第五章 古典自然法学的历史意义

第一节　古典自然法学的实际意义

古典自然法学的贡献是巨大的，这不仅表现在理论方面，同样表现在实践方面。不管是在法律理论领域，还是在法律的实践领域，西方在历史上都经历过多次根本性的变革。其中，古典自然法学的导致的理论变革和实践上的革命都是空前的。

一、制度的建构

古典自然法学所倡导的民主、自由、平等、人权、法治和分权的理想，是通过资产阶级革命后资本主义法律制度的建立，而最后由理想变成法律的。从私法的角度上讲，西方近代的法律制度可能受到古罗马法的影响，私法的发展有它自身的逻辑。但是，从公法上看，古典自然法学对于西方的影响则是直接的。我们可以说，古典自然法学的理论实际是西方近代资本主义国家和法律得以建立的理论基础。洛克的理论本身就是英国光荣革命的产儿，他也曾经通过贵族参与过英国革命。英国的政制对于孟德斯鸠有着一种魔力，他关于政治和法律的理论，是他通过对于欧洲各国的考察，最后认定英国最优，而在《论法的精神》中提出的。孟德斯鸠影响了卢梭，卢梭的极端主义和他的浪漫主义导致了他的直接民主制理论和暴力革命的理论。卢梭被罗伯斯庇尔奉为老师，后者又是法国革命最偏激的领袖，卢梭的暴力革命理论、直接民主的理论、人民主权的理论直接通过雅各宾派的1793年宪法予以实现。美国建国之初，没有自己的理论，美国的开国元勋接受的或者认可的是欧洲大陆式的教育。杰弗逊是洛克的信徒，汉密尔顿是孟德斯鸠的继承者，而潘恩则在这个时候反复来往于美洲大陆和欧洲大陆之间。在德国，带有浓厚古典自然法学理论特色的普芬道夫和沃尔夫，直接成为普鲁士近代法律的制定者，那部被认为体现了沃尔夫思想的《普鲁士腓特列大帝法典》，是西方18世纪开始的广泛立法运动的起点。这个时期立法运动的最高成就是《拿破仑法典》，这部近代私法的经典，充分地体现了古典自然法学的思想。随这拿破仑的军事扩张，《拿破仑法典》的影响到达法国之外。1811年的《奥地利民法典》，1896年的《德国民法典》和1907年的《瑞士民法典》，都在不同程度上受到《拿破仑法典》的影响。古典自然法学所倡导的一系列原则都被这些法律所继承下来。

我们可以从汉密尔顿的制度设计来看其中的关系。把权力分离的理论应用到实践并予以发展的，当属美国的汉密尔顿。在美国宪法的制定过程中，汉密尔顿等人相继发起了讨论，并在结集出版的《联邦党人文集》一书中，阐释了他独到的分权与制衡理论。汉密尔顿所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部门独立地行使这种权力。具体说，在美国，立法权属于参众两院组成的国会，行政权属于合众国总统，司法权属于联邦各级法院及下院法院。

总统每次当选任期四年，他有权驳回立法机构两院通过的法案，要求重新审议。他的法案如果经过审议，由两院的2/3多数通过，即成为法律。总统为合众国陆、海军总司令，并统辖为合众国服役而征调的各州民团。除弹劾案之外，总统有权减缓和赦免触犯合众国之犯罪。总统在征得参议院的意见，并取得其同意时，有权缔结条约，这里需有出席参议员的2/3予以认可。总统还规定有权接受大使及其他外国使节。总统将提名，并在征得参议员之意见并取得其同意后，任命大使及其他驻外使节、最高法院法官。但是，另外一个方面，他也可能受弹劾和受审判。如果他被判定有叛国、接受贿赂或其他重罪时，他会被予以撤职，事后可以受到普通法律的控告和处罚。

汉密尔顿说，对于总统的否决权存在着争论。有人认为，一人的德行与智慧不能够超乎多数人之上，因此反对总统的否决权，主张不应授予总统任何制约立法机关的权力。但是，汉密尔顿反对这种说法。他说，这一看法实属似是而非，而且其论据也并不充分。作此规定原非着眼于总统之智慧与品德的高超，而是着眼于立法人员有可能侵犯其他部门的权限，有可能在派别偏见支配下将立法讨论引入歧途，有可能在一时激情支配下作出日后反悔无及的仓促立法。授予总统此项权力的原因，其一，是考虑使其具备保卫本身权利的能力，其二，是为防止立法部门的仓促行事，从而导致有意或无意地通过有害公益的不良法律。按照汉密尔顿的设想。在自由政体中，立法机关的权力影响较有优势，因此总统怯于与之较量，这就可以保证他在使用否决权时，一般将异常的审慎。

汉密尔顿说，无可辩驳的是，司法机关在分立的三权之中最为薄弱，与其他二者不可比拟。司法部门无从成功地反对其他两个部门，在这种情况下，应在制度上达到使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。他认为，尽管法院有时压制个别人的情况，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害。这以司法机关确实与立法和行政分离之假定为条件的。这里汉密尔顿赞同这样说法：“如司法与立法、行政不分离，则无自由之可言。”

汉密尔顿反对立法机关本身成为其自身权力的宪法裁决人，也反对其他部门无权过问立法部门自行制定法则的观点。他认为他所反对的设想实在是牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。他说我们不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。因此，更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者，使他在其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责，宪法事实上也应该被法官看成根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。也就是说，“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准”。法律有高下之分，有基本法与派生法之分，如果出现了冲突，则应该从事物的性质与推理方面考虑。在时间顺序上较早的高级法律，比较后制定的低级法律，其效力为大。因此，如果个别法案如与宪法违背，法庭应遵循后者，无视前者。

对于各部门的权限，汉密尔顿都作了精心设计，并予以详尽地论证。汉密尔顿认为，权力具有一种侵犯性质，应该通过给它规定的限度在实际上加以限制。因此，在理论上区别了性质上是立法、行政与司法的几类权力以后，下一个的工作是给每种权力规定若干实际保证，以防止其他权力的侵犯。这里主要的方法有两个方面：第一，使一个部门不依赖另一个部门。组成一个部门的人员，不由另一个部门来任命，而要尽可能做到直接来自人民。例如，国会议员和总统都有分别由人民选举出来，最高法院的法官是总统与议会两部门结合起来任命，他们虽不由人民选出来的，但也不是一个部门单独决定的。又如，按宪法惯例，法官终身任职，行政部门对法官虽有任命权，但无罢免权，立法部门对法官虽有同意与否决权力，但非因法官犯罪并依法定程序弹劾之外，无罢免权。各部门公职人员的薪给，靠法律规定，而不依赖其他部门来供给。第二，给予各部门的主管人以抵抗其他部门干涉的法定手段和个人的主动性。汉密尔顿把一个部门抵抗越权行为的手段称作防御。他认为，在法律上，防御规定必须与攻击的危险相称。汉密尔顿又说，这样的法律是建立在人人都有野心的人性分析基础之上的，所以是野心必须有野心来对抗的办法。他解释说，这种规范不是对政府或长官的污辱，而只是客观必然而已。如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。汉密尔顿说，三个权力部门的独立性并不是绝对的，三者的分立是指其主要方面而言的，而不是说每个局部都是孤立的，互不混合的。只要各个权力部门在主要方面来保持分离，就不排除了特定的目的予以局部的混合。此种局部混合，在某种情况下，不但并非不当，而且对各权力部门之间互相制约甚至还是必要的。互相制约的直接目的，是使各部门对其他部门都有法定的监督，即各部门都能按照法律的规定办事。具体表现在：第一，对立法权的制约，总统有法律提案权，特别是具有有条件的法律否决权；最高法院有权解释法律，有权宣布国会所通过的法律违宪失效。第二，对行政权的制约，国会有对以总统为首的政府官员的质询权和弹劾权，有对政府签订的条约和一些重大决定的批准权；法官拥有对行政官员的某种审判权，在国会审判总统时，最高法院首席法官为当然首席。第三，对司法权的制约，总统和国会行使法官任命权；国会有司法性的叛国罪的宣告权和审判总统的权力；总统有特赦权，有提名并任命联邦最高法院法官之权。如此等等，就是法律上的互相制约与监督。

仅有三种权力的分立、制约还是不够的。在汉密尔顿看来，必须保持三个机关彼此在权力或力量比例上的均势，以使任何一个部门在实施自己的权力时都不能直接地对其他部门具有压倒的影响，以防止把某些权力逐渐集中于一个部门。这就是汉密尔顿的平衡理论，他把平衡的重点放在立法部门上。他认为，立法部门的成员很多，他们分布和生活在一般人民中间。他们的血统关系、友谊关系和相互结识，在社会上最有势力的那部分人当中占有很大比例。他们受公众信任的性质意味着他们在人民当中有个人影响。具有这些有利条件的立法机关，是不可能使行政或司法机关有均等机会获得有利的结局。他还说，立法部门由于其他情况而在政府中获得优越地位，其法定权力比较广泛，同时又不是受到明确的限制，因此立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯。因而，必须设立两院即参议院和众议院，并规定两院产生的途径、议员条件、承担的职能等都不相同，就可以造成国会内部的强有力地自我制约，特别是对众议院权力的抵消。由此，汉密尔顿主张加强行政和司法权的力量。从行政权上看，他主张赋予总统十分广泛的大权，这种大权几乎可以说是近乎独裁的权力，并且坚持总统连选连任。总统任期越长，就越不会产生邪念，从而越能充分发挥单一性的优越力，维护行政权的效能和国家安全。从司法权上看，汉密尔顿认为，法院的重要性和它所经常处的地位是不相称的。他说，法院对保卫宪法和人权起着积极作用。但是，与立法、行政部门相比，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。因而它既无强制，又无意志，只有判断，而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。所以，司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可以比拟，这就自然需要增强司法部门的权力。具体方法有法官终身制、法律的违宪审查权、广泛的审判权等。

另外，汉密尔顿关于政府与人民关系的论述，以及联邦制度的设计，对于美国法律有着直接的影响。他说，政府的力量是保障自由不可缺少的东西。一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来，人民为了授予它必要的权力，就必须把某些天赋权利转让给它。政府从大部分人民那里直接或者间接地得到一切权力，并由某些任职的人忠实地履行职责和进行管理。对于这样一个政府来说，其必要条件是它是来自社会上的大多数人，而不是一小部分人，或者是社会上某个幸运阶级。否则，少数暴虐的贵族可能进行压迫，又可能钻入共和者的行列。这就是说，这样一个政府是有资格的，它的管理人员是直接或者间接地由人民任命。人民是权力的唯一合法泉源，政府各部门据以掌权的宪法来自人民。因此在必须扩大、减少或重新确定政府权力时，在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，我们都要求助于这一同一的原始权威。人民作为任务的委托人，才能说明任务的真正意义，并能强迫执行。如果不求助于人民，就不能防止强者侵犯弱者。

在国家形式上，汉密尔顿反对在美国建立13个小国家，而主张建立一个联邦制的统一国家。在这个问题上，他受到孟德斯鸠地理环境决定论的影响并予以发展，以合理地处理各州和联邦的关系。他认为，联邦有利于政治的繁荣，而当时的邦联不足以维持有个统一的联邦，维持一个坚强有力的政府。美国的新宪法与共和政体的真正原则是一致的，新宪法与各州的宪法也是相类似的。他说，一个有效的全国政府一旦成立，国内最优秀人物不仅会同意为它服务，而且也会普遍得到任命而从事政府的管理工作。这样，全国政府将有更广阔的选择范围，永远不会体验到缺乏合适人选的情形，而在各州里这种情形却并非罕见。因此其结果是，全国政府管理、政府计划和司法决定，都会比各州更明智、更系统、更适当，从而使其他国家更为满意，也就更加安全。联邦制也不同于单一制。汉密尔顿说，还有两种考虑特别用于美国的联邦制度。第一，在一个单一的共和国里，人民交出一切权力给一个政府，而且把政府划分为不同的部门。目的是防止篡夺权力。而在他所设计的联邦制的复合共和国中，人民交出的权力首先分给两种不同的政府，既联邦政府和州政府，然后把各种政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权力就有了双重保障。两种政府将互相控制，同时各政府又自己控制自己。第二，在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。不同阶级的公民中必然存在着不同的利益，如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权力就没有保障。这样，根据上述精神，各州享有平等的表决权，宪法认可各州所保留的部分主权，这也是维护这一部分主权的手段。

二、法律制度的体现

我们来看看具体的法律规定。法国1789年《人权与公民权宣言》第1条规定：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”这是讲近代的平等。第2条规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”这是近代的天赋人权。第3条规定：“整个主权的本原主要是寄托于国民。”这是人民主权。第4条规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”这是讲自由。第6条规定：“法律是公共意志的表现……在法律面前，所有的公民都是平等的。”这基本就是卢梭的原话。第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由……”这是讲思想自由和表达自由。第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显示必须时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”这是讲财产权。

美国1776年《弗吉尼亚权利法案》第1条规定：“一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能用任何对他们的后代加以褫夺或剥夺的；这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。”这是社会契约论和自然权利理论的应用。第2条规定：“一切权力属于人民，因之来自人民，执行法律的一切官吏都是人民的受托人和仆人，在任何时候均应服从人民。”这是人民主权。第3条规定：“政府是……为了人民、国家和社会的共同福利、保障和安全而建立的……当任何政府无力实现或违背这些目的时，国民的大多数有权改革、更换或废除该政府……”这是指反抗权。第5条规定：“国家的立法权和行政权应与司法权分立并有所区别……”这是指权力分立。第12条规定：“出版自由是自由的重要保障之一，任何政府，除非是暴虐的政府，决不应加以约束。”这是讲出版自由。美国1776年的《独立宣言》则明确宣告：人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以在人们中间成立政府。而政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。“当一个政府恶贯满盈、倒行逆施……企图把人民抑压在绝对专制主义的淫威之下时，人民就有这种权利，人民就有这种义务，来推翻那样的政府，而为他们未来的安全设立新的保障……”宣言的起草人是杰弗逊，宣言中的这一整套的理论，实际上就是古典自然法学理论的一个经典的总结。

至于具体的法律制度，渊源于古典自然法学理论的东西随处可见。比如，法无明文不为罪的规定、法律不溯及既往的规定、无罪推定的规定、减轻刑罚的规定、公正审判的规定、保证有陪审团的规定、私有财产不可侵犯的规定、契约自由的规定、等价有偿的规定、过错责任的规定，等等。以《拿破仑法典》为例，第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”这是人生而平等，普遍享有法律权利的应用。第554条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。”这是私有财产神圣不可侵犯原则的法律化。第1134条规定：“依法成立的契约，在缔约契约的当事人间有相当于法律的效力。”这是意志自由，有权利处理自己人身和财产权利原则的具体化。第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”这是个人对于自己行为负责，行使自己自由的同时不危害他人原则的法律表现。

第二节　后世的评说

一、理论的发展

古典自然法学所倡导的自然法、自然权利、社会契约以及自由平等民主法治分权理论，成为资产阶级反对封建主义和宗教神学的理论武器。其在理论上开辟了新的天地，而且这种理论的影响并不局限于西方社会。到19世纪功利主义和实证主义兴起之前，在理论上讲，古典自然法学的理论是法学中的主导思想。也就是讲，在资产阶级夺取政权和建立政权的时代，自然法的理论是其理论的基础。在这个意义上讲，古典自然法学的理论是一种革命的理论，是一种破坏性的理论。

这里，我们可以详细地分析一下所谓的“法治”的问题。法治的问题是中外法理学界长期反复争论而无统一认识的问题。要清晰地认识这个问题，我们有必要回溯法律思想史。人治与法治之争，在西方要追溯到古希腊柏拉图和亚里士多德。人治的关键是治国依人的意志和权力，前提是人的聪明才智和人的灵活变通；法治的关键是治国依法，前提是法律的理性和恒定的标准。从这个意义上讲，法治与人治相对。两者都可以成为治理国家的有效工具，因此他们之间在一定条件下并不矛盾，都可以为一定政体服务。一个贤明的国王和一个开明的君主可以依人也可以依法实行开明的专制统治；一个暴虐的君主和一个绝对的君主可以依人实行残暴的统治，也可以依法实行更加残暴的统治。因此洛克认为国王和暴君的区别在于他们是否运用法律行使他们的权力；孟德斯鸠在区分君主政体和专制政体时，唯一的标准就是看这个君主是否依照法律进行统治。这种人治与法治可以统一的理由，在于他们都是一种治国的手段，一种治国的策略，而不涉及政权问题。在西方，这种理论在17—18世纪得到了新的发展。以洛克、孟德斯鸠和卢梭等为代表的自然法学家们，提出了一种新的法治理论。这种理论可能是复兴古希腊罗马的理论，但是在理论内核上已发生根本的变化。他们认为，政治的统治应该以法律为基础，法律应该是人民意志的体现；人民选举出自己的代表行使国家的权力；政府官吏及法官严格按照立法机关的法律实施，自由裁判权严格受到限制；法律本身应该是正式的、公布过的和众所周知的；法律面前人人平等，任何人没有超过他人的权力；主权属于人民，政府和国家唯一的目的就是保护人民的生命自由和财产；为了防止国家权力的滥用，为了保障政治的自由，权力必须分离并由不同的人去掌握，以权力制约权力，等等。也就是说，法治，连同人民主权、代议制、自由、平等、分权一起，成为国家的根本制度。法治不再仅仅是一种治国的工具，而是国家制度和社会制度的一个组成部分。这个意义上的法治，不再与“人治”相对，而是与封建的“专制”相对。所以洛克说：“统治者无论有怎样正当的资格，如果不以法律而以他的意志为准则，如果他的命令和行动不以保护他的人民的财产而以满足他自己的野心、私愤、贪欲和任何其他不正当的情欲为目的，那就是暴政。”只要权力不是用于管理人民和保护他们的财产，而用于其他的目的，“那么不论运用权力的人是一个人还是许多人，就立即成为暴政”。因此雅典也有三十个暴君，罗马也有十大执政。自然法学家的这些理论在西方资产阶级革命之后，在西方各国以这种形式或那种形式在法律上确立下来，成为我们过去经常批判的“法律至上”的社会理论和社会制度。

19世纪之后，特别是工业革命之后，务实的精神取代了理想的追求。与之相适应的是，自然法学慢慢地退出了历史的舞台，其理论受到了各个方面的批判。而到了19世纪末20世纪初，一种新的自然法学开始兴起。在二战之后，自然法学似乎又成为法理学的一种新的武器。自然法、平等自由、平等关怀和尊重、权利和道德等，又成为法理学的常用词。特别是在富勒、罗尔斯和德沃金的理论中，他们与古典自然法学的联系似乎更为密切。还是以法治为例说明这个问题。到了现代，法治问题仍然处于争论之中。西方近代资本主义制度确立后，洛克和卢梭司倡导的法治成为立国的根本，议会处于至高无上的地位，法院只是法律的适用机关，法官没有制定法律的权利。因为近代理论的虚构性，随着社会社会和法律制度的复杂化，近代的法治论已经不再能全面圆满地合乎法律的现实。随着现实主义法学的形成，以洛克为首的传统法治理论受到了前所未有的挑战，而批判法学的兴起，传统的法治理论已经开始成为众矢之的。但是客观地看，洛克和卢梭所倡导的法治主义仍然不失为现代法治社会的基本前提。事实上，以洛克为代表的传统法治理论在现代西方同样受到各种冲击，即使那些专注于法治社会的法学家们也在17、18世纪思想家的基础上不断地修正着传统的法治理论。这种修正一方面来自新的自然法学，一方面来自新的分析法学。以前者为例，富勒提出了法律的道德性问题，他认为一个体现道德的法律至少应该符合如下的条件：第一，法律具有一般性；第二，法律必须公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律具有明确性；第五，避免法律中的矛盾；第六，法律不应该要求不可能实现的事情；第七，法律具有稳定性；第八，所颁布的法律与实际执行之间应该具有一致性。以后者为例，拉兹将法治归纳为：第一，法律应该是适用于未来的、公开的和明确的；第二，法律应该相对稳定；第三，特别法应该由公开的、稳定的、明确的、一般的规则所指引；第四，司法独立应该有保证；第五，公开的和公正的听证、无偏见等自然正义原则必须遵守；第六，法院应该对其他原则的实施有审查权；第七，法院应该是容易为人接近的；第八，不应该容许预防犯罪机构利用自由裁量权而歪曲法律。

二、理论的批判

然而，自19世纪以来，古典自然法学的理论遭到了猛烈地抨击。19世纪的哲理法学、分析法学和历史法学都从各自的角度批判了近代的自然法学。到了20世纪，随着现实主义法学，特别是近年来美国批判法学运动的兴起，古典自然法学直接成为这些理论的攻击对象。这里，我们有必要这个问题适当展开，以使我们对于古典自然法学有一个客观地认识。

从表面上看，康德的理论与自然法学有着密切的渊源关系，他对于社会和法律的认识，大都来源于卢梭的理论。但是从根本上说，康德的理论已经不属于古典自然法学。他从他的哲学出发，得出了他关于法律和法律体系的看法，开始将法学作为一门学科进行设计，这就是他的“法的形而上学”。黑格尔虽然把他的法哲学称之为一种自然法的理论，但是，他的法哲学已经不再是法国革命式的自然法理论，他是从自然法最广泛意义上理解使用这个词。他也提出了系统的法哲学，有时被称之为古典法哲学的顶峰。

最严厉地批判自然法学的人，应该首推边沁，他把自然法的理论称为一种修辞上的胡闹，他说从自然法只能得到自然的、虚构的权利，唯有从一个国家的实在法才能得出真正的法律权利。他用功利主义取代了古典自然法学的形而上学，认为国家不是起源于社会的契约，而是起源于臣民对于主权者的一种服从习惯。更为重要的是，他区分了立法学和法理学，前者又可称为伦理学，这个部分涉及法律应该是什么的问题，后者才是真正的法律科学，这个部分仅仅涉及法律实际上是什么的问题。在这个基础上，奥斯丁创立了分析法学，他的《法理学范围之确立》标志着一种新的法学方法和法学流派的出现。

历史法学对于古典自然法学的评价则是中肯的。以萨维尼为首的德国历史法学多少有些康德的影子，他所倡导的“民族精神”、民族的善良风俗、民族传统等，都带有浓厚的浪漫主义请调，这不能不说是最终来源于卢梭。梅因以一个严谨历史学家的眼光，客观中肯地评价过自然法学，一个方面，他认定，古典自然法学是一种理论上的虚构，历史上不存在一种自然的状态。另外一个方面，它也有可赞美之处，自然法学及其法律观念“成为改变世界文明的一般思想体系的一部分”。

如果说19世纪的法学是从自然法学理论自身缺陷予以批判的话，那么可以说，到了现代，人们开始怀疑古典自然法学所设计的人类理想社会制度。民主、自由、人权、法治和分权等等，除了具有美好的幻想成分和代表了人类理想的追求之外，不再具有实际的意义。民主是短暂的，不民主是经常的。人类的处境不是自由的，而是处于不自由的包围之中。一个判决完全在立法机关法律规定的范围之内是一种幻想。法律不能独立于政治之外，政府不在法律之下。这既体现在现实主义法学的理论中，更明显地体现在批判法学的理论中，而这两种法学思潮是当今法学领域的新兴理论。在他们猛烈地批判之下，古典自然法学所构建的社会理想和社会结构，已经开始分崩离析。

在众多的批判古典自然法学的理论中，我们以为，19世纪法学家的批评是值得肯定的。他们大多以一种理性的方法客观地分析自然法学理论的成功和失败。法律及法律的活动毕竟是理性的活动，它讲求一种合理性，人类只有在一种理性思维的指导下才能过一种和谐的生活。从这个意义上讲，批判法学过于非理性化，这种非理性的思潮不可能带来法律和秩序，也不可能在法律的实践中走得太远。事实上，现实主义法学也好，批判法学也好，论者都是一些激进的教授，甚至是没有受过严格法律教育的哲学家、经济学家或者是政治学家，他们的理论大多建立在一种非法律的基础之上。而且，这一套激进的理论流行于一些对于法律活动不太熟悉的教授大脑之中，这种理论不可避免地会影响到一定范围的法律实践，但是我并不以为它们会成为法律实践活动的主导思想，因为一个社会是不能以一种非理性的思想去调整和控制的。

更为重要的是，如果从历史的角度来看，完全否定古典自然法学的理想也是值得怀疑的。古典自然法学是特定历史下的产物，它是当时新兴资产阶级设计的一套新的理论。人类的早期历史和经验，只能产生专制和人治，不可能产生民主和法治，两者比较而言，后者终究优于前者。古典自然法学的理论，其构建方式可能是浅薄的，可能是一种空想。但是，从最根本上看，它渊源于人类的本性，或者是理想的人类的本性，在这种本性的驱使之下，古典自然法学选择了自然状态、自然法、自然权利和社会契约。正是在这种理论的指导之下，人类社会进入了一个全新进步的社会，这是我们所无法否定的事实。而且，当人类到了一个极其相似时期的时候，人们也仍然会拿起这个武器，去设定一个可能是虚构的然而是理想的社会制度。这一点我们可以从罗尔斯的“社会正义”理论中，特别是在他的“无知之幕”下的社会选择理论中，可以有所感悟。

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• 〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第67—68页。

• 〔美〕汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第350页。

• 同上书，第354页。

• 同上书，第371页。

• 〔美〕汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。

• 同上书，第392—393页。

• 同上书，第252页。

• 〔美〕汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。

• 〔美〕汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第394—395页。

• 同上书，第7页。

• 同上书，第257页。

• 同上书，第13页。

• 〔美〕汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第266页。

• 这些法规的引用均来自王家福、刘海年主编：《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版。

• 这些法条的引用均来自《拿破仑法典》，李浩培译，商务印书馆1979年版。

• 参见〔英〕洛克：《政府论》（下篇），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第124页；〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第8页。

• 〔英〕洛克：《政府论》（下篇），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第121—123页。

• 参见本书第4编新自然法学有关章节。

• 参见〔美〕富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第40—107页。

• 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第215页。

• 参见吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第68—69页。

• 参见〔英〕边沁：《道德和立法原理导论》最后一章，时殷弘译，商务印书馆2000年版。

• 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第52页。

• 〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第136—142页。