第一章 概述

第一节　从马基雅维里的君主论到布丹的主权论

一、历史背景

一般认为，文艺复兴和宗教改革是西方现代的开始。这两场运动各具特点，都在历史上有着重要的贡献。一般的历史事实和结论，大量的历史书籍都有记载，这里不再赘述。一个比较有新意的观点则是，如果说文艺复兴是一场由贵族和精神贵族们所发起的一场贵族革命的话，那么可以说，宗教改革则是一场平民的革命。

公元14到16世纪，西方社会处于文艺复兴和宗教改革时期。文艺复兴是指新兴的资产阶级用古希腊、古罗马文化反对封建的意识形态，建立新的资产阶级思想体系的运动。文艺复兴的范围广泛，它包括文化、社会、经济、政治等诸方面，从而导致了一个在许多方面和中世纪不同的新型社会。

在文艺复兴后期，同时发生了另一运动，即宗教改革运动，其目的是要求按照资产阶级的利益来改造教会和改变宗教教义。基督教世界早期有罗马公教（天主教）和正教之分，前者以罗马为中心，后者以君士坦丁堡为中心。新教改革使罗马公教再一次发生分裂，分裂的结果即是新教的产生，其中著名的是路德教、加尔文教和英国的安立甘教。继新教改革后，天主教内部也进行了改革。宗教改革的成果是多方面的，首先，基督教世界从此之后，不再是大一统的社会组织和社会制度，宗教成为各民族国家内部的组织。其次，宗教开始退出政治的舞台，成为人们私人领域的一种信仰。再次，新教各派在某种程度上都提倡一种开明主义，比较欣赏自由和平等的精神，以反对中世纪教会的专横和跋扈。最后，加尔文教的有些思想，比如自由竞争和发财致富等等，研究和新兴资产阶级的想法相一致。

文艺复兴和宗教改革在一些方面有着密切联系，两者都破坏了14—15世纪的秩序，是个人主义强大潮流的产物，都是资本主义的发展和资产阶级社会产生的结果。但从实质意义上讲，宗教改革不是文艺复兴宗教方面的运动。实际上，宗教改革与中世纪后期文明的决裂比人文主义者倡导的文艺复兴运动更深刻。如果说文艺复兴标志着中世纪向现代世界的过渡的话，那么可以说，宗教改革在某种程度上更确切地预告了现代。

从政治结构背景上分析，这个时期王权与教权的斗争导致了新兴资产阶级与王权结合，从而建立起专制君主制政体。中世纪教权（神权）和政权（俗权）之间的斗争尖锐复杂，旷日持久，可以分为这样几个阶段。公元5—8世纪是酝酿时期，一般认为，教会与国家是统一社会的两种不同职能的机构。盖拉西（Gelasius I）提倡教政二元论，即所谓的“双剑论”，就是说，在基督那里，君主与教主合为一体，但是，由于人的弱点，在尘世中两种职能要区分开来，一把剑给君主、一把剑给教主。公元9—12世纪是教权势力高涨的时期，这个时期发生过几个有名的事件。神圣罗马皇帝罗退尔（Lohtair）离婚案：罗马皇帝想要离婚，但是遭到教皇尼古拉一世（Nicolas）的干涉，结果是国王屈服于教皇，国王复婚。卡诺莎事件：1075年教皇格里高利七世宣布，教会官职今后不得由政权授予。教皇的规定遭到了德国君主亨利四世的反对。格里高利因此革除了亨利四世的教籍，造成君位的动摇。亨利无奈，赴卡诺莎冒雪乞求三天，方得到教皇复籍的命令。教权到达顶峰的标志是英诺森三世时代。公元13世纪阿奎那时代，教权和政权双方旗鼓相当，政权略占优势。从14世纪开始，民族国家兴起，政权最终战胜了教权。

再来看看新兴资产阶级态度，资本的累积与贸易的发达，商业的扩张，理所当然地要求和平与安全，以及法律的统一。这是一种普遍的趋势，当时的法国与西班牙等国已经建立起强大的君主国家。资产阶级了解到，只有当君主的权力与力量满足人民的要求，商品经济才能进一步向前发展。而当时的欧洲，王权与教权的矛盾仍然存在，教权还具有相当大的权力。在教权与君权之间，新兴的资本主义选择了对其有利的君权。于是君权与强大的经济权力合而为一，共同对付教权，达成暂时的联合。资产阶级认为，国王的权力肯定会变得专横而令人难以忍受。但王国政府比教会和封建贵族的统治要好得多。最终的结果就是封建制度的消失，新兴民族国家的君主制确立，以及商业的发展与都市的兴起。

从以上的分析，我们可以发现，这个时期在政治上的特点是从教权到王权最后到资产阶级人权（民权）的发展规律，而在文艺复兴和宗教改革时代，确切地讲，公元15和16世纪，西方社会是君主的时代。

从经济发展的背景上看，这一时期的总趋势是：商品经济的蓬勃发展，影响了整个中世纪的经济结构及社会结构。

15世纪商业革命开始时，贸易主要是欧洲和东方（亚洲和印度）之间进行。一般情形是阿拉伯旅行家及船只把货物从亚洲和东印度运到地中海和黑海的东方港口，再由意大利船只把货物运到意大利，然后大都由日耳曼人分发到欧洲各部去。东方来的各重要贸易航线都要经过地中海而集中于意大利，所以意大利便成为东方贸易市场的中心，意大利各城邦故此就兴旺起来。这也是文艺复兴首先在意大利兴起的一个原因。

由于各国冒险家们的探险活动，西方人发现了新航线和新大陆。葡萄牙人迪亚士到好望角。达·伽马到达印度，西班牙哥伦布发现了新大陆。加上意大利航线的固有困难，如阿拉伯的沙漠，地中海的海盗，商业中心由意大利转到了西欧，如英、荷、法等。这是资产阶级革命在西欧爆发的原因之一。

商业对农业和手工业产生了巨大影响，改变了原有农业和手工业。如货币地租代替了实物地租，英国的圈地运动，等等。

从西方法律思想史的角度讲，这一段是一个过渡时期，它连接了中世纪的神权政治法律思想和近代资产阶级革命时期的政治法律思想。一般地讲，过渡时期的理论是很复杂的，思想活跃，派别林立，可粗略地归纳如下：第一，维护民族国家利益的绝对君主制理论代表人物有马基雅维里（N. Machiavlli）和布丹（J. Bodin）。第二，反罗马天主教，建立有利于世俗权统治的思潮。代表人物有路德（Martin Luther）和加尔文（Chauvin, J. ）。第三，英法反暴君论和君权神授论，代表人物有诺克斯（J. Knox）和菲尔曼（R. Filmer）。第四，早期空想社会主义理论，代表人物有莫尔（T. More）、康帕内拉（J. Campanella）及闵采尔（J. Milnzer）。

二、马基雅维里的贡献

马基雅维里是文艺复兴在政治学上的代表，其方法论上的首要一点，就是在国家观上摆脱神学的束缚，用人的眼光来观察国家，从理性和经验中而不是神学中引出国家的自然规律，这一点马克思曾给予充分的肯定。

马基雅维里注意用人的眼光和经验分析的方法来看待政治问题，注意思想学术的自由，攻击经验学派教条主义的研究方法，对宗教与道德的态度是非基督徒的。他也相信历史的方法，以为如此便可援古以证今，利用过去的知识与经验来解决现在及将来的问题。为了找到能解决当时所遭遇的政治问题的办法，他对政治事实作了广博的观察与搜集，然后作整理与分析，求得结论；然后再提举历史事例，以证明或支持其结论。所以说，其政治思想是实际的政治策略及如何运用力量去推动政府的性质，是从实际上研究政治的运用，因而其政治思想与其说是政治哲学家的，还不如是政治分析家的。

马基雅维里方法论的另一个要点是把道德、宗教从政治中排除出去。他把政治与道德作了分离，认为搞政治就不能讲道德，政治是不道德的；政治是似是而非的，自相矛盾的，卑鄙污秽的。他认为政治的需要与利用是至高无上的，至于道德原则都居于次要地位。国家的存在、安全与成功乃是最高的要求，其他考虑均属次要。这是马基亚弗利理论比较突出地方。

马基雅维里区分了君主制、贵族制和共和政体，认为这些都是正常的政体，他还区分了暴君制、寡头制和群氓统治，统称为变态政体。马基雅维里在构思其政治理论过程中，是充满内心矛盾的。在《李维史论》的研究中，他慷慨激昂地歌颂共和制，而在《君主论》中，他则狂热地鼓吹君主制。在马基雅维里的心目中，鼎盛时期的罗马共和国才是国家统治形式的楷模。他认为，这个国家包含着市民和统治者双方的德性；市民能互相协调一致，统治者能牺牲自我而为公共福利和国家去献身服务，从而造成了政治上、军事上的惊人业绩和经济的繁荣。他认为，共和制的优点在于，私产不落入一人之手，促进社会经济发展。他认为，真正自由、公平的法律和健康的宗教，只能存在于共和制度之下。而在《君主论》中，马基雅维里对于君主制的提倡却又达到了无以复加的程度。这是由于当时具体社会条件以及他本人的一贯思想决定的。他认为要实现理想的共和国，必须创造一定的理想条件。他觉得共和国在瑞士和德意志诸邦等地或许有实现的可能，但在意大利是绝无可能的。原因是，共和政治一定要以人民德性和秩序作前提，而意大利恰好是人民德性颓废、秩序扰乱的典型。在这样的国家，唯一的出路就是首先建立君主制。通过强有力的君主来克服分裂，激发人民的德性，恢复社会的秩序，繁荣经济，使国家强大。他说，要建立任何一种秩序，唯一的方法是建立君主专制的政府。因为在人们心底腐化堕落的地方，法律已不起制约的作用。这就必须建立某种最高权力，凭借君主之手，依靠充分绝对的权力，才能遏制权贵的极大野心和腐化堕落。在《君主论》中他广泛地探讨了君主制，他把君主国分为世袭君主国，全新君主国，混合的君主国，另外还有市民的君主国，教会的君主国等。其著作《君主论》成为影响世界的十大名著的第一本。对后世也有极大的影响。也许我们可以说，马基雅维里内心的理想是共和的，而实际追求则是君主制的。不过也有另外一种说法，如萨拜因认为，马基雅维里把二者随意搞在一起，分别作为立国的理论和立国后的治国理论。用现代语言可以说，他对革命有一套理论而对政府则有另一套理论。因此，他只是在两种特殊情况下才主张采取专制政治。一是在立国之初，一是在改造腐败不堪的国家。国家一旦建成必须让人民参政，君主在处理国家的日常业务时，必须以法律为依据，并适当尊重人民的财产权和其他权利。专制制度的强制力量是一副强烈的政治药剂，对腐败的国家和所有国家遇到特殊紧急情况时，这副药是有用的，但毕竟是副药，用时必须十分小心、谨慎。

马基雅维里认为，法律与军队都是国家的主要基础。他说：“一切国家，无论是新的国家、旧的国家或者混合国，其主要基础乃是良好的法律和良好的军队，因为如果没有良好的军队，那里就不可能有良好的法律。”他认为，一个国君如果想要获得统治的成功，一向有两条道路：一是用法律，一是用武力。前者是人类所独有的，后者是兽类所通行，然而法律有时无能为力，往往需要借助武力来维持。这里他认为军队比法律更要重要一些。

在《李维史论》中，他对法律还有一种看法，认为在共和制下，由于君主不受法律约束，在同样情况下，君主与人民相比，变得反复无常和轻率。他们在行动上的不同，并非由于他们的天性有任何差异。在共和制下，法律对人民起很好的作用，他说，一个人民如果受到法律得当的约束，就会变得精明和文雅，甚至比一个君主表现得更好。他得出的结论是，问题的关键是人民需要法律，并依靠法律来生活。

至于军队和法律的关系，在马基雅维里看来，军队是起决定性作用的，他说，军队不良的国家不能有良好的法律，而军队良好的国家却必有良好的法律。实质上他是认为军队的作用大于法律，法律离不开军队。拿现代的话说，就是法律必须要以权力作为后盾。他还引用古代犹太民族杰出的领袖，摩西的例子，来为自己的观点辩护。他说，“假使摩西、居鲁士、提修斯和罗慕洛不曾拿起武器，他们就不能够使人长时期地遵守他们的戒律”。

他主张法律是国家的主要基础之一，包含有在一个国家中建立一套优良法律体系的意思。在《君主论》最后一条中，提出统一意大利要做两件事：第一，最重要的就是用自己的军队作为任何事业的真正基础，第二，创建新的法律制度。对第二点的重要意义，他说意大利曾有过许多次革命，许多次运动，但都没有成功，主要原因是旧的规章制度不良，没有人知道应该怎样去改革。如果在建国之初能够创建新的法律制度，当然是最艰难的事，但是，这些法律制度一旦基础巩固，受到尊敬，你也就受人敬拜赞扬了。马基雅维里认识到一个国家必须要创建一套新的优良的法律制度。

马基雅维里政治法律思想体系中影响极为强烈的一点，是建立在人性恶理论基础上的统治权术论。后人称之为“马基雅维里主义”。

马基雅维里的君主权术论，正是从他的人性论出发以此为根据的。讲到人性，他坚信人性是自私的、富于侵略性的、邪恶的。他认为，“关于人类，一般地可以这样说：他们是忘恩负义、容易变心的，是伪装者、冒牌货，是逃避危难、追逐利益的”。

既然人性是恶的，那么置身于人中间的君主如果处处想表现自己的善，就非遭到毁灭不可。这就注定了一个君主如欲图存，就必须知道怎样做不好的事情，并且必须知道视情况的需要与否使用这一手。

具体地讲，君主要处理好这样几种关系：

第一，赞扬与责难。

按照基督教的准则，被人所赞扬的善德无非是慷慨、慈悲、守信、勇敢、随和等等，恶德无非是吝啬、残忍、无信、怯懦、轻浮等等。马基雅维里说，一个最理想的君主，当然是应该具备上述每一个善德。但这是环境所不允许的，因而也是不可能的。在这种情况下，一个有见识的君主就要避免由于那些足以使自己灭亡的恶德而受到责备，并尽可能地提防那些足以使自己灭亡的恶德。然而，“如果没有那些恶行，就难以挽救自己国家的话，那么他也不必要因为对这些恶行的责备而感到不安，因为如果好好地考虑一下每一件事情，就会察觉某些事情看来好像是好事，可是如果君主照着办就会自取灭亡，而另一些事情看来是恶行，可是如果照着办却会给他带来安全与福祉。”

第二，慷慨与吝啬。

马基雅维里说，如果是一个深通世故的君主，就应该懂得慷慨不能使自己扬名于世，而只能受到损害。因为，真正的慷慨会使自己到头来一定是没有东西可用于再慷慨了。这样一来，要么变成一个穷光蛋，受人轻视；要么为脱离贫困因而变得贪婪，为人所恨。一个君主头一件事就是必须提防被人轻视和怨恨，而慷慨却会把您导向这两种情况之一。“所以，如果君主是英明的话，对于吝啬之名就不应该有所介意。”“在我们的时代里，我们看见只有那些曾经被称为吝啬的人们才做出了伟大的事业，至于别的人全都失败了。”

第三，仁慈和残酷。

一个君主最好是被人民认为仁慈而不被认为残酷，但要注意不能仁慈过分，“他必须提防不要滥用这种仁慈”，必要时不怕承担残酷的恶名。比如说，一个篡权的君主，为了巩固自己的地位，就应该一鼓作气地将反对派实行杀罚处置；搞得越狠越快，日后笼络人心就越易，统治时间就越长。反之，君主向人民施以恩惠则易慢慢来，使群众总能尝到甜头，而不思叛乱。

第四，受人爱戴和受人畏惧。

马基雅维里说，就愿望来说，一个君主对于这两者兼而有之最好，但这是难以做到的。“如果一个人对两者必须有所取舍，那么，被人畏惧比受人爱戴是安全得多的。”理由是，人们得罪自己所爱戴的人比得罪自己所畏惧的人，更少忌讳。人们爱戴是基于他们自己的自由意志，而感到畏惧，则基于君主的意志，明智的君主应该依靠自己的权力。不过，使人畏惧和使人憎恨是两回事。一个君主如果不能博得人们的爱戴，无论如何不要被憎恨。被爱戴和被畏惧难以兼得，只要他不侵犯其臣民的财产，不玷辱他们的妇女就行了，“他务必不要碰他人的财物，因为人们忘记父亲之死比忘记遗产的丧失还来得快些。”

第五，守信和无信。

从历史上看，常常是不重视信义的、狡猾的君主完成了伟大事业。“那些曾经建立丰功伟绩的君主们却不重视守信，而是懂得怎样运用诡计，使人们晕头转向，并且终于把那些一本信义的人们征服了。所以，君主要经常诉诸兽性。当遵守信义对自己不利时，精明的统治者就不应该遵守信义。但这样做不要溢于言表。表面上还要把自己装扮成具备一切善德的人；一旦露了马脚，就要当机立断把责任推到下级臣吏身上，以便转移民众的仇恨。因为民众总是容易被欺骗的，“人们是那样地单纯，并且那样地受到当前的需要所支配，因此要进行欺骗的人总可以找到某些上当受骗的人们。”

马基雅维里最有名的是狮子与狐狸的比喻，他说：君主“就应当同时效法狐狸与狮子。因为狮子不能防止自己落入陷阱，而狐狸则不能够抵御豺狼。因此，君主必须是一头狐狸以便认识陷阱，同时又必须是一头狮子，以便使豺狼惊骇。”

这就是所谓的君主玩弄权术的总原则：“目的总是证明手段是正确的”，这个原则被后人称之为“马基雅维里主义”，是一切玩弄权术、背信弃义行为的代名词。这个原则意味着，在政治上，只应关心什么是有效的，什么是有害的，而不必过问什么叫正当的，什么叫不正当的。正义、道德、宗教、政治和法律等等，统统都要充当服务于权力的手段，否则就没有任何价值。

三、布丹的主权论

布丹的政治哲学是新旧政治哲学的奇异混合物，正像16世纪所有的哲学思想一样。他已不属于中世纪，但也并未成为近代理论家，与马基弗利雅相比，马基雅维里是一位政治分析家，而布丹可算是一位政治哲学家了，因而他总是审慎地思考与研究，最后得出结论。布丹的著作是系统化的，并有学者风度，其基本概念清晰确切，有一定的界说。他把马基雅维里感情化的政治理论带回到理性世界。

他提倡历史的与比较的方法去研究法学。深信政治思想必须以历史事实的观察为基础，研究政治制度应追溯其历史的发展，各个时期不同的法律体制须作比较的研究与分析。其后霍布斯用历史的方法研究政治，孟德斯鸠用比较方法研究法律，都受到布丹的影响。

他也与马基雅维里一样，认为政治与道德有区别。但马基雅维里把两者决然分离，而布丹不这样极端，认为正义与道德在政治学上占有极为重要的地位。他无疑地接受了自然法观念，认为道德律是人群关系中所不可缺少的要素，就是万能的主权者也不能违反，政府的功能在于促进道德。

他强调地理环境对政治的重大影响。布丹比亚里士多德更为彻底地认为，气候、水量、雨量、土壤、财产、星宿等同政治有紧密的因果性，甚至提出地理环境是政治制度的母胎这种机械论观点。他说，气候制约着人民的思想、心理性情、生活和文化。还说，用统治意大利人或法兰西（中部地区人）的方法来统治非洲人（南部地区人）或瑞典人（北部地区人），势必引起混乱。这就使我们看到，孟德斯鸠借以享有盛名的地理环境决定论，其实早在布丹那里就详尽发挥了。在这里顺便提一下，布丹认为从自然环境的影响中找不到奴隶制度、婚姻的不准离异制度等的依据。无疑，这种思想解放，显然是文艺复兴精神的表现。另外，布丹还深信占星术。

布丹关于国家和法律起源的观点，同亚里士多德有明显的关系。布丹的国家论首先是从家庭概念出发的。家庭是服从一位家长之下，对于若干庶民及其所有人的正当治理。家庭是一切国家的真正由来和起源。他认为，唯有家庭才是最自然的共同体和最早的社会单位。经过适当规制的家庭，是国家的真正原型。他的家长权，近似于国家的主权。国家就是从家庭开始的。此外，诸如行会、公司、行政区、共同团体等也是起源于家庭。它们同国家的区别在于只承担特定的一小部分职能，因而不能拥有主权。许多家庭为了共同防卫和相互追求利益便建立村落，形成城市，组织种种团体，最后依靠主权的权威把它们统和起来，就发现了国家。

在国家起源的要因问题上，布丹坚持暴力论与契约论的混合观点。他承认力量和征服是通常的国家起源的要因，但即使如此，也仍然是需要经过印证的。如果仅只靠优越的力量，那形成的是强盗团体，而不是国家。他说，起初是物理的力量、暴力、野心、贪欲、复仇等感情使人们彼此武装起来。后来，家庭集团为了摆脱这种不能令人满意的状态，并为了共同防卫和利益而结合起来，共同承认一个主权的权力即国家。于是，与正当性相结合的主权理论，就这样被提出来了。

现代国家的主权论是以民族国家出现和中央集权君主制诞生为前提的。当时的法国君主成功完成了统一，建立起有效的集权政治。布丹顺应这种潮流写出有关主权的系统著作，指出国家的特质在于具有主权，而且主权是属于君主的。他是第一个对主权作系统研究的思想家，故称为主权论的鼻祖。

到16世纪末，政治思想上产生了清楚的国家主权观念。很多思想家对主权观念有所论述，但作系统研究并成完整体系的只有两位，一位就是法国的布丹，一位是荷兰的格老秀斯。布丹的重点在于研究主权在国内的地位，主权与国民的关系；格老秀斯重点在于研究主权的国际地位、国家与国家的关系。

布丹断言，主权是国家问题的核心，是国家的定义中最重要的部分。他自豪地说，从前一切法学家及哲学家不曾有一人给国家下过这样的定义，即国家是以主权力量对于无数家庭及共同事务的正当处理，归纳即是，主权是不受法律约束的最高权力。他说，主权是一个国家的绝对和永久的权力。主权是处理国民与庶民的无上权力，是不受法律限制的权力。主权是不能分割的。他还说，除上帝外，尘世上没有比处于主权地位的人主再伟大而值得尊重的了；各位主权的人主是上帝为自己所设立的助理，以发号施令于众人。主权者，即不受自己或其前任创制的法律的约束，也不受被统治者的法律实践的约束。即便这些法律与习惯有健全的理性的根据，总归还要由主权者的自由意志来左右。这样，主权就有两个方面：从一个国家的内部观察，一切权力都是主权的派生物，它们不能等于更不能超过主权；从同其他国家的关系方面观察，主权也是完全不受拘束的权力。

绝对的、不受限制的主权是否也要受到某种限制呢？布丹对此是很矛盾的。他曾说主权要受神法与自然法的限制，即至于神法及自然法，则世间一切人主都受其约束。假若人主不愿侵犯上帝而冒大逆不道之罪，人主没有破坏神法及自然法的权力。这种神法及自然法至少包括“自由的不可侵犯性”和“私有财产不可侵犯性”。

主权是受限制的，还是不受限制，这是不相容的两个主题。为了构成有系统的理论，布丹本应该下决心认定二者的至高无上，那么也不可能有君主不能更改的法律，也就不可能存在主权的限制。这一点布丹没有处理好。直到霍布斯那里，这个问题才算得到解决，他把君主的权力提高到不可复加的程度。

关于主权的内容，布丹分为八类：第一是立法权；第二是宣布战争、缔结媾和条约的权力；第三是官吏任命权；第四是最高裁判权；第五是赦免权；第六是提出有关忠节、服从的权力（服从者有效忠、服从主权者的义务，若没有主权者的同意绝对不能解除这种义务）；第七是货币铸造和度量衡的选定权；第八是课税权。

布丹的主权论是以绝对君主制为中心的，有力地捍卫了15、16世纪新兴民族主权国家和作为新兴资产阶级同封建阶级中央当权派联盟的绝对君主制，对近代资产阶级的政治法律思想也作了直接的奠基作用。

四、宗教改革的遗产

在文艺复兴时期的后期，同时又发生了另外一场运动，这就是宗教改革运动，它的某种程度上更确切地预告了现代。这个运动大体包括两个阶段，一是始于1517年的新教革命，革命的结果是北欧大多数国家脱离了罗马教会，二是始于1560年天主教的内部改革。如果说，文艺复兴是西方人复活了古希腊罗马文明的话，那么宗教改革则是回到了《圣经》和早期基督教著作家的教义；如果说文艺复兴的本质是热爱人和自然，那么宗教改革的精神则是来世的思想；如果说文艺复兴者认为人性是善良的话，那么宗教改革者则认为人性无比腐化和堕落；文艺复兴的领袖们相信文雅和容忍，那么宗教改革的信徒们则强调信仰和服从。更重要的是，文艺复兴是一场贵族的运动，而宗教改革则是一场平民的运动。

宗教改革的遗产是多方面的，我们可以这样看：

第一，宗教改革促进了宗教自由。

宗教改革后，西方基督教世界分裂成许多相互敌对的教派，在日耳曼北部和斯堪的那维亚国家是路德派，在英国是独特的新教，在苏格兰、荷兰、法属瑞士是加尔文派，天主教世界只剩下意大利、奥地利、法国、西班牙和葡萄牙等等。从长远的角度看，这限制了教会的专制统治，从而促进了宗教的自由。由于在不同的民族国家里不同的国家里的不同教派都有进一步地发展，人们开始意识到任何一种教派都不能强大到把它的意志强加于其他教派的地步。任何一个教派的存在，都要对于其他的教派采取容忍的政策。

第二，宗教改革发展了自由和民主的思想。

新教徒宣称在上帝面前，每个教徒都是平等的，每个人都有权直接对上帝负责，他们认为教会的等级制度违反了人人平等的天理与神意。他们反对权力的压迫，提倡各自良知的自由，重视人的人格、价值和尊严。路德主张每个人都可以凭借对《圣经》的独立理解、凭借内心的笃诚而直接感受和蒙受上帝的恩赐。在这个方面，人们无须教会充作桥梁，无须神职人员提供线索。

第三，宗教改革促进了民众教育。

路德派、加尔文派和耶稣会改变了教育只限制于贵族的情况，改变了课程过分强调希腊文和拉丁文的状况。他们渴望传播他们的教义。在民众创办的学校里，农民和鞋匠的子女也可以用方言学习阅读《圣经》和神学论文。实用的学科纳入了学习课程，它们取代了希腊文和拉丁文的地位，有的学校为新的科学打开了大门。

第四，宗教改革限制了世俗统治者的权力。

宗教改革后的各教派，包括新教和改革后的天主教，都对专制国家提出了质疑，其中，加尔文教对世俗统治者的态度更加具有批判性。在法国和英国，他们不仅为革命的权力辩护，而且积极地参与革命活动，耶稣会的哲学家们则提出，世俗统治者的权威来自人民，有人甚至坚持认为公民有权杀死暴君。

第五，宗教改革鼓动个人主义和谋求财产。

宗教改革发生的原因之一，便是新兴资产阶级的兴起。在这个问题上，宗教改革的精神在一定程度上是与资产阶级的价值观相吻合的。他们认为，人是独立的个体，并非团体的一员，他应该自主地思考和独立地判断，而不应该受教条或者权威的拘束。加尔文教甚至认为，上帝支持不择手段地发财致富，优胜者是上帝的选民，失败者则是上帝的厌恶的人。加尔文自己就把商人和放债人的事业神圣化，高度评价节俭和勤劳的商业品德。

对于文艺复兴和宗教改革，这里作出如下总结：

第一，从纯粹的法律思想史上讲，这个时期没有系统的法律思想。但是，如果我们把法律思想与社会环境联系起来考虑，那么，文艺复兴和宗教改革时期则具有重大的理论意义，这是一个表面上无法律思想，而在根本上改变法律制度和理论的时代。

第二，文艺复兴和宗教改革时期，是西方社会的一个重要转折点。首先，民族国家的形成以此为起点，这也是我们通常所说的，西方14世纪到16世纪是君主的时代，而现代法律制度的基本单元是以一个民族国家为主体的，私法体系的形成有赖于国家的权力和统一，现代公法的产生则与一个民族国家密不可分。在这个方面，马基雅维里提倡的国家统一，布丹提出的国家主权论，宗教改革导致大一统基督教世界的瓦解，都突出地反映了这个时期的特点。其次，文艺复兴和宗教改革运动，是与资产阶级的兴起和成熟联系在一起的。马基雅维里提倡君主制，布丹鼓吹君主制，但是，他们的理论不能算是严格的封建的理论，他们所强调的君主制，只是一个过渡期，是西方社会由一个由宗教统治的社会向一个民权社会发展的暂时的阶段，是资产阶级为了自身利益采取的一种谋略，即通过一种君主制反对腐朽的宗教统治，其目的仍是一个自由民主的合乎资产阶级要求的社会。马基雅维里提倡的经验主义和人文主义，布丹提倡的主权和法律体系，宗教改革者们提倡的宗教自由和平等，都是这个特定时代的理论。

第三，把西方现代法律制度的理论基础定位在文艺复兴和宗教改革时期，是西方思想界较为传统的一种通说，因为这个时期是西方近现代的开始。近来，关于西方法律传统的形成时期有不同的看法，比如伯尔曼，他把西方法律传统的形成期定位在11世纪末到13世纪末这二百年间，他把宗教和法律的互动关系上升到了一个从未有过的高度。这种看法当然也有他的道理，但是，笔者认为，这毕竟只是一家之说，而且带有美国人固有的理论特色，即追逐一种新奇和个性。另外，从语义上看，“西方法律传统的形成时期”和“西方近现代法律制度的起点”是不同的东西，我们可以看出，伯尔曼探讨的是前者，并且把这个形成时期定在中世纪的基督教社会和中世纪的法律制度，对此，我们应该有个明确的认识。基于这些考虑，在这里，我仍然把西方近现代法律制度的理论基础定位在文艺复兴和宗教改革时期，这是这个理论基础的第一步，当这种人文主义发展到了法国的启蒙运动，即所谓理性主义的时候，西方现代法律制度的理论基础就达到了它的顶峰时期。

第二节　古典自然法学总述

所谓古典自然法学，也就是传统的、经典的，最成体系的自然法理论。从时间上看，这种理论存在于西方的17—18世纪，从地域上看，它风靡于欧洲大陆和北美，从代表人物上看，荷兰的格老秀斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克，法国的孟德斯鸠和卢梭，德国的普芬道夫和沃尔夫，美国个杰弗逊、潘恩和汉密尔顿，都有自己一整套的自然法理论，从性质上看，它代表了新兴资产阶级的利益，从地位上看，这种理论是西方近现代法律制度的理论基础。这个时期每个代表人物都有具体的法律思想内容，这里只是就有关的问题作些总体上的介绍。

一、自然法理论

在古希腊和罗马的法律思想中，自然法代表了理性，是普遍适用的，高于一切城邦法律。经过中世纪神学的洗礼，人们又重新找到了人类的理性。随着文艺复兴和宗教改革的深入，随着资本主义的兴起，理性主义作为一种思想武器得以长足地发展。到17、18世纪，宣传人类理性和自然法的运动达到了顶峰。这种理性运动在法律思想领域的体现，就是所谓的“古典自然法学”，这种理论主张自然法代表人类的理性或本性，是最高的法律。按照人类的普遍理性，人们可以推演出详尽的、普遍适用于人类的法律或法典。之所以称为“自然法学”，是因为他们都认为自然法是一种高于并指导政治社会的国家和法律的人类理性。称为“古典”，是因为他们的理论非常完善，可视为一种经典之说。这一时期的法学家众多，而且每个人的理论也不尽相同。

从哲学上讲，理性（Rational）是人类应用概念及推理的特有认识方式，理性科学的方法或是演绎的，或是归纳的。理性主义（Rationalism）有三种：（1）认识论的理性主义，忽视经验，强调概念，运用演绎的方法，并主张理性是人类认识的唯一源泉。（2）神学理性主义，以人的理性为标准判断信仰和启示，而不承认超过理性的一切。（3）伦理理性主义，忽视意志及情绪的力量，人的道德由认识及对善的知识所定。作为一种学说或看法名称，理性主义的主要点是：第一，主张权威是个人的、独立的、认识的活动，反对它有某些外界特许的来源，比如神的启示和教会的教令；第二，对认识活动中与感觉、观察或实验相对的思想或推理给予更高的评价；第三，认为集体或个人应独立审慎地选择方案去指导他的生活、行为，而非依习惯去摸索，或听任权威或情绪的摆布。总之，理性含义广泛，要视具体情况去解释各自的含义。

古典自然法学普遍认为，在进入文明社会之前，人类生活在一种自然状态之中。在自然状态下，没有国家、政府和法律。自然状态是人类社会的早期状态。霍布斯把自然状态描述为一种“战争”状态，人与人之间的关系是一种“狼与狼”的关系。洛克认为自然状态是一种较好的状态。在自然状态下，人们享有普遍的平等和自由，普遍享有自然权利。卢梭则认为自然状态是人类的黄金时代。自然状态下，没有私有财产，没有国家和法律，没有奴役。人们过着孤立、自由和平等的生活。人们普遍有同情心和怜悯心，这种怜悯心是维系人们的重要纽带。

在自然状态下，人们享有普遍的自然权利。这种权利是与生俱来的，也是不可剥夺的。后人称为“天赋人权”。格老秀斯强调私有财产权；霍布斯强调人的生命和安全；洛克则系统地提出了人类的三种重要权利：生命权、财产权和自由。另外，自然权利还包括作他认为合适的、做任何事情的权利以及惩罚违反自然法的行为的权利。杰弗逊在洛克的基础上，把自然权利总结为：生命、自由和追求幸福的权利。在杰弗逊的倡导下，这三种权利被载入了美国的《独立宣言》。

在自然状态下，人们没有国家和法律，但他们普遍遵循着一定的法则，这就是自然法。从本质上讲，自然法就是人类的理性，是人区别与动物的本质。人能思考，能通过自己的思考来决定自己的行为方式。自然法是一种法，它构成指导人类行为的一种原则。格老秀斯把自然法的原则归纳为：私有财产不得侵犯，不谋取不属于自己的利益，赔偿因自己过错导致的损害和违法犯罪者应受到惩罚。斯宾诺莎认为是：两利相权取其大，两害相权取其轻。霍布斯把自然法的内容进行了详细的总结后，得出的最一般原则为“己所不欲，勿施于人”。孟德斯鸠认为自然法原则有三个方面的内容：人的自卑感、寻找食物和互相爱慕。在卢梭眼里，自然法是人类固有的一种趋向完善的能力。

格老秀斯认为，自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准。他说，根据特定行为是否和理性的本性相一致，而断定这种行为是道德上的恶，还是道德上的善，并从而指示该行为是为创造自然的神所禁止或所命令。很少有什么法律是一切民族所共同的。如果有，那就是自然法。因为自然法本身一般称民族间的法律。人类理性是自然法的渊源，即自然法是人类理性的体现。自然法指明任何与人的理性或本性相一致的行为就是道义上公正的行为，反之就是道义上的罪恶行为。自然法具有永久性和绝对性，上帝也不能改变，因为上帝也不能使二乘二不等于四，不能使本质恶的变成本质善的。自然法是最基本的起决定作用的法，人为法来源于自然法。自然法体现了正义和公正，所以无论是战争时期还是和平时期，它都是有效的，而人为法是人类的意志或上帝的命令，是由人制定的，是易变的，因此只能在和平时期有效，在战争时期可能失效。从自然法基本公理出发，格老秀斯推论出五条基本原则作为自然法整体系统的基本内容：第一，不得触犯他人的财产；第二，把不属于自己的东西和由此产生的收益归还原主；第三，应当赔偿由于自己的过错所引起的损失；第四，应当履行自己的诺言，执行契约，承担义务；第五，违法犯罪者应当受到惩罚。

霍布斯的《利维坦》一书，认为自然法乃是理性所发现的一种箴言，或普遍的原则，是用来禁止人去做伤害他自己生命的事情，或禁止人放弃保全生命的手段，并且去作他所认为最可以保全生命的事情。他的自然法理论是典型的理性主义自然法理论。他的主要目的是论述人类如何从自然状态进入社会状态和政治状态的，也就是如何由战争状态进入和平状态的。为此，他提出自然法的十三条原则，总结性的名言是：“己所不欲，勿施于人”。

洛克在其《政府论》中阐述了他的法律思想，指出，自然状态下的人们是自由和平等的，享有天赋的自然权利，但自然状态绝不是放任的状态，因为人们共同地接受自然法的约束。“自然状态有一种为人人所遵守的自然法对它起着支配的作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然是平等的和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”自然法体现着理性，它教导着人类过有理性的生活。自然法是最高的、永恒的，上帝本来也为它们所束缚。自然法使所有的人不侵犯他人的权利，不互相伤害，维护人类的和平与安全。如果有人对他人进行人身或财产的侵害，受害人可依自然法、理性和正义处罚侵犯者。在自然状态下，人人都是执行自然法的法官，但自然状态下缺少一种明文规定的法律，缺少一个有权依照既定的法律来裁判争执的裁判者，缺少权力来支持正确的判决。于是，人们相约成立政府，来保护他们的生命、自由和财产。政府的存在是以保护人的生存、自由和财产的权利为目标的。

孟德斯鸠在《论法的精神》中设想，在自然状态下，人是非常胆小怕事的动物，终日因环境的一切危险而慌张逃避。所谓自然法，就是为理性所反映的，先于理性而存在的规律。自然法在无意识之中为人类所发现。自然法包括这样几条原则：和平、寻找食物、相互爱慕和希望过社会惩治。这是人们最新的和最重要的认识，为此都有了社会。社会一经产生，人们便失掉自身的软弱感，并且出现了不平等，人人都想高出别人，所以开始了战争状态。

卢梭在《论人类不平等的起源和基础》一书中提出了他的自然法思想，他对于自然法和自然状态的想象是独具一格的。他认为，那时的“野蛮人”，非恶非善，无过失无德行。原因是人类的智力未开化，没有可以供他们加以运用和滥用的才能；没有知识当然也就没有法律，从而也就没有区分行善和作恶的准则。那时，社会不存在不平等，就是体力，智力方面的“天生的”或“自然的”不平等也微乎其微。在这种情况下，所有人都是不受任何束缚的，强者自然也无从行使他的权力。正是从没有不平等这个角度上，卢梭称“自然状态”是人类的“黄金时代”。他认为自然的东西是好的，而文明是人为的造作，破坏了自然的本性，自然人是幸福的。他提倡回到自然去。

二、社会契约论

自然状态的缺陷决定了他的暂时性，人类必定要从自然状态过渡到文明社会。在这过渡的过程中，社会契约起了决定性的作用。也就是说，人类通过社会契约的方式，从野蛮的自然状态进入社会状态。具体的方式是：人们放弃自然状态下的全部或部分自然权利，把他们交给一个人或一个集体。主权来源于每个人的自然权利，这个人或这个集体是主权的掌握者。国家或政治体由此而产生，人类开始生活在有国家和法律的社会之中。

在自然权利放弃的程度、政体建立的方式和民主的程度方面，思想家们之间存在着一定的差异。格老秀斯主张人们全部放弃自己的自然权利，他主张君主制，人民无反抗国家或政府的权利。斯宾诺莎主张部分权利的转让，赞成民主制，人民有反抗权。霍布斯主张权利的全部转让，赞成君主制，人民无反抗权。洛克主张放弃部分权利，保留生命、自由和财产的权利，赞成君主立宪制，人民有反抗权。卢梭主张权利的全部转让，但转让的对象是集体，并且这个集体就是人民自己。人民是主权的享有者，即人民主权。他赞成直接民主制，人民有反抗权。孟德斯鸠把政体分为三种：共和政体（包括民主制和贵族制）、君主政体和专制政体。民主制的原则是品德，贵族制的原则是节制，君主政体的原则是荣誉，专制政体的原则是恐怖。孟德斯鸠赞成共和制。另外，杰弗逊赞成人民主权，潘恩赞成共和制和代议制。

格老秀斯是近代社会契约论国家观的倡导者，认为国家起源于人类的契约，而非上帝的创制。在文明社会出现以前，人类历史上存在着一种自然状态，人类在自然状态下得不到安全保障，经常受到异族或其他动物的侵袭，人们在理性和经验的启示下，认识到联合起来的好处，于是他们联合起来，建立了有组织的社会。方式是每个人放弃他所享有的自然权利，把它交给少数人或某个人，让他或者他们管理全社会的事务，这样就用契约的方式建立了国家，用法律和强制力保护全社会的利益。建立国家的目的在于谋求公正，国家的根本任务就是维护公共安全。

霍布斯同其他契约论者一样，主张国家起源于契约。他说，在自然状态下，土地的开辟、航海业的发展和应用、文学艺术的繁荣等等，是根本谈不上的。人类的生命是短促的，生活是贫困的，关系是凶残的，没有公道不公道可言。然而，人类理性的驱使和过和平生活的欲望，使得人们要求摆脱这种战争状态，过安定和平的生活。也就是说，为了“自我保存”，为了自私的目的，人们便要求建立公共权力，而建立这种公共权力的唯一方法，就是人们相互约定，把他们所有的权力与力量交付给一个人或者由一些人组成的会议，由这个人或会议代表他们的意志，行使公共权力。他主张把国家权力交给一个人，具体地讲就是交给君主，并授予君主无限的权力。统治者有权限制言论自由，有权制定法律，有权任免官吏和授予勋位。他甚至公然宣称，不放弃自身的统治权力就是统治者固有的权力。臣民没有得到统治者的允许，不得另订新约，更不能放弃君主而回到自然状态。

洛克说，由于自然状态存在着缺陷，人们在理性的指导下，不得不脱离自然状态而建立政治社会。人类最初建立政治社会，必须通过契约的方式，因为任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同其他人协议联合成为一个共同体。人天生是自由平等的，要使任何一个人服从另一个人的政治权力，只有得到他本人的同意，而这种同意是必须由契约表现出来的。具体而言，第一，每个结合者不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权力交给全社会，这个被放弃的部分权利，即个人惩罚罪犯的权利。第二，每个结合者把部分权利交给整个社会而不是某个个人。第三，政治社会的行动应取决于社会的大多数。多数人有权采取行动，而其余的人必须服从。但他并不忽视每个结约者的意志。第四，政治社会依靠集体的力量，仍然保护公民的生命、自由和财产权，这些权利由自然权利变为公民享有的不可剥夺的权利。政治社会必须保护公民的这种权利，否则就叫超出了“公众福利”的需求，人民就有权进行反抗。反抗也是人民的一项自然权利，因而必须建立一个有限权利的政府。如果政府不能服务于这个目标，人们就有废除原来契约的权利。

对于社会契约论有独到、精辟、深刻见解的，是卢梭于是1762年出版的《社会契约论》一书。他首先反驳了两种常见的国家起源论。一种是家庭起源论。卢梭说，家庭是最原始、最自然的社会，在家庭中，父亲与子女之间以爱为基础，但在国家中，首领对人民没有这种爱，有的只是发号施令。可见，国家与家庭有本质上的不同，因此它们之间也不可能有什么因袭的关系。另一种是暴力论或战争论。卢梭说，战争总是要基于一定利益目的之上的，但在自然状态下，谁也没有什么固定的财产，所以私人间的战争是根本不可能出现的。这就证明，硬说国家产生于强者的暴力和私人战争的观点是毫无根据的。卢梭断言，国家起源于契约。随着私有制的出现，人们越来越受到相互掠夺和残杀的威胁。在这种情况下，人们就被迫去寻找自由和安全的新出路，即要求订立社会或国家的契约。卢梭认为，社会契约论的主题是要寻找一种结合的形式，使之能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由。卢梭认为，社会契约成立的方式，是每个结合者及其自身的一切权利全部转让给予整个的集体。转让全部权利的理由是：第一，只有全部转让，才可以做到对于所有的人的条件都是同等的。第二，只有全部转让，才能使“联合体”完美。如果一些人全部转让，而另外一些人只转让一部分，那么就可能使社会或国家变成某些人推行暴政的工具。第三，只有全部转让，才能做到没有向任何人奉献出自己，而人们可以从社会得到同样的权利，并增加社会的力量以保护自己的利益。第四，通过这种方式建立的集合体表现了人民最高的共同意志。这个意志就是“公意”。“公意”在卢梭的政治理论和法律思想中占有重要地位。契约、主权、法律都与这有关。表达出来就是：我们每个人都有以其自身及全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。这样的社会或国家，就是共和国，关于社会契约存在的形式，卢梭说，这种社会契约的条款从来就没有被正式宣告过，但在普天之下为人们所默认或公认。亦即，“社会契约”这一概念，无非是表示客观历史上已往存在的普遍情况而已。社会契约要得以履行，为使用权它不至成为一纸空文，就应该有这样的规定：任何拒不服从公意的人，全体就要迫使他服从公意。这是人们要迫使他自由。当执政者滥用职权不履行契约，以损害人民权利和利益时，人民就有权取消契约，有权通过暴力夺回自由。

三、分权原则

为了防止权力的滥用，保障人民的自由、平等和天赋权利，就必须将权力分离，以权力来制约权力。洛克创立了权力分立原则，孟德斯鸠提出了完整的三权分立的理论，汉密尔顿运用于美国的实践。洛克将权力分为立法权、行政权和对外权（联盟权）。他没有将司法权单独分立出来。孟德斯鸠从自由与权力的角度提出了三权分立的理论。他把权力分立为三种权力，即立法权、行政权和司法权，并分别授予不同的机关。这三种权力既是独立的，又是互相牵制、互相制衡的。汉密尔顿将这种理论运用于美国实践并进一步地发展，他限制了议会的立法权，扩大了法院的司法权。他将孟德斯鸠的权力制衡的原理发展成为“牵制与平衡”的宪法原则。

洛克把权力分为三种：即立法权、行政权和联盟权。洛克明确强调，立法权是国家的最高权力，它指享有权力来指导如何运用国家力量，以保障社会及其成员的存在与利益。他说，一个国家的成员是通过立法机关才联合并团结成为一个有机体的。立法机关给予国家以形态、给生命以统一的灵魂。分散的成员因此才发生相互影响和相互联系。正因为立法机关拥有最高权力，其他国家机关（尤其是行政机关）应视为立法机关的派生机关。其他机关的权力都是根据法律而获得的，立法机关在认为有必要的时候，有权收回自己的授权，或者有权处罚任何违法的不良行为。立法权对于国家起举足轻重的作用，为防范它堕落为专制的机关，必须把立法权与执行权区别开来，即实行“权力分立”。洛克说，如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，就会给人们的弱点以绝大的诱惑，使他们动辄攫取权力，使自己免于服从自己制定的法律，并且在制定法律时，使法律适合于自己的私人利益，因而，他们就拥有了与社会的其余成员不同的利益，违反了社会和政府的目的。行政权，洛克指的是以君主为首的内阁的法律执行权。按照洛克的意思，行政权实际上包括国家的全部治理和司法大权，它与立法权是分割开来的。洛克说，由于那些一时和短期内制定的法律，具有经常持续的效力，并且需要经常加以执行和注意，因此就需要有一个经常存在的权力，负责执行制定了的和继续有效的法律，所以立法权和执行权往往是分立的。洛克所说的对外权，包括战争与和平，联合与联盟，以及其他涉外权力。这个权力虽然是洛克提出的三权之一，但并不是一种独立于行政权之外的权力。洛克承认，对外权和行政权几乎总是联合在一起的，难以分开，因为两者的行使既然都需要社会力量，那么把国家力量交给不同的和互不隶属的人们，几乎是不现实的，而如果执行权和对外权掌握在可以各自行动的人的手里，这就会使公众的力量处于不同的支配之下，迟早会导致纷乱的灾祸。由此可见，洛克的权力分立论并非主张三权分立，而仅仅主张立法权和行政权的两权分立。

孟德斯鸠在《法的精神》中极力强调政治自由，而政治自由也需要政府予以保障。他继承洛克的分权理论，加以更系统的发挥和阐述。他认为，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。有权力的人们使用权力，一直到遇有界限的地方才停止。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠认为，任何一个国家都包括立法、司法和行政三种权力。立法权指制定、修改或废除法律的权力；行政权指宣战或媾和、派遣或接受使节、维护公共安全、防御侵略的权力；司法权是适用法律，判断是非的权力。三种权力应分割由不同的国家机关行使，即立法权由两院制的议会行使，行政权由国王或政府行使，司法权由法院行使。

按照孟德斯鸠的说法，当立法权和行政权集中到一人或一机关中时，自由便不存在了。因为，这意味着法律制定者已是法律的执行者，就可能导致双重的暴虐——暴虐的法律和暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权分开，自由就不存在了。因为，这意味着法官就是立法者，可能导致对公民生命和自由的任意专断。如果司法权同行政合二为一，法官将握有压迫者的力量，自由就失掉了保障。如果三权都集中到一人或一个机关手中，那就是专制主义，一切都完了。

孟德斯鸠还主张，权力不仅应分开，而且还应互相制约。立法机关不但有权制定法律，还有权监督法律和公共决议的执行。行政权要服从法律，但对立法机关的越权行为有权加以制止，并对立法机关通过的某些法案行使否决权，司法机关应根据法律，独立进行审判，对法律负责。具体讲，这种相互制约表现为，立法机关由贵族院的平民院构成，这两部分各有其意见和利益，分别活动，互相行使否决权，可见立法部门内部先有互相牵制的关系。行使机关有对立法的否决权，立法机关不能自行集会或闭会，行政机关决定集会或闭会的时间。这是行政机关对立法机关的一种牵制。立法机关对行政机关执行法律的情况进行监督，这是立法机关对行政权的制约。另外，立法机关对行政首脑的违法行为享有弹劾权。司法机关对立法机关的活动是否符合宪法和行政首脑的执行情况有监督权。

把这种权力分离的理论应用到实践并予以发展的，当属美国的汉密尔顿。在美国宪法的制定过程中，汉密尔顿等人相继发起了讨论，并在结集出版的《联邦党人文集》一书中，阐释了他独到的分权与制衡理论。汉密尔顿所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部门独立地行使这种权力。具体说，在美国，立法权属于参众两院组成的国会，行政权属于合众国总统，司法权属于联邦各级法院及下院法院。汉密尔顿说，三个权力部门的独立性并不是绝对的，三者的分立是指其主要方面而言的，而不是说每个局部都是孤立的，互不混合的。只要各个权力部门在主要方面保持分离，就不排除特定的目的下予以局部的混合。此种局部混合，在某种情况下，不但并非不当，而且对各权力部门之间互相制约甚至还是必要的。互相制约的直接目的，是使各部门对其他部门都有法定的监督，即各部门都能按照法律的规定办事。仅有三种权力的分立、制约还是不够的。在汉密尔顿看来，必须保持三个机关彼此在权力或力量比例上的均势，以使任何一个部门在实施自己的权力时都不能直接地对其他部门具有压倒的影响，以防止把某些权力逐渐集中于一个部门，这就是汉密尔顿的平衡理论必须设立两院即参议院和众议院，并规定两院产生的途径、议员条件、承担的职能等都不相同，就可以造成国会内部的强有力的自我制约，特别是对众议院权力的抵消。由此，汉密尔顿主张加强行政和司法权的力量。从行政权上看，他主张赋予总统十分广泛的大权，这种大权几乎可以说是近乎独裁的权力，并且坚持总统连选连任。总统任期越长，就越不会产生邪念，从而越能充分发挥单一性的优越力，维护行政权的效能和国家安全。从司法权上看，汉密尔顿认为，法院的重要性和它所经常处的地位是不相称的。他说，法院对保卫宪法和人权起着积极作用。但是，与立法、行政部门相比，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。因而它既无强制，又无意志，只有判断，而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。所以，司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可以比拟，这就自然需要增强司法部门的权力。

四、法治原则

洛克是西方法治主义的鼻祖。他认为，政治的统治必须以法律为基础。立法机关制定的法律必须是明确的，正式颁布的，法律的执行必须要有严格的法律依据，法官的自由裁判权必须受到限制。在法律没有明确规定的地方，法律的执行者应依照人民的意志和利益。法律面前，人人平等。在这个问题上，卢梭也有相似的论述。

洛克认为，国家必须以正式的法律来统治。就是说，这种法律必须是以法定的手续制定和公布出来，并被普遍接受的法律。为此，他坚决反对以临时性的命令和未定的决议进行统治。（1）执行已经公布的法律。洛克说，有了法律而不执行，等于无法。不执行法律的政府是专横的政府，从而就不能算作真正的政府。如果握有最高执行权的人疏忽和放弃他的职责，以使业已制定的法律无从执行，那么这显然已把一切都变成无政府状态。因而实际上使政府解体。因为法律不是为了自身而被制定的，而是通过其自身的执行成为社会的约束，使国家的各部门各得其所，各尽其职，当它完全停止的时候，政府也就搁浅了，人民就成了没有秩序或联系的杂乱群体。（2）法律面前，人人平等。洛克说，每一个个人和其他最微贱的人都平等地受制于法律。公民社会的任何人都不能免受法律制裁。对于那些位高权大的人要从严要求。损害和罪行，不管是出自戴王冠的人或微贱的人之手，都是一样的。罪犯的名位和他的党羽的数目，除了加重罪行之外，并不使罪行有何差异。洛克认为，立法者不可能预见并用法律规定社会中的一切事情。这一点表明，法律执行者在无法律规定的场合，应当根据自然法的精神自由裁处，直到有关的成文法加以规定为止。这是为公共福利所必不可少的。这同非法专横是两码事。洛克认为，法治与暴政是势不两立的。统治者无论有怎样正当的资格，如果不以法律而以他的意志为准则，如果他的命令和行动不以保护人民的财产而以满足自己的野心、私情、贪欲和任何其他不当的情欲为目的，那就是暴政。

卢梭认为，理想的民主共和国，同时就是一个法治国。他说，凡是实行法治的国家，无论它的行政形式如何，都可称为共和国。卢梭的法治的基本内容是：首先，卢梭认为，立法权唯一地、永远地属于人民全体，即属于公意。反对以言代法。卢梭说，一个人，不论他是谁，擅自发号施令绝不能成为法律。其次，法治要求严格按照法律办事，遵守法律，在法律面前人人平等。他认为行政官是执行者而不是仲裁者，是保卫法律而不是侵犯法律。他说，公民都知道遵守法律的重要性，而普遍地守法，这里不存在例外，因为有了例外，对谁都不利，所以大家都怕有例外，而怕例外的人就会热爱法律。

另外，洛克也是西方自由主义的创始人。在国家和个人的关系上，个人的利益是首要的。政府和国家来源于人民，他们的目的就是保护人民的自然权利。如果政府和国家不顾人民的利益，人民有权推翻旧政府，签订新的社会契约，建立新的政府。斯宾诺莎强调了思想、言论、信仰、集会和结社的自由。卢梭有其独特的平等理论。他认为，人类依次经历了由平等到不平等再到平等的阶段。在自然状态下，人们是普遍平等的。随着私有制的出现，人类出现了不平等。首先，有了富人和穷人的区分，其次，有了统治者和被统治者的区分，最后，有了主人和奴隶的区分。这时，不平等发展到顶点。到最后，人们起来用暴力推翻暴君，人们重新恢复到平等的起点。卢梭的平等理论充满了辩证法。还要指出的是，格老秀斯将自然法学说运用于国际法领域，创立了近代的国际法理论。孟德斯鸠从法与其他社会现象之间的关系，详细地论述了“法的精神”理论。孟德斯鸠指出，法律要反映一个国家的整体情况，要同政体的性质、原则相适应，要和国家的自然条件相适合，要与政制所能容忍的自由程度相适合，与居民的信仰、性情、财富、人口、风俗习惯等相适合，法律与法律之间要相互适合，这些巨大的“关系”，便是孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的研究课题。

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• 〔美〕萨拜因：《政治学说史》（下册），盛葵阳等译，商务印书馆1986年版，第402页。

• 〔意〕马基雅维里：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第56页。

• 〔意〕马基雅维里：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第27页。

• 同上书，第80页。

• 〔意〕马基雅维里：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第75页。

• 同上书，第76—77页。

• 同上书，第79页。

• 同上书，第80页。

• 〔意〕马基雅维里：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第81页。

• 同上书，第83页。

• 同上书，第84页。

• 同上书，第83—84页。

• 〔美〕萨拜因：《政治学说史》（下册），盛葵阳等译，商务印书馆1986年版，第457页。

• 〔美〕伯恩斯、拉尔夫：《世界文明史》（第2卷），罗经国等译，商务印书馆1987年版，第181页。

• 历史学家的看法，参见伯恩斯、拉尔夫：《世界文明史》（第2卷），“第四部分 中世纪后期和向现代世界的过渡”；哲学家的看法，参见罗素：《西方哲学史》（下卷），“卷三 近代哲学”；政治学家的看法，参见萨拜因：《政治学说史》（下册），“第三编关于民族国家的理论”；法学家的看法，参见博登海默：《法理学——法哲学及其方法》“第三章古典自然法第八节导论”。

• 〔美〕伯尔曼：《法律和革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第316页。

• 〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第94页。

• 〔英〕洛克：《政府论》（下），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第5页。

• 〔法〕卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第102—103页。

• 〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第97页。

• 〔英〕洛克：《政府论》（下），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第6页。

• 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第4—5页。

• 〔法〕卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第109页。

• 〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第120页。

• 〔英〕洛克：《政府论》（下），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第6页。

• 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第4—5页。

• 〔法〕卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第20页，第44页。

• 〔荷〕斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，商务印书馆1963年版，第219页。

• 〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第136页。

• 〔英〕洛克：《政府论》（下），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第95页。

• 〔法〕卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第146页。

• 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第8页。

• 〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第131页。

• 〔英〕洛克：《政府论》（下），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第59页。

• 〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。

• 〔英〕洛克：《政府论》（下），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第95页。

• 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154—157页。

• 〔美〕汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第337页。

• 〔英〕洛克：《政府论》（下），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第89页。

• 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第153—164页。

• 〔美〕汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。

• 〔美〕汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第394—395页。

• 〔英〕洛克：《政府论》（下），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第88页，第101页。

• 同上书，第121—122页。

• 〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第51页。

• 〔法〕卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第146页。