第五章 经济分析法学

第一节　经济分析法学概述

一、经济分析法学的一般特点

（一）经济分析法学的形成

经济分析法学的产生一般追溯到1960年科斯（Ronald Coase）的一篇论文：《社会成本问题》（The Problem of Social Cost）。在这篇论文中，虽然并没有对经济分析做出定义，但是提出了著名的科斯定律。科斯推翻了20世纪经济学庇古主义分析（Pigovian analysis）的理论，这种理论认为，解决法律争端的司法政策依赖于这种基础：商业活动应该“内化”（internalize）其成本，即承担与商品和服务总量相联系的间接社会成本。这些成本被称为“外部”成本。对于这种理论，科斯认为，社会应该衡量外在成本所导致的损害和限制这种间接活动所造成的损害，从而避免那种造成较大损害的行为。这样将会使经济活动更加有效。科斯声称，在理想的竞争条件下，个人自己能够通过一种讨价还价的过程来达到这种结果。当讨价还价不可能的时候，法律制度能够提供一种替代程序，从而获得一个有效的结果。

在20世纪70年代以前，法律和经济分析很难说是形成了一场运动，其先驱者包括科斯、波斯纳（Richard Posner）、卡拉布雷西（Guido Kalabresi）、贝克（Gary Becker）和蒂姆色茨（Harold Demsetz）。1971年迈恩（Henry Manne）指导了法律教授们的夏季经济协会。从这个时候开始，法律和经济与以经济学家而著名的芝加哥大学联系在了一起。芝加哥大学法学院的院长列维（Edward H. Levi）着力于法律和经济之间的内在关系，并于1958年创立了法律和经济杂志。法律和经济学者的第二代是在耶鲁和其他法律研究领域里发展起来的。法律的经济分析在一定的程度上导致了法律体系的改革，其中突出的例证是20世纪70年代和80年代在诸如航空和交通等工业所发生的规则变化。一般认为，波斯纳1971年的有影响的论文《规则下的税收》起到了重要的作用，在这篇论文中，他讨论了规则如何运用于内在的津贴。那些从前不太注意经济学方法的学者们，也多多少少承认经济分析是一种有用的方法。

（二）经济分析法学的一般特点

法律经济分析方法的一般前提是：其一，价格与需求的反比关系。如果侵权行为受到的惩罚小，也就是说其行为成本低所获得利润高，那么有风险的侵权行为数量就会上升。提高侵权行为的惩罚严厉性（侵权法的威慑功能）和加大赔偿的幅度（侵权法的赔偿功能），可以加大侵权行为的成本，就会提高其价格，从而降低侵权行为的发生率，使行为从事其他的较低风险的替代活动。其二，机会成本与边际成本。机会成本指罪犯将资源用于一种犯罪行为，因而放弃从事其他行为所得的收益。机会成本越大，价格越低。当价格高于机会成本的时候，更多的资源会投放到该产品的生产之中。边际成本则是指单位产量的变化所引起的总成本的变化。其三，自愿交换或者说市场交换有助于资源最有价值的使用。当资源被最有价值使用的时候，他们所产生的效率就最高。合同关系是一种典型的自愿交换，侵权行为和犯罪行为则是一种非自愿的交换，或者称之为强制的交换，或者说是一种规避市场的行为。

一般认为，经济分析法学的目的是两方面的：一个方面，通过对于法律体系的分析和描述，为立法和制定规则提供批判性的选择方式；另外一个方面，鼓动法院采用一种经济效益的原则，以实现他们的目的。在这个意义上，经济分析法学是一种规范性的理论，即为法官规定一种遵从或者适用的规范，而不是一种简单地分析或者描述。在这一点上，经济分析法学既与以德沃金为代表的传统理论相冲突，也与肯尼迪等人为代表的批判法学不一致，因为后两者都把法律体系看成是实现某种价值的手段。波斯纳对此的解释是他把“公平”和“效益”同等地看待，他似乎认为，不经过审判而给罪犯定罪和不要求过失的司机对受害者予以赔偿，都是合乎效益的，因为传统的做法是一种资源的浪费。他甚至断言，在某些情况下，允许人们自杀，允许人们种族歧视和宗教歧视，或者允许救生艇上的人们吃掉最虚弱的人，都是有效益的。他甚至思考过，不去实施“监禁的痛苦”，而让“重罪犯在监禁和接受危险医疗实验之间进行选择”，是否合乎效益的原则？他曾经说，我们的社会仍然禁止种族歧视和宗教歧视，但是我们如此作的目的是为了效益，即防止叛乱或者社会的巨大动荡。最后，他预言，我们可以从法律的经济分析中，发展出一种正义的功利主义理论。

（三）“公共选择”理论

经济分析法学的一个新的分支是所谓的“公共选择”理论，这个学派运用经济学的原则来分析政治的过程。其结论似乎是说，立法是为了一定的利益所作的一种交易，而立法者也是一种自我最大利益的追逐者。用布坎南的话说，公共选择理论是一种排除了浪漫的政治学。立法不是一种追逐公共幸福的过程，而是一种推进有组织社会目的的手段。他们认为，法官遵从立法的原因可能在于法官和立法机关之间存在一种经济上的利益。法官是立法者和利益集团之间长期合同的一个执行者，因为司法机关从立法机关那里得到财政的预算。当司法机关增进和维持立法效力的时候，其预算和法官的薪水就可以增加了。

应该说，公共选择的理论完全是与传统的民主理论相冲突的，按照传统的看法，立法者是一个中立的柏拉图理想中的统治者，而按照公共选择的理论，相互冲突的利益则是通过立法的过程得到一种平衡。因为这个原因，公共选择的理论受到了许多学者严厉地批评。科尔曼（Mark Kelman）说，“这种‘市场’的观点将个人的贪婪转化成了一种社会进步与和谐、互惠和肯定的数量游戏；民主将个人的贪婪转化成了停滞、浪费和否定的数量游戏”。

经济分析法学是法学中的一种新的研究方法，从事这个方面开拓性工作的人们有意识地将经济学的方法应用到了法律的领域。不可否认，这种法学的研究方法在极大的程度上改变了人们对于传统法律原则和规则的看法，改变了法官审判活动的原则。在美国，这种方法已经成为一种颇为人们所关注的法律研究方法，在各大法学院也都有了法律经济分析法学的课程。同时，由于它以一种纯粹的经济学方法研究法律，不可避免地会与传统意义上强调某种价值的法学发生冲突，甚至是绝对的和直接的冲突。如何解决这个问题，有待于经济分析法学的进一步发展。

二、经济学在法学诸部门中的应用

可以认为，法律经济分析的方法被运用到了法律的所有领域，在许多的方面开始改变了人们对于传统法律的做法。

（一）公害法

在传统的公害法里，一个污染人可能被要求：或者停止其污染行为，或者对受害者支付补偿，或者支付税款，或者被驱逐出某些居民区。科斯认为，这种方式的产生是由于传统的法律原则，即不受污染的绝对权利。他建议人们从这种思维方法中摆脱出来，他认为，没有特定的理由要考虑这种优先权。相反，经济分析应该能够导致这样一种规则：最大可能地增加争议当事人的生产总量，因而带来社会的更好的经济效率。比如，如果污染的权利授予一家工厂，那么不愿受污染的人们可以买下该污染工厂。如果污染工厂比一个不受污染的环境更具有价值，那么一个更好的方法也许是让工厂从不愿受污染的人们那里买下周围的地区。至于征收污染税的政策，科斯说，这可能导致经济的非效益结果。他担心这些政策可能导致过少的浓烟和工厂附近过多的人们。规则的目标不应该是减少污染，而应该是追求最合适的污染量，从而达到产值的最大化。

科斯引用了另外一个案件，铁路穿过乡村，车与轨所发出的火花损坏了农民的作物。这里存在两种选择：是让铁路公司全部赔偿火花所导致的损失？还是授予铁路公司溅出火花的权利，而不授予农民免于受火花公害的权利，然后农民不在可能受到火花公害的地方种植作物，通过铁路持续的运作，经济由此达到繁荣？科斯认为，两者比较而言，后者更合适一些，更有效一些，因为比起农民所遭受的损失而言，铁路对于社会的价值要更大一些，而且按照前一种方法，铁路公司与农民之间的讨价还价存在困难，与每个农民达成公平的补偿数额也存在困难。按照科斯的分析，经济分析的方法可以揭示出庇古主义经济学中所隐含的东西，即传统的经济学阻碍了资源的有效分配。

（二）财产法

在波斯纳《法律的经济分析》中，他以经济分析的方法详细广泛地分析了法律的现象。这里仅以简单的例子，大概地来看看经济分析方法在某些传统法律领域中的应用。

在财产权方面，波斯纳进一步完善了上述科斯的两个案件。这里再以对于野生动物设定财产权来说明。野生动物不属于任何人，但是它可能具有经济的利益，比如其皮毛的价值，因此可能成为人们所捕杀的对象。这里，是让人们无限地捕杀获得眼前的利益？还是让它休养生息不断地繁衍而获得未来的利益？比较而言，实施前者的成本要比实施后者要低，为了解决这个矛盾，就需要有财产权制度。对此有两种方法，一是国家行使管制权，将狩猎减少到动物被捕杀的最佳比率水平。这是以管制替代财产权，从而矫正私人和社会成本和收益间的偏差。另外一种方法是让私人买下一处动物栖息地，使他可以获得全部的收益，促使他对其财产进行最佳的管理。

（三）契约法

在契约法方面，假定某个厂商同意出售一台10万美元的机器并在6个月后交货，后来他发现以此价格出售机器他将损失5000美元，因此在签约的次日就决定并通知对方当事人，说他不会再去履约。买方没有实际的损失，或者按照波斯纳的说法是其信赖损失，即契约结果所发生的不可避免的损失为零，但是，如果买方要购买可替代的机器，他将支出11.2万元。在这种情况下，为了防止低效益的违约，法院将会判定卖方向买方予以赔偿，使买方获得一种所谓“交易的收益”，而让卖方承担所谓“获得净收益的违约成本”。

（四）家庭法

在家庭法方面，普通法国家在判定夫妻离婚时，都要求丈夫向妻子支付一笔扶养费。波斯纳认为，这种做法是有其经济学根据的：首先，它是对于违反婚姻契约的一种损害赔偿；其次，在传统的婚姻中，夫妻双方是一种合伙的关系，妻子以其家务劳动或者市场劳动在合伙中占有份额，如果离婚，丈夫支付的扶养费实际上是妻子在合伙中的财产份额；最后，离婚后的妇女，可能因为家务劳动所造成劳动技能的减退，可能因为年龄的缘故，使她自离婚后至重新结婚前生活水平下降，为此，丈夫应该支付给她扶养费，这类似于一种离职金或者失业补助。

（五）侵权法

在侵权行为法方面，同样存在经济学的分析。一个16岁的儿童在一家煤矿公司废弃的充满泉水的露天矿里游泳，该儿童因为水下的隐藏物而受到严重的损害。该儿童起诉了该煤矿公司。法院认为，被告应该意识到该废弃的露天矿可能被人用作游泳场，也知道水下有危险物，但是煤矿没有有效地控制该危险，结果发生损害。法院判定被告向原告承担过失侵权责任，这里，“整个水面只要用价值1.2—1.4万美元的钢丝网就能被封闭起来。与小孩受伤害的风险相比，这一成本是微不足道的。

（六）刑法

在刑法领域，同样存在着经济分析的方法。对于盗窃犯的经济处罚数额应该高于受害人实际所损失数额，如此才能阻止盗窃的发生，这个高出的部分应该是受害人损失和加害人收益之间的差额。比如，B有一块宝石，价值1000美元，A盗窃了这块宝石。对于A来说，这块宝石值1万美元。如果判定A支付1万美元的赔偿费，就可以使他盗窃宝石却一无所获，从而阻止他去盗窃这块宝石。但是这是不完全的，因为如果判定A支付1万美元的赔偿，那么A可能就有两种选择，一个是盗窃该宝石，另外一个是在市场上购买这块宝石。因此有必要加大赔偿的数额，比如1.1万美元。但是如果该宝石对于A只值500美元，那么判定他赔偿501美元，就可以阻止他去盗窃。不过，由于A的主观价值是难以确定的，因此法院的判决数额通常是在市场价格的基础上，加上一笔额外的数额。

第二节　社会成本问题与事故成本问题

一、科斯定律

经济学对侵权法领域的进攻，源于科斯的那篇《社会成本问题》（1960）论文。在这篇论文中，科斯将经济学的原理应用于分析法律问题，他让法学教授们从法律的道德层面转向法律的效率层面。

（一）科斯定律

在这篇论文中，他提出了一个基本的法律定律，这个定律是讲：在交易成本为零的情况下，交易双方可以通过协商的方式达成“损失—赔偿”的最佳协议，这个协议可以同时增进纠纷双方当事人的效率。在这样的情况下，法院如何配置权利和如何判定损害赔偿，对社会财富增长而言并没有实质性的影响。比如，一个家禽饲养主与一个农场主相邻，家禽跑到农场里吃庄稼，对家禽主是一种收益，对农场主是一种损失，而且家禽越多，农场主的损失越大。一方面，家禽主赔偿农场主对家禽主来说是一种成本，而家禽增多又是一种收益，另一方面，农场主得到家禽主的赔偿是一种收益，庄稼的损失是一种损失。当家禽增多的收益大于给农场主赔偿之成本的时候，家禽主愿意给农场主损害赔偿；当从家禽主那里得到的收益大于庄稼损失之成本的时候，农场主愿意让家禽进入到他的土地吃庄稼。如果双方赔偿协议达成，那么不管法院如何判决，双方的财富都会增加，都比损害发生前的经济状况变得更好。如果法院判定家禽主没有权利侵犯农场主的土地，那么家禽主要向农场主“购买”家禽进入农场主土地吃其庄稼的权利；如果法院判定家禽主的家禽有权进入到农场主的土地，那么农场主则要向家禽主“购买”家禽不进入其土地的权利。

这种可以同时增进交易双方经济效益的效果，后来被称为帕累托最佳（Pareto optimality）。这种帕累托最佳同样出现在的情形中：铁路公司的火车穿过农场主土地，火车轮与铁轨撞击所发出的火花损坏了农场主庄稼。火车的发车量与铁路公司的收益成正比，与农场主的“收益”成反比。铁路公司的收益（铁路营运收益减去对农场主的赔偿）与农场主的收益（从农场主得到的赔偿减去庄稼的损失）之间存在着一个边际效益的连接点，在这个连接点上，铁路公司与农场主的效益达到帕累托最佳。这种理论上的假定，经常被后来的法律经济分析者们称为“科斯定律”（Coase Theorem）。

（二）在两个案件中的应用

科斯分析了两个具体的判例。第一个案件是，一个糖果制造商与一个医生是邻居。糖果商使用两台灰浆棒槌机器生产糖果，其中一台机器在同一地点使用了60年，另外一台使用了26年。医生在自家花园但靠近糖果商厨房的地方搭了一座房间，准备用作诊室。糖果生产机器发出的噪音和震动，导致诊室无法使用。医生提起了诉讼，法院判定医生胜诉，禁止糖果商噪音和震动的侵权行为。

这是一个公害（Nuisance）的案件。按照传统的法律规则和理念，土地所有人依据财产法对自己土地的权利“上达苍穹下至地心”，按照侵权法“每个人都有权利充分享受自己土地的乐趣，不妨害他的邻居吸收他的乐趣”。是否构成公害，其标准是被告行为的“合理性”，这个合理性是一个朴实的“理智之人”的标准。糖果制造商妨碍了医生对其土地使用权，法官发出了禁止令。

科斯对此案件分析的特殊之处在于，他以经济效率的角度分析双方当事人之间的成本与收益，探讨法院资源配置与社会财富之间的关系。他认为，纠纷发生之后，糖果商未尝不可以与医生协商。医生放弃自己的权利，从糖果制造商那里得到赔偿。当医生得到的赔偿超过医生使用该诊所所得的时候，且糖果制造商生产糖果所得超过给医生赔偿的时候，糖果制造商可以继续使用他的机器设备。在这样的情况下，糖果商与医生都可以增加自己的财富。反过来也一样，如果判定糖果制造商胜诉，医生也可以支付给糖果商必要的费用，让糖果商停止使用该机器设备。当医生使用该诊所所得超过糖果商停止使用机器设备所失的时候，医生与糖果商也同样可以增加他们的财富。这个情形就类似于家禽饲养者与农场主之间的关系。科斯由此得出结论说：“假定市场交易成本较小，那么法院关于损害赔偿责任的判定并不影响资源的配置……本案法官判定了土地应该如何使用，但只是在如下的情况下他的观点才是正确的：实施必要市场交易的成本超过了权利重置所得的收益……社区安静的价值超过了蛋糕的价值。这些却是本案法官所没有意识到的问题。”

科斯所分析的第二个案件是讲，原被告是相邻的房屋使用者，他们的房子从前是一样的高。在1876年以前，原告在自己房子里生火不会产生烟囱冒烟的现象。1876年，被告撤除原有的房屋，在原址建新房，他在靠近原告烟囱的地方修了一堵高墙，且在房屋顶上堆放了大量的木材。高墙和木材阻挡了空气的流通，原告只要生火，烟囱烟雾就弥漫了房间。原告提起的诉讼，一审法院认定被告的行为导致的公害，因此判定被告赔偿40英镑。二审法院改判，认为是原告自己生火才导致了炊烟，被告的高墙与木材不足以产生伤害。

科斯对二审的判决不以为然，他说究竟是谁导致了烟雾公害，答案是清楚的。烟雾的发生是由被告修高墙和原告生火共同造成的，墙和火缺少任何一个，烟雾都不会发生。因此，双方都应该承担责任，都要承担烟雾所造成舒适减损之成本。科斯说，双方同样存在着交易的可能性，被告要修高墙并堆放木材，他就应该支付原告适当的费用，这个费用等于原告消除烟雾所需要的成本。法官作出该判决的理由，是被告在自己土地上修房的权利。但是，科斯说，“如果我们谈论因果关系问题，那么双方当事人都导致了损害。如果我们要获得资源的最佳配置，那么双方当事人采取行动的时候就应该将伤害的效果考虑在内。如同我们解释过的那样，通畅的价格体系运作属于产品的价值，因此伤害的结果应该是双方当事人的一种成本。”

在这里，科斯隐含地提出了社会成本内化的概念。如果绝对地认定并保护被告修墙和堆积木材的权利，那么被告对原告造成的损害就不构成被告行为的成本，却成了对于被告来说“外在的成本”。要使社会财富的最大化，就要求将这种外在成本“内化”，将被告对原告造成的损害变成被告行为“内在”的成本，唯有如此，才能够最大限度地增加经济效益。

科斯也承认，上述的分析只是一个假定，因为所有的分析都基于一个前提，那就是双方当事人之间的交易成本为零或者很小。但是，实际的交易是有交易成本的，有的时候交易成本很高以至于双方当事人无法达成交易。比如，谁要交易、与谁交易、何种条款、讨价还价、起草合同、审查合同、合同的履行等等，都有成本在内。既然如此，那么“一旦将市场交易的成本考虑在内，权利重新配置就会在如下条件下发生：重新配置所带来的产品价值的增长，大于它所带来的成本。”而在权利重新配置活动中，法律制度则起着关键性的作用，司法活动和立法活动都会影响权利和资源的有效配置。

二、卡拉布雷西的事故成本与规则体系

科斯将经济学带到了法学，而法律经济学要成为一个美国的法学主流派，则需要法学家们来完成。这里不得不提到耶鲁法学院的前院长如今联邦第二巡回法院法官卡拉布雷西。

早在1961年，也就是科斯发表《社会成本问题》的第二年，29岁的卡拉布雷西就在《耶鲁法律评论》上发表了《风险分配和侵权法的一些思考》一文。在这篇长文中，卡拉布雷西应用庇古的福利经济学理论（Pigou，Economics of Welfare）尝试性地分析“企业责任与资源配置”，“竞争性工业与独占性工业在资源配置上的差异”，在具体法律问题上，他运用经济学分析了“公害”、“雇主的替代责任”和“可转让票据”。由于这个原因，卡拉布雷西有时与科斯一道，被称之为法律经济学的开山鼻祖。29岁的年龄与耶鲁法律副教授的身份毕竟无法与诺贝尔获奖者相提并论，而且，其行文之流畅和表达之老练也的确难与科斯相匹敌。卡拉布雷西被法学界所认可，还要待以时日，具体地讲，要等到10年后他发表《事故成本》。

（一）事故成本

1970年发表的《事故成本》主题，就是用经济学的方法减少交通事故的成本。他把减低或者避免事故成本的方法分为两类，一类他称之为“第二性事故成本缩减”（the secondary accident cost reduction/avoidance）和“第一性事故成本缩减”（the primary accident cost reduction/avoidance）。前一种方法主要看重事故发生之后的补救，比如医疗救助以防止伤害恶化，保险与风险分散等措施；后一种方法则是通过减少事故本身的数量和严重程度来缩减事故成本。第一性事故成本缩减是两种策略的联合，其一为特殊威慑，指的是禁止超常风险的行为。行为是否具有超常风险的性质，应该由市场来作出判定，而实现的途径则是立法或者行政条例。其二为一般威慑，指的是让导致事故的行为人承担事故的成本。卡拉布雷西相信，“如果让行为人承担其行为所导致的所有成本，那么就会在事实上减少事故或者降低事故的严重性”。每个人都知道对自己最有利的事情，他永远会选择带有一定风险但可带来收益的行为，都会在风险与收益之间进行比对和权衡。

卡拉布雷西喜欢用设计的雅典和斯巴达模式进行分析。他假定，在雅典，驾驶员对自己交通事故承担责任，他必须为自己购买汽车保险；而在斯巴达，人身伤害全部通过来自税收的公共基金进行赔偿。托尼（Taney）想购买一辆二手汽车，假定买车和行驶费用成本为200美金，另外购买的保险为每年200美金，但是如果他不买车而采取其他替代的交通方式，比如乘出租车，那么他每年的成本是250美金。这样，如果他生活在雅典，他就不会去买车，因为买车的成本400美金多于乘出租车的成本250美金；如果他生活的斯巴达，他就会去购买一辆车，因为购买和使用汽车的成本仅为200美金，而乘出租车的成本则为250美金。卡拉布雷西认为，雅典模式是理想的减少事故成本的方式，因为其原理就是他称道的“第一性事故成本缩减”之“一般威慑”，因为这种方式使驾车者内化了他行为的外在成本。

卡拉布雷西最后上升到了事故成本的分配问题。他说，其一，要摈弃事故成本外化的分配模式，换言之，驾车人不承担伤害的个人赔偿责任，也就是要拒绝斯巴达模式；其二，要区分特定的风险行为，不让无辜的人承担他不应该承担的风险成本。比如，“少年驾车”、“老年驾车”和“夜间驾车”风险成本高于一般的驾车，因此，对这些驾车方式应该提高其驾车的成本，以避免他们成为“搭便车者”，使他们内化其更高风险所带来的成本；其三，如果事故成本的信息费用过高，那么我们应该将成本分配给那些以最低成本避免事故的人或者行为。

（二）规则体系

1972年，卡拉布雷西与他的学生Melamed在《哈佛法律评论》上发表了长文《权利规则、责任规则和不可转让性：一个权威的视角》，系统地阐述了他的经济分析法学的理论。他认为，法律的基本作用就是在冲突利益双方当事人之间决定“权利”的归属，比如制造噪音的权利与享受安静的权利，污染的权利与吸收新鲜空气的权利，这可以称之为初步的判决；其次，权利是可以用来买卖的，因此除了决定权利归属之外，法院还要对随后的权利进行保护，从而形成胜诉方与败诉方特殊的法律关系。他们的论文因此也就是要解决这两个问题，第一，在什么样的情况下，我们应该授予何种权利？第二，在什么样的情况下，我们采取权利规则、责任规则和不可转让规则来保护这些权利。我们分别来看这两个方面：

1．权利设定的考量因素

权利设定要考虑到三个方面的因素：其一，经济效益；其二，财富分配；其三，某些正义的考量。

就经济效益而言，卡拉布雷西提到了科斯定律，也就是帕累托最佳。他说，权利的设定会影响到资源的配置，最初的权利配置是使获有者与受损者都能够通过该权利配置而更加富裕。虽然实践中，交易成本为零不可能存在，但是零交易成本的假定却是一个有用的分析起点。具体而言，卡拉布雷西提出了几个权利设置的原则：第一，设定权利是一种理智的选择，在进行选择的时候，要将社会收益与获得该收益所要承担的成本进行比较，也要将社会成本与避免该成本所发生的成本进行比较；第二，在社会收益/成本不肯定的情况下，成本应该加在这样的当事人或者行为身上：他们易于进行收益/成本的分析；第三，在特定的情况下，比如污染或者交通事故，成本应该加诸那些避免成本最低的当事人或者行为；第四，如果当事人或行为不肯定，那么成本加诸这样的当事人或者行为：他们在市场上能够以最低的交易成本来矫正权利配置中的错误，或者说，他们能够以最低的成本来引导那些能够避免社会成本的人们去如此行为；第五，虽然交易成本在实践上不能够为零，但是权利设定的理想仍然是帕累托最佳。

权利的设定直接决定了社会财富的分配，因此财富的分配也是权利设定的一个需要考虑的因素。在一个遵循财富平等的社会里，制造噪音者肯定比一个喜欢安静的隐士富裕；一个欣赏个人精明的社会与一个各尽所能按需分配的社会，社会财富的分配肯定不同。社会完美平等不可求，但是这个社会必定要选择达到平等的权利设定标准。国家可以规定非强制征兵的制度，近而引导人们去参军；国家也可以规定强制征兵的制度，但是可以允许人们支付钱财不去当兵。除了直接的财富分配之外，一个社会还会最大限度得提供人们最低限度的价值商品，比如教育、服饰和身体的完整性。当这个社会认为这些价值至关重要的时候，还可以规定这些价值的不可转让性。

卡拉布雷西谈到但未深入探讨权利设定的公正考量，比如对安静的偏好和法律的同等对待。不过，他同时强调，这些公正的考量实际上也依附于效率和分配的考量。作为一个以经济学方法构建法律制度的学者来说，卡拉布雷西不会抛开经济因素而强调不可实证的正义要求。也许在他专门区分和强调不可转让权利的时候，他给法律的道德哲学留下一个空间，从而避免了来自传统道德哲学的攻击。在这一点上，卡拉布雷西不同于波斯纳，后者将其经济学扩展到包括传统上属于法律道德哲学的领地。

2．权利的法律保护

权利初始设定之后，随后的问题是法律如何来保护这些初始的权利。卡拉布雷西提出了三组规则，那就是权利规则（property rules）、责任规则（liability rules）和不可转让规则（rules of inalienability）。

“权利规则”保护私人的财产权，任何人不得剥夺财产主的权利，除非他与财产主协商并愿意支付财产主所开出的价格。在这样的情况，当事人之间通过自愿而发生交易，价格由双方协议而成，一般体现了双方特别是卖方的主观价值，否则交易不可能达成。在这个时候，国家干预基本不存在。当事人对价格无法达成一致，或者一方当事人侵犯了财产主的利益，那么“责任规则”立即产生。比如，具有社会功效的公害或者环境污染行为，为了避免禁止令，他们可以通过赔偿财产主而获得其财产权。为了从财产主那里得到“公害权”或者“污染权”，或者说为了交易的便利，这种规则需要交易所需要的“外在和客观价值标准”，比如市场价格来进行。在这个时候，国家干预不可避免。不可转让规则适用于这样的情况：权利一旦初始设定，那么当事人之间禁止发生交易。“采用责任规则而非权利规则，效率并非是唯一的原因。如同初始权利经常决定于分配的原因一样，责任规则常常促进效率和分配的联合结果，这个结果仅靠权利规则是难以实现的。”

3．权利设置与规则保护在公害—污染（Nuisance—pollution）案件中的运用

公害—污染纠纷发生后，双方当事人之间同时涉及权利设置和规则保护问题。卡拉布雷西认为传统的法律主要存在着三种情形：第一，权利授予不受污染者（原告），污染者（被告）不可以从事公害的活动；公害者或污染者（被告）要从事公害的活动，就必须征得原告的同意并支付原告所提的费用。这里，权利配置给原告，权利保护适用财产规则。第二，权利同样授予不受公害或者污染者（原告），不过，公害者或污染者（被告）可以从事公害的活动，但是他必须赔偿原告。这里，权利配置给原告，权利保护适用责任规则。第三，权利授予给公害者或污染者（被告），他可以按照自己的愿意污染环境；不受公害者或污染者（原告）可以让被告停止公害或者污染，但是原告要从被告那里“购买”“不公害—污染的行为”。这里，权利配置发生了变化，授予给了被告，权利保护适用财产规则。

按照逻辑排列，应该有第四种情形，这就是卡拉布雷西自认为他最大发现的第四条规则。这第四条规则是讲：权利授予给公害者或污染者（被告），而权利保护则适用责任规则。具体而言，被告可以实施公害或者污染的权利，原告可以让被告停止污染的行为，但是当他阻止被告行为的时候，他要向被告承担损害赔偿的责任。卡拉布雷西觉得，这第四条规则一直存在，但是一般都没有发生到司法的层面。比如，即使被告损害可以计算，但是众多的原告损害赔偿的分摊难以计算，而且原告人数众多，难以达成一致的赔偿意见，内部的交易成本过高，不可避免地会出现“搭便车”的不劳而获者。

在卡拉布雷西看来，他的第四条规则是最理想的，它可以兼顾效率和分配，而其他三条规则并不能够达到这一点。他举了一个例子：假定原告生活在一个富裕的社区，被告则在该社区比邻处雇佣廉价的工人用劣质煤生产穷人所需要的产品。依照第一规则，禁止污染。如果污染对原告的损害大于被告带来的收益，那么禁止污染是有效率的，但同时却带来灾难性的财产分配结果；如果避免污染的成本过高或者交易成本过高，那么禁止污染则是没有效率的。依照第二规则，公害的损害赔偿。即使交易成本高，消除污染也可以进行效率的计算，但同时可能导致工厂破产或者产量减少，最后导致与规则一样的分配结果。依照第三规则，工厂有污染的权利。因为保护了工人的收入，因此该规则有利于分配效果。但是如果污染给社区居民带来的损害，大于避免污染所生的成本，且如果交易成本过高，那么规则三就是没有效率的。而规则四就不是这样：在这里，工厂可以继续进行，但是原告可以支付给被告一定的费用，以强迫工厂使用优质好煤，而且社区居民所受损害的成本估价也被考虑在内，这样就同时实现了效率和分配的目标。

卡拉布雷西的这篇论文给他带来了巨大的名声，文章发表25年后，美国法学院学会法律赔偿分会于1997年1月在华盛顿召开可一个专门的研讨会：“财产规则、责任规则和不可转让性：25年回顾”。卡拉布雷西出席并发表了自己对该文的看法。

他说，该文创作于1971年，在那个时候，大家都把法律的经济分析当做是疯狂的胡言乱语。他（及他的合作者）与波斯纳开始用经济学的方法分析侵权法的问题，虽然他们俩并不是侵权法方面的律师。同时，后来在经济分析法学享有盛名的波林斯基（Mitch Polinsky）还是麻省理工学院的研究生，列维莫（Saul Levmore）和泰德曼（Nick Tideman）还在哈佛攻读博士学位，科尔曼（Jules Coleman）则刚过青春期，而科饶斯（Jody Kraus）还是个穿着过膝短裤的孩子。因为这个缘故，这篇文章当时并不被看好。当时，卡拉布雷西在哈佛做访问教授，他把文章投到《哈佛法律评论》。编辑们对文章的“怪异”大为吃惊，几乎否定。卡拉布雷西面对面地与编辑交流并解释他文章的价值之后，文章最后不加修改地发表在哈佛法律评论上。

卡拉布雷西谦虚但中肯地评价了他这25年前的论文。他说该文后来能够产生一定的影响，其实也与该文的缺陷有关，那就是他只是开创性地提出了一种新的思考方法，只是构建了一个简单的大纲。它给后来者提供了可以进行批评、补充和发展的空间，“它只想提供一个框架，一个简单思考的模式。我们造了一个盒子，意在鼓励学者们去找到现实世界里可以装进该盒子中的可能情形。它帮助我们发现隐藏在普通法阴暗处的某些东西”。

卡拉布雷西认为他的成功之处，便是他区分了财产规则与责任规则。他从贝克（Gary Becker）的犯罪经济分析中得到启发，财产规则基于双方当事人的协商，财产的价格体现了双方的主观价值。买卖双方价格达不成一致的意见，交易就不会发生；而责任规则则基于市场的客观价值，实际上是公共设定的价格（collectively set price）。这样，他的第三条规则和第四条规则主要是指这样的情形：我们允许人们在支付了某种公众设定的价格后，他们能够自由地取走别人的某物。第三与第四条规则的区分就是财产规则与责任规则的区别，第四个规则就是隐藏在普通法之中、但没有被法学家们发现的东西。这个规则把经济效率和财富的分配同样看做是公害—污染侵权法的目的。

第三节　波斯纳的侵权法和刑法的经济分析

如果说科斯和卡拉布雷西开创性地提出法律经济分析的思维模式，并在具体细节问题上提出了自己的理论模式，那么我们可以说，波斯纳则把法律的经济分析渗透到了整个法律领域。这里，我们看看他的侵权法和刑法的经济分析。

一、侵权法的经济分析

（一）过失法的经济分析

过失侵权一直是英美侵权法的核心问题。传统上认为，被告是否对原告承担过失责任，要看被告对原告是否承担注意的义务，是否尽到了注意义务，以及原告损害与被告行为之间是否存在着因果关系。过失的标准是一个“理智之人”的标准，这个标准最终决定于特定社区人们对被告行为的道德评价，也就是被告行为的道德可谴责性。

理智之人是个概念上的人，道德可责性又充满了模糊性。用清晰的经济学数据来确定理智之人的标准，是波斯纳的目标所在。在这里，波斯纳找出了汉德公式。

在United States v. Carrol Towing Co.（1947）一案中，案件涉及三方事主，第一个主体是驳船“安娜C”的船主康诺公司，第二个主体是拖船船主卡罗拖船公司，第三个主体是操作卡罗公司拖船的格里斯运输公司。格里斯公司的职员在操作卡罗公司拖船的时候，过失地导致了“安娜C”漂移。风驱动着安娜C，撞击了一条油船，油船的驱动器在安娜C的船底撞开一个孔。康诺公司职员没有在船上，因此谁也不知道船已经发生了损害。假设安娜C上有职员在船上值班的话，格里斯公司的职员就会及时抽水而挽救安娜C。因为安娜C上没有水手，结果是驳船倾斜，货物倾泻，船体沉没。法院认定格里斯运输公司和卡罗拖船公司承担责任，但是在确定康诺公司是否有责任的问题上，法院有着不同的看法。问题的关键是：康诺公司的职员当时没有在安娜C船上，其职员不在岗位是否构成一种过失？如果是，那么就应该减少对康诺公司的赔偿数。

此案件最后上诉到了联邦上诉法院第二巡回法院，著名的汉德法官提出了他著名的法律意见。驳船上没有人值班，结果船体移动而发生损坏，在这样的情况下，该船的船主是不是要承担责任？汉德法官认为不存在一般的规则。但是这的确是个问题，需要有一个一般性的规则来处理这样的案件。他认为，“在其他的相似的情况下，所有者的责任决定于三个方面的因素，或者说决定于三种变量的函数关系：第一，驳船损坏的可能性，第二，所发生损害的严重性，第三，充分预防该损害所要承担的负担。这个函数关系还可以进一步演化成一个代数公式：损害的可能性称为P，损害称为L，负担称为B。法律责任取决于B是否小于P乘以L，也就是B〈PL”。

法官将这种思维方式应用到这个案件。他说，驳船发生移动而发生损害的可能性，随不同的时间和地点而有所不同。比如，如果有风暴，危险就大些；如果停泊在一个繁忙的港口，那么发生偏移就要更频繁一些。但是也要考虑的是，水手即使应该生活在船上，驳船却也不是水手的监狱。在适当的时候，他也要下船。在这个案件中，水手于1月3日下午5点离开驳船，驳船于第二天下午2点发生损害，也就是水手离开驳船21个小时以后发生损害。在这期间，水手都没有在船上。法官说，水手在法庭编了许多的故事，但是我们认定他其实没有任何离开的借口和理由。而且，损害发生在日短夜长的1月，发生在潮水涌动的高峰期，这样的情况会使驳船不停地颠簸。因此我们可以合理和充分地认定：驳船没有充分地得到看护。因为这个缘故，我们认定：在白天的工作时间里，如果没有合适的理由，康诺公司应该有一个水手在船上，这种要求是公平的。最后，法院判定：没有水手在安娜C船上，康诺公司也存在一种过失，结果是减少康诺公司能够获得的赔偿数额。

这个判例在美国法中经常被援用，是一个很有影响力的判决。汉德法官和他在这个案件中确立的这个 B〈PL代数公式因此而扬名于美国法，学术上称为“汉德公式”。随着经济分析法学的兴起和传播，汉德的法律经济分析模式越来越为人们所认同。这种模式有时称为“成本—效益”原则，也就是在一个判决中要体现以最小成本获得最大效益的原则，最大限度地发展生产力。后来，波斯纳称汉德公式为“过失的经济含义”，他从学理的角度发展了汉德的这种方法。波斯纳在他的论文中假定：驳船因无人看管而发生损害，每年平均为25000美金，而24小时保证有一个水手在船上值班，每年开销为3万美金，那么，按照汉德的公式，上述案件中的康诺公司就不存在着一种过失。波斯纳认为这是正确的，原因是这样的判决合乎经济效益的原则，因为我们不能够付出较多的成本来防止一个较小的损失。

在Wassell v. Adams（1989）一案中，原告苏珊与迈克订婚，迈克加入海军，并在芝加哥北部大湖海军培训基地受训。他们约定受训结束之后结婚，当时苏珊21岁。苏珊和迈克的父母去芝加哥参加迈克受训毕业典礼。他们住进了一家便宜的汽车旅馆，双人间每晚36美金。旅馆的所有人是亚当斯夫妇，他们是本案的被告。迈克父母离开后苏珊仍然住在旅馆里，因为迈克将在那里长期工作。汽车旅馆附近是一个犯罪高发区，谋杀、卖淫、抢劫和毒品泛滥。亚当斯夫妇有时告诫女顾客晚上不要步行出门，但是没有给苏珊和迈克父母说过。那天晚上苏珊睡得很沉，后被敲门声惊醒。她开灯，发现是早上1点。她从门上的猫眼里望出去，没有发现人。她开了门锁，打开了门，以为是迈克从基地回来。门口站着一个她从来没有见过的男人，他说他要找辛迪，她说没有这个人。他说要杯水喝，当她从浴室里拿出水的时候，男人坐在桌子旁。男人说水不够凉，还说他没有钱。男人自己去浴室取水，苏珊开始紧张。房间里没有电话，电视机有防盗警报，但是苏珊没有被告知因此不知道警报设置。几分钟之后，男人进到浴室，后伸出脑袋要苏珊进去，苏珊拒绝。不久，男人从浴室里出来，腰以下部位裸露。苏珊想跑，男人在后面追并抓到苏珊。她大叫，但没有人出现。汽车旅馆里没有警卫，亚当斯夫妇住在旅馆另外一头的地下室，听不到苏珊的大叫声。暴行持续了一个多小时，男人至少强奸苏珊两次。强奸犯没有受到起诉，因为事后苏珊太紧张无法指认嫌疑犯。在亚当斯夫妇拥有该汽车旅馆的7年里，发生过一起强奸案和一起抢劫案。

苏珊与迈克结婚，但是强奸引发继发性紧张症，严重地影响到她的生活。她对亚当斯夫妇提起诉讼，认为被告没有提醒过原告危险，以及没有采取预防措施来保护她。陪审团由四位女性和三个男性组成，他们认定被告存在着过失，而且是原告受到损害的法律上的原因，他们认为苏珊的损害总额为85万美金。但是陪审团进而认定苏珊自己也有过失，而且她的过失比例占总数的97％，而被告的过失比例仅为3％。结果陪审团判定苏珊获得2.5万美金的赔偿，这个数正好是苏珊治疗被强奸后继发性紧张症的费用。

原告提起上诉，巡回上诉法院法官波斯纳写出了他的判决意见书。他说，按照传统的与有过失规则，有过错的原告将的不到任何补偿，他认为这个法律过于苛刻，因此大多数法院采取了比较过失的规则。首先，波斯纳分析了为了避免伤害原被告双方所需要的成本。他说，如果要避免原告的伤害，任何一方当事人所付出的成本一样，那么原被告双方各承担50％的损失。按照这个方法，在本案中，陪审团判定苏珊避免受到攻击所付出的成本比亚当斯夫妇要付出的成本低32倍。苏珊的过失在于在没有弄清楚门外是谁的情况下就开了门，还在于半夜被惊醒而没有保持高度的警觉，而亚当斯夫妇的过失是没有保护住客的安全，没有警告住客可能发生危险。当然，警告也并不能够避免攻击，正如同告诫住户不要把手指插进点插座中一样。波斯纳其次分析了亚当斯夫妇雇用警卫的成本和效益。他说，亚当斯夫妇的过失在于没有提供保安，没有安装电话，没有设置警报器。但是，他也说，雇用保安的费用每晚为50美金，一年的费用将是2万美金。这不是一笔巨额的费用，但是比起苏珊保持高度警惕而付出的成本来说，这还是要高出许多。最后，波斯纳也对陪审团认定的97：3的比例提出疑义，他说如果他是事实的判断者，他会判定被告承担更高比例的责任，但是他不是事实的判定者，因为这个工作是由陪审团要解决的问题，作为上诉法官他要尊重下级法院及陪审团对事实的认定。最后的结论是维持原判。

这个案件是经济分析法学家波斯纳任美国第7巡回上诉院法官所判定的一个案件，其特点在于他试图用经济分析的方法来分析比较过失的法律问题。比较过失实际上是根据原被告双方的过错比例来确定承担责任的比例，因为这个缘故，经济分析的确有着广泛的空间。在这个案件中，波斯纳分析了双方当事人避免事故所需成本的比例，也分析了雇用保安的成本与效益比例。

（二）公害法的经济学分析

在波斯纳的《法律的经济分析》中，他专门分析过公害行为。不过他在承认这是侵权行为法领域的同时，在财产法的领域讨论这个问题，因为它界定了财产所有者的权利，同样是财产法的一个规则。

科斯关于铁路火花和农民农作物的例子被波斯纳归纳为：R代表火车通行数量边际收益的函数，火车数量的增多与其边际收益成反比，因此曲线呈下降趋势，F代表农民农作物损失的边际成本，它与火车数量成正比，因此曲线呈上升趋势。每天火车的通行数量为n，n点往左，铁路产生的效益比农民所受到的损失要大，铁路公司肯定要增加火车的数量，n点往右，农民的净收益超过铁路收益的减损，农民因此会付钱给铁路公司以减少火车数量。n点往右，农民会起诉铁路公司要求减少火车数量，n点往左，铁路公司会支付农民费用使他放弃不受公害的权利。这里当然涉及权利的初始分配，权利分配的目的就是增加效益，效益“通过将法律权利分配给愿意购买他的一方而得到增进”。从科斯定律的分析中，波斯纳还得出三个推论：第一，让损害方，比如铁路公司，承担责任并不能有效益地解决冲突；第二，公害的普通法可以被看做是通过将财产权利分配给最有价值的那一方当事人，而增进资源的有效使用；第三，政府对于经济的干预应该让位于市场的运作，因为政府的行为不一定是有效益的。

对于科斯的环境污染的例子，波斯纳提出解决双方冲突的几种方法：工厂安置设备停止污染、工厂停产、居民安置污染净化设备和居民迁出污染区。波斯纳认为，不管采取哪种方式，在分配权利时都要以减少污染损害和避免污染损害的成本最小化为目的。普通法的目的就是为了达到这种平衡。如果居民有免受污染的权利，那么工厂就要花钱从居民那里购买污染权；如果权利分配给工厂，那么居民要免受污染就要购买工厂的污染权。忽视任何一个方面，都会导致成本的增加而不符合效益的原则。

波斯纳说，普通法对于污染最重要的救济手段就是公害的侵权行为法，而公害的标准就是“合理性”。在这里，波斯纳用一种经济分析的角度界定了这种合理性，他称之为“效益”的标准，其中要参考的因素是：第一，污染者降低污染所承受的成本；第二，受害人忍受污染或者自行消除污染的成本。但是波斯纳也承认这种方法没有让公害行为法对污染产生大的影响，因为：第一，避免污染权只是近来的事，它与人们的富裕水平有关；第二，污染者和受害者小而多，以至于无法认定，污染的医学、审美和其他损害又难以衡量；第三，对污染的控制方面，成文法已经取代了公害的侵权行为法的救济。最后，波斯纳提出两点方法，一是由法院确定市场价值，二是让污染者购买一种地役权。

（三）隐私权的经济学分析

隐私权出现的时候，是以保护公民的宪法权利形式出现的，按照美国宪法第四条修正案，公民的人身、财产、文件不受不合理的搜查和没收。其他的宪法规定包括，言论自由隐含了交流的自由和不交往的自由，普洛塞教授将这些权利命名为“隐居的自由或者孤独的自由”。当这些自由受到侵犯的时候，可以提起隐私权的诉讼。沃伦和布蓝代斯提出隐私权问题的时候，其核心是个人的尊严，法律是目的就是要通过隐私权来保护个人的自我发展和自我观念，后来“自我形象”（self-image）成为了一个流行语，“自我评价”（estimate of himself）应该得到法律的保护。

1978年，波斯纳做了一次演讲，题目是“论隐私权”，将他的经济分析的方法渗透到隐私权领域。他认为隐私是具有经济利益的，人们总是希望获得自己的事实信息和与他人交往的信息，而且人们要为此信息付出成本。隐私是一种消费品，人们可以对它进行品味（taste），“在飞机上或吊索上曾经与陌生人相邻而坐的人，均知道面对完全陌生人而自吹自擂的乐趣”。而且隐私不具有终级的价值，而只具有工具性的价值，这样人们可以将隐私进行投资。在一个穷困的社会里，隐私是不存在的，因为隐私得到很容易，而在一个物质丰富的社会里，探知他人的隐私要付出较大的代价。富人比穷人的隐私更具有经济的价值，比如富人隐瞒高收入的理由是：第一，避免税务官、绑架者和小偷；第二，避免慈善机构和家庭成员的索要；第三，维持慷慨的美名。因此高收入也具有价值。这样，隐私权的经济分析就有了前提，除了传统的隐私权之外，波斯纳还将商业秘密也归入到隐私权之中。

一般而言，隐私权是最涉及个人尊严和情感的领域，波斯那将经济分析方法溶入隐私权，不可避免地引起学术上的争论。早些时候，学者将隐私与个人人格联系起来，认为：人在其一生中总是与他人在一起，如果他的各种需要、思想、愿望、幻想都要受到公众的审查，那么个性和尊严就不复存在；如果没有个性和激情，那么这个人就不能够超凡脱俗；爱情、友谊和信任是社会的基本价值，它们需要有隐私，“没有对私人信息进行共享的亲密感觉”，那么爱情和友谊是不可以想象的。布鲁斯通教授对波斯纳的理论提出了尖锐的批评，他在《隐私无价》一文中称，“波斯纳是用大炮来射豌豆，或者是用豌豆大小的射击手来完成一门大炮的功能”，经济分析的方法可以用来分析隐私权，但是所分析的范围有限。他说，隐私权的保护体现了社会基本的道德、社会和政治的价值，它包含了犹太—基督教文化中的两个最高价值：保护人格独立和人格尊严。一个妇女起诉看她分娩的人，法庭认为，分娩是一个神圣的时刻，法律不允许他人妨害这个时刻，因此，法院判定该妇女能够得到赔偿；CIA和FBI私拆和复制100封私人信件，因为这些信件与苏联人有关，法院对收信人判定2000美金的赔偿，认为金钱的赔偿是象征性的，如此判定的原因是“减少人格受辱和精神受到重创”。“从隐私中产生的自尊，对于个人而言，是一种具有唯一性而且是不可交换的价值”。

二、刑法的经济分析

以成本／收益的视角来看待犯罪与刑罚，刑法经济学因此既不同于古典刑法理论所考察的犯罪人“自由意志”，也不同于社会学派所考察的“社会防卫”，也不同于功利主义所考察的犯罪所获得的“乐”与刑罚所带来的“苦”。

在经济学家们看来，犯罪与刑罚只是一个成本/收益或者说风险/收益的对比而已。任何一个犯罪人都是一个“理性”的计算者，在实施犯罪行为之前，他会将犯罪的预期成本与预期犯罪收益进行比较，从而决定是否从事具有风险的犯罪行为。犯罪收益是罪犯通过犯罪所获得的金钱收益或者情感上的满足；犯罪成本则主要包括准备犯罪工具的金钱支出、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。犯罪成本中的前两项相对较小且较为客观，后一项则具有可塑性，它决定于罪犯与国家刑罚体系之间的博弈，因此是刑法经济学解释的核心所在，波斯纳归纳为“机会成本、查获几率、惩罚的严厉性和其他相关变量”。

设定A有一个珠宝，他估价是1000美金，而B的估价为10000美金。B想得到该珠宝，他至少有两种选择。第一，与A交易。交付A1500美金可得到该珠宝，此交易对A和B都产生净收益，因为A收益500美金，而B收益9500美金。此种交易可以达到资源的有效配置，因为财产归为估价较高者，这是财富的一种最大化。第二，从A那里盗窃该珠宝。对B而言，盗窃成功后的收益为10000美金，盗窃的成本分为两个部分：一是为盗窃所做的装备成本和时间成本，这个部分的成本假定为1000美金；二是如果他被抓获并处于刑罚，比如处以罚金。这样，B是通过正常交易获得该珠宝，还是通过盗窃获得该珠宝，就要依赖于两个方面的因素：其一，B被抓获的几率有多高？其二，法院判处的罚金有多高。如果被查获的几率高而且罚金很高，两者相加大于9001，那么B就不会实施盗窃；反之，如果被查获几率低而且罚金数很低，两者相加小于8999，那么B就会实施盗窃。因为在第一种情况下，B的预期成本（10001）大于他的预期收益（10000），而在第二种情况下，B的预期成本（9999）小于他的预期收益（10000）。

刑罚的作用是威慑或者预防犯罪，刑罚的强度应该使罪犯因为犯罪而处境恶化。波斯纳提供的公式是D=L/P，其中，D是判定犯罪人所受到的刑事赔偿额（罚金或者监禁或者死刑），L是受害人受到的损失（财产或者人身损失），P是犯罪人被查获和被惩罚的几率。如果P=1，那么L和D相等。如果L=10000而P=0.1（也就是罪犯逃脱惩罚的几率为90％），那么合适的刑事惩罚应该是100000。这个公式理论上同时适用于侵权赔偿和刑事惩罚，不同的是，侵权赔偿强调的是赔偿与损害之间的对称（这里不考虑惩罚性赔偿的因素），因为侵权赔偿的原则是“恢复到侵权行为发生之前的状态”；而刑事制裁应该在赔偿数上加上适当的数额，以此发挥刑事处罚的威慑力。以这样的方式来看待犯罪与刑罚，波斯纳的犯罪概念就转化成这样的经济学定义：当罪犯行为的预期效用大于任何一种合法的替代行为的预期效用的时候，罪犯就选择从事犯罪的活动。

第四节　简要的评论

从20世纪60年代至今，法律经济学已经发展了近四十多年。在这四十多年的时间里，美国法学围绕着“法律与经济学”运动一直都存在着激烈的争论，既包括法哲学层面上的争论，也包括侵权法具体问题的争论。在经济分析法学内部，他们有着各自的研究课题和不同的研究方法，在经济法学的外部，他们共同面对着法律道德学派的质疑和攻击。要准确地分析和评价法律经济学理论，我们要进行如下的评析。

（一）三位学者的理论特点与缺陷

从以上对三位学者理论的描述，我们可以发现，科斯将经济学的思路引入到了法律领域，而他“侵扰”的例证则是“财产法”与“侵权法”的交叉部分。也正是在这个部分，后来的经济分析法学家们成果卓著，他们用被告“效益”与原告“损害”的数据比较和边际效应，取代了传统侵扰法模糊的道德“合理性”的尺度。这就为侵权法的经济学分析提供了一个新的视角。可惜的是，科斯毕竟是一个经济学家，他无法将其经济学的理论广泛地和深入地渗透到侵权法。他认为，在交易成本为零的前提下，法律判决对社会经济效果不发生影响。对法律包括对侵权法的贡献，则是这个科斯定律的进一步推论，那就是实际上交易是有成本的，有了交易的成本，就涉及成本—效益的边际效果。在这个基础上，法律对经济的作用才能够显现出来。可惜的是，在《社会成本问题》的法律应用部分，以及在他后来发表的《企业的性质》中，他回到了企业和与之相关的企业法，他对法律制度的贡献在于企业法而非侵权法。从这个意义上讲，他在侵权法领域提出了方法论的新思路，但是并没有对侵权法的具体理论问题有着实质性的贡献。

芝加哥学派较少提及耶鲁学派的卡拉布雷西，但从时间上看，我们可以认为卡拉布雷西实际上与科斯同时思考着法律经济学的问题，而且从内容上看，卡拉布雷西的理论与科斯的理论有着紧密的相关性。两人都试图用经济学来构建法律的经济学体系，都关心法律制度与经济之间的互动关系。不过，从侵权法学的角度来看，科斯只是提供了思考的路径，而卡拉布雷西则将理论问题深化。特别是当他发表《财产规则、责任规则和不可让与性》之后，他提出了一套完整的法律经济学的理论框架，把侵权法的经济学理论纳入进了法律的经济学理论体系。在这里，双方当事人的自愿交易属于传统的财产法和契约法领域，财产规则适用；当双方当事人自愿交易不成功的时候，法律制度作为第三方出场，以责任规则确定当事人权利义务，责任规则既可以适用于传统的侵权法，同样也可以适用于刑法；当双方当事人无法交易或者与社会公平发生截然冲突的时候，法律禁止这种交易，宣布他们为不可让与的权利。在侵权法的具体问题上，卡拉布雷西早期涉及了侵扰和替代责任，后期侧重于事故成本以及侵扰—污染法，实际上这是法律经济学家们所一直热衷讨论的领域。

值得注意的是卡拉布雷西的“不可转让性”理论。在这里，他预感到了侵权法中经济学与道德哲学的冲突。犯罪、性侵害、出卖身体（器官）所涉及的法律问题，是否可以用成本—效益、资源合理配置和分配来解决？在卡拉布雷西看来，这是一个涉及公平正义的世界，应该为他们留下一片“法律道德哲学的自留地”，他统称为“不可转让性”。他避开了侵权法中“经济”与“道德”的直接冲突。在这个问题上，他与芝加哥学派所苦恼的问题相似，比如贝克教授所研究的家庭法与犯罪法，以及“个人偏好”的经济学依据。

波斯纳也尝试性地揭示侵权法的经济内在结构，他与兰德斯合著的《侵权法的经济结构》便是例证，不过，这本充满了数学公式和抽象理论的著作并没有像科斯和卡拉布雷西的理论那样得到普遍认同。其实，波斯纳对侵权法的贡献并不在于提供一种侵权法理论体系，而是揭示出了隐藏在侵权法中经济学根据。也因为如此，当我们在谈论美国具体侵权法经济学的时候，更多地引用波斯纳的理论。波斯纳对侵权法规则和原则的经济学分析，渗透到了侵权法的每个角落，为我们认识侵权法的经济学层面，提供了一个零碎但全面的图画。如果我们把侵权法简单地划分为“财产权类侵权”和“人身权类侵权”的话，那么可以看到，波斯纳有说服力地证明了财产类侵权案件内在的经济学逻辑，不太有说服力但大胆地提出了人身侵权案件的经济学思路，他《正义的经济学》的主题就是想用经济学来解释传统法律中的道德因素。

（二）芝加哥学派的自评

1997年，芝加哥大学法学院召开了一次关于回顾和展望法律与经济学的圆桌会议，科斯、贝克、米勒（Merton Miller）和波斯纳应邀参加了会议。在这次会议上，四位芝加哥学派的著名代表发表了各自的看法。

对于法律与经济学的成就，他们一致认为成就是巨大的。贝克教授说，法律经济学在社会科学领域取得了骄人的成绩。经济学在经济学传统领域之外的成功应用，法律与经济学即使不能够称为第一，至少可以称得上第二。科斯说，芝加哥学派的影响不仅仅限于美国，它还影响着其他的国家，比如中国、俄罗斯和法国。他说他要到中国参加一个研讨会，研讨中国合资企业的合同问题。波斯纳也说，法律的经济分析在过去的25年里大获全胜，他乐观地认为在接下来的25年里也应该蓬勃发展。法律与经济学的冲击是各种各样的，就对法学院的影响而言，应用法学的许多重要领域已经因为经济分析而发生了改变，反托拉斯法，环境法，财政金融法，白领犯罪，破产法，人身损害赔偿的计算，商业案件损害赔偿计算，以及雇佣歧视都是如此。

至于对未来在展望，贝克教授、米勒教授和科斯教授比较悲观，而波斯纳法官则持乐观的态度。贝克教授认为，人类偏好的形成和改变，具有潜在的经济学一般规律，但是法律与经济学的理论一直没有提供很好的解释。米勒教授则认为，法律与经济学的不足在于它并没有让法官们应用经济学来解决实际的法律问题，美国的法官们还是在遵循着古老的法律思维。在米勒教授看来，传统法律下的复杂问题在经济学视野下却是简单易解的问题。对于两位教授的困惑，波斯纳却认为这是法律经济分析的一个新领域，是实现社会控制的一种有效的新的替代方法。其中典型的例证就是隐私权的经济分析。他认为，隐私权与法律规范的调整是相抵触的，因为规范的实施依赖于人们如何评价偏离规范所规定的行为。法律越是想保护人们的隐私，它就越是通过规范来破坏非法律的社会控制。这样，法律与社会规范之间存在着多样的交互作用。波斯纳说，贝克教授说我们无法判定什么样的法律将会通过，米勒教授认为，我们容易解释利益集团偏好法律规制的现象，而难以解释公共利益偏好取消法律管制的现象。波斯纳的看法是，法官在造法过程中的行为是难以解释的，他们的行为似乎与动机无关。他们的行为能够用理性之人的术语来解释吗？这种解释能够用来解释法官造法的结构吗？这样的问题是法律经济分析的一个艰巨任务。波斯纳说，以经济学的分析方法来看，侵权法和合同法是相似的，在许多方面是可互换的。以隐含的经济学结构来看，“复杂的”法律会变得简单起来。

四位学者内部也存在着理论的分歧，科斯和贝克教授隐含地挑战了波斯纳的理论。其一，波斯纳的理论结论是：在经济分析视角下，普通法是有效率的，而在科斯看来，制定法则比普通法更具有效率。其二，波斯纳理论只能够解释美国的经济制度和法律制度，而在科斯和贝克教授看来，法律与经济学不应该仅仅适用于美国，而应该能够适用于其他所有的国家。贝克说，我不认为我们应该将我们的研究限定于美国、欧洲或者世界的其他地区。世界上许多地方所采取的政策直接与法律经济学所指明的方向相冲突。科斯说，法律与经济学不应该只是一个美国的学科，它应该涉及世界上任何一个国家，因为任何一个人都可以举出乐观的例子来说明法律的改变导致了更好的结果。中国的家庭责任承包制导致了农业产量的提高，农民的生活水平得以提升。如果我们采用一个国际的视野，那么这个学科将会越来越丰富。对此诘难，波斯纳在研讨会上并没有给出正面的回应。

（三）爱泼斯坦教授的评论

爱泼斯坦教授身份比较特殊，一个方面，他于1972年开始就在芝加哥大学任教，受到过法律与经济学运动的熏陶，也曾经担任过法律与经济学阵地《法律研究期刊》和《法律与经济学期刊》的编辑，另外一个方面，他在侵权法方面的贡献，则与哥伦比亚大学弗莱彻教授和多伦多大学温里布教授一起，被认为是侵权法“矫正正义”论的倡导者。因此，从爱泼斯坦教授的评论中，我们可以比较客观地看待侵权法世界中的法律与经济学。

爱泼斯坦教授说，1964年到1966年，他赴牛津大学攻读法律。在那里，他详尽地研究了普通法中的合同法、契约法和侵权法，广泛地阅读了法理学和法律史以及罗马法和国际法的著作。在这个时期，他从来就没有发现过“有效率的财产权”这样的名词，充斥法学界的概念只是“公平”或者“正义”之类的直觉观念。1968年，他读了科斯的著作，“相互因果关系”给了他很大的冲击，他发现了科斯方法与普通法传统方法之间的差异。按照传统的因果关系论，普通法强调的是介入行为和事件、直接的因果联系和理性之人对行为后果的可预见性；而按照科斯的相互因果关系论，在一个造成不幸事故的交互作用中，双方当事人具有同等的因果关系地位。“张三用拳打了李四的脸”，究竟是“拳打脸”？还是“脸撞拳头”？答案只能够考察“拳头”和“脸”谁居先存在？如果将“拳头”和“脸”换成了双方的“财产权”，那么按照科斯的思路，就要发现何方财产具有优先权，为此就应该进行经济上的考量。

波斯纳应用汉德公式解释侵权法上的过失，也给爱泼斯坦留下了深刻的印象。不过，爱泼斯坦认为，汉德公式能够成功地解释过错责任，也就是过失法的经济分析，但是却不能够解释严格责任，因为根据经济学原理，即使一个人要对不值得避免的伤害承担责任的时候，他也只采取低成本高效率的预防措施。而且，按照经济学的推论，交易成本高的侵权法应该让位于交易成本低的合同法。但是，20世纪60年代以来法律的发展，传统的合同法并不能够解决医疗失当、产品责任和不动产租赁的法律纠纷，也不能够解释成文法的蓬勃发展。因此，“法律与经济学最多只是一种思考的方式，它只能够理解结果，而不能够预先决定特定的结果。这种方法并不要求自己具备某种有计划的解决方案”。

爱泼斯坦说，20世纪60到70年代的法律与经济学只是注重简单的双方当事人之间的交易，在侵权法领域，流行的概念是将原告遭受的“外在的成本”转化为被告的“内在成本”，法律规则的关键是创造出一种激励，以此将私人成本和社会成本的差异最小化。在这个时期，没有哪个律师不受到法律与经济学的影响。但是，到了80年代之后，法律发生了变化。法律诉讼涉及了众多的行为人，联合诉讼和集团诉讼开始大量地出现，在此情形之下，原有法律与经济学理论不足以解释这些现实的问题，不再能够成功地解释法律的真实世界。从这个意义上讲，法律与经济学成了它自己成就的牺牲品。

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• R. Dworkin, Is Wealth a Value?, 9 J. Legal Stud. 191 (1980).

• D. Kennedy, Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique 33 J. Leg. Educ. 274 (1983).

• R. Posner，The Economic Approach to Law 53 Tex. L. Rev. 757, 777 and 778 (1975).

• J. Macey, Public choice: the theory of the firm and the theory of Market Exchange, 74, Connell L. Rev. 43, (1988).

• R. D. Tollison, Public Choice and Legislation, 74 Va. L. Rev. 339，345（1988）.

• M. Kelman, On Democracy-Bashing 74 Va. L. Rev. 199, 202 (1988).

• 〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第44—45页。

• 〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第153页。

• 同上书，第190—191页。

• 同上书，第215页。

• 同上书，第289—290页。

• Ronald H. Coase, the Problem of Social Cost, 3 Journal of Law and Economics (1960).

• 〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第289—290页。

• Sturges v. Bridgman (1879) 11 ch D 852.

• Ronald H. Coase, the Problem of Social Cost, 1960．

• Bryant v. Lefever (1879) 4 C. P. D. 172.

• Ronald H. Coase, the Problem of Social Cost, 1960.

• Ibid.

• Guido Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and The Law of Torts, 70 The Yale Law Journal 499.

• 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。

• Guido Calabresi, The Costs of Accidents, Yale University Press, (1970) pp. 68—71.

• 其实，卡拉布雷西在Some Thoughts on Risk Distribution and The Law of Torts一文中就举过这个例子参见70 The Yale Law Journal 502.

• Dobbs, Torts and Compensation, second edition, West Publishing Co, 1993, p. 853.

• Guido Calabresi and Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harvard Law Review 1089 (1972). 中译文可参见《财产规则、责任规则与不可让与性：一个权威的视角》，明辉译，《哈佛法律评论·侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第285页。

• Guido Calabresi and Douglas Melamed，Property Rules，Liability Rules，and Inalienability：One View of the Cathedral，85 Harvard Law Review 1089（1972）.

• Guido Calabresi and Douglas Melamed，Property Rules，Liability Rules，and Inalienability：One View of the Cathedral，85 Harvard Law Review 1089（1972）.

• Guido Calabresi, Remarks: The Simple Virtues of The Cathedral, 106 Yale Law Journal 2201 (1997).

• 贝克的问题是：对小偷的刑罚为什么要基于所盗窃财产的市场价格，而不是小偷自己估价？

• United States v. Carrol Towing Co. 1947 2nd Cir App. 159 F. 2d 169.

• Wassell v. Adams，United states Court of Appeals, Seventh Circuit, 1989. 865 F. 2d 849.

• 〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第66页。

• 同上书，第64页。

• 同上书，第62—62页。

• 《法律的经济分析》中译本对于nuisance的翻译为“公害”。

• 〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。

• Dan B. Dobbs, Torts and Compensation (2nd edition) West Publishing Co. 1993, p. 1038.

• 〔美〕波斯纳：《论隐私权》，常鹏翱译，载梁慧星主编：《民商法论丛》V21，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第352页。

• 〔美〕波斯纳：《论隐私权》，常鹏翱译，载梁慧星主编：《民商法论丛》V21，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第361页。

• 〔美〕布鲁斯通：《隐私无价》，常鹏翱译，同上书，第392页。

• 同上书，第397—401页。

• 〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第293页，

• Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, Columbia Law Review 85 (1985), p. 1230.

• 这里波斯纳只是随意性地作出数字说明，他隐含地区分了当事人的主观价值和市场的客观价格，因为主观价值难以确定，所以损失数应该参考市场价格。另外一位知名的法律经济学者卡拉布雷西提出了另外一条思路，可作参考。他区分了“权利规则、责任规则和不可让与规则”，权利规则是资源配置的规则，在此规则下，双方当事人有着自己的主观估价；责任规则是出现交易或者发生侵权时的客观估价，由于当事人主观估价不同，因此，在此规则下，应该求诸于市场客观价格。参见卡拉布雷西：《财产规则、责任规则与不可让与性——一个权威的视角》，明辉译，《哈佛法律评论·侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第275—324页。

• Mitchell Polinsky，Economic Analysis as a Potentially Defective Product: a Buyer's Guide to Posner's Economic Analysis of Law, 1655 Harvard Law Review 87 (1974).

• 参见徐爱国：《英美法中“侵扰”的侵权行为责任》，载《外国法译评》2000年第4期。

• 波斯纳在《侵权法的经济结构》中也使用了“财产规则”与“责任规则”的分类，参见该书第一章“财产权与责任规则”。

• Douglas G. Baird, The Future Of Law And Economics: Looking Forward: Introduction, 64 U. Chi. L. Rev. 1129 (1997).

• 在这方面，波斯纳其实做了卓有成效的工作，他《正义的经济学》第三编“隐私与相关利益”提出了全面的经济学解释，虽然也遭到了激烈的批评。不仅如此，波斯纳还将经济分析渗透到了犯罪领域，认为犯罪与刑罚同样遵循着经济学的规律。参见Posner，An Economic Theory of The Criminal Law，1193 Columbia Law Review 85（1985）。在这一点上，他突破了卡拉布雷西的不可转让权利的限制。

• Dobbs, Torts and Compensation, 2nd, West Publishing Co. 1993, pp. 843—845.

• Richard A. Epstein, Law and Economics: Its Glorious Past and Cloudy Future, 64 U. Chi. L. Rev. 1167 (1997).

• 与科斯不同的是，爱泼斯坦的“相互关系”没有走向侵权法的经济分析，而是与亚里士多德的矫正正义发生了关联，并依此来解释严格责任，参见Richard Epstein, A Theory of Strict Liability, 2 J. Leg. Stud. 151.

• Richard A. Epstein, Law and Economics: Its Glorious Past and Cloudy Future, 64 U. Chi. L. Rev. 1167 (1997).