方面更牵涉到从事社会劳动职能的人的权利。

马里旦强调，对新旧权利的关系要侧重把握以下两点：其一，人类新旧权利之间存在着矛盾和对立。从历史上看，新权利的产生是人们对某些旧权利激烈反抗、斗争并予以克服而取得的。比如，要求取得公平工资权和其他类似的权利，就是反对自由的相互协议权和私有权而产生的。其中的根本原因，可以用自然法的理论加以解释。在自然法里，有关的事情和法律本身存在着某种固定性，但它又存在着可变性，也就是说，随着事物进一步向前发展，随着人的认识水平的提高，人们就会自然地改变旧权利，确立新权利。其二，新权利和旧权利之间的矛盾是可以调和的。两种权利的对立，是两种对立的意识形态和政治制度的对立，并不意味着两者之间的绝对不调和。因为“承认某一种类的的权利并不是一个思想学派牺牲其他学派的特权；做一个卢梭的门徒来承认个人权利，并不比做一个马克思主义者来承认经济和社会的权利有更多的必要。事实上，联合国在1948年12月10日所通过并公布的普遍人权宣言，对‘新’、‘旧’两种权利是兼容并蓄的。”马里旦还从权利受限制的角度来看两种权利的对立和协调。他说如果每一种人权都具有神圣性，在本性上都是绝对无条件的和不受任何限制的，那么这些权利之间的任何冲突就一定不可调和。但是，这些权利既然是人的，那么至少就这些权利的行使，特别是各种经济和社会权利（人作为生活在社会中的人的权利之一）的行使来说，有时对个人给以某种程度的限制，这是一种正常的现象。造成人们中间难以消除的分歧和矛盾的，是对于那种限制的决定的价值尺度。这里便遇到了各种对立的政治哲学之间的冲突。马里旦声称，在这种情况下，要解决的问题，已不再是简单的承认各种不同种类的人权，而是据以贯彻哲学人权的能动的统一原则。

最后，马里旦比较了三种对立的人权学说，即自由个人主义人权说、共产主义人权说和人格主义人权说，特别是比较了三者对于人类尊严的标志的主要观点。自由个人主义认为人类尊严的标志，主要是每个人单独地处理自然财富，以便任意做他所要做的任何事情的力量。共产主义人权说认为人类尊严的标志，主要是使这些同样的财富服从社会团体的集体指挥，以便解放人类劳动并取得对历史的控制的力量。人格主义人权说则认为人类尊严的标志，主要是使这些自然财富服务于人的道德和精神的福利或人的自主自由的力量。尽管三者差异如此巨大，但它们会在纸上写出类似的、也许是同样的人权项目，然而又不会用同样的方式来对待这个问题。每一件事情都取决于安排和限制这些权利的最高价值。正是根据彼此赞同的价值体系，决定着如何使人权进入被认为应该存在的领域。坚持三者不同人权学说的人们不可避免地要相互指责对方忽视某些基本人权。马里旦指出，三种学说谁是错误的，谁对人做出一个忠实的映象，谁做出一个歪曲的映象，尚待分晓。不过，他声称：“就我而论，我明白我站的立场，那就是我同刚才提到的第三个思想学派站在一起。”也就是说，他所维护的是人格主义的人权理论。

第三节　“法律的道德性”理论

一、富勒与哈特

新的自然法理论是与富勒（Lon Fuller，1902—1978）的名字联系在一起的，他是第二次世界大战后新自然法学的主要代表之一，他的学说是在与以哈特为代表的现代分析实证主义法学长期论战中形成和发展起来的。富勒的基本思想可概括为法律和道德不可分：一方面，法律要符合法律之外的一种道德目的，即以前在西方法理学中经常出现的自然法的观念，比如公平正义合理和人性；另外一方面，法律还必须以一系列法律原则作为法律的内在道德，即法律本身应该合乎道德。拿富勒的话说，就是法律的道德性。他反对以实用主义哲学为思想基础的法学，特别反对以哈特为代表的法律实证主义。他的主要著作有《法律的道德性》、《法理学》、《法律的虚构》等。

哈特与富勒论战的背景是对于二战时德国希特勒法律及其效力的认同，而焦点则是法律与道德之间的关系问题，实质是西方法理学传统中的自然法和法律实证主义两大派之争。时间追溯到1944年，一位德国军官在探望他的妻子时，在家中表达了对希特勒政府、希特勒和其他纳粹党领导人不满的言论，并认为希特勒没有在1944年7月20日的暗杀中丧生，真是太糟糕了。然而在他服役期间，他的妻子已经与其他人有了婚外情，便在他离开不久向当地纳粹党报告了他的言论，并且认为，“说这种话的人，不应该活下去。”结果，其丈夫被军事法庭审判并被判处死刑。经过长期监禁，他并未被处死，而是被派往前线作战。在纳粹倒台以后，这名妇女因使其丈夫入狱而被审判。但是该妇女辩称，其丈夫的行为根据1934年纳粹德国制定的法律，已构成了对当时有效法律的犯罪，她对其丈夫的告发仅仅是使一个罪犯得到制裁而已。该妇女所称的纳粹德国1934年制定的一项法律中的内容是：（1）任何人公开攻击德国国家社会主义党的领导人以及他们所采取的措施，或者其言论引起他人对这些领导人的怨恨，或者揭露这些领导人性格中的反面，以至于削弱了人民对政治领导人的信心，应该被处以监禁；（2）如果行为人在作出恶毒言论时，意识到或者应该意识到这些言论将传播到公共领域，这些言论即使没有当众作出，也应该视同公共言论对待。法院认为，1934年法规是无效的。该判决引起了广泛的学术争论，哈特与富勒之间长达十余年的论战由此开始。

1957年4月，哈特应邀在哈佛大学讲学时作了一个题为《实证主义和法律与道德之分》的学术报告，揭开了论战的序幕。而富勒立即发表了《实证主义和忠于法律——答哈特教授》长文。到60年代初，哈特发表了《法律的概念》，而富勒则发表了《法律的道德性》。与此同时，西方法学界围绕二人的著作及争论，也发表了大量的论文和专著。于是，哈特在1972年《法律的概念》一书再版中说，“在过去的10年，围绕本书而撰写的批判性的文章蔚然可观，利用此次重印的机会，我在书后的注释中选列了对本书的观点主要批判以及批判者对这些观点所做的某些最引人注目的完善与发展，我期望日后能有机会对这些问题加以详细的讨论，并把它补充进本书中”。而富勒则在其《法律的道德性》一书1969年的修订版中，增加了新作《对批判者的答复》一章。

二、法律事业说

（一）对流行法律概念的批评

富勒的法律定义是在批判一些流行的法律概念之中提出的。第一，霍姆斯为代表的法律预测说是关于法律含义的一种典型的说法，霍姆斯同意奥斯丁的说法，企图将法律和道德区分开来，要从一个坏人的角度来看待法律。而富勒则认为，这种学说是可以与新自然法学的法律道德性学说相调和的。因为人们既然要预测法院事实上将做什么，就必须说明预测过程，就必须问法院正在打算做什么，事实上就必须进一步了解创造和维护法律的整个体系，这时我们就会了解其中许多问题都是道德性质的。第二，以弗里特曼为代表的公共秩序说也是当时流行的法律概念，该说指通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会包括法西斯国家都处在法治之下。富勒认为，这种观点是与法律道德性背道而驰的。第三，法律的强力说也是一种流行的法律观念，主张法律与其他社会规范不同的标准就在于前者使用强力。富勒说，法律为实现其目标而必须估计到要做的事情，与法律本身完全是两回事。将武力和法律等同起来的观点是有一定的客观原因的，比如，刑法是与使用武力关系最为密切的法律部门。而在文明国家，对刑事案件又最迫切要求严格实行法制，因而也就容易使人们将刑法看做整个法律。此外，这种等同的看法在原始社会又有特殊的意义，在那时，建立法律秩序的第一步就是为防止私人之间使用暴力，而由社会垄断使用。事实上，现代法律中，有些法律根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，而因此认为它们不是法律是毫无根据的。第四，另外一种流行的观点是权力等级体系说，其代表为17世纪的霍布斯、19世纪的奥斯丁和20世纪的凯尔森等人。这种法律概念表明它注意解决法律体系内部的矛盾，但它却将一个法制原则加以绝对化，而忽视了其他法律原则。以英国的戴西为代表的法律的国会主权说，则是第五种流行的法律概念。这种理论认为，国会拥有无限的立法权。富勒说，这种说法与权力等级体系密切联系，也是错误的。

（二）法律事业说

在总结了以上富勒的观念后，富勒说这些概念都有其缺陷，它们都忽视了“法律是一种有目的的、以及如何克服其中困难的活动”，这些概念像是在法律活动的“边缘做着游戏”。而一个准确的法律定义应该是，“法律是使人的行为服从规则治理的事业。”“法律事业说”是将法律当做一种活动，并将法律制度看做一种持续的有目的活动的产物。

三、法律的道德性

（一）哈特与富勒的冲突

哈特坚持分析实证主义的看法，认为正义和正义的标准是相对的。正义的标准是随着特定人和特定社会的根本道德观而不断变化的。“由此，关于法律正义或不正义的判断可能与由不同道德所激发的反论产生对抗。”正义观念和社会利益之间永远存在着一种冲突，几乎不存在有利于或者促进所有人的福利的法律，在大多数的情况下，法律为一个居民阶层提供了利益，却剥夺了其他居民选择的利益。

哈特具体地阐述了他著名的法律和道德关系理论。他说，法律在任何时代和任何地方，都实际地受到特定社会集团的传统道德和理性的深刻影响，也受到超前道德观念的影响。即使如此，我们也不能得出结论说，法律必须与道德或者正义相一致。哈特说，一个实证主义者对待法律和道德的关系是这样的一种观点：“法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”强调法律与道德的一致关系是自然法学的看法，批评分析法学的理论很大程度也是来源于自然法学，因此哈特从抽象的意义上分析了自然法学。古代的自然法理论把法律与人类的理性联系起来，要求法律合乎人的理性。现代的自然法把法律的效力和道德的价值联系起来。但是不管自然法理论的内容如何，自然法学的目的是维护人类的生存和谋求最佳状态。实际上，自然法学是一种目的论。

（二）富勒的内在道德论

富勒理论的独特之处在于他把道德分为内在道德与外在道德，或者说是义务的道德和愿望的道德。由此分别有相应的法律的内在道德和法律的外在道德。愿望的道德是指善行、美德和人类力量的充分实现。如果背离了这种道德，那就意味着一个人可能没有实现他的全部能力。如果他一个公民或官员，他可能被认为是不够格的，他受到的不是谴责，而是一种同情，因为他的失败不是基于违背了某种义务，而是他的一种缺陷。这种道德是对于人的成就的一种期待。义务的道德主要是体现社会生存最基本的要求，是一个有秩序的社会所必不可少的一些原则。《圣经》中记载的“十诫”便是其表现。如果违背了这种道德，他就要受到谴责，因为他没有尊重社会生活的基本要求。愿望的道德是肯定性的，而义务的道德则是禁止性的。

一般认为，富勒对于道德的这种划分来源于经济学家的理论。亚当·斯密就曾经指出，义务的道德可比之于语法规则，语法规则规定了语言作为交流工具的必备条件，义务的道德规定了社会生活必不可少的条件；愿望的道德相当于评论家为作品的精彩程度而立下规则，而这些原则可能是松散的、含糊的和不确定的，这些原则向人们提供了应做到尽善尽美的一个一般思想，而不能供给人们做到尽善尽美的准确无误的指示。总之，道德的“标尺是从最明显和最必要的道德义务的底端开始，然后上升到人类力所能及的最高成就”。这标尺标志着义务的道德告终而愿望道德的开始，这是一条分界线。在分界线以下，人们因失败而受到谴责，不指望因成功而受到赞扬；在分界线以上，人们因成功而受人尊敬，因失败而让人惋惜。义务的道德与法律最为类似，而愿望的道德与美学最为类似。与经济学比较，愿望的道德好比是边际效用经济学，义务的道德则好比是交换经济学。边际效用经济学指如何努力最好地利用有限的经济资源，愿望的道德则指如何努力最好地利用短促的生命。边际效用经济学的原则意味着某种最高的经济福利，但这个最高经济福利具体指什么却无法可知。愿望的道德意味着人类追求至善，但至善的具体内容也是不确定的。义务的道德与交换经济学之比，是因为道德义务和法律义务都具有交换的内容，都有承诺之间交换的情况，以及承诺和当前某个行为之间的交换。但将一切义务都归为公开的交换是不恰当的。

两种意义上的道德都与法律有关系，富勒称之为法律的内在道德和外在的道德的区别和相互作用。法律的外在道德指法律本身合乎一种外在的道德标准，历史上的自然法学所倡导的法律价值就是这个意义上的道德。法律的内在道德则是一种法律制度所必须具备的一系列条件或法制原则。这个意义上的道德是从前自然法学所没有发现的东西，富勒认为这却是他所谓法律道德性所探讨的东西，他把这种法律的内在道德归纳为八个方面：第一，法律规则的普遍性；第二，法律规则必须公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律必须明确，为人们所能容易理解；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律不应要求不可能实现的事情；第七，法律规则应该具有相对的稳定性；第八，法律的规定与实施必须相一致。富勒将这八条称之为“法治原则”，或者是“实现法治的理想”。

（三）“自然法的最低限度的内容”与“法律的道德性”

哈特与富勒争论的结果，一般认为是互有胜负，也各有让步。由此，哈特提出了“自然法的最低限度的内容”的观念，而富勒重述了“法律的道德性”。

哈特对待法律和道德关系的态度，可以说是双重的。一个方面，他斥之为“你们一直在做梦”、“一个非常简单的谬见”、“一种信仰的复活”、“过于形而上学”；另外一个方面，他也承认，“自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理”。为此，哈特提出了著名的“自然法的最低限度的内容”理论，即“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”。但是他同时强调，这是一种因果关系，而不是一种公理；这不是涉及意识的目的或者宗旨，而是基于观察和实验的社会学和心理学的概括和总结。

哈特“自然法的最低限度的内容”包括五个方面的内容，以此来说明法律和道德之间的联系。第一，人是脆弱的。因此，法律和道德都要求人类要自我克制，如法律和道德都规定“不许杀人”。第二，人类之间大体是平等的。人类之间的不平等不会大到一个人可以长期地统治另外一个人，因此法律和道德都要求一种互相克制和妥协的制度，这是法律和道德两种义务的基础。第三，有限的利他主义。人既不是天使，也不是恶魔，他是一个中间者，这一事实也使相互克制的制度成为可能。第四，人类可以利用的资源是有限的。因此，从静态上看，我们需要最低的财产权制度；从动态上看，我们需要财产流转制度。第五，人的理解力和意志力是有限的。因此，确立强制下的自愿结合的制度有存在的必要。哈特总结说，这里所探讨的这些简单的真理，不是为了揭示自然法学的价值观念的核心，而是为了理解法律和道德的相互关系。

这里，哈特坚持实证主义的立场，认定按照简单的实证主义原理，道德上邪恶的法律仍然是法律，正义就是一种合法性。但是，当一个人的行为受到司法适用的一般规则的制约时，也就必然实现了最低限度的正义。从这个意义上说，自然法学的所谓“内在道德”，即富勒的法律的道德性，是可以接受的。

第四节　社会正义与法律的权利哲学

一、罗尔斯的社会正义理论

严格地讲，罗尔斯（John Rawls，1921—2002）不是一个专门的法学家，他的《正义论》涉及哲学、政治学、法学、经济学和伦理学等广泛的领域，不过，他的正义论的确对于法学产生了广泛的影响。

（一）以正义理论取代功利主义

罗尔斯批判了自19世纪以来由边沁所创立的功利主义及在此影响下的功利主义法学思想，此外也对于包括庞德在内的社会利益说提出了批评。罗尔斯声称，他的学说以洛克、卢梭和康德的社会契约论为基础，并以一种新的正义理论来取代功利主义道德说教和法学思想。其中，正义论是罗尔斯学说的核心。

罗尔斯认为，正义是社会制度的首要美德，如同真理是思想体系的首要美德一样。因而，正义是至高无上的。任何一种理论、法律或制度，不管怎样有用和巧妙，但只要是不正义的，就一定要被抛弃和消灭。每个人都具有一种基于正义的不可侵犯性，即使为了全社会也不能对之加以侵犯。在一个正义的社会中，正义所保障的各种权利，不受政治交易或社会利益的考虑所左右。某种错误的理论得到人们的默认，仅仅是因为人们缺乏一种更好的理论。同样地，某种不正义之所以得到人们的容忍，也仅仅是因为人们为了避免一种甚至更大的不正义。

（二）社会正义原则

正义在社会中的作用是怎样的呢？社会是人们或多或少自给自足的一个联合。他们在相互关系中承认某些行为规则具有约束力，并基本上根据这些规则来行为。这些规则详细规定了一种合作体系，目的在于保障参加这一体系的人的利益而进行合作的事业。它又具有一种特征：既存在利益的一致，又存在利益的冲突。之所以有利益的一致，是因为社会合作可以使所有的人所过的生活，比每个人单靠自己的力量所过的生活更好。之所以有利益的冲突，是因为人们都希望多分得一些通过合作所产生的利益。因此，必须有一批确定利益分配的原则。

这些原则就是社会正义的原则。它们一方面规定了在社会基本制度中划分权利和义务的方式，另一方面又规定了社会合作的利益和负担的适当分配。因之，一个良好合理的社会必须具备：第一，社会的目的是为了促进其成员的福利，每个人都接受正义原则，并且知道其他人也接受同样的正义原则；第二，该社会是根据大家共同接受的正义原则有效地进行统治，各种基本的社会制度普遍地符合这些原则，而且一般人也知道它们符合这些原则。在这种情况下，尽管人们有各种不同的企图或目的，但他们共同具有的正义感可以使他们建立起友好的结合。但是，这种良好的社会在实际生活中是罕见的，因为人们对什么是正义和非正义是有不同认识的。不过，尽管有这样那样的分歧，但是每个人都是这样一种相同的正义的概念：他们都了解需要有一批特定的原则，以便根据这些原则来分配基本的权利和义务，并规定社会合作的利益和负担的适当分配。因而，人们尽管对什么是正义和不正义有着不同的认识，但对基本权利和义务分配方面的差别并不是专横地作出反应，同时，在解决人们对社会生活利益所提出的相互冲突的要求而又能保持适当平衡时，则他们仍然可以一致同意这种制度是正义的。罗尔斯指出社会离不了正义，正义是一个良好的社会制度所必需的，并且是至高无上的社会美德。

（三）“原初状态”与“无知之幕”

正义原则对社会来说是必要的和可能的。对于社会正义原则的产生，罗尔斯提出了所谓的“无知之幕”之后、基于“原初状态”条件下的选择理论。实际上，他的这种正义的选择理论，是将洛克、卢梭和康德著作中人们所熟知的社会契约论加以综合，并推进到更高的水平。

这种原始协议不同于洛克等人的社会契约，也不是为了参加一种特殊的社会或为了创立一种特殊的统治形式而订立的契约，它只是为了得到社会基本结构的正义原则。正义论设立了一种原始平等地位的假设。这种原始的平等地位的最重要的特点是，任何人都不知道他在社会中的地位、他的阶级立场或社会身份，也没有任何人知道自己在分配天赋和才能中的命运如何，甚至可以假定，他们不知道自己的善的概念以及特殊的心理倾向。每个人即不自利也不利他，人们相互之间处于一种冷淡的状态。这就意味着，正义原则是在一种“无知之幕”的后面选择出来的。

这样就足以保证在选择正义原则时，任何人都不会由于自然或社会的偶然机会而得利或吃亏。“无知之幕”使所有人成为平等，基于同等的权利。每个人都可以提出自己认为合理的方案以供选择，并提出他接受这种方案的理由。既然所有的人都处于同样情况，而且任何人都无法设计出有利于自己的特殊条件的原则，因此，这种正义原则都是公正的协议的产物。同时，由于这种原始的平等地位，每个人与他人的关系是对称的。因而，人们作为有道德的人之间的这种关系是公正的，这可以称为“作为公正的正义”，即，正义原则是在公正的原始地位上取得一致同意的，从内容上讲是公平的。

（四）社会正义的两项原则

罗尔斯认为，制度的正义要以从社会正义的首要对象去理解。社会正义的首要对象是社会基本结构，即由主要社会制度安排成的一种合作体制。具体地说，就是社会正义原则的两个方面：一个是社会基本制度怎样分配基本权利和义务；另一个是怎样规定社会合作利益的分配和负担。

制度是指一种公共规则体系，这些规则规定了官职、地位以及它们的权利、义务、权力和豁免权等，规定了某种行为方式是可容许的或被制止的，并规定了在违反时如何惩罚和辩护等等。社会基本制度指政治制度及主要的经济和社会安排，如思想和信仰自由的法律保护、自由竞争的市场、生产资料私有制以及一夫一妻制的家庭等等。所有这些制度合在一起，作为一种体制来说，就是指社会基本制度规定了人们的权利和义务，并影响着人们的生活前途，人们能指望成为什么样的人，以及怎样顺利地做到这一点。

有些社会制度偏袒某种社会出身而贬低另一些社会出身，这是严重的不平等。这种不平等不仅是普遍的，而且影响人们开创事业的机会。但这种不平等在任何社会的基本结构中都是不可避免的。因此，社会正义的原则首先应适用于这种不平等。社会体制的正义与否的实质，取决于基本权利和义务如何分配，以及不同社会部门中的经济机会和社会条件。这些都说明了社会正义原则是人们在“原始的平等地位”上即在“无知之幕”的背后选定的。他们所选定的对制度的正义原则即对社会基本结构的正义原则内容如下：

第一，每个人都具有这样一种平等权利，即和他人的同样自由相并存的最广泛的基本自由。

第二，社会和经济的不平等是这样安排的：

（1）合理地指望它们对每个人是有利的；

（2）地位和官职是对所有的人开放。

两个正义原则，第一个原则是首要的。如果违反了第一个原则，第二个原则也就是无足轻重了。第一个原则是适用于社会基本结构的第一个部分，即社会制度规定和保障公民的各种基本的平等自由，也即社会基本制度如何分配权利和义务。所谓基本自由包括政治选举权和出任公职的权利、言论自由、集会自由、信仰自由、思想自由、人身自由、财产权、不受任意逮捕和剥夺财产的自由，等等。这一正义原则要求人们平等地享有这些自由，正义社会的公民所拥有的基本权利应是同样的。第二个原则大致适用于收入和财富的分配，以及关于权力、责任不平等或者权力差距的组织机构的设计。也就是说，适用于社会基本结构的另一部分，即规定和建立社会经济不平等的社会制度，以及社会合作中利益和负担的分配。具体地说，它适用与人们在收入和财富的分配以及在使用权力方面的不平等。这一原则承认，人们在收入和财富方面的分配是不平等的，但这种分配必须是对每个人有利；人们在使用权力方面也是不平等的，但掌握权力的地位和官职应该是对每个人都开放的，即具有同样条件的人应具有担任这种官职和占有这种地位。在这两个原则之间，“是按照先后次序安排的，第一个原则优先于第二个原则”。

（五）法治理论

罗尔斯还区分了实质的正义和形式的正义。实质正义指制度本身合乎正义，这种制度是一种公开的规范体系，这一体系确定职务和地位以及它们的权利、义务、权力和豁免。而形式正义则指法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则如何。这实际上是指法治或法治的学说。罗尔斯说，“我们可以把有规则的、无偏见的、在这个意义上是公平的执法称为‘作为规则的正义’。”它的含义是，法律制度是对理性的人所发布的公共规则的强制命令，旨在调整他们的行为，并提供社会合作的结构。形式正义的概念，也即公共规则的正规的和公正的执行，在适用于法律制度时就成为法治。

形式正义是坚持原则或服从制度。因为，正义始终意味着某种程度的公正和平等，而形式正义则要求根据正义原则在执行法律和制度时平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人。这种平等地执行法律和制度本身也会带来某些不正义，因为同样情况，同样待遇并不能保证实现实质正义。如上所述，实质正义取决于社会基本结构所根据的原则。但形式正义可排除一些重要的不正义。如果一种法律和制度本身是不正义的，同时它们又一直被适用，那么一般说来，服从这种法律和制度的人至少能知道他们被要求什么，服从什么，禁止什么，从而可以自己保护自己。反之，如果一个已处于不利地位的人还遭到专横待遇，那就成了更大的不正义。因此，为实现形式正义，就必须执行一定的正义律即法治的基本原则。

罗尔斯提出了这样一些法治原则：

第一，“应当意味着能够”的准则。这一原则的具体内容是：首先，法律所要求或禁止的行为应该是一种可以合理地被期望人们去做或不做的行为，也就是说，法律决不应设定人们无法做的事情的义务。其次，立法者和法官等当权者应真诚地行为，即他们相信这些法律是可以被服从和执行。最后，一个法律体系应该把不可能执行的情况看成一种抗辩或者缓行的情况。

第二，类似情况类似处理的准则。法治要求用规则来调整人们的行为，不过，类似的标准是由法律规则本身及其对法律规则的解释原则所规定的，因而这一原则的思想不可被绝对化。这一原则的重要意义在于，对于类似的案件应该作出类似的判决，这对于法官和其他当权者的自由裁量权来说起着制约作用。

第三，法无明文不为罪的准则。这一原则要求：法律应为人所知并加以公布，法律含义应明确清楚；无论在陈述意图的哪一方面，法律都应是普遍的，而不是用来作为损害特定人的方式（例如剥夺公权的法律）；至少对较大的不法行为作狭义解释；刑事法规不应追溯既往从而不利于这一法律所适用的人。

第四，规定自然正义观的准则，这些原则是指维护司法活动正直性的指针。其中包括：必须有合理的设计程序和证据规则；法官必须独立和公正；任何人不应审理他本人的案件；审理必须公正和公开，但又不受公众的吵闹所控制，等等。

罗尔斯认为，法治和自由是密切相关的，“自由是制度所规定的各种权利的义务的复杂集合”。各种自由具体规定了一个人如果愿意做的事，以及其他人只有不加干预的义务。例如，法无明文不为罪的律令，由于法律规定含糊、不确切而被违反时，则我们根据这种法律所规定的自由也是含糊、不确切的。同样情况不能同样处理、司法活动缺乏正直性、法律不承认无法履行是一个辩护理由等等，都会带来对自由的损害。因此，一个良好的社会，为保证人们享有自由就必须坚持法治。罗尔斯说，自由和法治之间的密切关系也说明了法律和强制力之间的关系。即使在一个良好的社会中，为了维护稳定的社会合作，也必须有强制的政府权力。这是因为，尽管人们知道他们有共同的正义感，但他们彼此仍缺乏充分的信任。他们会怀疑某些人不尽自己的本分和职责，因而必须实施一种刑事制度，以消除设想别人正在不服从规则的根据。这就是说，在一个良好的社会中，为了保证人们的安全，有效的刑事机构是必要的。尽管在这样的社会中制裁宽松，甚至并不使用，但为保证这个良好社会的秩序和运行，刑事机器是不可缺少的。

罗尔斯认为，制度正义在社会的实现，大体经过四个阶段。首先，是人们在原初状态下、无知之幕后的选择；其次，倾向于召开一个立宪会议，抉择一部宪法；再次，在确立了正义的宪法之后，按照宪法的精神作出最佳的决定，即立法的阶段；最后，法官和行政人员把制定的规范应用于具体的案件，而公民则普遍地遵循这些规范。

二、德沃金的法律原则论

德沃金（Ronald. Myles. Dwokin，1931—）是美国著名的法理学家之一，其《认真对待权利》和《法律帝国》在西方法理学世界引起了不小的影响。

（一）对两种流行法理学理论的评论

应该说，德沃金的理论还是在批判分析实证主义法学基础上，提出他自己的权利论的。他把西方法学中“占支配地位的理论”或者“主导的法律理论”归纳为两个方面：一个是“关于法律是什么的理论”，这里他指的是从奥斯丁到哈特的分析法学理论；另外一个是“关于法律应当是什么的理论”，他指的是功利主义的理论。这两种理论都渊源于边沁的理论。德沃金理论的中心，就是批判这种理论，认为分析实证主义法学并不是一种理想的理论，在法律的活动中要认真地对待权利。

占支配地位的理论有两个特点，一是描述性的，一是规范性的。前者指的是实证主义的理论，它把法律和道德截然区分开来，法律是一种政治实践的结果；后者指的是功利主义，合乎最大社会利益的就是合理的。德沃金认为，这两个部分的理论是割裂开来的，那些理论家们并没有用一种有效的方法把两者联系起来。这也就是占支配地位理论的致命弱点。德沃金理论的出发点就是找到一种方法，把两个结合起来，他称之为“法律的有效性和法律的发展的问题”，或者称之为“权利论”。把两者结合权利的方法，便是通过法律来实施基本的和宪法的权利。这些权利使法律本身更为道德，使得法律更正当地更公平地对待他人。

德沃金认为，在一个社会稳定的时期，分析实证主义法学是有用的，它可以解释一个社会的法律问题。当一个国家处于迅速变化和动荡的时期，这种法学就不够用了，因为社会在变，法律的稳定性无法满足社会变化的要求，法律不能不顾及社会新的要求，更不能否定新的社会要求。从这个意义上讲，德沃金的理论深入到分析法学所描述的法律现象的背后，解释法律的现象和造成这种现象的因素的有机关系，这是一种迎接社会挑战、寻找新法律合理依据的理论。它起源于美国的种族纷争，起源于美国的女权运动，起源于越南战争，起源于对于社会低阶层人群的保护。

德沃金说，权利论的目的是对于社会中所有人给予同等的关心和对待，使政治社会的每一个人都成为真正平等的成员，这种理论并不要求给予每个人绝对的自由，不要求为了满足个人的权利而牺牲社会的利益。为此，权利论设定了三个理论前提：第一，一个社会存在一些政治道德的准则，政府的行为受到这些道德准则的约束；第二，该社会是一个理性的社会，对于相同的情况给予相同地处理；第三，该社会承认它的成员是平等的，他们有权利得到平等的关心和尊重的权利。这里，德沃金既受到罗尔斯社会正义理论的影响，也受到拉斯维尔和麦克杜格尔“关心和尊重的平等”理论的影响。

（二）法律的原则与法律的规则

在批判分析实证主义法学法律规则论的基础上，德沃金提出了“法律原则”论。德沃金把法律实证主义归纳为三个方面的内容：第一，一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、为了确定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则；第二，这套有效的法律规则并非面面俱到，而只要求某些官员的行为，如法官的自由裁量；第三，法律义务的含义是当事人受该条规则的约束，这个规则要求他做或者不做某种行为。德沃金说，“这是实证主义的纲要”，每个实证主义者的具体内容不尽相同，“不同观点的主要差异在于他们对检验一条规则能否算得上一条法律规则的基本标准的描述”。而所有实证主义法学的共同缺点在于，它们都忽视非规则的“原则、政策和其他准则”的作用。

因此，在不反对规则作用的同时，德沃金强调了法律原则在法律中的作用和地位。“原则”一词的含义，是“指规则之外的其他准则的总体”。 一个原则和一个规则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考。法律原则建立在道德的基础之上，在一个法律问题面前我们可以考虑道德的因素。当法律原则和法律规则发生冲突时，必须权衡所有的因素，而不是机械地服从法律。法律原则体现了我们的道德情感，使法律获得了道德特征，获得了道德的权威。而正是法律原则赋予了法律的道德特征，才使得法律具有一种持续受人尊重和尊敬的权威，使法律获得一种持久的有效性。德沃金说：“在构建我们的法律原则以使其反映我们的道德原则的过程中，我们创造了权利。权利即是来源于政治道德原则的法律原则。”

德沃金以两个案例来说明原则和规则的区别。第一个案件是，祖父立了遗嘱将财产授予孙子，而该孙子谋杀了其祖父。按照规则，该孙子有权继承祖父的遗产，因为祖父有一份有效的遗嘱。但是按照原则，孙子应该被剥夺该继承权，因为按照法律的原则，“任何人不得从自己的不当行为中获利”。第二个案件是讲，原告与一家汽车制造厂即被告，签订了一份汽车购销合同，汽车厂在合同中限制了自己责任范围，即制造商只承担修理汽车的责任。原告发生车祸，而后起诉了制造商。以规则而论，制造商只负责修理损坏了的汽车，而不承担因车祸而发生的医疗费和其他费用。而按照法律原则，比如“契约自由不受限制并非一成不变”、“汽车是一种危险构造物，制造商原告承担严格责任”、“法院应该是推行公正的工具”、“法院不保护一方在经济上占另外一方便宜的交易”，制造商应该承担因事故发生的一切费用。此案的结果是原告胜诉，这实际上是法律原则高于法律的具体规则的例证。在此基础上，德沃金提出了原则和规则的几个具体区别。首先，规则在适用时，是以完全有效和完全无效的方式出现的，而原则则是在相关的情况下，官员们选择决定采取怎样一种方向和政策。其次，原则具有规则所没有的深度。当各个原则发生交叉的时候，比如上述第二个案件中和“契约自由”和“保护消费者”的冲突，法官就必须考虑相关原则分量的强弱，而规则是不存在这个问题的。德沃金总结说，“律师们和法官们，在辩论和决定诉讼案件时，不仅求助于白纸黑字的规则，而且求助于其他我称之为法律原则的准则。”

应该说，德沃金的理论是建立在批判分析法学基础之上的，其核心是找回法律规则之外的但是又直接影响一个判决的其他因素，即他的权利论，或者说他的法律原则。这就不可避免地回到分析法学所批判的传统的自由主义。也正是这一点，他被视为新的自然法学的一个方面。如同罗尔斯的正义论和富勒的道德性理论一样，德沃金也不会简单地把自己的理论视同17—18世纪的理论，不会简单地把一种政治的口号和法律的理想搬到他的法学中来。也就是说，在出发点和结论上，他的理论是一种自由主义关注权利的理论，但是在论证方式上和在研究方法上，他把自己与传统的自由主义区分开来。他说他所辩护的个人权利的观念没有设计任何虚无的形式和形而上学的形式。他强调集体的目标在没有设计个人权利的地方，个人就享有权利。甚至是在疑难案件中，没有明确的决定或实践可以遵循时，个人对于具体的审判决定仍具有权利。正因为如此，他说他的权利论与近代形而上学的理论虚构是相背离的。围绕着权利的问题，他展开了他的权利论，他把权利区分为背景的政治权利和具体制度上的权利，前者指的是个人所有的以抽象的形式不同于整体的权利，后者指的是针对一个具体机构的权利。在司法方面，德沃金区分了政策和原则，法官判案所依据的是法律原则而不是政策，这是一种民主的表现。在立法方面，德沃金通过对罗尔斯社会正义理论的分析，提出了“平等关心与尊重的权利”观念，并认为这种权利是一种最基本的权利。他分析了自由和平等的关系，并认为两者之间并不存在直接的对立关系，“一个尊重自由的平等概念的政府只能根据某些非常有限的证明类型来适当地限制自由”。

在1986年出版的《法律的帝国》中，德沃金进一步发展了这些思想，并提出了一种他称之为“整体性法律”的概念。他认为，法律既不是人们一致的意见，也不是实现社会目标的一种手段，而是根据政治道德的要求、基于法律原则以一致的方式对待社会所有成员的事业。每个公民尊重他所处的社会的现有政治安排中的公平和正义原则，而在这样的社会中，人人都有价值，每个人受到平等地关注。整体性的法律具有两个基本的实际原则：第一，是立法的整体性原则，它要求立法者在原则上保持法律的一致性；第二，是审判的整体性原则，它要求“法官必须把他们所控制的法律视为一个整体，而不是一套他们可以随意逐一制定或修改的互不相关的决定”。

整体性的原则就要求，法官在碰到疑难案件的时候，他要进行必要的阐释性的研究。在这里，法官类似于系列小说的作者，每个小说家都对他所写的章节进行阐释，以便写出新的一章，这一章又给后面的小说家多加了一些材料，以此类推。每位小说家都有写出他那一章的工作，使小说尽可能有最佳的构成。此项任务的复杂性犹如作为整体性法律判决疑难案件时的复杂性。德沃金假设了一个全能的法官之神，也就是古希腊的赫拉克勒斯。赫拉克勒斯是德沃金整体性法律的忠实的大法官，他“尽可能假设法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成”。他“在面临新的案件时实施这些原则，以便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位”。进一步地，“整体性的法律要求法官对政治结构的巨大网络中的任何部分以及社会的判决所作出的阐释加以检验，阐明它们是否能够成为证明整个系统为正确的前后一致的理论中的一部分”。

值得注意的是，1998年《认真看待权利》一书中文版出版时，德沃金加上了一个序言，在这个序言中，德沃金对于他的理论进行了进一步地总结，并提出了一种法律发展的理论。他认为他的理论是可以解决社会动荡时期所发生的规则和社会需求之间的矛盾冲突。他的理论产生于美国社会的动荡时期，基于这一点，他的理论也必定可以应用于社会变迁频繁的中国社会。法律的规则是一种人们行为规则的总结，而社会在不断发展变化，两者之间必定存在着矛盾，并影响到人们对于法律的信心和对于法律的尊重。法律要为人们持续地尊重，持续地保持其有效性，分析法学所信奉的规则论不能解决问题，这就需要一种新的理论，这也就是德沃金的法律原则论。他把“发展”归纳为两个方面的含义，一种是“有计划的发展”，一种是“知识的发展”，法律的发展是后一种发展。在有计划的发展情况下，我们知道发展的方向是什么，知道发展的结果是什么；而在知识的发展情况下，发展是一个发现的过程，而不是一个建筑的过程。建一条由上海到北京的铁路，然后再发展到北京到沈阳的铁路，这是一种有计划的发展；牛顿发现了万有引力并为人们所认同，则是一种知识的发展，因为万有引力在牛顿之前就存在，只是人们没有发现而已。知识的发展，不能依赖一个发展计划，也不知道它会发展到何处。当人们寻求发展道德知识的时候，人们并不知道可能发现什么道德原则。不过，知识的发展，首先是由促进参与发展的人们之间的观念交流来推动的，可以通过保证与这一知识有关的所有思想的迅速和彻底的、尽可能广泛的传播来推动发现的过程。知识的发展是一种思想的发展，一个新的原则是一个思想和原则发展的过程，所有相关的思想都可以促进这一过程。就政治道德思想而言，它不仅仅来自于政府，不仅仅来自法律家们和受过特别训练的学者和科研人员，而且来源于具有理性思维能力的大多数人。在这里，德沃金似乎不再像从前那样激进地批判他人的理论，反而表现出了一定的宽容和包容，这可能与他长期与人学术争论有关，也有可能与该序言由另外一人起草有关。从这个角度讲，德沃金似乎也承认，法律的学说应该是多元的，任何一种思想、任何一种方法都有助于我们对于法律的认识。

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• 〔法〕马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第73—74页。

• 〔法〕马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第76页。

• 〔法〕马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第91页。

• 〔法〕马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第83页。

• 〔法〕马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第87页。

• 同上书，第90页。

• Jacques Maritain, The Rights of Man and Natural Law, New York: Charles Scribner's, 1943, pp. 111—112.

• Ibid., pp. 81—82.

• Jacques Maritain, The Rights of Man and Natural Law, New York: Charles Scribner's, 1943, pp. 112—113.

• Jacques Maritain，The Rights of Man and Natural Law, New York: Charles Scribner's, 1943, pp. 113—114.

• Jacques Maritain, The Rights of Man and Natural Law, New York: Charles Scribner's, 1943, p. 111.

• 〔法〕马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第111页。

• 〔法〕马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第99页。

• 同上书，第100页。

• 〔美〕富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第217页。

• 〔美〕富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第125—138页。

• 同上书，第113页。

• 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第160页。

• 同上书，第182页。

• 〔美〕富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第6—8页。

• 同上书，第113—114页。

• 同上书，第37页，第50页。

• 同上书，第8页。

• 同上书，第12页。

• 〔美〕富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55—111页。

• 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第188—189页。

• 〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第2—3页。

• 同上书，第10页。

• 〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第11—12页。

• 同上书，第56—57页。

• 〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第57页。

• 同上书，第50页。

• 同上书，第225页。

• 〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第226—229页。

• 同上书，第229页。

• 〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第185—189页。

• 〔美〕德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第1页。

• 同上书，“中文版序言”，第2—3页。

• 参见〔美〕德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第六章。

• 同上书，第34—35页。

• 同上书，第40页。

• 同上。

• 同上书，“中文版序言”，第18页。

• 同上书，第21页。

• 〔美〕德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41—42页。

• 同上书，第71页。

• 〔美〕德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第129页。

• 同上书，第238页。

• 同上书，第359页。

• 〔美〕德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第191页。

• 同上书，第151页。

• 同上书，第205页。

• 同上书，第217页。

• 同上书，第219页。

• 〔美〕德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，“中文版序言”，第27页。