第一章 社会法学

第一节　社会法学的一般特点

一、社会法学的界定

对法律进行一种社会学的解释，产生于19世纪末，故又称社会学法学。这种理论及其方法有三种名称，一是社会学法学，二是社会法学，三是法律社会学。三种名称实质上是指同一含义，只是各个思想家所研究的角度和着重点不同而已。他们都以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活的作用和效果以及各种社会因素对法的影响，并认为法或法学不应像19世纪那样强调个人权利和自由，而应强调社会利益和法的社会化。

这种理论的创始人是法国的孔德，其后有英国的斯宾塞、奥地利的贡普洛维奇等人。到了20世纪，这种理论蓬勃发展，其主要代表人物是埃利希、庞德和坎托罗维奇。另外，有一些社会学家也从社会学的角度来研究法律的问题，有的学者也就将他们也列入社会法学的范围之内，比如杜克海姆和韦伯。他们与早期社会学法学家不一样，他们不仅主张法律是一种社会现象，而且特别强调法的社会作用和效果；他们不仅强调个人的权利和自由，而且强调社会利益和社会调和，他们不是仅仅从人文科学、生物学、心理学等某一个单独的角度去解释法律，而是综合各门学科解释法律现象。按照庞德的解释，社会学法学与其他法学的主要区别有以下几点：第一，社会学法学着重法的作用而不是它的抽象内容；第二，它将法当做一种社会制度，认为可以通过人的才智和努力，予以改善，并以发现这种改善手段为己任；第三，它强调法要达到的社会目的，而不是法的制裁；第四，它认为法律规则是实现社会公正的指针，而不是永恒不变的模型。

二、社会法学的一般特点

尽管社会学法学在20世纪因各学派的观点有所不同，但各派的许多基本观点是极为类似的，我们可以这样总结：

1．社会学和实证主义几乎是同时产生的，两者都与孔德有有关。这些理论是革命性的，它们彻底地改变了社会科学的研究方法和研究领域。这两种方法都应用到了法学的领域，前者的应用就是这里所讲的社会法学，后者的应用则是分析实证主义法学。

2．社会法学的发展至为迅速，从现在的情况看，法理学和社会法学几乎成了两个相提并论的学科，而社会法学的书籍几乎超过了法理学的文献。从传统的意义上看，我们还可以说社会法学是法理学的一种研究方法，但是现在我们似乎不能这样讲了，因为社会法学的理论和方法太庞杂、太不一致，社会法学的研究人员也太广泛。

3．一般认为社会法学的特点，一是应用社会学的方法研究法律的问题，二是强调法律所保护的社会利益，即法律在保护个人权利的同时，也强调个人对于社会的义务。至于前者，我们可以认为，社会法学开辟了法学研究的新思路和新领域；至于后者，则是现代社会的产物，除了社会法学之外，其他现代法学同样强调个人权利和社会利益的结合。值得注意的是，社会法学已经不同于传统的法律哲学，它们很少探讨那些原来属于法哲学的问题，比如法律的本质、法律的结构、法律的理想；而是更多地探讨法律的具体问题，比如法律在社会中的作用及这种作用是如何发生的、法律的效果、法律是如何制定出来的、判决是如何通过法官的活动得出的、影响判决的社会因素是什么，等等。从这个意义上讲，如果说传统的法理学是法学的理论的话，那么可以认为，社会法学更像是法学的一种技术。

第二节　欧洲的社会学法学

一、埃利希的“活法”理论

（一）法律、社会与国家

奥地利法学家埃利希（Ehrlich，1862—1922）被公认为是法律社会学的主要奠基者之一，他的主要著作是《法律的自由发现和自由法学》和《法律社会学的基本原则》。埃利希认为：“法律发展的重心不在自身，即不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”他认为这段话包含了每一次企图阐明法律社会学基本原理的实质。按照埃利希的定义，社会就是具有相互关系的各种人类联合的总和。他认为，人类最初的联合形式是民族和家族，对他们的起源和发展，都可以根据“社会化”或“社会连带关系”的原理加以解释。他还认为，人类的各种联合具有低级和高级之分。低级联合，就是指族的联合，这种联合既是经济、宗教、军事、法律的联合，又是语言、伦理、习惯和社交生活的共同体。高级联系，已摆脱族的性质，是指包含公社、国家、宗教团体、协会、政党、俱乐部、商店、工厂、合作社、同业公会等形式的联合。社会把国家作为自己的机关，以便把自己的秩序赋予属于社会的各个联合。并且，在某种程度上，统治集团的利益必须和整体联合的利益一致，或者至少是和它的大部分成员的利益一致。否则其他社会成员就不会遵守统治集团所制定的规范。

既然法律发展的重心在社会，那么它的发展就不在于国家的活动。这里，埃利希指的是从法律和国家关系方面看，国家制定的法律只是法律中很少的一部分，早在国家产生以前，法律（包括立法和司法活动在内）就已存在。因此，国家制定法律和国家强制力并不是法律的要素。埃利希指出在任何情况下，都必须把下列三种因素从法律的概念中排除出去：第一，法律由国家所创立；第二，法律是法院或其他审判机关判决的基础；第三，法律强制是判决发生效力的基础。但以下这种因素却要保留下来，并必须成为理论的出发点：“法律是一种安排……法律是一种组织。也就是说，法律是一种规则，它分配每个成员在共同体中的地位和义务”。埃利希在这里把法律分为两类，一类是国家制定的法律即国家的法律，另一类是社会秩序本身。这种社会秩序就是社会各种规则，而这些规则并不都是法律。除了法律以外，还有道德、宗教等等。法律和其他社会规则的区别在于：法律的对象是社会舆论认为最重要的事件；此外，与其他规律相比，法律要以更明确的用语加以表达。

按照埃利希的观点，不仅法律先于国家出现，而且立法和司法活动也先于国家出现。他认为，法律史业已证明，立法和司法最初都是在国家的领域和范围之外的，司法并不起源于国家，而生根在国家产生之前。人类最初的法庭并不是由国家委托的，法庭的判决也不是由于国家的强制力才发生效力的。如果当事人不服从法庭判决，他可以实行报复。这种事例在古罗马十二铜表法中是屡见不鲜的。只是到了后来，才出现了国家所建立的法庭和国家制定的法律。这种法律起源于军事首领对其下属的权利和控制。军事首领为了处理国家的案件和维护军事的纪律，不可避免地要把自己的管辖权扩大到私人事务中去；同时，也由于那些旧的联合和联系日益松弛，私人关系就逐步转移到国家的法庭上来了。在他看来，社会是各种人类的联合，通过这种联合，人们根据一定的社会规则形成某种关系。因此，社会规则（包括法律）就等于各种不同的社会关系，同时成为社会关系发展的推动力。

（二）“活法”

关于法律概念及其产生，埃利希提出了不同于传统的理解。传统的理解认为，法律就是供国家官员作出决定或供法官下判决的根据。而埃利希认为，作为这种根据的规则，只不过是法律的一小部分。同时，法律并不是仅仅为了解决人们间的争端，因为法律是社会有机体的基础，或者说，是社会有机体的骨骼。他还认为，法院的法官只靠成文法是不够的。他指出，关于法律适用的任何学说，都不可能摆脱下面这些困难：每一次制定出来的规则，从本质上说都不是完整的；它被制定出来时，实际上就变成旧的东西了。最后这种规则既难治理现在，更不用说治理将来了。负责适用法律的人，既然具有本时代的精神，就不会根据“立法者的意图”，用已往的精神来适用法律。所以，即使是稳定的学说和最强有力的立法，当它们一遇上现实生活的暗礁时，便粉身碎骨。因而，判决方法可分两类：一类是技术主义的判决方法，即传统的判决方法；另一类是自由的判决方法，即法官进行判决时，不是根据成文法律，而是根据法官“自由”发现的法律。这种判决并不意味着法官的专横。因为，自由意味着责任，而对法官的限制却不过是将责任转移到别人的肩上而已。传统的判决方法总想消灭法官在判决里的个性，但在司法审判中，个性因素总是有的。因此，重要的问题在于保证法官的个性发展到足以使他能够负责处理这些职能。法官自由判决的原则，实际上并不触及法律的实质，而是关系到对法官的适当选择。

埃利希的社会法学思想的另一个重要内容，就是强调对“活法”的研究。他认为，“活法”是联合体的内在秩序，即与由国家执行的法律相对的社会执行的法律，简单地说，就是支配生活本身，不曾被制定为法律条文的法律。离开活法的社会规范，就无法理解实在法。活法的科学意义，不限于对法院所使用的、供判决之用的规范，或对成文法的内容有影响。活法的知识还具有一种独立的价值，它构成了人类社会法律秩序的基础。正因为这种不同于国家却代表社会秩序本身的法律，是法律中的主要部分，所以研究法律必须从确定这种法律开始。埃利希认为，这种活的法律的知识来源有两个：第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、惯例、一切联合的直接观察，这些观察对象不仅包括法律所承认的，而且还有法律条文所忽视和省略掉的东西。实际上，甚至还有为法律条文所不赞成的东西。埃利希的“现代法律性文件”是活的法律的首要来源，实际上指商业文件在法律实施中的统治地位，它的一切活动都是合法的。埃利希认为，与日常社会生活中所完成的无数的契约和交易相比，法院的审判只是一种例外的情况。现实生活中，只有少部分纠纷是提交享有审判权的人员去解决的。研究结婚契约、租契、买卖合同、遗嘱、继承的实际制度和合伙条款以及公司规章则更为重要。

埃利希的社会法学还将为裁决纠纷而指定的“判决规范”与产生于社会、决定普通人实际行为的“组织规范”加以对比，并指出除了某些例外，人们非常愿意履行自己置于其中的无数的法律关系所赋予自己的义务，而且并不是国家强制的威胁使一个人履行这些义务的。人们履行这些义务，是由于法律生活中的习惯力量。法律中最重要的规范只是通过联想起作用，它们以命令或禁令的形式提醒人们，人们遵守它们不需要深思熟虑。

二、耶林的“为权利而斗争”

（一）法的起源论

耶林（Rudolph von Jhering，1818—1892）于1872年在维也纳法律协会上作了一次演讲，题目是《为权利而斗争》。这是一篇著名的演讲，标志着一种新的法律研究方法的诞生，有人称之为目的法学，有人称之为一种社会法学。

在“法的起源”问题上，耶林批判了历史法学关于法的起源的看法。他提出，“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”。法的生命即是斗争，这包括国民的斗争、国家权力的斗争、阶级的斗争和个人的斗争，正如正义女神一手持天平，一手握宝剑一样，健全的法律应该是公平和力量的统一。耶林区分了两种意义上的法，即客观意义上的法和主观意义的法。前者指的是由国家适用的法、原则的总体、生活的法秩序；后者指的是对于抽象的规则加以具体化而形成的个人的具体权利。

耶林论述的重点是主观意义的法。耶林以为，在历史法学看来，法的形式类似于语言的发展，是无意识的、自发、自然形成的。法表现为超越目的和意识的有机的内在发展。这种发展是依据法学的方法，将社会生活中自治发生的法律行为逐步积累形成的法的原则、制度明确化成可以被认识的抽象概念、命题和原则，其基本因素是法的自我发展和法学家的研究。耶林批评说，法的发展仅仅依靠这两种因素是不够的，它必须依赖于国家的立法活动。诉讼程序及实体法的重要修订最终由立法来完成，这是法的本质使然。立法是对于现存利益的一种安排，所以新法要诞生，经常要经过跨世纪的斗争。耶林说，法的历史上所记载的伟大成果，诸如奴隶制农奴制的废除、土地所有、营业、信仰自由等，莫不经过跨世纪的斗争而始告胜利。耶林指出，历史法学作为一种理论并不危险，但是这个学派带有极端宿命的色彩。他们认为，政治的准则不能被人所折服，人的最佳选择是无所事事；法通过民族信念缓慢显现出来，他们反对立法、崇尚传统的习惯法。耶林评论道，历史法学的错误就在于，他们没有弄清，法的信念只有依靠行动才得以形成自身，依靠行动才能维持支配生活的力量和使命。其原因在于历史法学受到了文学史上浪漫主义的影响，历史法学是法学中的浪漫派。耶林总结说，历史告诉我们，法的诞生与人的降生一样，一般都要伴随着剧烈的阵痛。“为法的诞生而必要的斗争，不是灾祸，而是恩惠。”

（二）为权利而斗争的理由

1．“斗争是法的生命”

耶林指出，在人类争取权利现实化的过程中，斗争是不可缺少的要素。他说，人们的利益冲突导致权利的斗争，个人权利如此，民族的权利也是如此。民族的权利在国际法上通过战争的形式表现出来；国家的权力通过人民的暴动、骚乱和革命的形式表现出来；个人的权利在人类的早期通过决斗的形式表现出来，后经过民事诉讼的形式表现出来。耶林说，所有这些斗争的标的物和形式都各不相同，但都是为权利而斗争的不同场面和形式。这里，耶林用功利主义方法分析了为权利而斗争的不同形式。他说，富人常常为了和平而舍弃薄利，穷人常常为了薄利而舍弃和平。因此，为权利而斗争的问题，成了纯粹的计算问题。在采取斗争的形式时，人们经常衡量利益的得与失。不过，在这里，耶林特别强调了人格和法的信念的重要性。人们常常为维护人格和法的信念不惜牺牲财产上的利益。他说，法律工作者清楚，即使在确实预见到为胜利必须支付高额代价的情况下，当事人也经常不愿回避诉讼。其中的原因就在于原告为了保卫其权利免遭卑劣的蔑视而进行诉讼的目的，并不在于微不足道的标的物，而是为了主张人格本身及其法的信念这一理想的目的。这时，单纯的利益问题已变成为，是主张人格还是放弃人格的问题。在两国纷争上也是如此，一国的人民，为了一平方英里的土地而进行斗争，实际上是为了该国的名誉和独立而战。

2．“为权利而斗争是对自己的义务”

耶林指出，“为权利而斗争是权利人对自己的义务”，是维护人的生存权的内容之一。他说，对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存也至关重要，人类精神的生存条件之一即是主张权利。如果没有权利，人将归属于牲畜，因此，罗马人把奴隶同家禽一样看待，也就是说，主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利是精神上的自杀。比如说，农民生存的基础是耕种土地和饲养牲畜。对擅自利用其土地的邻居和不支付其卖牛价钱的商人，农民将以其特有的充满敌意的诉讼形式开始为权利而斗争。军人对其名誉侵害和名誉感极为敏锐，因为军人主张人格是维护其地位的不可或者不可缺少的条件，因而，军人对践踏其名誉的人将拔剑回击。商人生存和死亡的基础是信用，与人格上受到侮辱、财产上受到侵害相比，对商人而言，由于怠于履行信约而被追究责任更事关重大。上述三个阶级的例子说明一个道理，一切权利人通过保护自己的权利而保护自己精神生存的条件。对国家而言也是如此，这一点可以通过刑法看得出来。对于宗教国而言，渎神和偶像崇拜是重罪；在农业国，侵犯土地边界是重罪；在商业国中，伪造货币是重罪；在军事国里，不服从和违反服役是重罪；在专制国里，大逆罪和复辟罪是重罪。耶林的结论是，法是各种制度的总和，其中各个部分又各自包含各自物质和精神的生存条件。相对于物质价值而言，精神的生存条件超越其可比价值的价值，耶林称之为“理念的价值”。这是一种理想主义，而这种理想主义植根于法的终极本质之中。

3．“主张权利是对社会的义务”

耶林从个人权利转向到个人对于社会的义务。首先，他分析了客观意义上的法和主观意义上的法之间的关系，认为前者是后者的前提，即具体权利作为一种权利，其生命由法规而获得，同时又返回到法规。其次，他论述了个人主张权利与维护社会利益的紧密关系。他说，权利人通过主张自己的权利来维护法律，并通过法律来维护社会所不可缺少了秩序，所以权利的主张是权利人对社会所负的义务。法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭上审案、警察巡逻是不够的，它要求每个人都相应地加以协助。因而说，在社会利益上，每个人都是为权利而斗争的斗士。个人权利就是法本身。对个人权利的侵害，就是对法本身的侵害和否定。这里，耶林通过分析莎士比亚笔下的夏洛克和克莱斯特的形象生动地道出了其中的关系。为要割下安东尼身上的一磅肉，夏洛克走上了法庭。夏洛克说，他花钱买下了安东尼的一磅肉，这肉应该属于他。如不然，他要诉诸国法。“我要求法律”，这出自夏洛克的话被耶林描述为“淋漓尽致的描绘了主观权利上的法的真正关系以及为权利而斗争的含义”。由于对方“卑鄙的机智”，夏洛克败下阵来，因为犹太人的权利不为威尼斯的法律所保护，夏洛克毫无抵抗地最后服从了判决，也意味着威尼斯的法律在崩溃。比较而言，克莱斯特更像是一个为权利而斗争者，为了自己被侵犯了的权利，在得不到法官法律救济的情况下，他“拿起棍棒保护自己的权利”，最后“他被送上了断头台，然而他的权利已经实现了。

4．“为国民生活权利而斗争的重要性”

耶林进一步地论证了个人权利与整个国家的重要性。他说，一个民族在国际上的政治权利和地位是与这个国际的国民如何主张自己的权利相一致的。他认为，罗马人对内有高度的政治发展，对外有最大势力的扩张，因而它拥有极为精致的私法并非偶然。耶林批判了德国现行法。他说，现行法更多地强调法的物质主义方面，忽视了法的精神方面，其原因在于罗马法传统和近代的法学。演讲的最后，耶林回到主题上。他呼吁，斗争是法律永远的天职，必须到斗争中去寻找自己的权利。

《为权利而斗争》是一个标志，它反映了19世纪末20世纪初法学理论的变迁。其中首要的是，它反映了历史法学是如何最后过渡到社会法学的。用功利主义取代浪漫主义，用追逐权利和利益取代崇拜民族精神，从注重客观权利到注重主观权利，直接为社会法学的产生铺平了道路。在耶林的另外一部著作《法律的目的》中，耶林对于法律所保护的利益进行了分类。到庞德那里，法律则被视为是对于利益的一种调整和保护。

三、韦伯的法律理想类型

（一）统治结构与法律类型

韦伯称，理论的研究“不是要用抽象的一般公式把握历史现实，而是要用必然具有独特个性的各种具体生成的关系体系把握历史现实”。他认为，任何社会都存在着统治的结构，每种统治结构类型都有其相应的合法性原则，这个原则要么是理性的规则，要么是个人的权威。韦伯区分了三种典型的统治结构：一是“理性化”的统治，以官僚体制为典型特点；二是“传统”的统治，以家长制为代表；三是“个人魅力”的统治，政治的结构建立在个人的权威基础上。从社会学的角度看待政治现象，主权与家庭、血缘团体及市场共同体一样，都是社会组织的不同形式。政治共同体区别于其他社会组织的独特之处，仅仅在于它在其领土之内行使特别持久的权力，有一套合法性的法律规则。这种规则体系就构成了“法律秩序”。

在韦伯那里，“形式/实质”和“理性/非理性”是法律秩序理论的两对基本尺度。人类早期社会的法律以非理性的法律为主，它们可以是形式的非理性，比如巫术和神判；也可以是实质的非理性，比如家长的个别命令。法律从非理性向理性和形式体系方向的发展，便是现代法律制度形成的标志。而现代法律制度相应地区分为实质的理性和形式的非理性。作为19世纪末20世纪初的德国人，韦伯心目中法律秩序的最佳模式便是形式理性的法律，在现实社会中的代表就是19世纪德国的学说汇纂学派。

（二）法治与资本主义精神

不管是在《新教伦理和资本主义精神》中，还是在他的《经济与社会》中，韦伯都明确表示，近代法律制度只产生于西方世界，伴随着资本主义成长而发生。西方资本主义的形成有着其经济社会的原因，也有着宗教伦理方面的精神原因。政治因素加上精神因素，资本主义成为西方社会特有的社会现象。资产阶级在与封建贵族、君主和教会的政治斗争中，不仅需要技术的生产手段，同样需要一种可靠的法律体系和照章行事的行政管理制度。新教伦理中的刻苦、节俭、纪律和节制品德，又与法律的统治相暗合。在这样的情况下，“合理的成文宪法，合理制定的法律，以及根据合理规章或者法律由经过训练的官吏进行管理的行政制度的社会组织……仅存于西方”。

韦伯认为，中国法的特点就是世袭君主制权威与家庭或者血缘集团利益的结合，中国法是一种“家产制的法律结构”。法律体系形成有两个基本条件，一个是严格形式法与司法程序，法律具有可预见性，另外一个是经过专门训练的人员掌管官僚体系。以此为标准，中国古代社会不会产生西方式的法律秩序。就前者而言，地方习俗和自由裁量高于并抵制着一般法。“自由裁量高于一般法”是通用的命题，法官的裁判带有明显的家长制作风，对不同的身份等级的人和不同的情况力图达到一种实质的公平。因此，中国不会出现西方社会所特有的法律平等或者“不计涉及任何人”的审判方式。中国社会“法令众多，但都以简明与实事求是的形式而著名”，“以伦理为取向的家产制所寻求的总是实质公道，而不是形式法律”。就后者而言，中国不存在着独立的司法阶层，不能够发展也没有想到去发展出一套系统、实质和彻底的理性法律，也不存在可以一体遵循的先例。没有哲学，没有神学和逻辑，也就没有法学的逻辑，体系化的思维无法展开，中国古代的司法思维仅仅停留在纯粹的经验层次上。

四、社会法学在方法论上的转型：以刑法为例

18世纪，犯罪和刑罚占主导地位的思想是古典学派的理论。这是一场世界性的刑事法律启蒙运动，其中的代表包括英国的霍布斯和洛克，法国的孟德斯鸠和卢梭，意大利的贝卡利亚和卡拉拉，德国的普芬道夫和沃尔夫，以及康德、费尔巴哈和黑格尔。从性质和内容上看，他们属于同一时代同一学派的不同变种。他们主要的观点可以归纳为：犯罪是对自由意志的一种否定，罪行法定主义，反对法官解释法律，罪刑相适应，刑罚是对犯罪的一种惩罚、报复或者报应。进入19世纪之后，西方社会发生了巨大的变化：资产阶级国家和法律制度已经建立了起来，西欧各国都有了自己的刑法典或者刑法的单行条例；自然科学取得了长足的进步，达尔文的进化论，改变了人们对人类自身的看法，优胜劣汰生存竞争成为时髦的看法；社会科学也弥漫着所谓“科学”的精神，将自然科学中的方法应用到社会科学领域也成为时尚。这个时候在传统的人文科学领域，有两种理论深深地影响着法律理论工作者，它们是一个是源于达尔文传统的斯宾塞的社会学说，一个是源于自然科学思维模式的孔德的实证主义。这种科学的思潮横扫着社会科学的全部领域，这样，一种新的刑法科学或者说科学的犯罪学得以产生，刑事法学开始了现代科学的时代。

（一）研究方法上的革命：从理想设计到实证分析

刑事古典学派以“自由意志”论为基础，主张刑法的报应性质，强调罪刑相适应，遵循一般预防的原则；而刑事实证学派则反对形而上学的自由意志论，主张保护刑或者目的刑，强调对犯罪个体的处理，遵循特殊预防的原则。一般预防强调犯罪的构成要件，而特殊预防则主要是区分不同的犯罪人类型。在具体的内容上，古典学派的理论建立在“自由意志”论基础上，而实证学派建立则建立在人类学以及对环境研究的基础上；古典学派研究犯罪的名称、定义及其法理学分析，实证学派则研究特定背景下犯罪人的人格；古典学派不考虑犯罪的原因，把犯罪看成是已经完成了的事实，而实证学派从人类学、自然的和社会的环境中寻找犯罪的根源；古典学派处理犯罪唯一的办法是“刑罚”，而实证学派根据不同类型的犯罪人给予不同的处理最后达到预防犯罪的效果。

最早发起这场革命的是那个意大利医生龙勃罗梭（Cesare Lombroso，1835—1909）。龙勃罗梭说，他的任务就是要把那些哲学放在一边，直接对犯罪人进行体质和心理方面的研究，将正常人与精神病人进行对比。除了龙勃罗梭之外，意大利的学者还有菲利（Enrico Ferri，1856—1929）和加罗伐洛（Raffaele Garofalo，1852—1934）。菲利说，19世纪是西方社会科学的时代，生理学和自然科学取得了巨大的进步，而反观社会科学，他认为还有很大的差距。“有必要发明一种更加准确地诊断这些社会道德疾病的方法。”以对事实进行灵活具体的研究代替抽象的研究。1872年，切萨雷·龙勃罗梭的著作诞生，标志着实证派犯罪学的建立。自1872年至1876年，龙勃罗梭、加罗伐洛和菲利三人论著的发表，“在当时的犯罪学界引起了一阵骚动”。加罗伐洛则认为，古典刑事学家们满足于抽象的理论，而缺乏实验的研究，他称他理论工作的“目的是在研究犯罪现象的科学中引入这种实验的方法”。

这种新的研究犯罪的方法不仅仅局限在意大利，在德国有李斯特（Franz von Liszt，1851—1919），在美国有塞林（Thorsten Sellin，1896—1978）。在塞林看来，“传统的犯罪学是在公众对于犯罪这种社会病的急切关注和焦虑中形成的粗陋、肤浅的科学”。为此，他提倡将自然科学的方法引入到犯罪学的研究，提出优于一般看法或者普通常识盖然性原理，使社会科学成为一种科学。

从贝卡利亚到黑格尔，他们刑法的方法论都是古典哲学在法律学中的应用。他们的理想便是建立起一套刑法学的哲学体系，为了理论上的完整，他们牺牲了法律的特殊性，使得法学成为哲学的一部分。主观与客观，自由与意志，一般和抽象成为刑法学的核心名词。他们的理论抽象掉了犯罪与刑罚的个性，得出了刑法学的一般理论。其成功之处在于提出了一般的刑法理论，失败之处在于解决不了现实具体的问题。从思想史的角度看，他们试图提出一种普适的刑法理论，从哲学的高度理解犯罪与刑罚。正是由于这个缘故，他们的理论得不出肯定性的结论。因此，古典学派的理论对于具体的犯罪问题，只能够得出大概的结论，甚至是相互冲突的结论，因为抽象理论与具体法律问题不存在着一一对应的关系。古典学派的理论只能够是似是而非的“哲学”而不能够是严密准确的“科学”。

古典学派的理论传统可以追溯到亚里士多德和阿奎那，到康德和黑格尔的时候，发展到了它的顶峰。到19世纪的时候，这种哲学上的方法受到了批评，这既与自然科学的发展有关，也与法学中实证主义与功利主义的兴起相关。打破“大一统”的古典哲学思维模式，确立法学自己的方法论，成为19世纪法学的主流学派。在这些19世纪的“科学”学派中，一个是边沁所倡导的功利主义刑法学，另外一个便是这里的实证主义刑法学。实证主义最终战胜古典哲学，被认为是思想史上的一场革命。按照实证主义鼻祖孔德的说法，人类思维的发展依次经历了三个阶段，那就是神学阶段、形而上学阶段和实证主义阶段。与此对应，刑事古典学派的方法论是刑法学中的形而上学，而刑事实证学派则是刑法学中的“科学”。

（二）研究内容上的变革：从研究犯罪到研究罪犯

意大利人感到自豪的是，他们有研究犯罪的悠久历史。18世纪古典学派的贝卡利亚被认为是现代刑法之父，而19世纪实证学派的龙勃罗梭、菲利和加罗伐洛，被称为犯罪学“三杰”。三人之中，龙勃罗梭偏重于罪犯的人类学研究，菲利和加罗伐洛则侧重于社会学的研究。不同方法研究所得出的结论则是相同或相似的：刑事古典学派研究的是抽象的“犯罪”，而实证学派研究的则是具体的“罪犯”。

在刑事古典学派那里，犯罪是对社会和政治权威的一种否定，是犯罪人“侵犯了给予他公共保护的〔社会〕契约”。因此，法官对刑事案件的判决，都应该遵循“三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者惩罚”。而要做到这一点，就需要法律的明确性，法律的表达不能够含糊，他由此倡导成文法。或者，犯罪就是对“自由意志”的否定。于是提出了犯罪的主观和客观方面的要素。在这样的思路下，古典刑事法律强调犯罪的一般定义，强调每一类犯罪的犯罪构成。法官在进行判决的时候，从犯罪构成的一般规定演绎出特定犯罪的具体结果。

到了刑事社会学派的时候，这种形式逻辑的思维方式遭到了排斥。学者们不愿意探讨抽象的犯罪问题，而喜欢从个案中发现犯罪的特殊性，他们放弃了刑法哲学的研究方法，采用了社会学的研究方法。具体而言，刑事社会学派涉及了如下这样一些问题。

第一，犯罪人的生理结构。龙勃罗梭的《犯罪人论》，与其说是一部学术著作，不如说是一份调查报告。全书18章，最后两章是作者的理论总结，前16章全是作者实验调查和考据的结果。龙勃罗梭发现，罪犯中的头颅反常现象很普遍。从头骨的外缘周长角度看，犯罪人多数表现为小头畸形，很少表现为巨头畸形；与精神病人相比，此种情形较为明显，但与野人相比，则稍次之。犯罪人的身材高大。其中，纵火犯、诈骗犯和杀人犯体重重，强奸犯和盗窃犯体重轻。抢劫犯、杀人犯和纵火犯身材灵活，体质强壮，而盗窃犯和强奸犯则身体虚弱。罪犯还有文身的习惯，这是一种返祖现象，因为文身是原始人和处于野蛮状态的人的独特习惯。

第二，犯罪人的分类。用社会学的方法对犯罪人作出更加细致和明确的分类，通常把犯罪人分为精神病人、天生犯罪人、惯犯、偶犯和情感犯等。其独特之处是对精神病人和天生犯罪人的专门论述，因为在此之前，精神病人并没有与一般犯罪人区分开来。天生犯罪人则是这个时期特别的分类。因为是罪犯是天生的，所以犯罪是无法避免的，罪犯也是不可改造的。如果说，区分精神病人与一般犯罪人是实证学派对古典学派刑罚人道主义的进一步发展的话，那么天生犯罪人的提出，则是犯罪学的一场革命。

“精神病人”和“天生犯罪人”其实是龙勃罗梭的发现，他曾经做了大量的考据和总结工作，菲利也进行了进一步地分析。前者认为，精神病人与犯罪人交叉在一起，有时候很难将他们区分开来。犯罪人的行为像精神病人，而精神病人也在犯罪。让精神病人承受犯罪人的惩罚，是不人道的；让犯罪人假冒精神病人而逃避责任，又是不公正的。后者说，对于社会责任而言，精神病人与非精神病人是同样的。精神病人既是精神病学研究的对象，同样是犯罪人类学和犯罪社会学研究的对象。“天生犯罪人”则是那些“具有某种遗传性精神错乱的罪犯”，犯罪起源于人类的兽性本能，“同出生、死亡、妊娠一样，是一种必然的现象”。天生犯罪人“既残忍蛮横又狡猾懒惰，他们分不出杀人、抢劫或其他犯罪与诚实勤劳之间的区别”。一般偶犯是那些经受不住个人状况以及自然环境的诱惑而犯罪的人，他们与天生犯罪人的区别在于：偶犯是因为外部原因而犯罪，天生犯罪人因为内部倾向性而犯罪；对于偶犯来说，道德感几乎是正常的，但由于不能事先认识到其行为的结果而导致其屈服于外部的影响。

第三，犯罪的原因和规律。在此基础上，实证学派考察了犯罪的原因和犯罪的规律。龙勃罗梭说，吉卜赛人以盗窃闻名，阿尔巴尼亚人则以土匪闻名。希伯来人的犯罪要比其他民族居民的犯罪少，吉卜赛人则是“完全是犯罪种族的活标本，不断产生着犯罪的情欲和恶习”。他认为，犯罪实质上是一种返祖现象。菲利则指出了两条犯罪现象的规律。其一，犯罪具有周期性。“最严重的犯罪稳定不变而比较轻微的犯罪持续增长。”其二，犯罪存在着饱和法则。每一年度犯罪多少显然都是由不同的自然和社会环境以及与行为人的遗传倾向和偶然冲动相结合而决定的，“在一定的自然环境下，我们会发现一定数量的犯罪”。加罗法洛也试图从犯罪人的生理心理和道德异常、社会因素和立法因素来探讨犯罪人犯罪的原因。

（三）犯罪对策上的转向：从罪刑法定到社会防卫

以实证的视点考察犯罪，得出的结论与古典学派的看法是对立的。在古典学派看来，矫正犯罪的最主要方式是惩罚。而实证学派认为，犯罪是不可避免的，所以犯罪不能够被消除，惩罚不能够消除犯罪，犯罪只能够被预防和被减少。因此，他们提出了社会防卫的理论，以社会防卫取代刑事惩罚。

古典学派的惩罚说，比如康德和黑格尔的“刑罚报应论”，不过是古老“报复观念”和“同态复仇观念”的“镀金”。犯罪是对自由意志的否定，而刑罚是对犯罪的否定之否定。对于古典学派的自由意志论，实证学派持否定的态度。他们的基本命题是，犯罪要么是天生的，要么是自然社会经济造就的，犯罪不可避免，也不可消除，但是可以遏制。气候对犯罪有影响，虽然我们不能够改变气候，但是我们可以改变我们的法律，缓解气候对法律的影响。文明并不减少犯罪，但是我们也可以利用文明和科技的手段来遏制犯罪。为此，实证学派提出了一系列的改革方案：

第一，隔离犯罪人。实证学派都反对监禁制度，因为“监狱是犯罪的学校，它教人实施最有害的犯罪和团伙犯罪”。即使要保留的话，也最好采用“独居制监狱”，教以技艺、培养正义感和荣誉感，以及激发劳动的积极性。铲除犯罪最好的方法是，就是把他们“排斥出社会圈”，比如死刑、流放和终身监禁，“从身体上剥夺那些对社会无用的罪犯继续犯罪的可能性，将其从社会中剔除出去”。具体地讲，“放逐到孤岛”，“终身拘留在海外惩戒营”，“不确定期限地拘留在海外惩戒营”，“不确定期限地禁闭在收容所”和“强制在公共性企业中劳动”。应该说，这是达尔文和斯宾塞的“自然选择”和“适者生存”进化论在刑法中的表现。

第二，社会改革。虽然刑罚不能够消除犯罪，但是我们通过社会的变革能够最大限度地减少犯罪。在经济领域，实行自由贸易以消除或减少犯罪，提高酒的税率以防止酗酒，用硬币取代纸币以减少伪造货币罪，增加公务员的工资来减少贪污受贿罪，等等。在政治领域，协调政府和民众的关系，以减少暗杀叛乱密谋和内乱。在科学领域，“科学的发展迟早也会提供比刑罚镇压更有效的解决方法”。其中，最为出色的设计是建立“刑事精神病院”。通过刑事精神病院，既可以永久监禁精神病人、制止犯罪遗传和防止匪帮的形成，也可以预防罪犯伪装成精神病人以图逃避法律的责任。

第三，保安处分。保安处分是“国家处分，其目的要么是将具体之个人适应社会（教育性或矫正性处分），要么是使不能适应社会者从社会中被剔除（狭义的保护性或保安处分）”。典型的保安处分措施包括将无人管教但仍未犯罪的儿童和少年收容于教养所，将对公众有危险但未犯罪的精神病人安置于精神病院。在古典学派看来，刑法的基本要求原则是惩罚罪犯行为而非惩罚人的思想。因此，保安处分本身是与罪刑法定原则是对立的，因为保安处分并不要求有犯罪行为。

为此，实证学派一方面将保安处分纳入他们的刑法学，另一方面也试图调和古典学派与实证学派之间的冲突。他们认为，保安处分与报应刑如同两个相互交叠的圆圈。不同的是，报应刑是一种纯粹的威慑刑罚，纯粹的保安处分是一种犯罪的预防；相同的是，保安处分可代替刑罚，称为“与刑罚相互替代”，刑罚也可代替保安处分，称为“保安性之刑罚”。刑罚与保安处分的并存，最后达到一个综合的刑罚体系。该综合的刑罚体系应当包含“刑罚被视为保安处分的亚种，并根据其所确定的目的刑思想，将刑罚作为与犯罪作斗争的武器”。这种以“保护刑”或“目的刑”以取代传统的“报应刑”，有时候被称之为“关切目的”的“刑事政策”理论。

如果说，18世纪的刑事古典学派奠定了西方的现代的刑法学，那么我们可以说，19世纪的实证学派则开启了西方的科学的刑法时代。如果说古典学派是刑法学在政治上的胜利，那么我们可以说，实证学派是刑法学在科学上的革命。

就法律制度而言，古典学派所倡导的资产阶级刑法原则为资产阶级国家的刑法制度予以确认，成为世界性刑法的一部分。19世纪的实证学派，实际上是对古典学派理论的一种否定，两者之间存在着严重的冲突。如何协调两者在理论上分歧？如何在一部刑法中融和两种对立的原则？成为欧洲国家19世纪刑法领域的共同课题。龙勃罗梭和加罗伐洛只是学者型的人物，菲利虽然是个社会活动家，但在实践上并未实现他社会变革的理想。也就是说，他们对法律实践的影响并不突出。突出的是德国的情况。1870年，德国有了统一的帝国刑法典，此后，德国刑法典的修改提议与争议不断。1909年前后，刑法修改时引起了学派的争论，这也就是以比尔克迈尔（v. Birkmeyer）为代表的古典学派与李斯特为代表的社会学派之间的争论。1909年的草案“没有代表某一个学派的观点”，“这部草案从古典学派的观点出发，但也向现代作出了一些妥协，从而考虑到了现实的情况”。李斯特早在1882年就拟订了体现其“刑法中目的思想”的马堡计划，于1889年到1892年出版了《刑事政策的任务》。后经过他人的进一步发展，德国刑法渗透着新派的理论。第一，打破法定刑原则，对轻微的犯罪不科以刑罚。1924年的《刑事诉讼法》以及1923年的《少年法院法》都采用了这样的观点，而且在私法领域加大罚金的适用，减少刑事诉讼。第二，给予偶犯缓刑处理。在德国各邦自1895年就开始适用缓刑，《少年法院法》对青少年作出了统一的缓刑规定。第三，建立青少年福利救济和教养制度，以个性教育取代刑事报应。第四，立法与私法更多地考虑犯罪人的个性特征。1921—1924年的罚金立法，罚金适用扩大，短期刑罚减少，缓刑广泛使用。第五，尝试实行不定期刑制度，或者由法官作出确定，或者由专门机构作出确定。第六，所有从事刑事司法的人员都要接受职业的培训。第七，除刑罚外，应该建立起一套完整的保安处分制度。

在刑法学领域，从孟德斯鸠到贝卡利亚，从康德到黑格尔，刑法很难可以称为一种“理论”或者“学说”。在孟德斯鸠那里，犯罪与刑罚只是用来解释他的理性主义和法的精神；在康德和黑格尔那里，犯罪与刑罚的理论只是他们庞大哲学体系的一部分。贝卡利亚有自己的《论犯罪和刑罚》，但是就其内容上看，他只是以一种激情主义发表了近代犯罪与刑罚的原则宣言。刑法学的创立和理论的构架，是到19世纪的实证学派完成的。加罗伐洛的《犯罪学》“在犯罪学术史上第一次使用‘犯罪学’概念，它的出版把犯罪学从其他学科中独立出来，从而形成一门新的学科”。而“科学刑法学科”著作，恐怕还得是李斯特的《德国刑法教科书》。在这部著作中，将刑法分为两个部分，一是犯罪，二是刑罚。犯罪是一种侵犯法益的严重的不法行为，是一种反社会的行为。从静态方面看，一个犯罪的构成应该考察四个方面的情况：行为、违法、罪责和可罚性。从动态方面看，一个犯罪还要考察其形态，比如既遂、未遂和中止，正犯和共犯，一罪和数罪。在他的刑罚论中，同时包括了刑事惩罚和保安处分。这种刑法学的体系，应该说在大陆法系传统的国家一直沿用至今。

同时也要看到，19世纪这种实证学派仅仅流行于欧洲大陆，对英美法系国家的刑法影响甚微。在美国，被视为“正统刑法哲学”的不是19世纪欧洲的社会实证学派，而是18世纪的理性主义和由19世纪边沁所创立的“功利学派”。美国的学者也用人类学和社会学的方法研究犯罪和惩罚，但是，这种研究不再属于法律学，而属于人类学或者社会学。龙勃罗梭的天生犯罪人的理论，在美国被深化为对人体结构的研究，对染色体的研究和生物遗传学的研究。美国犯罪社会学研究，较少见到菲利、加罗伐洛和李斯特的名字，较多出现马克思和迪尔克姆（涂尔干/杜尔克姆）的名字。他们犯罪社会学之冲突论、越轨论、控制论、习得论和标签论等，与其说是法学的，不如说是社会学的，他们延续了欧洲大陆社会学的传统，而不是欧洲大陆19世纪实证学派的传统。这就意味着，19实证学派的犯罪学，只是欧洲大陆法系犯罪学的起点，其影响力也局限于欧洲大陆。

第三节　美国的社会法学

一、霍姆斯的《法律的道路》

1897年1月8日，时为美国麻省最高法院法官的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，1841—1935）在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。这是他一生中的最著名的一篇演讲。在西方法学中，特别在美国法理学历史上，这篇演讲产生了巨大的影响。

霍姆斯开宗明义地说，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。他说，在美国社会，公共权力掌握在法官手里，当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时，他们往往就付钱给律师，让律师为他们辩护或提供法律咨询。在这个意义上，法律是一种职业。法律研究的目的就是为了预测，即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。为使这种预测精确并更好地应用于实践，霍姆斯着重论述了三个方面的问题。

（一）严格区分法律和道德

霍姆斯说，不可否认，法律是我们道德生活的见证人和外在表现。法律的历史就是一个民族道德的发展史。法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。但是，要学好和弄懂什么是法律，就必须区分法律和道德。他说，在尽量避免公共权力的制裁方面，一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。也就是说，区分法律和道德的现实意义在于：一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。从实际上讲，坏人只看法律的实在结果，从而由此进行预测。而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找其行为的理由。从理论上讲，法律充满了来源于道德的术语，通过语言的力量就可以应用法律，而不必从道德上再去认识它们。而且，诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义，其结果只能导致思想的混乱。在此基础上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。“如果我们采取我们的朋友，即坏人的观点，那么我们就会发现，他毫不企求什么公理或推论，但他的确想知道马萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上是将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。”

接着，霍姆斯从具体的法律制度来进一步解释坏人和法律预测的关系。以刑法为例，法律义务的内容包含了道德意义的全部内容，但对于一个坏人来说，它主要意味着一个预测，即如果他作了某个特定的行为，其后果要么是被监禁，要么是被强制支付一定数量的金钱。进一步的问题是，他被处以罚金和被强制缴纳一定数量的税金，两者之间有什么区别。在这里，一个坏人对此进行分析所涉及的法律问题实际上与法庭上经常讨论的问题是一样的，即一个特定的法律责任属于一个刑法问题还是一个税法问题。再例如，合理地占有他人的财产和违法地取得他人的财产，两者的法律后果实际上是一样的。占有他方财产的一方当事人应该支付另一方当事人由陪审团估计数额的合理价值。从法律后果上说，这里不存在合理取得和不合理取得的问题，也不存在赞扬和责难的问题，也不涉及法律禁止和允许的问题。从合同法方面看，普通法上遵守合同的义务意味着一个预测，即如果你不遵守合同，你就必须予以赔偿。

霍姆斯还从法律与道德的矛盾关系方面论述了区分两者的必要性。在侵权行为法方面，他分析了一个16世纪的案例。一个牧师在一次布道时引用了一个名为弗科斯（Fox）的故事。故事说，有一个人曾参与帮助他人折磨一位圣人，后来此人在承受着内心痛苦中死去。问题出在弗科斯身上，事实上，这个人不仅仍然活着，并且还碰巧听了牧师的布道。于是他起诉了牧师。首席法官芮（Wray）引导陪审团说，虽然被告陈述了这一虚假的故事，但由于并无恶意，所以被告是无罪的，他不应该承担责任。霍姆斯评论道，首席法官使用了“恶意”的道德含义，即邪恶的动机。霍姆斯说，如果是在现代，没有人会怀疑这位牧师要承担责任。因为虽然牧师没有任何邪恶的动机，但其虚假的陈述明显地对他人造成了伤害。霍姆斯认为，此案的错误就是没有区分恶意的法律含义和道德的含义。在合同法方面，一个合同，只有双方当事人的意志达成一致时才能成立。它必须有外在的表现，即双方当事人对同一件事有相同的“想法”并不产生合同关系，只有双方曾经“说过”同一件事才能发生合同关系。道德注重人的内心想法，而法律注重人的外在行为。

这里，霍姆斯主要论述了法律与道德的关系。应该说，强调法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。法律应该服从和服务于法律之外的权威，法律的实现就是某种伦理的实现。直到18世纪末、19世纪初的康德都是这样说的，“权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。”而区分法律与道德的关系是分析法学的显著特点。奥斯丁说：“法理学科学，或简单和简明地说法理学，只涉及实在法，即所谓严格的法律，而不涉及它们的善与恶。”法律就是主权者命令和制裁的统一，“恶法亦法”。到19世纪末的霍姆斯时代，形而上学的自然法在受到分析法学和历史法学的猛烈批判后，已不再为人们所接受。霍姆斯也是如此，他严格区分法律和道德，主张混淆法律和道德只能造成执法的混乱。在这里，霍姆斯倾向于奥斯丁的法律与道德的区分。应该说分析法学区分法律与道德，使法理学向前进了一大步，使法理学研究的科学化成为可能。但霍姆斯决不是分析法学论者，因为在霍姆斯之前分析法学与历史法学论战后分析法学在西方法理学中已不再被广泛接受。这里，霍姆斯至少在两个方面使他与分析法学划清了界限。第一，他承认法律与道德的关系，至少是在历史上司法实践上的紧密关系。第二，他对法律概念的独特见解。他不是从理论上对法律下定义，而是从具体司法角度去总结法律的含义。即一个坏人对法院将作出何种判决的一种预测。可以说霍姆斯已不属于19世纪西方已有的各种法学学派，他是一种新的法学学派的奠基者。有人称之为实用主义法律思想或实用主义法学，有人称之为美国现实主义法学的先驱。

（二）历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展

霍姆斯说，关于什么决定了法律的内容和发展这一问题，从不同的角度有不同的答案。霍布斯、奥斯丁和边沁认为是主权者的命令，德国历史法学派认为是民族的民族精神。不同的体制有不同的解释和不同的原则。

这里，霍姆斯批判了“逻辑”是法律发展的唯一动力的观点。这种观点认为，任何一个现象都与其前因和后果有着一种定量关系。按照这种观点，任何一种法律体系都可以像数学那样，从行为的一般公理中推演出来。霍姆斯说，这是一种谬误。这种谬误来源于律师所接受的逻辑训练。霍姆斯说，类推、区分和演绎是律师擅长的技术，司法判决的语言主要是逻辑的语言。其中的原因是逻辑方法和形式能够满足人们对于事物的肯定性认识的观念，以及人类所固有的对于所谓肯定性的依赖心理。但是，肯定性的认识一般地讲是一种幻觉，依赖性并不是人类的本性。而在事实上，人们常常并不能找到精确的定量关系，并不能达到精确的逻辑结论，司法判决往往带有偶然性。为此，霍姆斯提出了社会利益的观念。他说，社会利益的责任是一个法官不可回避的责任。为达到这一点，就要承认司法判决中存在不关联性，甚至是不可认识性。霍姆斯举例说，社会主义的产生曾引起过富人阶级的极大恐慌，这种恐慌直接影响了美国和英国的司法活动，而且这还是一种无意识因素的影响。不再希望控制立法的人们指望法院是宪法的诠释者，有些法院采取了法律之外的一些原则，如经济原则。霍姆斯郑重提出，在这个方面应该向进化论者学习。他说，一个进化论者仅仅满足于他能证明当时当地最好的东西，敢于承认他不知道宇宙间绝对好的东西，不知道对于人类最好的东西。霍姆斯说，如果我们想要知道一条法律规则具有一种特定的形式，或者，如果我们想要知道它为什么存在，那么我们应该回到传统中去。随着传统，我们回到编年史，回到古法兰克的习惯，或者过去什么地方，在德国的森林里，古代诺曼底国王的需要，某个统治阶级的观念，在缺乏一般观念的地方。它们对于现在之所以具有实际的价值，是因为我们接受了并习惯于传统的事实。结论是，“法律的合理学习方式在很大程度上是历史的学习”。历史是法律学习的一部分，是因为没有它，我们无法知道法律规则的准确范围。它是合理的学习方式，是因为它是通向准确认识法律规则价值的第一步。霍姆斯形象地指出，当你把一条龙拖出洞穴，置于光天化日之中时，你才可以数清它的牙齿和爪子，才能发现它的力量。当然，拖它出来只是第一步，接下来，或者是杀了它，或者是训练它使之成为有用的动物。

霍姆斯从法律的几个方面的具体部门进一步阐述了历史学习的重要性。以刑法为例，他说，盗窃罪是指一个人的财产被他人占有。这种占有是物主交给罪犯的，还是罪犯非法拿走的，都不影响盗窃罪的成立。后来法官们将盗窃的定义精确化，最后订入了法典。盗窃和贪污都是财产型犯罪，但只是由于传统的原因使它们区分开来，成为两种不同的犯罪形式。从刑事古典形式学派到刑事社会学派是一种进步，因为随着历史的发展，犯罪不仅仅是一种个体行为，它具有社会危害性。侵权行为法和合同法同样如此。合同法充满了历史的观念，债和契约的区分仅仅是历史的不同。各种金钱支付责任的分类也是以历史的发展为标准。普通法中对价的理论仅仅是历史的，印章的效力只能由历史来解释。对价仅仅是一种形式，在现代合同法中，并不是每个合同都需要对价。对价仍然是构成合同的一个要素。其原因就在于历史的原因。历史的区别直接影响了当代法中当事人的权利和责任。

在这一部分的最后，霍姆斯指出，研究历史的目的在于历史对于现代的影响。他说，我期待这样的一个时代的到来，那时法律的历史解释起很小的作用，我们研究的精力将放在法律目的及其理由的探讨上。为达到此目的，霍姆斯呼吁每个律师应该懂得经济。在霍姆斯看来，政治经济学学派与法律的分化并非是一件好事，它只能证明在这个方面，哲学的研究还有待于进一步地发展。他说，诚然，现阶段的政治经济学主要由历史构成，但是从这里，我们能了解立法的目的，了解达到这种目的的方式以及代价。

这里，霍姆斯对法律与逻辑的论述，可以说是对传统法律观念的一种批判。批判的第一个目标是分析法学。一般地讲，分析法学关注的是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”。以极端的德国实证主义法学为例，他们只要法的逻辑把握，不要法的价值判断。从司法实践上讲，他们要求法官绝对地忠诚于法律，司法原则是从法律的权限和程序上来确定合法性，而不问法律的社会经济和道德基础。由于这一缘故，德国实证主义法学被后人称为“概念法学”或“机械法学”。霍姆斯严厉地批判了法律适用中的逻辑主义观点，使他与分析法学区分开来。他不是仅仅从实在法本身来分析或解决法律问题，而是从法律之外，特别是从法律的历史发展及法律后面的社会利益来解决实际的法律问题。霍姆斯在其另一著作《普通法》中，也明确指出：法律的生命不是逻辑，而是经验。这种经验既包括历史的经验，又包括社会的经验。不过，更重要的是社会的经验。批判的第二个目标是理性主义法学。西方近代理性主义直接影响了法律理论。理性主义的哲学方法论也决定了这一时期的法律思想。在西方法律思想史上，它被称为“古典自然法学”。逻辑，包括演绎和归纳，是这一历史时期法律思想的一种基本方法。格老秀斯首先将笛卡尔的数学应用到法律领域。他说，人类社会存在一项自然法的数学公理，从这个基本公理出发可以推演出自然法的一般原则。在这种方法之下，自然法高于实在法，立法机关高于行政机关和司法机关。法官判案依据不得超越立法机关正式颁布的法律，即法官不能有自由裁判权。这种强调逻辑的理性主义法学构成了西方现代法律的理论基础，因而，逻辑的方法直至19世纪末都影响着西方法律界的思维方式。霍姆斯对逻辑的批判实际上是对西方法律传统的一种批判，正像当代现实主义法学家一样，他也被认为是对西方“法治主义”的一种背叛。

霍姆斯强调法律学习中的历史学习。他一度信仰过历史法学，曾“对历史地解释英美法律做出过杰出贡献”。因此，不奇怪霍姆斯提倡法律学习中历史学习的重要性。但是，霍姆斯并不囿于历史。他认为，历史的学习是法律学习的基础，是法律学习的第一步，历史的研究是为了现在。历史是取代逻辑的方法之一，除了历史外，更重要的是社会利益和社会目的。为此霍姆斯建议律师们还要学好经济学和统计学。这反映了霍姆斯从一个历史法学论者向一个现实主义法学论者过渡的显著特点。事实上，《法律的道路》的发表在法律思想史上是历史法学走向衰落的一个标志。此后，历史法学作为一个法学流派已不复存在。但历史方法作为一种法律研究的方式通过其他法学流派得以保存下去。

（三）法理学是一个成功的律师所必备的一项知识

霍姆斯把法理学看做是法律之中最抽象的部分。他对法理学作了广义上的解释。他说，虽然在英语中法理学被定义为最广泛的规则和最基本的概念，但是将一个案例归纳成一条规则的任何一次努力都是一种法理学的工作。他指出：“一个成功律师的一个标志就是他能成功地具体适用最一般的规则。”他举例说，曾经有个法官碰到这样一个案子：一个农民状告另一农民折断了他制黄油的搅拌筒。法官考虑了一段时间后说，他查遍了成文法都未发现关于搅拌筒的规定，最后他作出有利于被告的判决。这里，霍姆斯涉及法理学的一个经常性的一个问题，即法律规定不可能涉及现实生活中的每个方面。为此，一个法官应该有较高的法理学知识，从法律的基本原理、基本精神来解决现实中的各种问题。霍姆斯说，一个人进入到法律的领域，就应该成为法律的主人。成为法律的主人是说，能够摆脱繁杂的各种偶然事件而辨明法律预测的真实基础。因为这个缘故，就要弄清诸如法律、权利、责任、恶意、目的、疏忽、所有权、占有等概念的精确含义。进一步地，要精确地掌握这些概念，就要读一些分析法学的著作。霍姆斯说道，奥斯丁的理论缺陷是他不十分了解英国的法律，但一个法律工作者去掌握奥斯丁、他的先驱霍布斯和边沁、他的后继者霍兰德和波洛克的理论，具有实际的意义。

接着，霍姆斯提倡年轻人要学习罗马法，而且在这里，罗马法不是指几条拉丁文的格言，而是指将罗马法当做一个有机的整体去学习。他说，这也就意味着，掌握一套比我们法律体系更困难更不易理解的法律技术体系，学习一种用以解释罗马法的历史课程。这样做的目的就是为了能深入到这一主体的最基本部分。霍姆斯描述了一系列的具体过程：首先，利用法理学的方法，从现行法律教义深入到它的最抽象的一般意义；其次，通过历史的方法，发现它如何发展到它现在的这种样子；最后，尽可能地去考察这些规则试图要达到的目的，这些目的被寄予期望的理由，找到那些是为达到这些目的所要放弃的东西，以及决定它们是否值得为此所付出代价。

讲演的最后，霍姆斯重申了理论的重要性。在参与建造一栋房子的一群人中，建筑师是最重要人。而理论则是法律教义的最重要的一个部分。他举例说，有这样一个故事，一个人高薪雇用一位男仆，附带条件是如果男仆犯错就减少其工钱。其中一条减薪规定是：“如果缺少想象力，则减去五元。”对男仆来说，“缺少”没有什么限制。按照霍姆斯的意思，缺乏理论水平的人就像是这位愚蠢的男仆，自以为找到一份高薪水的工作，而实际上正好相反。霍姆斯说，现在人们所谓的抱负和权力都仅仅是通过金钱的形式表达出来，这是一种不正常的现象。他引用正黑格尔的话说：“必须得到满足的，终于不再是需要，而是意见了。”任何一个事物，其最深远形式的力量不是金钱，而是理念的把握。他指出，笛卡尔死后，其抽象思辨哲学逐渐成为控制人类行为的实际力量。他说，阅读德国伟大法学家们的著作，我们可以发现康德对今天世界的影响大大超过了拿破仑的影响。我们不能都成为笛卡尔或康德，但是我们都想快乐。从许多成功人士的经验来看，快乐并不仅仅意味着成为大公司的法律顾问，享有五万美金的收入。最后，霍姆斯说，法律的更深远和更一般方面是要赋予它普遍的意义。正是通过这种普遍的意义，你不仅成为你所在领域的大师，而且把你的专业与宇宙联系起来，去捕捉无限世界的回声，瞥见其深不可测的过程，领会世界法的暗示。

在这里，霍姆斯实际上是论述了法律与哲学的关系。他所理解的哲学是哲学最原始的意义，即智慧和知识。作为一个实用主义者，他并不反对任何意义的哲学观点和方法。只要是有用的和有益的，只要它是人类认识事物的智慧的结晶，都可以用于法律的实践。

二、庞德的社会学法学

庞德（Roscoe Pound，1870—1964）是美国法学界最有权威的法学家之一。他所代表的社会学长期以来在美国法学中占有主导地位。他通过其主要著作《社会学法学的范围和目的》、《法制史解释》、《通过法律的社会控制》和《法理学》等，表达了他的社会法学思想。

（一）“法学”与“法律”的含义

庞德认为，法学是一专门术语，在实际使用中常被弄得混乱不堪。为了弄清确切含义，他从词源上加以分析。他指出：法学在英语中是jurisprudence，德语中是Jurisprndenz，二者都从拉丁语jurisprudentia得来。在拉丁语中，jurisprudentia是一合成词，由jur和isprudenre二词构成，前者解作义理，引申为法律，后者解作先见，引申为知识，即法学。在实践中，法院利用法学处理争讼，沿用日久，遂歧义孳生：古代罗马法学者用它表示法律见解；现代罗马法将它解作判案所循之途径；法语字典中，它被解作法院处理讼端时所持之态度；在英语国家，它被借用为“法院的判决”或者“法官所选择的法律”，甚至认作“法律”的同义异音之词。在现代社会中，法学是关于正义的科学。既然法学属于一门科学，其研究方法应是：第一，笃信谨守的研究；第二，穷源竞委的研究，即历史的方法；第三，条分缕析的研究，即分析的方法；第四，哲理的研究，即哲理的方法；第五，批判的研究。第一种方法仅限于对法律制度中规则及原理进行考核与注疏，因其过于拘谨，不足以成为科学方法，其他均属于科学的正当方法。在以上五种之外，还有一种新的方法，即庞德推崇的社会法学家所持的研究方法，他们将法律当做社会机器来研究，法律自身为社会而存在，其职能在于为社会服务。

庞德用社会学法学的观点来解释法律，他说，从古希腊开始，人们就一直对此争论不休。但要弄清楚这一问题是很困难的，一个重要的根源在于：三个完全不同的东西都使用了法律这一名词。也就是说，法律这一概念具有三种意义，或人们在三种不同意义上使用法律这个概念。第一种意义是现在法学家所称的法律秩序，即通过有系统、有秩序地运用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。第二种意义是指一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示。如通常所说的财产法、契约法等。第三种意义是指司法和行政过程，即为维护法律秩序而根据权威性指示以解决各种争端的过程。庞德认为，只有用社会控制的观念才能将这三种意义加以统一。总的说来，“法律就是一种制度，它是一种依照在司法和行政过程中的权威性律令来实施的，具有高度专门形式的社会控制”。

庞德认为，法律的概念是一个十分复杂的问题，它是多层次的。上述的第二种内容，即法律是一批据以作出决定的权威性资料、根据或指示，易引起争议。这一意义上的法律是由律令、技术和理想构成的：一批权威性的律令；根据权威性的传统理想或以它为背景，以权威性的技术对其加以发展和适用。但人们在讲第二种意义的法律时，往往将它简单地解释为第一种成分，即权威性律令，而忽视了其他两种同样重要的成分。就第二种成分——技术成分来说，它也同样是权威性的、重要的。例如，英美法系和大陆法系的差别主要就在技术成分上。在普通法系中，制定法仅为案件的审理提供了有关规则，并没有提供进行类推推理的基础，因而在适用法律是还必须依靠法院判例。与此同时，在大陆法系中，法官可以通过对制定法的类推推理来适用法律和处理案件。第三种成分，即理想成分，是指公认的、权威性的法律理想，归根到底反映了一定时间、地点条件下的社会秩序的理想图画，反映了法律秩序和社会秩序的法律传统，以及解释和适用律令的背景。这一成分在解决新案件中有决定意义。而第一种成分——律令本身，又是由规则、原则、确定概念的律令和建立标准的律令构成的。规则是律令的最初形式，它指的是以一个确定的、具体的法律后果赋予一个确定、具体的事实状态的法律律令。各种原始法律大都是由这种规则构成的。例如，《汉穆拉比法典》规定：“如果一个自由民殴打另一个自由民，应纳十个银币。”又如罗马《十二铜表法》规定：“如果父亲三次出卖他的儿子，儿子可以脱离他的父亲。”各种刑法法典也大都是这一类律令。原则是指用来进行法律推理的权威性出发点。例如某人做了一件伤害另一个人的事，除非他能证明这样做是正当的，否则他就必须对其造成的损害负责。这就是一个原则。这里并没有预先假定有任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的具体的法律后果，可是在进行法律推理时，这种原理是必不可少的。法律概念是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴，因而当人们把这些情况放进这一范畴时，一系列规则、原则和标准就可以适用了。例如，保释、信托、买卖、合伙等都是法律概念。在这些概念中，即没有对确定的、具体的事实状态赋予任何确定的、具体的法律后果，也没有一个用来进行法律推理的出发点。有的只是可以列入各种情况的一个个具体范畴。有了这种范畴，就可使规则、标准等得以适用。各种原则和概念使我们有可能在只有较少规则的情况下进行工作，并把握来应付没有现代规则可适用的新情况。所谓标准是指法律规定的行为尺度，只要不超出这一尺度，人们对自己的行为所造成的任何伤害就可以在法律上不负任何责任。例如，使他人不致遭到损害的“适当注意”标准；为公用事业设定的“提供合理服务、合理便利和合理取费”的标准；受托人的“善良行为”的标准，等等。

庞德认为法律概念是十分复杂的，因各个学派的不同解释而带来很大的混乱。各学派所讲的含义又各不相同。如，分析法学所讲的法律，主要是指权威性律令中的立法因素。历史法学了解社会控制的连续性，但却看不到他的分化，因而也看不到社会法学所讲的高度专门化的社会控制。哲理法学仅注意法律中的理想成分。这三派都看不到法律中的司法和行政过程的意义。而20世纪的现实主义法学却把法律的这一意义当做它的全部意义。

（二）社会学法学的研究范围

庞德认为，社会学法学家目前所需要解决的主要问题是，在创立、解释和适用法律方面，应更加注意与法律有关的社会事实。为此，他在早期的论文《社会学法学的范围和目的》提出了六点纲领，以后又在1959年的《法理学》一书中扩大为八点，其中第四点和第七点是新加的。这八点纲领是：第一，研究法律制度和法理学说的实际社会效果。第二，为准备立法进行社会学的研究。第三，研究使法律产生实效的手段。他说，这一点在传统的法学中是被忽视的。分析法学派仅对各种法律规则的内容进行逻辑分析，认为国家必须以强力保护法律生效，如果法律不生效，问题并不在法律，而在国家及其执行上。历史学派认为法律是从民族生活中自发地演变而来的，因而它会自发地起作用，如果它不发生作用，那就证明它没有正确地表达历史经验。19世纪的哲理法学派则认为，抽象的正义就会使法律具有实际效力。因此，人们只需关心法律是否合乎抽象的正义；而如果法律不合乎正义，那么即使它不生效也毫无关系。与这些学派不同，社会学法学家注意法律的作用，研究它的运用。法律的生命就在于它的适用和施行，因而迫切地需要认真、科学地研究如何使大量的立法和司法判例得以生效。第四，法律研究的方法应该是，即对司法、行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究，也对理想的哲理进行研究。法律研究方法是现实主义法学纲领的主要一项，但社会学法学与现实主义法学不同的是：前者认为研究的出发点不能仅限于一个方面，即不能仅进行心理学研究。第五，对法制史应进行社会学的研究，即不是仅仅研究法律原理如何演变，仅仅把他们当做法律材料，而且还要研究这种法律原理在过去发生了什么社会效果以及如何发生的。第六，承认对法律规则分别情况加以适用的重要性，即力求对各个案件都能正当、合理地予以解决。第七，在普通法系国家中司法部的作用。第八，以上各点都是达到一个目的的手段，即力求使法律秩序的目的更有效地实现的手段。

鉴于以上纲领内容，庞德提出了社会学法学与其法学派的区别：

第一，社会学法学注重的是法律的作用而不是它的抽象内容。与19世纪的分析法学派、历史学派和哲学学派不同，社会学法学认为，法律是社会控制的一种工具，而其他法学派并没有给予我们一种完全的自足自给的法律科学，它们给予我们的仅是使法律作为社会控制有效工具的一种手段。

第二，社会学法学认为，法律是一项社会制度，人们既通过经验发现它，又有意识地创造它；法律既是由理性所发展了的经验，又是由经验所证明了的理性；法律作为一种社会制度，是可以通过人的智慧和努力予以改善的；法律科学的目的就在于促使我们进行这种努力，法学家的职责就在于发现能促进和指引这种努力的最好手段。分析法学派认为，法律是人们有意识地创造的，历史法学派和哲理法学派则认为，法律是被发现出来的。

第三，社会学法学强调法律所要促进的社会目的，而不是强调制裁。法律规则的最终权威来自它们所保障的社会利益，当然它们的权威直接来自国家。而分析法学派坚持以国家武力作为制裁，历史法学派坚持以法律规则背后的社会压力作为力量，哲理法学派则坚持法律规则的道德基础具有拘束力。

第四，社会学法学认为法律规则的种种形式仅是手段问题，更重要的是法律制度、法律学说和法律规则的作用，并认为应研究如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序的问题。其他派别则与之不同，分析法学认为制定法是法律的典范，历史法学认为习惯是典范。

第五，社会学法学所使用的是实用主义方法哲学观点各种各样，信奉实证主义、经验主义或现实主义，从不同的出发点阐释社会学法学。

可见，庞德的社会学法学大纲在理论上是相当系统的，从立法到司法，从法律程序到学说，从制度到组织等各个方面说明了社会学法学派别的理论相区别。由此可知，庞德所强调的核心问题是法律的社会作用和效果。

（三）法律与利益

庞德认为，法律所确认保障和实现的利益有三类：个人利益、公共利益、社会利益。个人利益是直接从个人生活名义提出的主张、要求和愿望。社会利益是从社会生活角度出发，为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张，要求和愿望。当然，每一种主张并不一定只属于一个范畴，同一主张可以以不同名义提出。

个人利益可以分为三类：第一，人格的利益，既涉及个人身体和精神方面的主张或要求。包括：保障个人的身体和健康方面的利益；保障个人意志的自由行使，使其不受强制和欺骗；保障个人的荣誉和名誉；保障私人秘密和宗教情感，前者指本人私事不向外界公开并不由外人议论的利益；信仰和言论自由。第二，家庭关系利益，它包括与个人身体和生活密切联系的一些东西，也涉及经济利益，又不像物质利益那样完全是经济的。这些内容是：父母亲的利益，即根据双亲关系产生的要求；子女的利益，即根据家世关系产生的要求；丈夫的利益，即夫方根据婚姻关系产生的要求；妻子的利益，即妻方根据婚姻关系产生的要求。所有这些要求，既可以对整个社会提出，即要求外人不得干预，也可以对相互关系的另一方提出。第三，物质利益。即个人以经济生活名义提出的主张，包括对狭义的财产的主张，即指控有形物。庞德认为，以下四种是美国社会经济组织的基础：人的生存所依赖的自然资料；企业自由和契约自由，即经营企业、任职、受雇、订立或执行契约；对约定利益的主张，即对约定履行钱款的主张，在复杂的经济制度中，信贷已愈益代替有形物作为交换和商业活动的手段，并日益成为财富的重要形式；外人不得干预自己与他人之间经济利益关系的主张。庞德另外又补充两点：结合自由个人物质利益，即自己与他人在事业、企业和组织方面相互结合，采取个人认为合适的集体行动的利益；继续雇佣的个人物质利益，即保障受雇人在雇佣关系方面的持久性。

公共利益的两项内容是：第一，国家作为法人的利益，包括：人格利益，即国家人格的完整、行动自由、荣誉或尊严，其中又可分为政治组织的安全、政府机构的有效运行和政治组织社会的尊严；物质利益，即政治组织社会作为一个社团，对已取得的和为社团目的而占有的财产的主张，这种财产不同于它行使统治权（非所有权）的社会资源。第二，国家作为社会利益捍卫者的利益，这个内容包含在社会利益的分类中。

社会利益分为六类：第一，一般安全利益。它包在社会利益中居首位，指保障从社会名义并通过社会集团所提出的主张，需要和要求不受各种威胁行为之害。包括：不受外部和内部侵犯的安全；随着现代对自然和疾病原因认识的提高而提出的保健要求利益；和平与秩序，包括制止暴行，防止噪声；法律行为的安全，包括契约的执行等；保护财产权等。第二，社会组织安全的利益，即文明社会要求社会组织的安全，不受威胁其存在或妨碍其有效运行的行为之害。包括：家庭组织的安全，如制止危害家庭关系或破坏婚姻的行为；宗教组织的安全，如制止渎神或伤害宗教感情的行为，但有时言论自由的利益优于这种利益；政治组织的安全，即制止影响工商企业安全的行为。第三，一般道德的利益，即文明社会生活要求制止的触犯道德感的行为。如禁止某些不诚实的行为、性关系方面的不道德行为、色情书刊画片等。在旧的道德观念与新的宗教、哲学观念发生冲突时，必须以自由商讨的形式，在道德和进步之间加以平衡。第四，保护社会资源的利益。由于人的愿望是无限的，而满足这些愿望的自然资源却是有限的，因而文明社会生活要求对维护社会生存的财富不应浪费，对毁灭和破坏这些财富的行为应予制止。这个内容包括：保护自然资源，即对森林、能源等的保护；保护人的资源，如对失业和有缺陷的人的帮助和训练等。第五，一般进步的利益，即文明社会生活要求人类力量以及人类对自然控制的发展，以满足人类需要；要求社会工程不断改进。它包括：经济进步，如财产自由、贸易自由、自由竞争，以及反对垄断，鼓励发明等；政治进步，包括言论自由等；文化进步，包括科学研究自由、创造自由，以及对文学艺术和教育的鼓励等。美学环境方面的社会利益也是与文化进步利益密切联系的一种社会利益。第六，个人生活方面的利益，即文明社会生活要求每个人都能根据当时社会标准生活，即使不能使所有的人都得到满足，至少也应尽可能合理地在最大限度上予以满足。这些内容为：个人自我主张的利益，即身体、精神和经济活动方面的利益；个人机会的利益，即在文明社会中，所有人都应有公正的、合理的（平等）机会，包括政治、物质、文化、社会和经济等方面；个人生活条件的利益，即使每个人保证享有在当时当地条件下最低限度的生活条件。

庞德认为，以上这些利益是有重叠或冲突的，因此，在法律实施对这些利益的社会控制时，就会发生对这些利益如何评价，以及相互冲突时何者应让位等等问题，即法律的价值、价值尺度问题。估计和评价不同的主张和要求，一定要在同一平面上比较。如果将一种要求列为个人利益，另一种要求列为社会利益，那就意味着在排列时事先已作出了决定。只能把几种利益放在一个平面上评价。如果一种主张被认为是权利，另一种主张被认为是政治，或者一种被认为是个人利益，另一种被认为是社会利益，那就无法作出结论。

法学家的一个主要任务就是论证法律的价值准则。由于时代不同，有关尺度（准则）的观点也不同：神学的法律秩序、理性的法律秩序、个人的最大限度自由作为法律价值的法律秩序、以经济学作为基础或从阶级斗争理论推论出来的法律秩序等等。但是，没有一种为每个人都能接受并遵守的价值准则。从法律规则的制定、发展和适用来说，获得法律价值准则的方法主要有三种，即经验的方法、理性的方法和权威性的观念的方法。

经验的方法是指通过经验去获得某种东西，他能在最不损害整体利益的条件下来调整各种冲突或重叠的利益，同时通过理性发展这种冲突或重叠的利益，同时通过理性发展这种经验。这样，法律价值的准则就成为一种实际的、能在最少阻碍和最少浪费的条件下来调整关系和安排行为的东西。

理性的方法，即法学家提出的方法。庞德谈到了八个法律前提，他说，在文明社会中，人们必须能假定：第一，其他人不会故意侵犯他。第二，他可以控制自己发现和占有的东西、自己的劳动成果和自己在现行经济制度下所取得的东西。第三，与他进行社会交往的人将会善意地行为，并履行承诺；根据社会道德感来完成约定；将不应收受的东西归还人。第四，一个人行动时应注意不使他人受到损害。第五，有可能会对他人造成损害的人，应严加注意。第六，承认有工作的人对工作的要求。第七，企业负担人们活动时的消耗。第八，社会负担个人的不幸。

权威性观念的方法，即提出法律秩序理想图画的方法。庞德认为，17至19世纪是以一个自由竞争为基础的法律秩序的理想图画，到了20世纪，这一理想图画已不适合时代的要求。这个时候既要有个人自由竞争，也要有社会合作。这表现了这个世纪的法律秩序的理想。因为，一方面，个人自由竞争必须用社会合作加以补充；另一方面，自由竞争代表了个人的主动精神，决不能抛弃。

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• Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, Harvard University Press, Cambridge, Mass, 1936, Preface.

• Ehrlich, Fundamental Principles of Sociology of Law, Harvard University Press, Cambridge, Mass, 1936, pp. 23—24.

• 参见Ehrlich, Fundamental Principles of Sociology of Law, Harvard University Press, Cambridge, Mass, 1936, pp. 10—11。

• 〔德〕耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第12页。

• 〔德〕耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第18页。

• 同上书，第19页。

• 同上书，第22页。

• 〔德〕耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第32页。

• 同上书，第41页。

• 同上书，第42页。

• 〔德〕韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，彭强译，陕西师范大学出版社2002年版，第18页。

• 〔德〕韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科出版社1998年版，第336—337页。

• 同上书，第342页。

• 同上书，第211页。

• 〔德〕韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，彭强译，陕西师范大学出版社2002年版，第14页。

• 〔德〕韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科出版社1998年版，第156页。

• 〔德〕韦伯：《中国的宗教——儒教与道教》，简惠美译，《韦伯作品集》第V卷，广西师范大学出版社2004年版，第157页。

• 同上书，第216—217页。

• 同上书，第157—158页，第215页，

• 同上书，第217—218页。

• 〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第25—26页。

• 〔意〕菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第141页，第153页，第155页，第156页，第159页，第178页和第199页。

• 〔意〕龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第1页。

• 〔意〕菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第121页。

• 〔意〕菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第126—128页。另外，在他的《犯罪社会学》中，有着相似的说法，见〔意〕菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第99—101页。

• 〔意〕加罗伐洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第6页。

• 〔美〕索尔斯坦·塞林：《文化冲突和犯罪》，许章润、幺志龙译，见《犯罪：社会与文化》，广西师范大学出版社2003年版，第84—85页。

• 在法理学领域，美国现实主义法学和批判法学有着对古典的法学有着尖锐的批判。方法论上详细和严格的分析与论证，可看参见Duncan Kennedy，“Form and Substance in Private Law Adjudication”，89 Harvard Law Review 1685—1778（1976）.

• 〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第35页，第13页。

• 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第98页。

• 这些资料均来自龙勃罗梭《犯罪人论》中文译本，这里不一一注明页码。

• 〔意〕菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第119页。

• 关于精神病人、疯人院的建立和在人类历史上的地位，可参见福科在《疯癫与文明》（刘北成等译，生活·读书·新知三联书店1999年版）中细致和精彩的分析。

• 古典学派与实证学派有着很多的区分，其中根本的差异可以通过“天生犯罪人”概念表现出来。比如，古典学派认为罪犯是可以矫正的，因为罪犯可以通过惩罚和教育得到矫正，被否定的自由意志可以被恢复，而实证学派认为罪犯不可以被教育，教育只能够被误用而导致更多的犯罪；再如，古典学派主张惩罚与教育相互结合、刑与罚比例相称，而实证学派认为最有效铲除犯罪的方法是死刑和放逐；最后，古典学派强调惩罚应该在犯罪行为实施之后，即所谓法无明文不为罪，而实证学派认为防卫应该在犯罪人正式实施犯罪行为之前，即所谓社会防卫理论。这些区别的原因都可以这样去找：古典学派认为犯罪是自由意志受到了破坏，而实证学派认为犯罪是天生的，因为是天生的，所以教育和改造是没有用的，所以消除的方法就是消灭犯罪者本身。

• 龙勃罗梭详细地分析了两者的差异。比如，精神病人很少因为个人感情用事而犯罪，犯罪人则比较经常地感情冲动而犯罪；精神病人痛恨所有的人，而犯罪人从来不杀自己喜欢的人；精神病人不掩盖自己的罪行，犯罪人总是在掩盖犯罪，与其他犯罪人吹牛除外；精神病人喜欢“写诗”、“作画”等夸张的活动，犯罪人则喜欢过懒散的生活；对精神病人来说，杀人是目的，对犯罪人来说，杀人是手段；精神病比较容易出现在30到50岁之间，而犯罪主要发生在20到30岁之间。参见〔意〕龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第273—280页。

• 〔意〕菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第120页。

• 〔意〕龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第319页。

• 〔意〕菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第122页，第135页。

• 〔意〕龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第211页。希伯来人和吉卜赛人是欧洲颇有特色的两个民族，龙勃罗梭如此抬高一个民族贬低一个民族，在学者中并不多见，或许因为龙勃罗梭自己是犹太人？与种族原因相联系的是他的犯罪遗传原因论。他列举统计资料后得出的结论是，酗酒、残暴、卖淫和精神病都是可以遗传的，而这些因素就是导致犯罪的重要原因。种族原因论和遗传决定论，也许是后来龙勃罗梭受到批评的重要方面，他过于看重了“天生犯罪人”。也许他不会预料到，他死后30年左右，也就是第二次世界大战的时候，他所称道的希伯来人与他所鄙视的吉卜赛人，都被德国纳粹视为天生劣等民族。

• 〔意〕菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第151页。

• 同上书，第163页。

• 参见〔意〕加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第二编第一章犯罪异常，第二章社会影响和第三章法律影响。

• 〔意〕龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第348页。

• 〔意〕加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第197—198页。

• 〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第7页。

• 〔意〕加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第365页。

• 参见菲利：《犯罪社会学》，中文版译者前言“认识菲利”；另外参见塞林：“恩里科·菲利：他的一生及其学术”，许章润译，载译者主编：《犯罪：社会与文化》，广西师范大学出版社2003年版。

• 〔意〕菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第204页。

• 〔意〕龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第367页。

• 〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第401页。

• 同上书，第402页。

• 〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第27—28页。

• 陈兴良：《刑罚的启蒙》（修订版），法律出版社2003年版，第246页。

• 一译为“毕克迈耶”，见马克昌主编：《近代西方刑法学史略》，中国检察出版社2004年版，第237页。

• 〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第89页。

• 同上书，第14—20页。

• 参见储槐植在加罗伐洛《犯罪学》中文版中的“中文版序”。

• 参见陈兴良：《刑法的启蒙》，第246—247页；马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第217页。另外，〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》中文版是依据1931年施密特修订的版本，而不是1919年李斯特的原版，有时无法区分李斯特的观点与施密特的补充。

• 〔美〕胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第8页。

• 刘强编著：《美国犯罪学研究概要》，中国人民公安大学出版社2002年版，第100—113页。

• 参见刘强编著：《美国犯罪学研究概要》，中国人民公安大学出版社2002年版，第五章“犯罪的社会学理论”。

• 〔美〕霍姆斯：《法律的道路》，参见《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第211页。

• 〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第38页。

• Austin, on Jurisprudence. Vol. 1 (London: John Murray, 1885), p. 172.

• 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社 1992年版，第282页；吕士伦、谷春德：《西方政治法律思想史》（增订本），辽宁人民出版社1987年版，第335页。

• 沈宗灵：《现代西方法理学》，第310页；H. J. v. E. Hommes，Major trends in the history of legal philosophy N. H P&C 1979, p. 311.

• 〔美〕霍姆斯：《法律的道路》，参见《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第221页。

• 〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第111页。

• Hommes，Major trends in the history of legal philosophy, p. 89.

• 〔美〕庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第9页。

• 〔美〕霍姆斯：《法律的道路》，参见《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第228页。

• 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第206页。

• 参见〔美〕庞德：《法学肄言》，见《庞德法学文述》，雷沛鸿译，中国政法大学出版社2005年版，第76页。

• 〔美〕庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第22页。

• 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第282—287页。张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年修订版，第289—290页。

• 参见〔美〕庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第81—82页；沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第291—295页；张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年修订版，第300—303页。

• 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第295—298页。