第一章 自由资本主义时期西方法律思想概述

19世纪，西方的思想界是相当的活跃。工业革命之前，围绕着对于法国革命的成败就有着许多的争论。柏克的保守主义、康德和黑格尔的唯心主义、边沁及密尔父子的功利主义和孔德的实证主义，都各显风采。工业革命之后，资本主义的怀疑者和反抗者都有所表现。马尔萨斯的人口论、李嘉图的经济自由主义、密尔父子的改革方案都在思想史上留下重要的影响。而且在这个时候，马克思和恩格斯也创立了他们的历史唯物主义。

第一节　工业革命和思想倾向

一、英法的产业革命和德国的资产阶级革命

工业革命大致开始于18世纪中叶，持续了近一百年。这场革命一般被分为两个阶段，1860年是两个阶段的分界点。从1860年到1914年，通常被称为第二次工业革命。前一段的标志是煤和蒸汽机，后一个阶段的标志是电和内燃机。

工业革命产生的原因是多方面的。首先，这时，西方社会已经进入了机械化时代，技术的革命已经取得了丰硕的成果。其次，发了财的资产阶级开始把投资的方向转向了制造业，比如矿山业、银行业和造船业。最后，工业的发展需要一种技术根本性的改良。工业革命之所以发生于英国，是由英国当时的条件所决定的。这时英国在西欧已经步入了它的黄金时代，已经确立了它的帝国霸权和商业霸权，它把殖民统治所获得的财产大量投向了制造业。在政治上，英国是当时世界上最民主的国家。光荣革命之后，洛克的自由主义得到了普遍地认同，国会逐渐撤销了特别垄断权和干预自由竞争的旧法律。原有贵族阶级不再是一种特权阶级，而是变成了富人阶级。英国工业革命随后波及其他欧洲国家，其中包括法国、德国和意大利。

工业革命的起点是机械化，机器在纺织业的使用是其开端。珍妮纺织机、水力纺织机和扎棉机是这个时代的标志。钮科姆发明、瓦特改进的蒸汽机，对于现代历史发生了巨大的影响。蒸汽机的改进导致了工业化的迅速发展，它把煤和铁生产的重要性提高到了新的高度，使运输革命成为可能，从而使工业革命后的国家变成了世界上最富有和最强大的国家。蒸汽机的动力和汽船的发明使得人们可能跨越海洋，而电报的发明、铁路的建成又缩短了人们之间的距离。发电机和内燃机的发明预示着第二次工业革命的开始，自动化机械的使用是其重要的标志。这时大规模的生产和生产分工发展到精致的程度。科学在工业中的统治地位日益强大，铁路的改良、汽车的发明、飞机的出现、无线电报和电视的使用，都与科学技术紧密相连。

工业革命的结果导致了经济制度和社会制度的彻底变化，同时也决定了政治思想和法律思想上的变化。西方法律思想史在这个时期也发生了巨大的变化，实证主义、功利主义和自由主义成为这个时代主导的和典型的理论。

从德国的情况来看，其资产阶级的力量还很弱小。从9世纪开始，德意志帝国就是一个四分五裂的国家。10世纪出现了神圣罗马帝国，但这不是严格意义上的一个统一民族的国家。除了几十个大的诸侯国之外，还有数以百计的公侯伯国，数以千计的骑士领地，其中最大的两个王国是普鲁士和奥地利。这种状况一直延续到19世纪。到19世纪初，由于资本主义的发展，德国走向统一的步伐加快了。1815年德意志联盟建立，1848年革命则进一步促进了德国的统一。通过普鲁士王朝的战争，到1871年，德国最终通过铁与血的方式得到统一，建立了统一的国家。统一后的德国建立了容克贵族和资产阶级联合的统治，这个特点决定了德国资产阶级的软弱性和妥协性。相对于欧洲其他的国家，德国资本主义相对比较落后。这也就决定了这个时代德国的法律思想的保守和复古倾向。

二、19世纪各国的思想状况

从各国的情况来看，英国进入工业革命之后，开始了自由资本主义时期。工业革命使英国达到了高度的繁荣。工业资产阶级的代表打起自由主义的旗帜，要求实现最大多数人的最大幸福的所谓功利主义。功利主义法学派斗争的矛头指向十七、十八世纪以来流行的自然法理论，他们指责自然法学派的理论是一种幻想，是虚假的，是不能够实现的。英国功利主义法学代表人物有边沁和密尔父子。他们提出了一系列的新的法律思想，其中主要的思想包括边沁的功利主义法学、奥斯丁的分析法学、密尔的自由主义法学以及梅因的历史法学。前三个人物在一定程度上有着理论上的联系，他们都鼓吹功利主义，而且边沁和奥斯丁都是法律命令说的倡导着，而边沁和密尔代表了功利主义和自由主义的两个阶段。梅因则是一位法律史学家，是历史法学在英国的代表。他们代表了19世纪西方法律思想的典型特点。在这个时期，法律思想已经初具规模，在西方法律思想史上开辟了新的时代。而法理学作为一门科学，也开始从哲学、政治学和伦理学中分离出来，有了法学的流派。

法国19世纪的思想，有典型意义的是孔斯坦自由主义和孔德的实证主义。这两个人物在法律思想方面没有太多的论述，但是对于法律思想有着重要的影响。孔斯坦是一位自由主义的政治思想家，代表了19世纪法国自由主义的典型特征。而孔德是实证主义的奠基人，也是社会学的奠基人。虽然他没有专门地论述过法律理论，但是他的实证主义和社会学则对于法学有着根本性的影响。20世纪的分析实证主义法学和社会法学在方法论上都受到了孔德的影响。

19世纪的德国，比较西欧各国而言，发展相对较晚，也较为落后。到19世纪后半叶，随着德国的统一和经济的发展，德国逐渐成为一个世界上的强国。综观19世纪的德国，主要有三种主要的法律理论倾向：第一是康德和黑格尔的哲理法学；第二是萨维尼的历史法学；第三是耶林的目的法学和斯塔姆勒的新康德主义法学。应该说，这个时期的德国理论，代表了19世纪西方法学理论的最高成就，在西方法律思想史上有着重要的影响。其中，康德和黑格尔的理论，是在17—18世纪古典自然法学基础上的批判和继承。在许多的问题上，康德延续了自然法学的一些思路。但是，作为一种法学流派，康德和黑格尔的理论已经不再属于18世纪，他们有其新的内容，创立了新的法哲学体系。萨维尼是一种典型德国的理论，传统、保守和一点点浪漫。在当时，除了萨维尼为代表的罗马派的德国历史法学外，还有另外一种德国的历史法学。这就是以艾希霍恩为代表的日耳曼的德国历史法学。一般认为，19世纪的历史法学是19世纪主要的法学流派之一。至于耶林和斯塔姆勒，则属于19世纪末的理论，他们的理论是一个转折点，预示着西方法学才19世纪向20世纪转变的特点。他们的理论对于20世纪的理论有着重要的影响。

第二节　19世纪的几个主要法学流派

一、功利主义和分析法学

边沁是功利主义的创始人。他鼓吹功利主义，提倡改革政治和法律制度。他的学术造诣很深，对法理学、伦理学和政治学都很有研究，在西方政治法律思想史上和伦理思想史上占有重要地位。边沁反对体现理性的自然法，又反对鼓吹习惯法的历史法学，把自己的政治法律思想建立在功利主义基础之上。他认为“人生的规律”就是“趋乐避苦”。正是这个“趋乐避苦”的人的本能，支配着人的一切行为，成为人生的目的。边沁这里所谓的“苦”与“乐”就是功利。对于乐与苦的各种判断必须根据功利的逻辑来决断，也就是要根据乐与苦的数学计算原理为判断，以保证把幸福和快乐增加到最大限度，把痛苦减少到最小限度。边沁反对契约说，认为契约事实上是不存在，它只存在于立论者的幻想之中，等于神话寓言，无足轻重。国家不是基于契约而是基于服从的需要而产生的。功利不仅是国家产生的根据，而且也是国家存在和国家目的之所在。

边沁积极倡导代议制度，力主改革议会。他提出了议会改革计划。边沁极力反对自然法学说，斥责自然法、理性法都是毫无意义的胡说。他把法律视为主权者自己的命令，是主权者采纳的命令的总和。法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。立法应遵循的根本原则就是功利，就是“为最大多数人谋求最大量的幸福”。一个立法者首要的任务就是在立法开始之前，要用数学的方法计算苦与乐。法律必须努力达到四个目标，即公民的生存、富裕、平等和安全。在这四项目标中，边沁认为安全是最主要的。所谓安全就是要对个人的身体、名誉、财产、职业加以保护，并使人的法律期望得到满足。平等是指机会的平等，每个人寻求幸福、追求财富和享受的机会的平等。法律并不能直接为公民提供口粮，法律也不能直接命令人们寻求富裕。

边沁认为英国的法律十分混乱，应该进行批判、改革和重新制定。边沁认为，英国的立法形式也要改革。要改变那种不成文法、习惯法、判例法的形式，而要制定成文法，要编纂法典，还要改革司法制度。为此边沁进行了大量的工作。他草拟了宪法、刑法、民法，提出了建造“模范监狱”的计划，精简司法程序。1832年英国议会的改革、选举制度的改革、刑法的制定、济贫法和公共卫生法的颁布实施、监狱的改良、地方法庭的增加等，都受边沁思想的影响。他还对其他国家的立法工作也表现出极大的关心。1811年他给美国总统写信表示愿为美国编纂法典。1815后他又给俄国沙皇写信表示愿为俄国编制法律。1822年他呼吁“世界一切崇尚自由的国家”编纂法典。

奥斯丁是19世纪英国分析法学的首创者。边沁的功利主义法学思想对奥斯丁的法律思想很有影响。奥斯丁分析法学的理论基础是功利主义和实证主义。他把功利主义和实证主义结合起来，创立了分析实证主义法学。他把法学从伦理学中独立出来，使法学尤其是法理学成为一门独立的学科。

奥斯丁把罗马法、英国法院和德国法放在一起进行比较分析研究，找出了法律的共同原则、概念及特征。奥斯丁从功利主义立场出发，对18世纪流行的契约论大加反对。在他看来，国家不是起源于契约，而是基于臣民对于主权者习惯性的服从。奥斯丁区分“应当是这样的法律”和“实际上是这样的法律”。他认为法理学研究对象是“实际上是这样的法律”，也就是实在法。法理学的任务不是研究实在法本身的各个具体问题，而是分析实在法的共同的基本特点和统一的概念。奥斯丁严格区分法理学和伦理学。他认为法学家关心的是法律是什么，立法者和伦理学家关心的是法律应当是什么。前者是实在法，后者为理想法和正义法，两者没有必然关系。

奥斯丁具体地划定了法理学研究的几个主要方面。他认为在任何法律体系中都是共同的，因而它就构成了法理学的主要的基本内容。奥斯丁的分析法学就是从形式上分析这些法律原则、概念和特征，而对法律的价值则不作任何的评价。奥斯丁把法定义为：法是掌握主权的人向臣民发出的命令，如果臣民不服从这种命令，就要受到制裁。他把法分为四类。第一类是神法和上帝法。也就是上帝为人类所创造的法，是上帝明示或默示给予人类的。第二类是人法。它是由人制定的法律和规则，是一种适当的或严格意义上的法律。第三类是实在道德规则或社会规则，也可以称为道义法。法不是由人制定的，而是由舆论、风尚、判断、感觉逐步形成的。规则只有在特定意义上才能称为法律。例如“荣誉法典”、“时髦法典”，一般称为万民法或国际法。第四类是隐喻性或象征性的法，也叫万物法。这种法不是严格意义上的法。上述四类法虽然都适用于人类，但是真正的严格意义的法是人法，即实在法。只有它才是直接高速人类关系的，才是法理学研究的对象。奥斯丁把法律同道德相区别开来。任何时候都不应将两者相混淆。这也是分析法学的有个根本性的命题，对后世的法理学产生了巨大的影响。

密尔继承和发展了边沁的功利主义思想。他认为人世间企求的并不是金钱、权力本身，而是快乐。金钱、权力只是达到快乐的工具和手段。密尔的理论有时称为新功利主义，因为他不只讲个人的享乐，而是强调社会之乐。苦乐本身有质的差异，有粗精优劣的差别。人类之间存在着差异，人们享乐受苦的能力不同。趋乐避苦并不要求每人自己来权衡决定每事。密尔认为，国家是经过人们深思熟虑后建造的，是人们意志和劳动的产物。他把代议制政府看做是最理想的政府形式。在这种理想的代议制政府形式下，“全体人民共同享有自由”、“被统治者的福利是政府的唯一目的”，人民在道德和智力上是进步的，有着最好的法律、最纯洁和最有效率的司法、最开明的行政管理、最公平和最不繁重的财政制度。

密尔的自由主义则更为有名。他把自由定义为“公民自由或社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。它包括人具有绝对而广泛的自由，有趣味和志趣上的自由，表现为个人间相互联合的自由。密尔进一步提出两条自由的基本原则：一个人的行为只涉及自己的利益而不损及他人的利益；一个人行为损及别人利益时，这个人及其行为应受到社会和法律的惩罚。他对思想自由和讨论自由进行了详细讨论。他认为思想自由包括信仰自由、言论自由、情感自由、行为自由和集会结社的自由。这些自由是发展人的个性和智慧，促进社会进步，增进大类福祉所必需。个性愈分歧，文化愈丰富，就愈需要自由。讨论自由对于发现真理，坚持真理，繁荣科学，增进社会福利都是十分有意义的。

二、历史法学

德国历史法学是作为古典自然法学的对立面出现的。古典自然法学强调法律之中的人的理性，而历史法学强调的是法律所体现的民族精神和民族共同意识。古典自然法强调法律的基本原则是普遍的和固定不变的，而历史法学则认为各个民族各个历史时期有不同的法律，不同意法律的统一的普遍适用性和固定不变性。古典自然法学强调人定法必须服从自然法，而历史法学重视习惯法的作用，忽视和轻视人定法以及法典的作用。古典自然法学是启蒙思想的产物，而历史法学是复古和保守思潮的产物。

萨维尼是德国历史法学派的主要代表人物。他对法理学、罗马法和国际私法学都有精湛的研究。萨维尼认为法既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。法同民族语言一样有自己产生和发展的历史。法律是民族意识的有机产物，是自然而然逐渐形成的。法律起源于习惯，习惯是法律最初的不成熟的表现形式。“法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”萨维尼具体把法律发展分为三个阶段。第一阶段是自然法，它存在于民族共同意识中，表现为习惯法。第二阶段是学术法，具体表现在法学家的意识之中。第三阶段是法典法，使习惯法和学术法统一。萨维尼认为当时的德国是处于习惯法的阶段，它还没有能力制定出一部好的法典。对制定统一的德国民法典的主张，他表示坚决反对。他认为统一德国立法的时机还不够成熟，对于当时的德国来说，习惯法最适用，因为习惯法体现了德国民族精神和民族共同意识。“民族精神”和“民族共同意识”实际指的就是各个民族的不同个性，这种个性的总和就是该民族的共同性格，就是该民族的“共同意识”。法律就是这种“民族共同意识”的体现。

梅因是英国历史法学派的奠基人和主要代表人物、著名的法律史学家。他对法理学、法律史学、古代法和印度法都有精深的研究。梅因对自然法理论进行了深刻批判。他指出这一理论不过是纯理论上的推测。事实上，人类社会根本就不存在“自然状态”，“自然法”、“自然权利”之类更谈不到。但是梅因并不否认自然法理论在西方的传播、影响和作用，并且认为，这种影响和作用是“非常巨大的”。梅因断言，国家不是起源于人们相互认立的契约，而是起源于以父权制为基础的家庭团体。

梅因认为，东方许多国家的历史表明，最初的法律属于主权者的命令极少，根本不存在主权者，而且对于一个有良好秩序的国家来说，主权者是不必要的。梅因收集和研究了大量古代史材料，尤其对古代法以及法律制度的产生和发展的历史进行了广泛深入的研究，梅因从研究人类社会发展的历史中发现了法律进化的普遍规律。认为迄今为止的进步是一个“从身份到契约的运动”，按照从地美士第时代到习惯法时代再到法典时代的历史线索演化和发展。更具体地说，法律和立法的发展经历了以下几个阶段：家长似的统治者个人的命令和判决、由垄断法律知识的贵族或少数特权阶级来解释和运用的习惯法、习惯法的法典化。此后，少数文明国家的法律进一步向前发展，依次经历了用拟制、衡平和立法等手段对古代法律进行修改，使法律和社会进步相和谐。

三、19世纪其他的法律理论

除了三种主要的法学流派，19世纪末西方还有一些重要的理论。这些理论是转折点，它们为20世纪法理学产生了深刻的影响，其中包括实证主义和社会学早期理论，目的法学和早期的社会法学。

孔德是法国实证主义的创始人、哲学家和社会学家。孔德从1824年起开始建立自己的实证主义哲学体系，1848年组织“实施哲学协会”，形成实证主义哲学派别。所谓实证是指“实在”、“有用”、“确定”、“精确”、“有机”、“相对”等意思。它把人类智慧的这些“最高的属性”结合在一起，它摒弃一切虚妄、无用、不确定、不精确、绝对的东西，摒弃一切神学的和形而上学的东西。因此，实证主义是一种向人们提供实在、有用、确定、精确的知识的哲学。概而言之，实证主义哲学是只研究实在、有用的东西的知识，它自称克服了唯物主义和唯心主义的片面性，超出了唯物主义和唯心主义的范围。实证主义哲学对西方法学的发展同样起了重要作用。它是概念法学、分析法学的重要理论基础。正因为如此，所以人们有时就把概念法学、分析法学称为实证主义法学。

孔德把自己的实证主义哲学捧为最“高级”的、最“科学”的哲学。每一个知识部门，都先后经过三个不同的理论阶段：神学阶段，又名虚构阶段；形而上学阶段，又名抽象阶段；科学阶段，又名实证阶段。神学阶段是人类思想发展的最初阶段。在这个阶段，人类意图探索万物的内在本性，寻找现象的根源，但其认识能力又达不到，于是只好求助于神来解释。形而上学阶段是神学阶段的变相，也叫抽象阶段。在这个阶段上，人们从神学的羁绊中摆脱出来，用抽象的力量来探索和说明自然的本质和事物的现象，用抽象的概念和知识代替了神学概念和知识。这时在政治思想领域中出现了契约论、自由、平等、人民主权、民族独立等资产阶级政治法律思想。实证阶段，也叫科学阶段，是人类思想发展的最后阶段。在这个阶段上，人们放弃了探索事物的本质和目的，转而只研究事物的现象，通过推理和观察，发现现象的实际规律。人们只要解释事实，说明现象就够了。

孔德正是在发现了人类社会发展三阶段根本规律的基础上，建立了他的社会学。他把社会学分为“社会静力学”和“社会动力学”两部分。前者研究社会事实和存在，研究社会的演化和进步，孔德用“秩序和进步”的公式将上述两者统一起来，并认为“秩序和进步”是人类社会生活的高度概括，是评价社会现象的最高标准。孔德认为社会是一个有机体，社会起源于人类的利己和利他的社会本能或社会冲动。无论是家庭中的两性和长幼，还是社会中的两个阶段，彼此都要“合作”、“团结”。之所以需要国家，是为了把各种私人势力联合起来以达到共同的目标。使社会向实证阶段过渡，孔德提出必须建立两种权威，一种是政治权威，另一种是精神的权威。

目的法学的创始人和主要代表是德国的耶林。他对德国的历史法学、概念法学和英国的功利主义法学均采用先吸收后批判的态度。对于德国的历史法学，他指出这种法学是顽固的、狭隘的和守旧的，不仅不符合法的发展史实，而且对研究法律问题也没有什么帮助。他断言，法律是受人类意识所支配并达到人类目的的东西，法律是人们自觉活动的结果。人类要为法律而斗争。对于概念法学，耶林认为其观点远离了社会实际生活，把法学这门科限制在狭窄而死板的范围之中。他坚决主张要把法律从孤立的地位中搬出来，而把它放在生活的洪流中。对于功利主义法学，他也采取了批判的态度。他指出这种法学过于注重个人利益和个人权利。耶林开始用社会学的观点研究法学，强调法律要同社会利益和现实生活相结合，而这正是社会学法学的观点。因此可以把耶林的法学看做是欧洲社会学法学的先声。耶林非常强调法律的目的，这是他的法律思想的核心内容。以此为根据，人们称耶林的法学为目的法学。法律在很大程度上是国家为了达到一定的目的而有意识制定的。法律的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律的唯一根源，所有法律都是为了社会利益的目的而产生。法律必须具有强制性。

施塔姆勒是新康德主义法学派的创始人和主要代表。他的法学之所以被称为新康德主义法学，是因为施塔姆勒的法学是以新康德主义为其理论基础的。施塔姆勒接受了新康德主义并将其引进法学领域，解释法律问题。他认为法决定社会的发展，法是人们自觉意识的产物，法是脱离物质生活条件而独立存在的东西。施塔姆勒认为法律是集体的意志，而非单个个人意志。法律是社会合作的工具，而非阶级统治的武器。法律是独断的、不可违反的强制力量，而非自由的意志和条件。施塔姆勒“法律的内容是生长的，因为时间和地点发生变化，风俗情形也随着不同，我们民众的法律思想观念，也发生变化。”施塔姆勒则承认法律价值判断，认为法律是价值判断的对象，也就是说法律有“正当”和“不正当”的区分。施塔姆勒像康德一样，把实在法同自然法、正义和道德区别开来。施塔姆勒认为任何法律都应追求正义的实现这一总目标，即实现在某地某时的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。在施塔姆勒看来，社会的每一个成员本身都应当被看成是一种目的，而不应当被当做他人主观专横意志的对象。另外，施塔姆勒认为没有一个规则的实在内容是先验确定的，不同的法律规则都可以实现正义。不存在永恒不变的自然法，只有“内容多变的自然法”。实在法是以自然法为根据的，既然自然法的内容是可变的，那么实在法当然也是可以变化的。

施塔姆勒在正义法理论的基础上提出了“社会理想”的理论。他所说的“社会理想”是指“一个具有自由意志的人的社会”。它具有两条原则：一条是这个社会的成员人人有其合理的生存，有其列特殊的目的。由此推论出“尊重的原则”。另一条是这个社会的成员大家都具有共同的自由意愿。由此推论出“参与的原则”。法律就是要表现人们相互间的和谐和平等精神。因此，在这个社会中，立法者应当记住：第一，一个人的意志内容，决不应受制于他人的专制权力；第二，在提出任何法律要求时，必须使承担义务人保持人格尊严；第三，不能专横地把法律和共同体的成员排除共同体之外；第四，只有在受控制的人可以保持其人格尊严的前提下，法律所授予的控制权力才是正当的。

德国的科勒被认为是新黑格尔主义法学的代表。他采用了黑格尔的历史观来看待法律的历史，提出了著名的法律是文明象征的观点。以前的法律是人类文明的产物，现在的法律是维系文明的工具，而将来的法律就是促进文明的工具。

从历史法学将法学的眼光投向法律背后的社会因素，到耶林把法律视线转向社会利益，再到科勒将法律与文明联系起来，一种新的法学理论呼之若出。这就是社会学法学。当埃利希提出法律存在于社会生活本身和霍姆斯提出法律的生命是经验之后，社会法学就开始迅猛发展起来，而西方法律思想史就开始了20世纪的新时代。

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• 参见〔美〕伯恩斯、拉尔夫：《世界文明史》第3卷，罗经国等译，商务印书馆1987年版，第26章和第27章。

• 〔英〕边沁：《法律概要》，伦敦大学出版社1970年版，第1页。

• J. Austin, Lectures on Jurisprudence, London John Murray, 1885, p. 89.

• 〔英〕密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第3页。

• 西方法律思想史编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第527页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

• 参见〔美〕庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第146页。

• 同上书，第140页。