第四章 历 史 法 学

第一节　萨维尼的历史法学

历史法学在19世纪下半叶处于极盛的时期，而到了20世纪，这种法学的研究方法基本上溶进到了其他的法学流派。法律的历史解释，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律科学。这种研究，在亚里士多德、波里比、布丹、孟德斯鸠等不同时代的学者的著作中都可以见到。但真正成为一个流派、一种有影响力的方法，则是在19世纪。在内容上，我们一般区分为德国的历史法学和英国的历史法学。在德国的历史法学学者中，有强调罗马法历史的萨维尼和强调日耳曼历史的艾希霍恩。英国的历史法学学者有梅因、波洛科和梅特兰。用进化论观点解释法律的斯宾塞有时也被视为一种历史法学学者。

一、萨维尼与历史法学

相对而言，德国的资产阶级发育较晚。比起当时的英国和法国，德国既不统一，也存在大量封建传统。法国革命和《法国民法典》的制定，对德国不可能没有冲击力。德国法究竟是走法国式道路，还是保留传统的日耳曼传统，在知识界存在着争论。1813年，随着拿破仑帝国的衰败，学者雷布格发表论文，提倡重新回到德国法传统。1814年，海德堡大学教授蒂鲍发表了《论德意志统一民法典的必要性》一文，对雷布格的论点提出了批评，强调制定统一德国民法典的重大意义。为此，萨维尼发表了《论立法和法理学的现代使命》的著名小册子。他在这篇文章中，既批判了雷布格复古和倒退的倾向，也反对蒂鲍的盲目和急进。一般认为，萨维尼在这本小册子中预告了历史法学的产生。1815年，萨维尼与艾希霍恩等人共同创办了《历史法学杂志》。以此为阵地，德国的历史法学鼓吹其理论，从而使历史法学达到了一定的高度。

应该说，萨维尼不仅仅是一位法理学家。其实，他对于罗马法史的研究以及对于民法和国际私法的贡献，并不亚于他对于法理学的贡献。早在1803年，萨维尼出版了其处女作《占有法》。此书一问世便轰动了西欧法学界。该书分为六篇，分别论述了占有概念、占有的取得和丧失、占有的保护、围绕占有发生的各种财产权利，以及作为一个法律领域占有所涉及的理论问题等。从方法上看，他已经开始尝试历史的研究方法。他从罗马法中抽象出占有权的一般原则，并证明古罗马法的原则优于后来欧洲大陆发展过的同类原则。该书与他1840年至1949年间出版的8卷本《现代罗马法体系》一起，被视为创造了一种新的法律历史研究方法和一种法学的新的表达方式。1815至1831年，萨维尼出版了《中世纪罗马法史》，共6卷。在这部著作中，萨维尼论述了5—15世纪罗马法的渊源、文献和教学情况。他将中世纪罗马法史分为两个时期。萨维尼的这本书，被誉为中世纪欧洲法学史的标准著作。

二、法律与民族精神

萨维尼关于法律本质的论述，算是他最具风格的法律理论。他说，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，本身就具有一种固定的性质和明显的属性。一个民族之所以能够融为一体，是由于这个民族的共同信念，是由于一个民族内部的同族意识。在复杂的生活中，法律规范本身可能寓于普遍信仰的目标之中。但是，这些精神上的作用也必须以某种物质的存在为基础。正如同语言存在的基础是持续的和不间断的应用那样，宪法存在的基础就是具体明显的公共权力，它以由文字和口头世代相传下来的各种法规为基础。

萨维尼称，法律和语言一样，没有绝对中断的时候。法律像民族的其他一般习性一样，受着同样的运动和发展规律的支配。这种发展就像其最初阶段一样，按照其内部必然性的法则发展。“法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”法律具有双重的生命力。首先，法律是社会整体的一部分，它与社会共存，不会突然消失。其次，法律是法学家所掌握的一门特殊知识。因为这个缘故，法律越来越矫揉造作和复杂化。在不同时期，同一民族的法律可能不同。它或者表现为原始习惯法，或者表现为经过人为设计过的实在法。但是，萨维尼声称，不论表现为哪种法律，要在二者之间划出一条截然的分界线，也显然是不可能的，因为两者往往相互交织在一起。他认为，每处都是由习惯和一般信念，然后才靠法理学发展而来的。因此，法律的形成每处都依赖民族内部默默起作用的力量，而不是依靠立法者的武断意志。这里，萨维尼似乎得出法律发展的所谓三阶段论：一个民族的习惯法、经法学家改造过的学术法和立法。第一阶段是法律的“政治”（political）要素，法律的原则并不存在于立法之中，而是存在于“民族的信仰”（national convictions）之中。第二阶段是在政治要素中加入了法学家的“技术”（technical）要素。这个阶段是一个民族法律文化的最高峰，也是法典化可行的时代。第三个阶段是随着民族的衰落，法律不再有民众的支持，而成为专家小集团的财产。而当这种技术也丧失之后，民族的个性也最终消亡。

一种良好的法律制度应该有三个方面的要素：第一是法律的权威，第二是良好的司法官员，第三是简单易行的诉讼程序。

关于法律的权威，萨维尼认定是从前在整个德国盛行的普通法和各州法律的混合，而不是一部法典。退一步讲，应该在法典不生效的地方保留这种原有的混合制度。他说，考虑到德国的具体情况，德国生活在一大堆世代相传而且繁衍不息的法律概念和原理之中。这是一份宝贵的法律遗产，不能够人为地破坏这个份遗产，也不应该通过割断所有的历史联系来废除这些法律的概念和原理，而试图开始一种崭新的生活。即使这样去做，最后的结果也不过是一种海市蜃楼而已，因为人们不可能消灭现在活着的法学家的意见和思想方式，也不可能完全改变现有法律关系的性质。这里，萨维尼崇尚民族原有的习惯法或者说民族的精神，而反对新的立法。

这就需要有一种历史的精神。当人们具备了敏锐的历史眼光和政治眼光之后，才有可能对所面临的问题作出正确的判断。对于当时德国法松散的诉讼程序、不适当的专断和单纯的法律无情等，也应该保持谨慎的态度。当想对它进行改革的时候，也要三思而后行，因为人们难免无意地将好肉割去。否则就要对子孙后代承担全部的责任，因为这样是中断了一个民族的发展。萨维尼说，历史精神是免于自欺的唯一保障，这种保障可以保持已经所特有的东西，体现一般人性所共有的东西。

萨维尼指出，法国理性主义者的错误就在于他们将法律的概念和思想当做纯理性的产物。他们这样的说法并不是因为世俗的原因，而是因为他们对这些东西的历史来源一无所知。萨维尼认为，如果看不到个人和世界这一个大的整体的历史关系，就一定会对统一性和创造性产生错误的看法。只有历史的洞察力，才能不犯这种错误。以历史的眼光看，“许多较大民族的历史都有一种从有限的但新鲜活泼、精力充沛的个性发展到无限的普遍性的过渡”。萨维尼说，法律也是如此，在此过程的最后，可能失去一个民族的特有意识。不过，如果旧法许多特有的优点都消失了，那么再要返到回过去时代，简直就是一种无益的空谈。萨维尼在评论普遍性与众不同的优点的同时，也呼吁要现实和有益地等待一个民族的历史和它的民族精神，使自己的心灵不受狭隘的影响和束缚。他声称，历史或者说一个民族的摇篮时代，都永远是可尊敬的老师。时代历史感是人类负有的一种神圣的职责。因为只有通过历史，一个民族“才能保持与这个民族原始状态的生动关系；失去此种关系，就丧失了每个民族最优秀的精神源泉”。根据这一理论，萨维尼说，普通法和州法要成为真正有益的和无可非议的权威意见，乃是法理学严谨的历史方法。这就要求追溯每一既定制度的根源，从而发现一种有机的原理，这样便能将仍然富有生命力的东西从没有生命的和仅属历史的东西中分离出来。这种历史的精神就要求后人以前人的精神来读历史的文献，读前人的书，思考他们的问题，熟悉他们的思想方式，并尽量吸取他们的精化，以便按他们的风格和原则撰写，从而用他们真正的精神完成他们的未完成事业。要做到这些就要有完善的法制知识，要学会习惯于用正确的历史眼光来观察每一概念和理论。

关于司法官员的问题，萨维尼提倡法学院和法院之间自由联系，他觉得这种联系是使理论和实践相结合的最好的方式。“实践和日益蓬勃发展的理论的结合是不断造就有才干的法官的唯一方法。”法官不只是作为一种工具，而是负有自由而崇高的使命。司法要真正科学地完善起来，而当时最不能令人满意的现象是，法官只拘泥于机械地应用条文，不许对条文加以解释，每一案件都必须找到有关的法律条文。这就是所谓概念法学，但是，严格的科学方法就要排除一切武断的判决。要做到这种结合，就要复活德国最古老的司法组织。

关于诉讼形式，萨维尼说，如果法律权威意见和司法官员都处于良好的状态，但是诉讼形式很坏的话，那么上述两条也将起不到作用。他说，在普遍实行普通法的国家里，根本不可能存在法典编纂，但这并不意味着他们就没有民事的立法。立法有两个目的，一个是裁决论争，二是记录旧习惯。由于无知和愚昧而从未认真调查研究的实例不叫论争，仅在书本上存在而在实践中很少见到的分歧也不是论争。所谓习惯法的记录，不只是换个不同的名字的保留，而是要解答未来可能发生的案件。无任如何，萨维尼都认为，法院用临时性的指示或者指令形式解决争端，总比立法手续解决争端，要更好一些。

萨维尼感叹道，一旦历史研究的方法在法学家中得到普及，法律职业便能拥有活生生的习惯法主题，因而是一种真正的进步。法律历史问题将为当世者所用，成为来来者的财富。这样不仅拥有真正的原始法，而且也不缺乏表达的语言。不仅达到确定的和迅速的司法行政，而且是更高的阶段。在国家发展史上，最初阶段的法律将同高度的科学发展结合起来。

三、立法和法典编纂

萨维尼的一贯立场便是崇尚习惯法，而反对立法，反对法典编纂。他说，立法经常对法律产生诸多影响。首先，立法者在修改现行法律的时候，可能受国家至上理论的影响。这种立法很容易败坏法律，因此应该尽量少用。其次，立法可以减少法律的模糊性。这里，如果立法忠实于习惯，那么这种立法就成为真正的法律，体现民族的本来意志。而法典编纂则是国家审查它的整个法律体系，使其见诸文字，使其他法律不再有效。一部法典应该有高度的准确性，在适用上有高度的统一性。萨维尼比较研究过当时的三部法典：《拿破仑法典》、《普鲁士民法典》和《奥地利民法典》。他对《拿破仑法典》的评价是，这部法典的政治因素所起的作用超过了技术因素所起的作用，为此萨维尼对《拿破仑法典》持强烈的批评态度。他认为，就技术因素而言，法国民法典没有什么创新，只是已有法律的编纂。这些法律部分是罗马法，部分是法国法。对于《普鲁士民法典》，萨维尼基本持肯定的态度。他认为，普鲁士民法典是在没有任何外部压力下制定的，它与地方性的法律渊源有着密切关联。在萨维尼看来，既然已经有了《普鲁士民法典》，当时就没有必要再制定其他什么法典了。而对于《奥地利民法典》，萨维尼称赞有加，他说奥地利法典是完美的，更适合于德国。

这里，萨维尼似乎也区分了法典的政治因素和技术的因素。他认为，在法典的实质方面，法律的政治因素一直在起作用，而当时的工作需要对其结果加以区别和详细说明，而这也正是技术法理学的特殊作用。萨维尼主张要审慎地对待法典编纂，他借用培根的话说，除非有紧迫的必要性，否则决不要从事法典编纂的工作。只有在文化和知识超过前一时期的时候，才能从事这一工作。如果过去的成果由于目前无知而被毁灭掉，那才是真正可悲的。萨维尼的结论是，“现行法不能修改，只能保留。

法典要作为唯一的法律权威，实际上就要求法典对可能出现的每一案件作出明确的判断和指示。而法理学最困难的问题就是区分主要原理和规则之间的密切关系以及准确的程序。从表面上看，司法要由法典加以规定，但是在事实上，它是用法典以外的东西来代替的，这是一种虚妄的现象，是一种最不幸的结果。法典的独到之处，在于确立一种新的法律权威，以取代真正的法律权威。这里的真正的法律权威指的是民族精神和民族的个性。结果是法律权威意见并不能从民族的道义力量那里得到支持，而只能求助于法典形式。在形式方面，如果缺乏表达的技巧，法典的编纂工作也可能失败。在这个方面，法律语言应该特别简洁。从这个意义上讲，优良法典的要素几乎没有一个时代曾有资格做到。“年轻的国家，对其法律最清楚最了解，但它们的法典在语言和逻辑技巧上有缺点……在它们的衰败时期，几乎什么东西都很缺乏，如对事物的知识和语言就很缺乏。因此，只保留了一个中间时期；可以认为这是文化的顶峰。但这样的时代本身根本不需要法典：正如我们储粮过冬一样，它只是为下一个更不幸的时代编纂一部法典。”

萨维尼还从古罗马法的角度进一步论证他的看法。他说，罗马法像习惯法一样，其本身几乎完全是在内部形成的。他称，只要法律积极有效，法典编纂是没有必要的，甚至在情况对它最有利的时候也没有必要。在古典法学家的时代，编纂一部优秀的法典可能不会有什么困难。三位最有名望的法学家伯比尼安、乌尔比安和保罗都是出色的法律实践者。他们既不缺乏对法律的兴趣，也不缺乏编纂法典的权力，但是他们从来没有表现出这样做的迹象。只是到了6世纪，当一切文化生活都不景气的时候，也就是说只有在法律极为衰败的时候，才有人想起来要编纂法典。

萨维尼回到德国法。他认为，直至他那个时代，德国才以普通法为名在全国范围内真正实施了统一的法律制度。而德国这种“普通法的主要渊源却来自查士丁尼的法律著作”。罗马法剥夺了德国法的民族性，而法学家对罗马法却倾注全力。这就阻碍了地方法律获得一种独立性和科学性。萨维尼哀叹，在德国，封建制度一旦完全建立，日耳曼古代民族的特点根本不可能保留下来，因为对一切都进行了彻底的改变。当罗马法传到德国的时候，这场全面的改革已成了定局。各州法律本身的许多法律条文纯属罗马法，而且这些条文只有根据罗马法原文才能得到理解。即使在判决中，也经常是按照罗马法予以解释和执行。没有罗马法，就无法理解在那些地方应该用这种新法律解决的问题。在这个问题上，萨维尼不同于其他的德国历史法学。这也就是说，他主张他所在的那个时代的德国法并不渊源于古老的日耳曼法，而是来源于罗马法。他并且认为，德国法继受罗马法是“普通习惯法走向现代之最伟大和最显著的行为”。因此，萨维尼被认为是历史法学中罗马法派的分支，正好与艾希霍恩的日耳曼分支相对。也因为这一点，萨维尼的理论经常受到他人的反对，因为他的历史法学并没有使他真正地追寻德国法的民族精神，而是从外来法即罗马法中找德国法的渊源。

萨维尼以为，德国以前所普遍实行的法律是合适的，因为在特殊问题上有极大的差异和个性，在普遍问题上又有德国普通法作为总的基础，这些特点就将全德国各邦都联系和团结起来。他认为，在这种情况下，最有害的地方是对法律轻易和反复的修订，甚至用修改的办法求得法律的统一与合宜。这样做所得到的好处，可能抵不上一种政治上的损失。照此办理，就根本没有一个清楚明了的法律渊源。萨维尼批评道，理性主义者认为理性为各个民族和各个时代所共有，因此需要也有可能有一部统一的法典。但可惜的是，整个18世纪德国都非常缺乏伟大的法学家。他声称，法学家必须具备两种精神：第一，他熟悉每个时代和每种法律形式细节，这是一种历史的精神；第二，他能够从每一个概念和每一个规则来看它和整体的生动关系，这是一种系统的精神。而18世纪的法学家具有这两种科学精神的极少。“实际上，这种改进几乎还没有动手去做，据此我否认我们有编纂一部良好法典的能力。”

对于萨维尼的历史法学，人们评价不一。对他反对立法和法典编纂以及对于德国法学家的不信任，黑格尔说，“否认一个民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱”，“最近有人否认各民族具有立法的使命，这不仅是侮辱，而且含有荒谬的想法……其实，体系化，即提高到普遍物，正是我们时代无限迫切的要求。”马克思则从政治上对萨维尼的保守和反动进行了批判。到19世纪末，耶林和斯塔姆勒都批评了历史法学复古的倾向，而霍姆斯则指出萨维尼没有找到法律发展中的社会利益。庞德把萨维尼的历史法学归纳成三个特征：第一，历史法学认为，法律是被发现的，而不是被创造出来的。这实际上是对于18世纪以来西欧广泛立法运动的一种反叛。第二，萨维尼用一种唯心主义的方法来解释历史，其中既有17—18世纪的自然法学的影子，也有19世纪黑格尔的历史哲学。第三，历史法学强调法律规则背后起作用的社会压力，从而使社会法学的出现开辟了道路。

第二节　梅因的历史法学

梅因是英国著名的法律史学家，其《古代法》是19世纪法律史的经典著作。在法理学上，他被认为是英国历史法学的代表，早期人类学法学的代表，比较法学的先驱。他的《古代法》的目的就是要研究古代法及其观念，古代法与现代法律观念的关系。这本著作建立在对于古代社会和法律广泛研究的基础上，其中包括古代罗马法、古代英国法，以及古代东方国家的法律制度，比如古代印度法。

一、法律的历史发展论

19世纪是历史学的时代，梅因作为19世纪著名的学者，他采用的法律研究方法就是一种历史的研究方法。他说，要弄清罗马法成文法的传统与英国不成文法传统之间的差异，我们就有必要通过一种历史的研究方法，弄清法律概念的早期形式。人类早期的法律基本观念对于法学家来说，就像原始地壳对于地质学家那样可贵。人类早期法律的观念，可能含有法律在后来表现自己的一切形式。这样一种调查研究的方法，与物理学和生物学的研究方法十分相似。

人类最早的法律概念，是一种被梅因称为“地美士第”的有人格的神，这个地美士第原是希腊神话中宙斯的陪审官，后来被视为希腊万神中的司法女神。国王的判决是他直接灵感的结果，他把司法审判权交给国王或者上帝的神圣的代理人，这就是地美士，其复数形式为地美士第，意指审判本身，是神授予法官的。但是梅因说，地美士第不是法律，而是个别的、单独的判决。地美士第或者判决概念之后的概念，就是“习惯”。近似案件的近似判决，就有了习惯的胚种或者雏形。在人类的初生时代，不可能有任何的立法机关，甚至一个明确的立法者，贵族是法律的受托人和执行人，他们垄断着法律的知识，对于决定争议所依据的各项原则有独占的权利。这是一种习惯法的时代，“习惯”或者“惯例”现在已成为一个有实质的集合体而存在，并为贵族阶层或者阶级所精确知道。司法特权掌握在贵族的手里，通过这种方法，一个民族或者部落的习惯被正确地保存着。梅因说，“习惯法”为一个特权阶级所秘藏，这是一个真正的不成文法。我们说，英国法是一种不成文法的国家，这只是在英国普通法的一段时期如此，实际上，英国法律是成文的判例法，它和法典的不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。威斯敏斯特法院确立后，不论是根据年鉴还是根据其他资料判决，他们所执行的法律已经是成文法。“习惯法”阶段之后，便是“法典”的阶段。罗马“十二铜表法”是最著名的范例，在希腊、在意大利、在西亚，法典到处可见。在这所有的国家，到处都把范例铭刻在石碑上，向人民公布，以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例。这类法典的价值不在于其分类的匀称或者用词的简练，而在于它们为公众所知，通过它，人们知道应该做些什么和不应该做些什么。在西方的每个共和国的初期就获得了一个法典，这里除了罗马十二铜表法外，还有希腊的梭伦的阿提客法典、德里科法律。它们中间混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令。在东方，各国社会编制法典，相对地讲要比西方国家迟得多，并且也有自己的特点，其中的典型是印度的“摩奴法典”。

当原始法律一经制出法典，所谓法律自发的发展便告中止。自此以后，对于它有着影响的，便是有意的和来自外界的。法律的改进和有意识的活动联系在一起，这是和原始社会所不同的东西。在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分就开始暴露出来。极端少数的进步社会，即西欧社会的法律进一步向前发展，而大部分的东方静止的社会，法律的发展停滞了。“不是文明发展法律，而是法律限制着文明”，印度如此，中国也如此。而且，梅因说，在人类民族之间，静止状态是常规，而进步恰恰是例外，因为法律是稳定的，社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面。人类可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但是永远存在的倾向是要把这个缺口重新打开。梅因说，他研究的社会是进步的社会，所以，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。要使法律和社会相互协调，就需要法律改进的各种方法。在他看来，“这些手段有三，即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’”，其发展顺序即上述的排列。法律的拟制要比罗马诉讼制度中的拟制概念广泛，它“掩盖或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有发生改变，但其运用则已经发生了变化”。英国的判例法和罗马的法律问答都是以拟制为基础的，两者在事实上都发生了变更，但是拟制保持和以前一样。法律拟制的作用在于，它能满足改进的愿望，而同时又不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。最典型的法律拟制，便是收养的拟制，这种制度使人为的产生血缘关系成为可能。“衡平”与拟制的不同在于，它能够公开地、明白地干涉法律；它与立法的不同在于，它的权力基础不是建立在任何外在的人和团体的特权之上，而是建立在它特殊的原则之上，即一切法律应该加以遵循。罗马裁判官的衡平和英国大法官的衡平就属于这种情况。“立法”是一个立法机关制定法律的活动，立法是现代法律的创造活动，因为梅因的注意力在于古代法，所以他详细地阐述了法律的拟制和衡平。

法律拟制的例子可以在任何正常发展中的法律规定中找到，它们完成着双重的任务，一是改变一个法律制度，一是掩盖这种改变的效果。在英国的法律审判中，理论上讲，法官不能改变法律的一丝一毫，但是在实际上不断地扩大、变更和改进法律。在判例中和在法律报告中，存在一种双重言语，存在一种双重的互不一致的两套信念，这就为法官的拟制提供了机会。一旦判决被宣告并记入记录后，一种新的言语和一串新的思想就不自觉地、不公开地进入判决，这时，新的判决已经改变法律。梅因说，13世纪的法官们掌握着一套不为律师和一般民众知晓的法律宝藏。在罗马，法律的拟制是“法律解答”，即“法学家的问答”。同样，古老的法典原文应该保持不变，但是冠以重要法学专家名字的法律解答汇编不断地变更、扩大、限制或者在实际上废弃十二铜表法的规定。法学家们非常专注地尊重着法典的原来文字，只是在不断地解释、阐明和引申，最后得到多种多样的法律准则，而这些准则是十二铜表法的编辑者所梦想不到的。与英国不同的是，罗马法律学的权威不是法官，而是律师。

有些法律原则由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利。这一类原则存在于任何法律制度中，这就是衡平。罗马法的衡平法在结构上是比较简单的，它是罗马法学家用以称呼法律变化的方法之一。《法学阶梯》说，一个国家的人民受到两种法律的支配，一是国家的特定法律，一是全人类的共有法律。后者基于人类的自然理性，它是衡平的渊源，也是裁判官带入到罗马法律学中的元素。它有时称为万民法，有时称为自然法。英国的衡平是与衡平法联系在一起的，它的结构比较复杂。英国的衡平和罗马的衡平也有一些共同之处。第一，当新的道德原则进入到法律领域后，这些道德原则变得与法律一样生硬、没有伸缩性，最后同样落后于道德的进步。第二，衡平优于原有法律规定的主张，是一种虚构。人们厌恶法律的变化，同时人类不得不追求道德的进步。梅因认为，法律拟制和衡平是与现代的立法是不一样的。“在一个国家还是青年和幼年的时代，绝少要求借助于立法机关的活动以求对私法作一般的改进的。人民所要求的不是变更法律……人民的要求只在能纯洁地、完善地和容易地执行法律；一般是在要除去某种大积弊，或是要处理阶级与阶级之间某种不可调和的争执时，才求助于立法机关。”比如，西拉的哥尼流律、恺撒的制定法、奥古斯都的朱理亚律，以及后来的查士丁尼法典。直到这时，一个制定法和一个有限的释义得以产生，一个永久的上诉法院和一个特许的评释集随后产生。这样，法律的发展就开始接近于今日的观念。

二、自然法的功过论

“自然”一词，在希腊语中是φνσιξ，拉丁文是natura，英文是nature。其含义是物质宇宙，它是指运动、强力、火、湿气、生殖。后期的希腊学者在自然的概念中，在物质的世界加上了一个道德的世界，使其含义的范围加以扩展，不仅包括有形的宇宙，而且包括了人类的思想、惯例和希望。“自然”含义的扩充是与斯多葛主义“按照自然而生活”的道德格言密不可分的，法学家与斯多葛哲学的联盟，延续了数个世纪之久。从总体上看，罗马人在法律改进方面，当受到“自然法”理论的刺激时，就发生了惊人的进步。“单纯化和概括化的观念，是常常和‘自然’这个概念联系着的；因此单纯匀称和通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点。”

梅因说，自然法从实际的效果讲，是属于现代的产物，这是一种不问过去只向将来寻求完善典型的倾向。梅因评论说，这个理论在哲学上虽然有其缺陷，但是我们不能因此而忽视其对于人类的重要性。“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。”自然法在古代能起到作用，是与法律在其早期所面临的两种危险联系在一起的。第一，法律发展得太快，因此不能产生一种持续的法律学制度，一个社会要得到一个完美的判决，就需要一个变通的方法和一个持久的概念，而自然法就可以提供这种方法和概念。自然法可以使人们在想象中出现一个完美法律的典型，它能够产生一种无限接近这种完美的希望，又不至于被法律实务者和市民所否认。从这一点讲，自然法的作用是补救性的，而不是革命性的或者无政府状态的。第二，原始法律的僵硬性阻碍了人类的进步，它束缚了人类的行动和见解。梅因说，在古代人那里，我们不能指望他们有一个明白的改良规则，不能指望他们像边沁那样提出一种为了社会幸福的补救立法的正当目的，他们不具有一种博爱的观念，他们只有一种近似于文雅的东西。在这样的情况下，自然法的产生就不可避免。梅因认为，假设不是自然法的理论提供了一种与众不同的优秀的典型，我们就找不出为什么罗马法优于印度法的理由。

梅因说，自然法的理论是一切特殊观念如法律、政治和社会的渊源，在一百年里通过法国传遍了世界。梅因指出，西方现代法律科学产生于意大利，意大利大学法律知识的传播和向欧洲其他国家的渗透，最后在法国产生了深远的影响。法学家在法国史上的地位、法律概念在法国思想史上的地位，始终是巨大的。法国法学家的地位是特殊的。一方面，法学家成为国内最有教养的并且是最有势力的阶级，“不论他们是辩护人，是法官，还是立法者，在其性质上他们都远超过全欧洲的同辈。他们的法律技巧，他们的能言善辩，他们的善于类比和调和，以及他们对公正概念的热诚……同样是十分引人注意的”。另外一方面，他们要执行的法律制度，与他们所养成的习性，即对于概括和一般命题的崇拜，完全不同。在法官，形成了成文法区和习惯法区，法律上异常参差，层次上异常复杂。这时需要一种方法来调和这些矛盾，这就是自然法。于是，自然法跳过了所有的省市界限，一定程度上，自然法成为法国的普通法，承认它的尊严和要求已经成为所有法国法律实务者一致同意的一个哲理。早先，自然法是指导实际的一种理论，到后来，它变成了一种纯粹理论的信条。孟德斯鸠《论法的精神》的出版，进一步加大了自然法的影响。而卢梭的出现，使自然法达到一个前所未有的高度。梅因对卢梭的评价是，他是一个非常的人，他没有学识，很少美德，并且也没有十分坚强的个性，但由于一种鲜明的想象力，以及他对于人类的真诚热爱，使他成为历史上不可磨灭的人物。他说，在他自己那一代中，从来没有看到过一个文献像卢梭的《社会契约论》那样，曾对人类的心灵、对知识分子的躯体和灵魂产生过如此大的影响。这是在贝尔、洛克和伏尔泰破坏原有偶像之后，重建人类信念的第一次尝试。在卢梭的理论中，其中心人物是在一种自然状态中假定存在的人。在这些人看来，凡是合乎自然的就是美好的。卢梭的作用是使自然法的理论从自然法律转变到了自然状态。卢梭的信念是，一个完美的社会秩序可以求之于单纯的对自然状态的考虑，这一种社会秩序完全同世界的实际情况没有关系，并且同世界的实际情况不同。梅因认为，这种理论是粗糙的，是历史研究的劲敌，但是它也不失可赞美之处。自然法学及其法律观念之所以能保持其能力，主要是它能将各种政治及社会倾向连接在一起，紧紧抓住了那些思考得少、同时又不善于观察的人。梅因总结说，自然法“明显地大量渗入到不断由法国传播到文明世界各地的各种观念中，这样就成为改变世界文明的一般思想体系的一部分”。

梅因从两个例子说明自然法对于现代法律的影响，第一是“法律面前平等”的命题，第二是国际法的概念。梅因说，人类根本平等的学理，来自于自然法的一种推定。“人类一律平等”是大量法律命题之一，随着时代的进步已成为一个政治上的命题。在罗马法学家那里，“每一个人自然是平等的”是一个严格的法律公理。在他们的心目中，罗马市民和外国人之间、人民与奴隶之间、宗亲和血亲之间，不应该有区别。但是，当人类平等学说披上了现代服装而出现时，它显然已包藏着一种新的意义。罗马法学家使用的字眼是“是平等”，而现代民法学家使用的是“人类应该平等”。到1789年以前，自然法基本还是一种在学者中间流传的学说。到18世纪中叶，自然法学说传播到美国，在杰弗逊的著作中，在“独立宣言”开头的几行中，我们可以看出法国当时半法律、半通俗的时尚见解对于美国开国者的影响。主张人类根本平等的理论在美国推动了一场政治的运动，而且反过来还给了法国本土，赋予了更巨大的能力，并且使它受到了来自一般人的更大的欢迎和尊敬。并且在所有1789年的各种原则中，这是唯一最少受到攻击、最彻底影响现代意见并最深刻地改变社会构成和国家政治的原则。自然法所尽的最大职能是产生了现代国际法和现代战争法。格老秀斯就是运用自然法的理论建立国际法学说的。他继承了罗马法学家关于“万民法”和“自然法”同一的观点，使自然法成为一种权威，主张自然法是各国的法典，于是将自然法的概念灌输到国际制度中去。各个国家在其相互关系上处于一种自然状态下，他们相互独立、相互分离，也是相互平等的，从各种惯例中抽象出来的一般概念成为各国共有的法律。由于它们的单纯性，它们更相似于一个近代的自然法概念，它们就如此地被编进了国际法。梅因对于格老秀斯的国际法理论评价并不高，他认为格老秀斯的理论“将有四分之三无法加以运用”，“很可能会被法学家所抛弃，被政治家及士兵们所藐视”。但他也承认，格老秀斯理论上的完善性，决定了他的著作描绘出了“国际大厦的基本图样”。

三、人类法律的早期史

（一）人法

关于法律的起源理论是多种多样的。洛克为代表的社会契约论者认为，法律起源于一种社会契约，但这种理论是以人类的非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设。孟德斯鸠认为法律是气候、当地情况、偶然事件或欺诈的产物，但是他低估了人类本性的稳定性，他所采用的材料是虚构的，是错误的。边沁和奥斯丁把法律视为一种特殊的命令，但是许多问题仍然是悬而未决。所有这些理论最大的问题是，它们都忽视了法律在其早期的状况。梅因的工作，就是想要探究这些人类的古代法。

梅因认定，原始时代的社会，是一个许多家族的集合体，而不是一个个人的集合体。如果说一个古代社会的单位是家族，那么一个现代社会的单位则是个人。在古代法中，家父或其他祖先对于卑亲属的人身和财产有终身的权力。这种权力，梅因采用罗马的名称，即“家父权”。通过详细的考证，梅因说，由“家父权”结合起来的“家族”，是全部“人法”得以从中孕育并产生出来的卵巢。梅因说，经过研究古代法“人法”各章之后，结论是，各国的民法在其最初出现时，是一个宗法主权的“地美士第”。每一个独立族长可能向他妻子、子女以及奴隶任意提出的不负责任的命令，这时法律的约束力只涉及“家族”而不是个人。议会的立法和法院的审判只能涉及家族首长，至于家族中的每一个个人，其希望的准则是他家庭的法律，以“家父”为立法者。随着法律的发展，即拟制、衡平和立法的发展，大量的个人权利和大量的财产从家庭审判中转移到公共的法庭之内。政府逐渐在私人事件中取得了同在国家事务中所有同样的效力。有些新的制度，被保持原状一直传到了现代世界。梅因说，每个进步社会的发展是一致的，其特点是家族依附的消灭和代之而起的个人义务的增长，个人不断代替了家族，成为民事法律的考虑的单位。用以代替原来家族各种权利义务的东西便是“契约”。在以前，“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系之中的。在以后的发展中，所有的这些关系都是因“个人”的自由合意而产生。在西欧，奴隶的身份被消灭了，代替它的是雇佣关系；夫妻关系和父子关系也发生了变化，当他们成年以后，就变成了一种契约的关系。梅因总结说，如果我们把身份这个名词用来表示一种人格状态，“则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。

（二）遗嘱继承法

遗嘱法的内容多、时间长，它在社会状态很幼稚的时期就开始了。与其他法律部门不同，遗嘱法在封建时代很少受到中断。在早期日耳曼人的成文法中，完全没有遗嘱的痕迹，只是后来才从罗马帝国的法律中得到“遗嘱”的概念。另外，教会法对遗嘱的发展起过重要的作用。

现代遗嘱法的特点是：第一，它只有死亡时才发生法律效力；第二，它是秘密的；第三，它是可以取消的。但是，从古代法的情况看，人类早期的遗嘱缺少这些特点。现代遗嘱起源于“遗命”，而遗命在最初是立即生效的，不是秘密的，且是不可取消的。在所有自然生长的社会中，早期的法律学不准许或者根本没有考虑到“遗嘱权”，只有法律发展到后来的阶段，才准许在一定限制之下，使财产所有者的意志能胜过他血亲的请求。古代法遗嘱继承是一种“概括继承”制度，即在继承全部权利的同时，也承担其全部的义务。罗马人对于继承权的定义是，“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承”。意思是说，死亡者肉体人格虽已死亡，但是他的法律人格仍旧存在，并毫无减损地传给其继承人或共同继承人。这与古代法人法的特点有关，即人属于一个家族，财产是家族共有的财产。每一个人首先是一个公民，其次是一个氏族或者部落的成员。作为社会的单位，不是个人，而是由真实的或者拟制的血缘关系结构起来的许多人的集体。族长的死亡是一个完全无关紧要的事件，原来依附于死亡族长的种种权利义务关系，将毫无间断地依附于其继承人，只是换了一个名字而已。以人和人的关系，来代替人和家族的关系以及家族和家族的关系，是后来的事情。在这个时候，遗嘱变成了变更社会的有力工具，即一方面它们刺激着财产的流转，另外一方面，它们在财产所有权中产生了可塑性。

按照罗马法的遗嘱继承法，继承人的顺序首先是正统或者解放的直系卑亲属，其次，是最近的宗亲，再次，是同族人和氏族中的集体成员。只有在遗嘱人没有可以发现的同族人或者在同族人放弃权利时，才可以立遗命，并且每一个遗命都要在罗马氏族大会上讨论。随着历史的发展，平民遗嘱取代了先前的遗命，对现代文明发生深远的影响。这种制度来自曼企帕因，即古罗马的让与制度。这是市民社会的开端，这时的遗嘱是不可撤销的，不是秘密的，是可以附条件或者期限的。当罗马裁判官在处理遗命时，习惯于按照法律的精神而不是法律的文字来举行仪式。不定期处分在不知不觉中成为成规定例。直到最后，一种完全新的遗嘱成熟，新的或者是裁判官的遗命从大法官或者罗马的衡平法取得其全部的稳定性。到了盖尤斯时期，遗嘱才取得秘密的性质和可以撤销的性质。

（三）财产法

梅因说，一般认为，财产起源于先占。在罗马法中，先占是属于取得财产的自然方式之一，指蓄意占有在当时为无主的财产，目的在于将财产据为己有。比如，猎人捕获野兽，河流淤积形成土地，树木的自然生长等。这种制度来源于万民法或者自然法。现代人继承了这种理论，并且将自然的假说进一步扩展，他们假定在人类早期的确存在着一个无主物的先占时期，通过先占这个手续，原始社会的无主物件在世界历史中成为个人的私有财产。布来克斯顿的说法是：根据自然法律和理性，凡是第一个开始使用它的人即在其中取得一种暂时所有权，只要他使用着它，这种所有权就继续存在；当人类日益增加，就有必要接受较永久的所有权概念，不是仅仅将眼前的使用权而是要把将被使用的物件的实体拨归个人所有。萨维尼关于财产起源的看法是，一切所有权都是因时效而成熟的他主占有。他的这个概念包括三个要素：“占有”；“他主占有”，即对世的绝对占有；以及“时效”，即他主占有不间断地持续到一定的期间。梅因评析到，这些对于财产起源的描述，与历史的真实事实严重地不一致。他说，真正古代的制度很可能是共同所有权而不是个别所有权，即使存在类似于财产的形式，它们也和家族权利及亲族团体权利有联系。梅因的看法是：“私有财产权，主要是由一个共产体的混合权利中逐步分离出来的个别的个人权利所组成的。”

从共同所有权到个别所有权的分离，实际上就是财产法的发展过程。古代的财产是不可分割的。随着社会的发展，人们通过各种方法消除对于物件使用和自由流通所加的障碍。其中主要的方法之一是对于财产的分类，将一种财产定位于较贵重的财产，限制其移转和继承；将另外一种财产定位于不贵重的财产，免除这种财产上的种种限制。再经过一定时期的改革后，不贵重财产的可塑性就传到了较贵重的财产上。“罗马‘财产法’的历史就是‘要式交易物’和‘非要式交易物’同化的历史。在欧洲大陆上的‘财产’史是罗马化的动产法消灭封建化的土地法的历史，在英国……动产法是在威胁着要并吞和毁灭不动产法。”以罗马为例，“要式交易物”包括土地、奴隶和负重的牲畜，比如牛和马。这些都是农业劳动的工具，对于一个原始民族很重要，这种财产的让与和移转的方法必须采取曼企帕因的形式。而对于其他物件，即“非要式交易物”，它们的移转方式没有必要采取全部的曼企帕因形式，而只需要通常手续的一部分，即实际送达、实物移转或者交付。随着法律的发展，“要式交易物”的目录不可改变地固定下来，而“非要式交易物”的目录却在无限地扩大。人类每一次对于物质世界新的征服，就在“非要式交易物”上添加上了一个新的项目，或是对于目录的一次修改。不知不觉中，非要式交易物与要式交易物处于平等的地位。罗马法学家专心一致地运用着法律的拟制和衡平，使得“交付”能够具有“曼企帕因”的实际效果。到了查士丁尼时代，“要式交易物”和“非要式交易物”之间的区别已完全消失，“交付”和“送达”成为法律所承认的最大财产让与形式。

另外一种消除对于所有权限制的方法是“时效取得”制度。它是指，凡是曾被不间断地持有一定时期的商品即成为占有人的财产。占有的期限是短暂的，依商品的性质而定。“时效取得”的条件首先是善意的他主占有，即占有人必须认为他是合法地取得财产，其次，是商品转移给他时所采用的形式至少为法律所承认。“时效取得提供了一种自动的机械，通过了这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来。”现代法学家对于“时效”的看法，起先是嫌恶，后来是勉强赞成。它最后几乎为所有现代法律制度所普遍采用。还有一种方法就是法院及其诉讼手续对于财产的影响，法院区分“法律”和“衡平”的方法来形成和改变财产所有权的各种概念。在罗马法中，有所谓的“拟诉弃权”，即在一个法院中对于要求让与财产的一种串通回复。原告用一种普通形式的诉讼请求诉讼标的，然后被告缺席，商品就当然地判定给原告。

（四）契约法

梅因声称，我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点，在于契约在社会中所占的范围的大小。旧的法律是在人出生时就不可改变地决定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位。

梅因说，在原始社会组织中，个人不为自己设定权利，也不为个人设定义务。他所遵循的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中一员的户主为他所下的强行命令。在这种制度下，就很少有“契约”活动的余地，同一家族的成员之间是完全不能相互缔结契约的，对于其从属成员中任何一人企图拘束家族而作出的合意，家族有权置之不理。但是，无论是古代法还是任何其他证据，都没有告诉我们有一种毫无契约概念的社会。不过，这种概念在最初出现时，显然是极原始的，与成熟时期的契约间存在着一个很远的距离。成熟法律着重于口头同意的心理条件，而古代法则着重附着在仪式上的言语和动作。从古代法到成熟法的发展是有一个过程的。起初，仪式中的某个步骤省略了；后来其他的也省略了；最后，少数特殊的契约从其他的契约中分离出来，可以不通过任何仪式而缔结定约。“心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素。这种心头约定通过外界行为而表示，罗马人称之为一个‘合约’或‘协议’；当‘协议’一度视为一个‘契约’的核心时，在前进中的法律学不久就产生了一种倾向，使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离。”在这以后，形式只是在为了要保证真实性和谨慎细心时，才加以保留，契约的概念于是就发展了，用罗马人的用语则是“契约”吸收在“合约”中了。

在罗马法中，契约的名词是用拉丁文“耐克逊”来表示的。耐克逊具有许多的含义，后来通过实际运用逐渐演变成专门的契约。以买卖为例，出卖人带着他的奴隶，买受人带着金钱如铜和他的助手司秤及天平秤。通过规定的程序，奴隶被移转给买受人。这个交易，我们称之为耐克逊，买卖的双方是“耐克先”。交易完成，耐克逊即告终止，这是第一步。随着商业的发展，奴隶转移了，但是没有付钱。这时，就出卖人而言，耐克逊终止，但是就买受人而言，耐克逊继续存在，因为他的交易尚未完成。这时，这一名词既具有财产移转的让与之含义，又具有未偿付的个人债务，这是第二步。进一步，这个程序中，既没有东西移转，又没有东西偿付，这就是一种更高级的商业交易活动，是一种将来生效的买卖契约。因此，耐克逊的原意是一种财产让与，在不知不觉中也用来表示一个契约。“现在，契约便从让与中分离出来，它们的历史的第一阶段于是完成了”，但是还要进一步地发展，这就是“合意”概念的出现。梅因称它为罗马法学家智慧最美丽的纪念碑，其成功之处在于把“债”和“协议”或者“合约”区分开来。梅因说，一个“契约”是一个“合约”加上一个“债”。而“债”的含义，按照罗马法学家的看法，是“应负担履行义务的法锁”，即法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链。“在进步的罗马法中，‘协议’在完成以后，几乎在所有的情况下，都立即把‘债’加上去，于是就成为一个‘契约’；这是契约法必然要趋向的结果。”在这个时期，契约分为四类：“口头契约”，“文书契约”，“要物契约”和“诺成契约”。

口头契约是四类契约中最古老的一类，其中，协议完成后，必须要经过一种言辞的形式，即约定或者一问一答，才能使法锁附着在上面。在文书契约中，登入总账簿或记事簿才能使协议具有债的效力。在要物契约中，作为预约的物被送达时，才产生同样的结果。诺成契约是最后的一种，也是最重要的一种，诺成是双方当事人的同意，诺成意味着“债”附着于诺成，它是协议中最后和最主要的要素。在这个名称下有四种特殊的契约：委任或称受托或称代理；合伙；买卖；租赁。诺成契约“在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约的概念都是从这个阶段发轫的”。梅因总结说，罗马法的契约史，是从耐克逊到约定，从约定到文书，从文书到要物契约，最后从要物契约到诺成契约的发展。这个过程是一种从粗糙的概念到精炼的观念的发展。在某种程度上，古罗马的契约史，是其他古代社会中这类法律概念的历史典型。

在这里，梅因引申出另外两个结论。一个引申是罗马契约理论的生命力，这主要涉及近代的社会契约论。梅因认为，近代社会契约论者借用了罗马的契约理论，特别是他们的准契约的理论，认为社会契约论完全来自法律学的纯理论，是一种最有系统的形式。首先是英国人运用了它，因为可以在政治上利用它，用以描述君主和臣民的权利义务关系。法国人随后将它来解释所有的政治现象，这个学说“在法国人手中发展成为社会和法律一切现象的一种广博的解释……罗马契约法律学提供了一套文字和成语，充分正确地接近当时对于政治责任问题所具有的各种观念”。正像反对近代自然法理论一样，梅因也同样反对近代的社会契约论。他认为社会契约论者对于契约史“或者是一无所知，或者是漠不关心”，他们满足于将其理论停留在“一个巧妙假设或一个便利的口头公式的情况中”，他们所谓的法律起源于契约的理论只是具有“一种虚伪的真实性和明确性”。另外的一个引申是对于罗马和英国法律学的称颂。梅因说，一个特定社会的法律的精通，依赖于全国智力的比例和时间的长短。一个年轻的国家最早的智力活动是研究它的法律。随着艺术、文学、科学和政治的产生和发展，智力不再为法律所垄断，法律学的实践限制于一个职业界的范围之内。但是即使如此，它仍然有其吸引力，一是因为法律本身的引人之处，二是因为它所能获得的酬报。到罗马“共和国时代的末期，法律是除了有将军天才的人以外一切有才干的人的唯一天地”；到了帝国时代，通过法律职业，一个有才干的人“可以到达财富、名誉、官职、君主的会议室——甚至可以达到王位的本身”。

（五）侵权和犯罪

梅因的一个重要论断是，一个法律制度是否成熟，与它的民法和刑法的比例相关。法典越古老，它的刑事立法就越详细越完备。落后的日耳曼法，民事部分比刑事部分要狭小得多。先进的十二铜表法，民事法律占有相当大的篇幅。

梅因认为，在古代社会，刑法并不是犯罪法，而是不法行为法。用英国的术语，它是侵权行为法。在现代社会，人们区分对于国家、社会的犯罪和对于个人的犯罪，前者指的是犯罪，而后者指的是不法行为。但是这种区分并不是自古就有的，在古代法中，被害人可以利用普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害赔偿。在古罗马法中，民事不法行为包括盗窃、凌辱、强盗、侵扰、文字诽谤和口头诽谤，都可以用金钱支付以为补偿。在日耳曼法中，从杀人到轻微伤害，都有一套金钱赔偿的制度。在古代英国，自由人的生命、伤害、民权、荣誉和安宁，都可以用金钱来补偿。“在法律学的幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈欺的，不是‘犯罪法’而是‘侵权行为法’。”

当把不法行为视为对于国家或者社会的侵犯的时候，真正的犯罪学就应运而生。在古罗马共和国的幼年时代，对于严重妨碍国家安全或者国家利益的每一种罪行，都由立法机关制定一个单独的法令加以处罚。这就是一个犯罪的最古老的概念，即犯罪是一种涉及重要结果的行为。对于这种行为，国家不交给民事法院或者宗教法院审判，而专门对于犯罪者制定一个特别法律予以处理。因此，每一个起诉都用一种痛苦和刑罚状的形式，而审判一个犯人所用的一种诉讼程序是完全非常的、完全非正规的、完全偏离既定的规则和固定的条件而独立的。最古的犯罪法院只是立法机关的一部分或者委员会，在雅典是执政官和元老院，在罗马是平民法院或者委员会。当有了演变的审判权的时候，正规的犯罪法律学就有了雏形。真正的犯罪法产生于公元前149年，这时有了特定的制定法，有了第一个永久审判处。

原始犯罪法史分为四个阶段。第一阶段，国家意识到了受到侵犯，共和国直接干预，对于侵犯者予以报复，以痛苦和刑罚状对具体的侵犯者予以刑罚。第二阶段，随着犯罪种类的增加，立法机关委托特别的审问处或者委员会对特定犯人进行特定的处罚。第三阶段，立法机关定期任命专门委员，处理可能发生的犯罪或者预防犯罪。第四阶段，审问处变成永久性的法院，犯罪和刑罚有了文字的说明和宣布。在罗马，最后一批审问处是由奥古斯都皇帝设立的，从这个时候起，罗马人可以说已具有一个相当完全的犯罪法了。这时，不法行为变成了犯罪。

对于梅因的《古代法》可以作如下评价：

第一，《古代法》涉及了古代罗马法、古代英国法、古代雅典法、古代日耳曼法和古代印度法，但是从总体上讲，他只是提及了印度法和日耳曼法，有所涉及英国法，更多地分析了罗马法。在梅因的心目中，罗马法是古代最成熟、最有代表性、最具典型性的古代法律。

第二，《古代法》是一部研究古代法的著作，而不是严格意义的法制史著作。在梅因心目中，罗马帝国的法律是现代法律制度的起点。所以，他所论述的古代法与现代精神的关系实际上只是论述了法律制度的发端到罗马帝国法律的演变；对于西欧中世纪的法律，梅因并没有涉及；对于资产阶级革命时期以及革命后的法律和法律理论，梅因要么不涉及，要么持批评态度。对于此，我们有必要去参考萨维尼的罗马法史和现代罗马法史，有必要参考波洛克和梅特兰的法律史著作，当然，也有必要参考伯尔曼对于西方法律传统的新近著作。

第三，梅因相信社会的进化和法律的进化，这不同于德国的历史法学，后者反对立法，反对法典编纂，反对变革法律的传统。梅因的这个特点，与达尔文的进化论有关，也与黑格尔的辩证法有关，也与他研究过以印度为代表的东方古代法律有关。

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• 参见《科利尔百科全书》第20卷，第459—460页，1980年版。

• 西方法律思想史编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第527页。

• Lloyd's Introduction to Jurisprudence V4, London Stevens 1985, p. 785.

• 西方法律思想史编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第538页。

• 同上。

• 同上书，第539页。

• 西方法律思想史编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第539—540页。

• 同上书，第540页。

• 同上书，第541页。

• 西方法律思想史编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第529—530页。

• 西方法律思想史编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第531页。

• 同上书，第534页。

• 转引自Lloyd's Introduction to Jurisprudence V4, p. 787。

• 西方法律思想史编写组：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第536—537页。

• 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第220页，第221页。

• 参见〔美〕庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第9—10页。

• 同上书，第15—17页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第14页。

• 同上书，第15页。

• 同上书，第16页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第25页。

• 同上书，第33页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第43页。

• 同上书，第48页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第52页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第64页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第153页。

• 同上书，第155页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第163页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第177页。

• 同上书，第182页。

• 同上书，第183页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第189页。

• 同上书，第195页。

• 同上书，第175页。

• 同上书，第203—204页。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第209页。