第三章 现代分析法学

第一节　现代分析法学概述

一、产生的历史背景

现代分析法学是指包括凯尔森、哈特、拉兹和麦考密克等在内的20世纪西方分析法学家创立的理论。这里，分析法学的发展出现了两个相对独立的进路。在20世纪前半期，在普通法世界里，奥斯丁的理论在各大学的法理学中占据了主导地位。哈特的理论是在奥斯丁分析法学的传统下发展起来的，在《法律的概念》一书之中，哈特从分析奥斯丁理论的缺陷开始，在继承和批判的基础上建立了自己的理论体系。拉兹和麦考密克两人是哈特的学生，也是在英国的分析法学传统下成长起来的。他们的理论都属于奥斯丁开创的英国分析法学传统。

除了英国传统的分析法学之外，20世纪分析法学的发展还有另一条进路，即奥地利人汉斯·凯尔森（Hans Kelson，1881—1973）的纯粹法学。凯尔森原籍奥地利，一战期间担任维也纳大学教授，晚年定居在美国。其纯粹法学的产生和发展独立于英国分析法学传统。他早在担任维也纳大学教授期间就形成了其纯粹法学思想（1911年），于1934年发表了《纯粹法学》第1版，他在其后的学术生涯中也在不断地发展和完善其纯粹法学理论。正是因为纯粹法学的发展经历了较长的时间，所以，它也分为几个不同的阶段。以1934年《纯粹法学》第1版（德文版）和1945年的《法与国家的一般理论》（英文版）为代表的著述属于第一个阶段，而以《纯粹法学》第2版（1960年德文版，1967年英文版）为代表的著述则属于第二个阶段。与第二阶段的理论相比，第一阶段的理论更强调法律的强制性，强调法律规范的唯一功能就是设定义务，相应地，法律规范也只有义务性规范。凯尔森理论的第二阶段吸收了其他学者的批评意见，为更好地适应20世纪下半期西方法律思想的变化而进行了相应的改进。

英国分析法学在20世纪的发展背景主要体现在以下几个方面。

（一）第二次世界大战以及战后的反思

从古希腊时期起，自然法思想在西方一直长盛不衰，是与它的价值意义以及它所具有的批判与反思精神有关的。分析法学强调法律与道德的分离，认为法理学应该研究“实然的法”，将“应然的法”的研究交给正义理论和伦理学去研究，强调“法律就是法律”、“恶法亦法”，拒绝对法律的好坏进行评价。在纳粹德国战败以后，西方思想界开始了对这场灾难的反思，分析法学也不免受到冲击。法西斯的危害被认为与分析法学把法律看成是主权者的命令有关。在希特勒时代以后，联邦德国最高法院向前迈进了一步并在判决中指出，如果国家发布的命令是完全应受谴责的而且其不合理性已达到令人难以容忍的程度，那么抵制执行这些命令的权利在某些情形下可以转变为一种不遵守这些命令的法律义务。在这种情况下，分析法学必须回应这些责难，一方面为法律与道德之分的基本立场作出辩护，另一方面，也要进行理论上的创新。

（二）对分析法学局限性的反思

边沁、奥斯丁和凯尔森把法律主要看成是权力、强制和制裁，这包括一定的真理性，即法律使某些行为成为强制性的义务。这意味着法律限制了社会中的人们在其生活安排与计划中的行为选择的范围。并且，他们的理论也揭示了许多法律，特别是刑法，是以制裁为后盾的。但是，20世纪政治民主与法治的发展使得奥斯丁的法律命令说显得过于简单。以20世纪后期的法律观点看来，法律不仅设定义务，而且还授予人们以权利；它不仅规定制裁和强制，而且也为人们的生活提供便利，为他们的生活计划提供保障。分析法学需要克服法律命令说的局限性，需要一个新的起点。

（三）西方法哲学各派别的相互影响

20世纪西方法哲学进入了多元化时期，社会学法学和现实主义法学的发展、自然法学的复兴都对现代分析法学产生了重要影响。社会学法学、现实主义法学对边沁和奥斯丁所开创的“法律与道德的分离”的立场持欢迎态度，格雷、霍姆斯等人都把这一立场看成是一个不证自明的命题。同时，他们对分析法学把法律看成纯粹的概念体系和规则体系、忽视社会现实的研究进路持批判态度。社会学法学重视法律与社会的互动，研究法律的实效，坚决反对闭门造车式的立法和司法活动。现实主义法学将研究重点转向司法审判，使人们认识到司法判决不是逻辑运算的结果，社会政策、法官的道德立场、法官个人的偏好都对司法审判活动产生着重要影响。另一方面，新自然法学的复兴促使人们重新关注法律中的价值因素、重视道德对法律的影响。现代分析法学回应了这些批评，哈特、拉兹和麦考密克等人的理论都非常深入地研究了法律与道德之间的紧密联系，以分析法学的立场研究司法审判和司法推理过程，研究法律的作用和价值问题。

二、主要分支及其代表

新分析法学在凯尔森、哈特、拉兹和麦考密克等法学家的努力之下得到不断发展，成为现代西方法哲学三大主流法学派之一。其主要分支和代表人物如下：

（一）凯尔森的纯粹法学

与现代分析法学的其他代表人物不同，凯尔森纯粹法学是在欧洲大陆发展起来的，较少受到边沁和奥斯丁的英国分析法学的影响。正如凯尔森自己所言，他是移居到美国之后才发现，他在1934年就建立起来的纯粹法理论就与奥斯丁的分析法学分享了许多基本观点。奥斯丁、哈特、拉兹等人的分析法学是以英国哲学，而凯尔森的纯粹法学则是以欧洲大陆特别是德国的哲学，为哲学基础的。具体地讲，凯尔森纯粹法学的哲学基础是以1870年代以后在德国兴起并广泛流行的新康德主义哲学为其哲学基础的。凯尔森受到以柯亨为代表的马堡学派新康德主义哲学的强烈影响，这体现在以下几个方面：（1）纯粹法学首先要解决的问题是“实在法如何有可能成为认识的对象、成为法律科学的对象；以及结果，法律科学如何有可能”，因而将康德哲学的认识论应用到法学研究中，建立起法律科学的认识方法。（2）坚持认为法律科学应该研究法律之中所存在的具有普遍有效性的逻辑结构，认为不能将心理因素带入法律科学之中。（3）借鉴了新康德主义哲学中“is”与“ought”的二分，并赋予它以新的含义，而正是这种二元划分构成了纯粹法学的逻辑结构。

（二）哈特的规则论法学

哈特在20世纪50—60年代与其他法学家（德富林、富勒）的论战中，坚持了边沁和奥斯丁的“法律与道德的分离”的基本立场，并通过对古典分析法学的扬弃发展了其规则论法学。这两场学术论争促进了英美法哲学在20世纪下半期的兴起，推动了新分析法学和新自然法学的复兴，哈特是20世纪西方法哲学发展的关键人物。

哈特的理论具有以下几个特点。其一，它是在奥斯丁学说的基础上发展起来的。哈特尊重奥斯丁的基本立场，即“一般法理学研究的范围是分析实在法的共同概念”、法律与道德之间没有必然联系。同时，他反对奥斯丁的“法律命令说”，认为这一分析模式过于简单，不能反映现代法律的基本特点。其二，它重视法律与道德之间的联系，承认一切法律制度都体现了最低限度内容的自然法。这被认为是新分析法学向自然法学靠拢的明证。其三，它以英国本土的日常语言分析派为自己的哲学基础。受语义分析哲学的影响，哈特认为法哲学争论中存在着大量的混乱、争论、错误，其根本原因在于语言的含糊不清或者语言的误用、滥用。法哲学的主要任务是对法律概念进行语义分析，弄清其正确的用法和规则。哈特不像许多法学家那样抽象地探究“什么是法律？”这样的问题，而是探究法律或规则在日常生活中的具体用法，以此来确定法律、规则等概念的含义。

哈特的分析法学使分析法学进入了新分析法学的新时代。其后，拉兹、麦考密克、萨默斯、迪亚斯等人也成为新分析法学家，其中拉兹又成为哈特之后新分析法学的代表人物。

（三）拉兹的渊源论法律观

拉兹是哈特的学生，是哈特分析法学最主要的继承人。拉兹与麦考密克一起继承了英国分析法学传统，捍卫其基本立场，同时也使它适应新的形势，赋予它以活力。拉兹的理论分为两个阶段，第一阶段以他的博士论文《法律体系的概念》（The Concept of a Legal System，1970）为标志，第二阶段以《法律的权威，法律和道德论文集》（The Authority of Law，Esaays on Law and Morality，1979）为标志。在前一阶段，拉兹建立了其法律体系分析的基本框架，在梳理奥斯丁、凯尔森和哈特等人的理论基础上，对法律体系的存在问题、同一性问题、结构问题提出了自己的解决办法。从哈特的《法律的概念》（The Concept of Law）到拉兹的《法律体系的概念》，标志着分析法学在法律分析方面达到了一个更精深的水平。在后一阶段，拉兹对法律的性质、法律的作用、法治以及对法律的道德态度等问题进行了深入研究。这些研究领域是对当时西方理论与社会现实的回应，具有鲜明的时代气息。分析法学在这些重大理论主题上阐明了自己的观点，使它具有更强的社会适应性。

（四）麦考密克和魏因贝格尔的制度法学

麦考密克毕业于英国牛津大学，也是哈特的学生，他和奥地利的魏因贝格尔在互不相识的情况下各自独立地发展了制度法学的基本观点。两人在1986年合作出版了《制度法论》（Institutional Theory of Law），它标志着制度法学的形成，在新分析法学阵营中独树一帜。制度法学仍然坚持分析法学的立场，同时在某些方面取得了突破。哈特与富勒的论战改变了分析法学的研究方向，拉兹丰富和发展了哈特理论，而麦考密克和魏因贝格尔则独树一帜，在相当大程度上离开了哈特的规则论思路，把由功能不同的规则所构成的“制度”（institution）作为法律的构成单位。制度法学力图“超越实证主义和自然法”。一方面，它既坚持法律的规范性，也认为在法律的确认问题上，规范和事实的作用同等重要。“对于创立一个新的规范而言，更高级的规范和事实都是共同地和同等地必要的”，“法律科学如果不考虑社会现实，那是不可思议的”。另一方面，它既坚持法律与道德之分，也认为“制度道德”是法律的内在组成部分。这突破了分析法学的传统规则论思想，回应了德沃金的挑战。

三、现代分析法学的法律观及其方法论的特点

（一）基本立场

尽管现代分析法学人物很多，并且他们的理论观点存在很多差异，但是，他们共享着某些基本立场，正是这些共同立场构成了新分析法学与社会学法学和新自然法学的分水岭。总结起来，包括以下三点：

第一，法律与道德的分离。法律与道德之间不存在必然联系。按照麦考密克的话来讲就是，法律的存在不取决于它们是否符合任何特定的道德价值。

第二，法律是一个相对独立的体系。法律的存在和范围可以通过客观的检验标准加以确定，即可以通过它们得以的社会渊源来确定，从而使法律的存在与范围的确定可以免受道德价值判断的影响。

第三，法律的概念分析和结构分析不同于社会学、历史学的研究，也不同于价值评价，理解规则的概念以及规则之间的联系是理解法律性质的关键。

（二）方法论特点

现代分析法学的方法论具有以下几个方面的特点：

第一，坚持实证主义哲学观。实证主义哲学在法哲学中的体现就是：（1）拒斥形而上学，只研究实证的事实和知识；（2）以实在法作为研究对象，法理学要成为像自然科学那样的科学，就必须以可以观察的实在法作为自己的研究对象；（3）道德相对论，分析法学各派别一般都认为，道德判断是一种归于个人价值选择与判断的事情，任何道德原则都不能通过理性的论证来证明其客观性和普适性。

第二，坚持以实在法作为研究对象。所谓实在法（positive law）就是实际存在的法律，它是指具备一定的形式特征、可以由某种客观而明确的标准加以确认和验证的法律。如何确认实在法的存在与范围，构成了分析法学各派别的差异，也形成了各自的特色。凯尔森的“基本规范”、哈特和拉兹的“承认规则”的作用之一就是通过它们可以确认法律体系的存在与范围。总体来讲，分析法学各派别都认为，法律的产生都可以归为某种权威机关的活动。

第三，坚持法律与道德的分离。这既是分析法学的法律观，也是其方法论的重要组成部分。按照哈特的话来讲，法律与道德之间具有紧密联系，但二者之间不存在必然联系。“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实如此，然而不是一个必然的真理。”我们既不能说法律必然与道德或正义相一致，也不能说不符合某种道德或正义标准的法律不是法律。

第四，坚持分析的方法。尽管分析法学不断吸收新的方法，但是，分析方法一直是分析法学的传统方法。总的来讲，分析法学的分析方法包括三方面的内容：实证分析，逻辑分析，语义分析。实证分析即从整体中分解出部分，从表象中抽象出内在的规定性，从而认识实在法的普遍属性。逻辑分析即法律概念、法律命题在逻辑上的相互关系，以认识法律制度或法律体系的性质。语义分析就是通过分析语言的要素、结构、语源和语境等要素，消除语言意义的模糊不清，使语言的意义精确化、明晰化。这三种方法往往被现代分析法学结合起来加以使用。

第二节　凯尔森的纯粹法学

一、生平与著作

汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）是20世纪西方法学界著名法学家。其原籍是奥地利，生于布拉格，1911年在维也纳大学任教，1920年参与奥地利共和国宪法的起草工作，1920—1930年任奥地利最高宪法法院法官，1930—1933年在科隆大学任教。1940年移居美国，后入美国籍。到美国之后，受庞德之聘，在哈佛大学从事“霍姆斯讲座”工作，接着在加利福尼亚大学任教。他在长达六十余年的学术生涯中始终笔耕不辍，以其博学和睿智勤奋地探索着法学、政治学、哲学等学科的前沿领域，以纯粹法学（Pure Theory of Law）和国际法理论享誉世界。美国社会学法学创始人庞德在1934年称凯尔森“无疑是当代的主要法学家”，新分析法学派的代表人物哈特在1960年代初也盛赞他为“当代最令人鼓舞的分析法学家”。

凯尔森的纯粹法学备受西方法学界的关注，颇有影响。他在纯粹法学方面的著作最早出版于1934年，名为《纯粹法学》第1版（德文版）。其后，他相继出版了多部著作不断发展其纯粹法学理论，其中主要有：《法与国家的一般理论》（1945年，英文版），《纯粹法学》第2版（1960年，德文版，英译本于1967年出版），以及《规范的一般理论》（1979年，德文版，英译本于1991年出版）。他在这些著作中坚持了纯粹法学的基本立场，同时也不断地发展和完善其理论学说。

二、纯粹法学的对象、性质和方法

凯尔森早在1911年任教于维也纳大学之时就开始创立纯粹法学，在1934年将这一理论推向成熟。其理论目标是在传统的自然法学以及当时流行于欧美的社会学法学之外寻求“第三条道路”，建立一种新的法理学派别。通过对自然法学和法律社会学的批判，凯尔森阐述有关纯粹法学的研究对象、性质和方法的思想。

（一）作为纯粹法学研究对象的法律和法律规范

纯粹法学的研究对象是实在法（positive law）。凯尔森认为实在法是一个规范体系，因此，法律规范也是纯粹法学的研究对象。实在法、法律规范作为纯粹法学的对象，两者既有联系也有区别。凯尔森在其代表作《法与国家的一般理论》和《纯粹法学》中对这两个概念进行了深入研究。

1．法律的定义

凯尔森对“法律”给出了一个经典的规范法学式的定义：法律是“人的行为的一种秩序（order）。一种‘秩序’是许多规则的一个体系（system）。法并不是像有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那就不可能了解法的性质”。这一定义是纯粹法学的最重要理论观点之一，从此，法律由法律规范（规则）构成，是一种规范体系（规则体系），成为20世纪分析法学的基本观点，也为20世纪法理学作出了重要贡献。

后来，凯尔森提出，法律是一种“人的行为强制性规范秩序”。其含义包括以下几点：第一，法律是一种人类行为的秩序，他以人的行为作为调整对象。第二，法律是一种强制秩序，对于那些有害于社会的不可欲的事件或行为，法律以强制行为的方式作出反应。尽管各种社会规范都有强制性，但法律的强制是社会有组织的制裁，与道德、宗教和其他社会规范的强制方式存在重要差别。第三，法律是一种规范秩序，它授权官员适用法律，使他们的行为具有合法依据。正是这一点使法律和法律规范区别于强盗的命令：强盗的命令没有得到任何法律的授权因而是犯罪，而立法机关、执法机关和司法机关的行为得到了法律的授权，是合法行为，其决定具有法律效力。

2．法律规范的定义

凯尔森定义说：“法律规范是意志行为的客观意义（objective meaning）。”这个定义说明了法律规范与意志之间的联系与区别。法律规范是某个人或机构的意志的产物，是由意志行为（willing act）创造出来的。意志行为区别于思维行为，前者会产生命令或规范，而后者只能产生理论和思想。另一方面，并不是任何意志行为所发出的命令都能成为法律规范，只有其意义能够成为客观意义的意志行为才能产生法律规范，这样的意志行为的客观意义就是法律规范。只有当一个意志行为得到了其他法律规范的授权时，它才具有合法的地位，其意义才能成为法律规范。否则，该意义就只能是意志行为者的主观意义（subjective meaning）。法律规范作为意志行为的产物，它因合法意志行为的创造而产生，因被合法意志行为废除而终止存在。

（二）纯粹法学的性质

凯尔森试图把纯粹法学构建成一门规范性的法律科学，简称为规范法学。他指出，“纯粹法学是实在法的一般理论。它是一种关于一般实在法的理论，而不是对特殊国内法律规范或国际法规范的解释；但它提供了一种解释的理论”。

纯粹法学的性质体现在它所追求的“纯粹性”。纯粹法学以实在法为研究对象，把非法律的因素排除在法学的研究范围之外。一方面，它把法律与道德相分离，使法学区别于伦理学、正义哲学和政治哲学。另一方面，它将社会因素和心理因素排除在其研究范围之外，使法学区别于对社会事实的研究，区别于社会学或关于社会现象的知识。

凯尔森像其他实证主义法学家一样，试图建立一门法律科学。他把纯粹法学的目的唯一地设定为认识和描述其实在法，把它的任务设定为回答“法律是什么”和“法律如何成为法律”这样的问题，而不去回答“法律应当怎样”的问题。纯粹法学研究“法的实然”，而不研究“法的应然”。在这一点上，纯粹法学与一切政治理论、正义理论和自然法学说都不同：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，而不是一个道德问题”。自然法学将法律与道德或正义等同起来，这很容易使法学沦为意识形态，变成某种社会秩序的辩护工具。纯粹法学反对将法律和正义混为一谈，不是反对法律应是正义的要求，而是说，纯粹法学不能回答某一法律是否合乎正义以及正义究竟包括什么要素的问题。“何为正义”之类的问题是根本不能科学地加以回答的。正义的标准问题是伦理学或道德哲学研究的范围，应该被排除在科学的法理学的研究范围之外。

在正义问题上，凯尔森持“正义相对论”。他指出，自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义的问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少杰出的思想家，从柏拉图到康德，绞尽了脑汁；可是现在和过去一样，问题依然没有得到解决。以他之见，正义问题之所以没有得到解决，是因为正义是一种主观的价值判断，是主观的、相对的，不存在客观的、绝对的正义标准。正义原则无法通过事实而加以证实，关于正义问题的价值判断受到感情因素的支配。在衡量社会制度的正义性时，获得所有社会成员认可的制度是不存在的，因为每个人对其所追求的幸福的理解有天壤之别，无神论者和基督徒、集体主义者和个人主义者的幸福观是完全不同的。在两种矛盾的价值判断之间作出理性的科学的决定是不可能的，而“非常不同的和相互矛盾的价值判断是可能的”。因此，涉及价值判断的问题之解决，是由个人的价值观、情绪和意志来决定的。有关正义所作的价值判断只能是主观的、相对的和有条件的。凯尔森否认存在具有普遍性的、绝对的价值观或正义观，但他并不否认正义问题的存在，只是认为每个人都可能有自己的价值观，绝对不存在如自然法学说所主张的作为评价实在法好坏的客观正义标准。

与此同时，纯粹法学与法律社会学也迥然不同。在反对自然法学将法律与道德混为一谈的同时，凯尔森也坚持自然法学所坚持的法律的规范性。尽管19世纪末、20世纪初兴起的法律社会学也自称为法律科学，同纯粹法学一样反对自然法学，但它将法律归约为创法、执法和守法之中的社会事实、心理事实，以社会行为和社会心理作为研究对象。凯尔森认为，法律社会学以自然科学的社会调查、心理观察等方法来研究法律、研究人的行为和事实。例如，它会研究是什么致使立法者发布某些规范而不发布另一些规范，立法行为产生了哪些社会效果。又如，法律社会学会研究经济事实或宗教观念如何影响立法者和法官的行为，导致人们服从或不服从法律秩序的动机是什么。这样，法律社会学的研究对象不是法律和法律规范而是社会事实，在方法论上与自然科学的因果联系方法无异，不能成为区别于自然科学的独立的学科门类。纯粹法学的研究对象是实在法，是实在法律规范。法律社会学放弃了法律的规范性，把法律归约为社会的和心理的事实，这正是纯粹法学所反对的。纯粹法学坚持以价值中立的科学观念来研究法律，在这点上与法律社会学相同；然而，它以规范所独有的内部联系方式来描述法律规范，使它自己成为一种规范科学，而不是像法律社会学那样，成为自然科学的一个分支。

凯尔森相信，纯粹法学能够成为一般性的法律科学，即“关于实在法的一般理论”。其一般性来自于以下两个方面：第一，纯粹法学不是关于某个或某些法律体系的理论，而是关于古往今来一切法律体系的理论。也就是说，他认为纯粹法学的理论、观点和方法可以适用于一切法律体系。要做到这一点，纯粹法学就要超越于各个国家不同的政治制度、风俗、文化，不去研究法律的具体内容，而要研究一切法律体系共同的因素，这就是法律的概念和结构特征。因此，凯尔森的纯粹法学就分为两个部分，一部分着重研究法学的基本概念，另一部分则研究法律体系的动态结构。第二，纯粹法学试图成为所有其他法学分支的基础，成为“一般法理学”。它并不像民法、刑法和其他法学分支那样去研究任何一种具体的部门法，但是，它研究的是一切法学学科都要面对的最基本的问题：法学为什么能够成为一门科学？或者说，法律科学是如何可能的？

凯尔森声称，法律科学其任务就是描述由人的行为创造出来并得到这些行为遵守和适用的法律规范，并用描述语句把它们表达出来。纯粹法学作为一门法律科学，决不像自然法学那样自称去发现法律和创造法律，而只是对已经存在的、被给定的法律（法律规范）进行认识，从而展现出实在法的内容和结构。尽管法律本身并不是一个价值无涉（value-free）的系统，它本身体现着道德，是利益冲突与妥协的结果，但纯粹法学本身仍然能做到价值中立。它不对法律的好与坏、正义与非正义进行评价，只求获得对实在法的客观认识，获得法律规范体系的科学知识。法学家的研究活动是一种认知活动而不是一种创法活动。

（三）纯粹法学的方法论

纯粹法学的方法论基础之一是事实（“is”）与规范（“ought”）之间的区分。凯尔森坚持认为，两者之间存在着一条不可逾越的鸿沟。法律属于“ought”领域，各种社会事实和心理事实属于事实领域。纯粹法学以法律为研究对象，而不研究社会事实。

这一方法论构成了纯粹法学的全部逻辑基础。法律体系以及其中的法律规范的效力，不是来自于从正义原则的演绎，也不能以社会事实领域（“is”领域）作为理由，而只能从规范领域（“ought”）中去寻找。实在法规范之所以具有法律效力，是因为更高的法律规范授予特定的机关依据特定的法律程序创造了它：“……一个规范的客观效力……并不来自事实行为，而是来自给这个事实行为授权的规范。例如，当法官面对着当事人对其判断的效力理由的追问时，他可以说，判决是根据某部议会制定法作出的。当人们进一步探问议会制定法为什么具有法律效力时，议会则会说，该制定法之所以具有效力，是因为它是议会根据现行宪法制定出来的。为什么现行宪法具有法律效力、应当得到人们的服从呢？我们一直可以把它具有法律效力的原因归结于历史上的第一部宪法。坚持“规范的效力理由一定是另一个更高的规范”这一原则，理论上的逻辑结果就是：在历史上第一部宪法之上一定还有一个更高的规范授权了该宪法的创造。这一凌驾于宪法之上的更高规范就是法律体系的“基本规范”，这是纯粹法学的理论核心。事实与规范的区分最终引致了基本规范，而基本规范理论是凯尔森纯粹法理论的核心。

三、作为等级秩序的法律

（一）等级秩序的含义

法律是一个规范体系，这是拉兹之前的现代分析法学的重要命题。这一思想则是从凯尔森开始的。凯尔森认为，法律与道德、宗教有某些共同之外，它们都是某种规范秩序。但是，法律又与其他规范秩序不同，具有其独有的特征，法律的定义应该反映这些特征。

凯尔森提出，法律是关于人的行为的强制性规范秩序。这一界定具有三重含义。第一，法是关于人的行为的规范，是行为应当符合的标准或模式。第二，法律具有强制性，对于违法行为规定了社会有组织的制裁。第三，最重要的一点是，法律是一种规范秩序。从古至今，思想家们都在关心着一个重要问题，如何使国家的强制力量区别于强盗的强制，如何使法律的强制区别于强盗的命令。法律是一种“规范秩序”，就意味着：法律所规定的强制来自于合法授权，强盗的命令具有本质的不同。法律之所以成为法律，不是决定于它所规定的制裁，而是决定于它的规范意义，即它所规定的制裁具有合法的效力依据。

（二）法律等级秩序的形成机制

秩序具有其特定的含义：所谓秩序就是一个规范体系。法律体系包括许多规范，它并不是由单个的规范组成的，它是具有我们理解为体系的统一性的一系列规范。法律体系所包含的规范之所以能够构成为一个统一体，是因为所有的规范都具有一种有机联系，即法律规范的效力理由。每一个规范的效力理由都来自于一个更高的规范。上级规范的授权成为下级规范具有效力的理由。一个规范的创立是由另一个规范决定的，下级规范的创立方式是由上级规范决定的；而后者的创立方式，则进一步由更高级的规范所决定。这种后退或回溯不能是无限的，只能终止于某一点，即达到一个最高级的规范，这个规范就是凯尔森理论的核心和基石，即“基本规范”。正是因为法律规范在其适用与创造上存在这种动态的授权关系，所以，“法律体系不是相同层次的并列规范的体系，而是不同层次的法律规范的等级……基本规范是规范效力的最高理由，（这些规范）一个根据另一个被创造，因而形成等级结构的法律秩序”。

（三）法律等级秩序的组成

法律秩序是由个别规范、一般规范、宪法和基本规范构成的等级体系。

1．宪法

“由于预定了基础规范，宪法是国内法中的最高一级。”在这里，宪法可能是成文宪法也可能是不成文宪法。例如，英国没有成文宪法，没有被称为宪法的正式文件，但其法律秩序中仍然具有以制定法和习惯法形式存在的宪法。

2．在宪法基础上制定的一般规范

一般规范可以体现在制定法或习惯法之中。

3．个别规范

制定法或习惯法的一般规范所设定的适用法律机关依法适用法律，这些机关将一般规范适用于具体案件的同时也创造个别规范。司法判决是法律适用和创造整个链条中的一个层次，从宪法开始，到立法和习惯，再到司法判决，以司法判决的执行而告终结。在整个运行过程中，司法判决具有重要地位，“制定法和习惯法……只有通过司法判决及其执行才趋于结束。法律由此继续不断地重新创造着自己的这一过程，从一般与抽象走向个别与具体。它是一个不断增加个别化和具体化的过程。”

4．私法行为与契约

私法行为是个人由法律秩序授权在法律上调整某些关系的行为。它在当事人之间产生了法律义务和权利，是一种创造规范的行为。契约包含双重用法，既指用以创造契约当事人的契约义务与权利的特定程序，又指由这一程序所创造的契约规范。这样，私法行为所创造的法律规范不是独立的，只有在与规范制裁的一般法律规范的联系之中才有意义。当法院在确认了私法行为所创立的规范的效力、违约行为的事实以及赔偿非法造成损害的义务之后，就会作责令赔偿的判决。

四、法律和国家的同一性

现代政治科学和法学的基石之一是国家与法律的二元论，而凯尔森对此持否定态度。他认为，这一理论只是一种政治意识形态：把国家表达成一种不同于法律的人格存在，为的是法律能够证明国家的政治性，即国家创制了法律，国家又把自身置于法律之下。只有把法律描述成与国家的原本性质即权力相对立的，与国家完全不同的东西，才能证成国家。“这样，国家就从一个赤裸裸的权力事实转换成了一个受法律统治的共同体（法治国）。”

要想摆脱法律与国家关系认识的意识形态、形而上学和神秘论，只能放弃上述观念，坚持法律与国家的同一性观点。其含义是，国家只是一个法律现象，一个法人，一个共同体。“国家是由国内（不同于国际的）法律秩序创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化。”从法学观点上讲，国家与法律就是二而一的东西。作为一个政治组织的国家，其本身就是一个法律秩序，但并非每个法律秩序都是一个国家。初民社会的前国家法律秩序，超国家法律秩序或国际法律秩序都不能代表国家。国家是一个相对集权的法律秩序：它必须有一些组织机构，必须按权力分工的原则建立一些机关，创立和适用构成法律秩序的法律规范，它必须展示出一定程度的集中化。

如果把国家看成是共同体，那么它只能是由规范秩序构成的。在传统理论看来，国家是由三个要素组成的，即人民、领土和由一个独立政府行使的国家主权。但凯尔森认为，这三个要素只能被理解成一个法律秩序的效力和效力的若干维度。国家的人民就是国内法律秩序的属人效力范围，除此之外，没有其他原因能够把一些在语言、种族、宗教上彼此区别并存在利益冲突的人们聚合在一起。与此相似，国家的领土则是国内法律秩序的属地效力范围，国家在一定时间的存在无非就是国内法律秩序的时间范围。国家的主权则是一个国内法律秩序的效力的表现。国家主权由政府来行使，政府与受治者之间的关系与其他权力关系的不同源自于一个事实：政府是受法律规制的，这意味着，有资格以国家政府成员名义行使政府权力的人是因为受到法律秩序的授权来行使这种权力，创制和适用法律规范。在政治理论上所主张的国家的独立，也只是说，国家不受其他国家法律秩序的约束；如果说国内法律秩序还要臣属于其他法律秩序的话，那就只能是国际法律秩序。

五、国内法与国际法的一元论

（一）国际法的性质及其构成

与奥斯丁把国际法视为国际道德不同，凯尔森认为国际法也是法。国际法像国内法一样规定了对国际不法行为的制裁，其特有的制裁手段是报复和战争。国际法上的制裁在内容上与国内法的制裁没有什么不同。然而，凯尔森也提出，国际法只能算是一种初级法律秩序，与初民社会即无国家的社会的法律极为相像，这主要因为国际法没有设立负责国际法规范的创制与适用的专门机关：国际法规范主要是由习惯和条约创立出来的，而不是由特别的立法机构创制的，因而还处于分散状态；没有专门机构负责国际法规范的适用，在国家受到侵犯时主要由受侵犯的国家决定国际法不法行为的存在，作为初民社会法律特征的自助手段，在国际法中仍然是主要手段。

国际法的等级体系。国际法的规范分为三个等级。最高一级是习惯性国际法规。其中，“信约必须遵守”，它本身是由习惯性国际法创立的国际法规范，在国际法中占有特别重要的地位。这一原则授权国家用条约来调整相互关系。第二等级是国际条约所建立的国际法，除了特例之外，它不适用于所有国家，只对两个国家或国家集团有效力，因而一般不具备一般国际法的性质，属于特别国际法。这样，由条约创立的特别国际法与由习惯所创立的一般国际法是一个上下级的等级关系。第三等级是国际法院和国际组织所创立的国际法规范。除了以上三个等级的国际法规范之外，国际法规范秩序中也存在着一个国际法基本规范，它把由国家间相互行为构成的习惯设定为一种国际法的创立事实，并赋予由国际习惯创立的国际习惯法（即一般国际法）以法律效力。

（二）国际法与国内法的统一

凯尔森把他的纯粹法学理论方法应用国际法学领域之中，提出了国际法和国内法的一元论思想。他说：“我们能够把国际法连同国内法律秩序理解为由规范构成的单一体系，正如我们习惯于认为国内法律秩序是一个整体一样。”

如果国际法和国内法要被认为是同时有效力的规范秩序，那么，就应该把两者理解成一个单一的体系。从逻辑上讲，可以从两种不同的方式理解它们的统一。一种方式是将其中之一隶属于另一个：要么是将国内法隶属于国际法，即“国际法优先论”；要么是将国际法隶属于国内法，即“国内法优先论”。不管如何，两者中居于更高级的秩序包含一个规范，它授权并决定了另一个法律秩序的创造。此时，两个法律秩序都统一于上级法律秩序的基本规范。另一种方式是把两者看成是并列的秩序，也就是说它们的效力范围是彼此独立的。此时，它们两者都有一个共同的更高的第三种秩序，这第三种秩序的基本规范代表了包括国际法律秩序和国内法律秩序的规范在内的一切规范的效力理由。第二种方式显然不存在，是不正确的。反过来，第一种方式中的国内法优先论代表了一种主观论哲学，坚持这一立场的国家将其本国看成是法律世界的中心，而不是将其他国家看成是与本国平等的主体，这将导致国家之间的冲突。所以，凯尔森对国内法优先论持否定态度，而主张国际法优先论。依此，国际法律秩序和各国国内法律秩序一起组成了一个普遍法律秩序，其中国际法凌驾于所有国家法律秩序之上，各国国内法律秩序都从国际法律秩序之中取得其效力。国内法就成了国际法的一个组成部分。此时，所有国家在国际法律秩序中都处于平等地位。只有国际法优先论才能使一切国家平等的观念得以保持。

凯尔森把国际法优先论同国际主义与和平主义的主张联系起来。在选择国内法优先论还是选择国际法优先论的问题上，选择者受到伦理和政治的偏向的指导。“一个抱有民族主义与帝国主义政治态度的人，将自然地倾向于接受国内法的首要地位的假设。一个对国际主义与和平主义抱有同情的人，将倾向于接受国际法的首要地位的假设。”然而，我们应该看到，凯尔森理论所蕴含的逻辑必然会导致法学领域的世界主义倾向。在国际政治关系中，如果一味地坚持国际法的优先地位，强求各国服从国际法律秩序，这会为霸权主义、超级大国干涉他国内政打开方便之门，为它们的对外扩张政策提供借口。这可能是凯尔森所没有预料到的。

第三节　哈特的现代分析法学

一、生平与著作

哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，通称H. L. A. Hart，1907—1993）是英国法理学家，新分析法学创始人。1932年至1940年任英国出庭律师（barrister），第二次世界大战期间在英军情报机关服役，战后接受牛津大学的邀请任哲学研究员和导师。1952年升任该校法理学讲座教授，直至1969年辞职，1978年退休。主要著作有《法律的概念》（1961年）、《法律、自由和道德》（1968年）、《惩罚与责任》（1968年）、《法律中的因果论》（1953年，与A. M. 奥诺雷合著）、《法理学和哲学论文集》（1983年）等。

二、哈特与战后西方三次法学论战

哈特是分析法学家，但他对现代西方法哲学的发展产生了全局性影响。第二次世界大战后新分析法学的产生和繁荣、自然法学的复兴，甚至在更高程度上讲，第二次世界大战以后西方法哲学的繁荣都是与哈特密切相关的。由哈特参与的三次论争已被载入西方法学发展的史册，即哈特与富勒的论战、哈特与德富林的论战以及德沃金与哈特的论战。

（一）哈特与富勒的论战

第一次论战是哈特与美国法理学家富勒长达十几年的论战。1957年4月，哈特在哈佛大学演讲时作了一个《实证主义和法律与道德之分》的报告，为法律实证主义辩护并对富勒等法学家对分析法学传统的批判作出回应。针对哈特的讲演，哈佛大学法理学教授富勒撰写了《实证主义和对法律的忠诚——答哈特教授》，批判分析实证主义传统，主张法律和道德、实然法和应然法不可分离。1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特和富勒的两篇长文。随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。1965年哈特教授撰写对《法律的道德性》一书的书评，而富勒在1969年《法律的道德性》再版时又增加了新作《对批判者的答复》以回应哈特的批评。哈特在1983年《法理学和哲学论文集》，1985年再版的《法律中的因果关系》两书的前言中，仍然坚持其基本观点，但也承认了其早期某些观点的错误。在这次反复的论战中，西方著名的法学家都直接或间接地加入论战的行列，起始于哈特与富勒的论战实际上发展成为整个法学界的论战。1966年11月美国法学家萨默斯发表了《新分析法学家》，他声称，以哈特为首的新分析法学家正式产生了。与此同时，新自然法学也在这次论争之中产生了。

（二）哈特与德富林论战

第二次论战是哈特与英国法官德富林的论战。这次论战的起因是英国议会的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”。在英国，同性恋和卖淫一直被认为是犯罪行为。但在20世纪50年代初期，同性恋和卖淫的伦理和法律问题引起了社会的公开争论，1954年议会决定以议员沃尔芬登为首组成“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”（简称“沃尔芬登委员会”，Wolfenden Committee）去研究这两种行为是否应作为犯罪处罚，并就此提出法律改革意见。1957年9月，该委员会向议会提交了《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》（即“沃尔芬登报告”），建议取消对有关成年人私下自愿同性恋和卖淫行为的刑事制裁。该报告认为，法律的功能主要是维护公共秩序，保护人民免受侵害；而如果成年人是私下而且是自愿地进行同性恋或卖淫行为，就不存在侵害公共秩序的问题，法律就不应当加以惩罚。而且，我们必须留有法律不介入的私人道德和不道德的领域，应当给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由。干预公民私人生活或试图强制特殊的行为模式，对于实现法律的目的来说，并非必要。这份报告立即受到法官德富林（1948—1960年高等法院常任高级法官）的批评，他在1959年3月于英国科学院所作的报告《道德和刑法》中，以“道德规范的强制执行”为题，批评了沃尔芬登委员会报告的观点。其核心观点是：社会是一个道德共同体，社会的共同道德观念或道德规范对维护社会的存在来讲是极为重要的，一旦作为社会纽带的共同道德被废弛，社会就会崩溃。因此，通过法律强制推行这些道德观念的理由很简单，那就是，法律应该维护对社会的存在来讲非常重要的东西。德富林法官认为，不道德的行为与叛国罪极为相似。镇压这些不道德的行为就像镇压叛国行为一样，是法律的职责之所在。哈特则赞同《沃尔芬登报告》的建议，他在多个场合发表演讲和论文，对德富林法官的观点进行批判。他认为，一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在，断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在，如同断言一个人的出生或死亡会影响社会的存在一样荒谬。他主张，应在公共道德和私人道德之间划一定界限，反对法律不适当地干预私人的道德生活。由于这场争论也涉及政治与法律制度的基本理论问题，事关重大，所以引起了许多法学家和其他领域知名人士的参与，其影响很快就越出了英国国界，推动了西方法哲学研究的深化。值得注意的是，哈特的观点后来成为主流，曾对英美20世纪五六十年代同性恋以及卖淫行为的非罪化立法趋向，产生了极大影响，德富林法官本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守主张。

（三）德沃金与哈特的论战

第三次论战是德沃金与哈特论战。20世纪60年代中期，美国耶鲁大学法学教授德沃金对英美传统法学观点进行了批判，他一方面是批判美国的实用主义法学，另一方面则是攻击法律实证主义。在法律实证主义这一方面，德沃金把哈特为代表的现代法律实证主义归结为“规则论”模式，即把法律视为第一性义务规则和第二性授权规则组成的规则体系。德沃金对哈特规则论模式持否定态度，他提出原则、政策也是法律的构成要素。当出现规则没有提供解决办法的疑难案件时，法官必须从规则背后的原则、政策之中寻求正确判决，此时法官并不享有自由裁量权。哈特的规则论模式赋予法官以自由裁量权，违反了民主政治的原理。可以认为，德沃金的一系列论著都是在针对哈特理论的基础上得以阐发的，并进而促进了西方新一代法哲学家如拉兹、麦考密克等人的成长。

由此可见，在第二次世界大战之后西方法哲学发展过程中，哈特发挥了极为重要的作用，在二十年左右的时间里他都处于舞台的中心。1977年哈特70寿辰之际，英美著名法理学教授编辑论文集《法、道德和社会》，以示祝贺。论文集高度评价了哈特的成就，认为是他使得法哲学走出了20世纪50年代以前的萧条，走入了新的繁荣时期。“哈特的工作奠定了当代英语国家和其他国家法哲学的基础。他在牛津和其他地方的教导，鼓舞了大批年轻的哲学家满怀大丰收的合理期望转向法理学”，“哈特为20世纪的法哲学作出了边沁为18世纪的法理学所作的贡献”。德沃金也评价说：哈特所阐述的法哲学观点“透彻而精辟”，“在法哲学的几乎任何一处，建设性的思想必须从考虑他的观点开始”。

哈特于1961年发表的《法律的概念》是新分析法学形成的标志。在这本短小、简练和富于思辨的著作中，哈特提出了著名的“法律规则说”，评析了现代西方法哲学的主要代表性学说的理论。该著作是当代不可多得的法理学权威著作。

二、对法律命令说的批判

从圣·奥古斯丁开始，法律思想家们就试图将法律与强盗的命令区分开来。神学自然法和古典自然法从理性、正义和天赋人权等角度提出了自己的答案。分析法学从边沁和奥斯丁开始就拒斥自然法，反对法理学评价法律的好坏，法理学的任务被限定为研究实在法。法律是主权者的命令，而所谓主权者则是在独立政治社会中享有大众的习惯性服从且不习惯性地服从任何其他人的个人或团体。这样，奥斯丁就采用命令和习惯这些简明的术语对法律概念进行最清晰、最彻底的分析。

哈特认为，奥斯丁在其《法理学的范围》之中定义法律的方式存在着严重不足。普通地、习惯性地服从于以威胁为后盾的普遍命令，这样一种法律图式不足以描述法律的稳定性和连续性特征。“主权者的命令”这一模式使法律的概念过于简化，显得是“强盗命令”模式的放大，不足以将法律与“强盗的命令”有效地区分开来。在强盗抢银行的情形之下，强盗持枪，命令银行职员：“把钱交出来，要不我就开枪了！”这种情形的特点是：说话者为了确保自己的意愿得到服从，威胁要做某种足以令正常人认为有害或讨厌的事情，从而让银行职员感觉到拒不交钱是不适宜的。然而，虽然这一情形具备了命令、威胁、服从等要素，但是，与法律的特征相去甚远。法律与强盗的命令二者之间的差异体现在以下几个方面：

第一，法律具有持久的或持续的特征，而强盗的命令却不能被某些人群所反复持久地遵循。在法律所管辖的范围内，人们对法律的服从不仅体现在命令公布之初，而且在它被撤销或废止之前的整个持续期间里都是如此。

第二，法律命令说不能体现法律的连续性特征。哈特设想有这样一个国家，国君一世在其统治期间受到其臣民的习惯性服从，并由此形成了本国的法律。国君一世死后，继位的国君二世在即位之初还没有得到该国国民的习惯性服从。依奥斯丁的学说，国君二世即位之初该国没有法律，只有在他得到一定时期的服从之后，才能说其臣民形成了服从的习惯。“但在此阶段到来之前，将有一段空位期，在这个空位期任何法律都不能被制定”，这与我们的常识相悖。我们不能认为这段时间该国不存在法律。

第三，法律命令说不能反映法律的多样性。以威胁为后盾、被普遍的服从所支持的普遍命令非常近似于现代国家立法机关所制定的刑事法规，但与其他种类的法律不相符合。在现代社会中，规定有效合同、遗嘱或婚约之订立方式的法律规则，与以威胁为后盾的命令之间没有任何共同之处：这些法律并不强加责任和义务，只是设定某些条件和程序，以利于人们商定彼此之间的权利和义务，便利人们实现他们的愿望。在签订合同和订立遗嘱时，人们可以按合同法和遗嘱法的规定去做，此时，他们所订立的合同或遗嘱就是有效的法律文件。当然，人们也可以不按规定去做，此时他们所订立的合同或遗嘱就是无效的文件。文件无效与法律命令说中所包括的“制裁”要素两者之间具有根本的不同。

第四，奥斯丁的法律命令说与“主权者受到法律的限制”这一法治观念相悖。按照法律命令说，主权者是不受限制的，因为主权者受到其臣民的习惯性服从但不习惯性地服从他人。哈特认为，这种理论的可取之处在于：它能够解释简单君主社会的一些法律现象；它将法律与道德、习惯等其他社会规则区别开来，使我们能更好地认识一个完整独立的法律制度。但是，只要深入考察政治和法律制度，我们就会发现，一切政治上和法律上的权力都是受限的。任何人、任何团体都不可能处于主权者地位而不受到法律的限制，这种限制在近代以降表现在对立法权的宪法性限制，这是授予立法权的规则的组成部分。法律与命令的不同体现在：法律“不仅仅适用于别人，也同样适用于制定它的人们”。

哈特批判奥斯丁法律命令说的目的，是为了从失败中学习。在哈特看来，从奥斯丁的理论与事实不符之处可以看出奥斯丁学说的失败之处、失败的原因以及为了获得更为正确的理解而需要做哪些改进。他总结说：奥斯丁的法律命令说是一个失败的记录，“失败的根本原因在于：该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的概念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”。

三、作为规则体系的法律

（一）法律是第一性规则和第二性规则的结合

规则的概念是法理学的关键，“法律是第一性规则与第二性规则的结合”是哈特法律分析理论的中心。他认为，任何国家的法律都是由两类法律规则构成的：一类规则被称为第一性规则，它们为人们设定义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们愿意与否；另一类规则被称为第二性规则，它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思而引入新的第一性规则、废除或修改原有的主要规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制其实施。哈特在这里所讲的第一性和第二性，主要是说明二者的相互关系，并不是指第二性规则的地位低于第一性规则。第一性规则是设定义务的规则，它在维持社会秩序之中具有重要作用。任何社会，不论是原始的还是现代的，其社会结构必须受到第一性义务规则的支持。反过来讲，在现代社会结构中，任何法律体系都不能只包含第一性的义务规则，它们必定还要包含第二性规则。

（二）从前法律世界转向法律世界

人类社会的法律经历了一个由简单到复杂、从粗糙到精致的发展过程。最初的社会调整系统并不复杂，只包括第一性义务规则。这种社会调整系统具有明显的缺陷。第一，不确定性。前法律社会的规则构成不了一个体系，而只是一批单独的标准，没有共同的权威标准来精确地确定该社会有效规则的范围。第二，静态性。即在这样一个社会中，没有适当的手段帮助人们有意识地通过清除旧规则或引进新规则而使规则适应正在变化的情况，该社会中的法律是静态的。第三，用以维护这些规则的社会压力的无效性。在该社会中缺少一个权威机关最终地、权威性地决定规则是否被违反，并对违反规则的行为施以制裁。这样，在缺乏官方的救济机制的情况下，人们往往会求助于自力救济，从而危及社会秩序与安全。正是由于上述三个缺陷，哈特将这样的社会称为前法律世界。

要从前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的上述三个缺陷，其方法就是针对每一种缺陷分别增加一种补救。“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”针对三种缺陷所增加的三种第二性规则分别是承认规则、改变规则和审判规则。第一性义务规则与第二性的承认规则、改变规则和审判规则一起构成了法律世界的法律规则体系。

（三）三种第二性规则的含义

1．承认规则

承认规则的引入是为了克服前法律世界的第一性规则体制的不确定性，其主要功能是确认具有某些特征因而成为社会中的所有成员都应当遵循、有社会压力支持的那些第一性规则。承认规则通过某种权威的方式标明第一性规则的共同特征，从而使社会群体中的每个成员都能够明白该社会第一性规则的范围。

承认规则在哈特的理论中具有重要地位。它通过规定一个权威的标志，引入了法律体系（legal system）的观念。正是承认规则才使法律世界中的规则不再是个别的、彼此孤立的规则，以承认规则所确认的标准构成了一个规则体系。此外，承认规则使我们可能确认某个规则是否符合作为一条法律规则所应符合的条件，因而使“我们有了法律效力观念的胚芽”。

现代各国的法律体系都有其承认规则。例如，哈特认为，在英国就存在着以下承认规则：如果一个规则是由一个特定机关颁布的，或者是长期习惯性实践确认的，或者是由法院判决所包含的，那么它就可以成为法律的渊源；这几个不同渊源之间存在着一种等级排序以解决可能产生的规则冲突，即通常是习惯或判例从属于制定法，制定法是法律的最优越的渊源。

2．改变规则

引入改变规则是为了克服第一性规则体制的静态性，它的最最简单的形式是授权群体或个人为其成员的行为引入新的第一性规则或废除原有的第一性规则。

改变规则授权国家机关以立法权力，制定新法、废除旧法；它也授权私人签订合同、订立遗嘱、转让财产，约定彼此之间的权利和义务，改变自己的法律地位。改变规则使法律规则体系得以适应社会生活的变化，通过制定新的法律而调整新产生的社会关系。同时，它也通过授予私人权利以改变他们的法律地位而为社会成员提供了便利，使他们能够根据自己的意愿计划和安排自己的生活。这样，第一性规则体制中规则种类的单一性和功能的单一性得到了根本改观：法律不仅设定义务，而且也授予权利；不仅起到强制作用，而且也为人们的生活计划与安排提供便利。

3．审判规则

引入审判规则的目的是克服第一性规则体制下分散的社会压力的无效性。审判规则的功能是授权个人或机关对特定情况下第一性义务规则是否已经被违反、应作出何种制裁作出权威性决定。审判规则是授权规则，它授予权利而不设定义务。审判规则界定了诸如法官、法院、审判权和审判之类的法律概念。它授予被称为“法官”的人以审判权，既设定审判机关的权限，也规定审判程序。

在上述三种第二性规则中，承认规则具有特殊地位。“承认规则被接受并被用于确认主要的义务规则”，构成了法律体系的基础。正如哈特所言：“一个法律制度的基础不在于对法律上不受限制的主权者的普遍服从习惯，而在于有一个最终的承认规则，它为确认该制度的有效规则提供了权威标准。”在这里，承认规则在哈特的法律规则说中的地位正如基本规范在凯尔森的纯粹法学的地位一样，构成了法律体系的基础。

承认规则是法律体系中其他一切规则的效力标准。每一实在法体系都要有一个标准来确定该制度所包含的规则的范围，即确认哪些规则是法律规则，哪些不是法律规则。既然分析法学以实在法为研究对象，它就必须提出确定实在法范围的标准。按照拉兹在《法律体系的概念》中的分析，哈特之前的分析法学家都提出了自己的承认规则：“主权者的命令”是奥斯丁理论中的“承认规则”；“基本规范”是凯尔森纯粹法理论中的承认规则。哈特的承认规则也构成了“有效力的法律”的检验标准。“说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验，因而承认它为该法律制度的一个规则。我们的确可以简单地说，某一特定规则是有效力的这种陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准。”承认规则是法律体系的最终规则，其他规则的效力取决于对承认规则所设定的检验标准的符合。承认规则本身不存在效力问题，承认规则是一种事实，它不需要求助于其他规则的承认，其效力不取决于对其他更高规则的符合。

一般地讲，承认规则的存在及其内容可以通过法官和官员对待一些规则的态度来加以确定。例如，英国法律体系的承认规则可以概括成：制定法和普通法都是法律渊源；普通法从属于制定法。在大陆法系国家，制定法是主要的甚至是唯一的法律渊源，其法律体系的承认规则就确认宪法、法律和法规等作为法律渊源，其中成文宪法具有最高形式。承认规则存在于任何一个国家的法律体系之中，但其表现形式却不一样。就大部分情况而言，承认规则没有被陈述出来，而是要通过法官或其他官员的行为表现出来。如果他们在适用法律时从内在态度上觉得自己有义务适用某一规则，那么，这种做法及其内在的态度表明，这一规则就是有效力的法律规则。

四、法律与道德

哈特坚持了分析法学在法律与道德关系问题上的基本立场，坚持法律与道德的分离。他认为法律与道德之间存在紧密联系，但二者之间不存在必然联系。

（一）法律与道德的区别

哈特研究了法律与道德的区别，认为道德具有以下四个方面的特征：一是重要性。法律与道德相比，法律的重要性处于相对的低位。二是非有意改变。法律规则的引入、改变或废止可以有意识地进行，而道德规范却不能有意地引入、改变或撤销。立法者可以通过法律禁止某种行为从而使得某种道德观念发生变化，但道德往往是根深蒂固的，试图改变道德观念的法律上的努力往往会失败。三是道德罪过的故意性。在道德领域，“我无能为力”总是一个辩解的理由。一个人的行为触犯了道德规则或原则，如果他可以成功地证实他这样做是无意识的，并证实他已经尽己所能来防止该行为的发生，那么，该行为者就可以被免除道德责任。在法律中情况则不是如此，主观上的“非故意”往往不能作为免责的理由，而且在某些领域还会强调“严格责任”。四是道德强制的形式不同于法律。法律强制的典型形式是体罚或不幸后果的威胁。道德强制的形式包括唤起人们对道德规则的尊重、对规则所要求的行为的强烈提示、呼唤良知以及对过错和悔恨作用的依靠。这些都是用以维护道德的典型的和最突出的强制形式，凡不是以这些方式来维护的行为准则不可能具有道德义务特有的地位。

（二）最低限度内容的自然法

在坚持法律与道德的分离的同时，哈特的理论表现了向自然法靠拢的倾向。这体现在其“最低限度内容的自然法”理论之中。他认为，人类生活在一起的目的是生存下去，而不是为了使人类社会成为一个自杀的俱乐部。由于人性和人的生存目的，必定有一些得到普遍认可的行为规则，它们构成了一切社会的法律和道德的共同因素。没有这样一个内容，法律和道德就无法促进人们在互相结合中所抱有的最低限度的生存目的。这些共同的行为准则就是最低限度内容的自然法。例如，禁止用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利（包括占有权，转让权，交换权或处分财产的权利）的规则，镇压盗窃、诈骗的规则等。这些行为准则既是人类社会必须遵循的道德原则，也构成了需要由国家强力保证实施的法律规则。自然法的最低限度内容蕴含于人类的生存目的和以下五个基本事实之中，这五个基本事实犹如五条公理，不可否认：

第一，人的脆弱性。人是血肉之躯，在遭到肉体攻击的情况下易受到伤害。在社会生活中限制使用暴力杀人或者施加肉体伤害，这构成了一切社会中法律和道德的共同要求。

第二，大体上的平等。任何一个人都不会比其他人强大到这样的程度，以至于没有合作还能持久地统治别人或使他人服从。这一事实使人们明白，必须有一种相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础。

第三，有限的利他主义。人既不是恶魔也不是天使。人的利他主义的范围是有限的并且是间歇性的，而侵犯倾向却是时常存在的，如果不加限制，就足以导致社会生活的毁灭。这就使法律和道德既有必要也有可能。

第四，有限的资源。人类所需的食品、服装、住所不是无限丰富、唾手可得的。这一事实有限的资源使得社会需要某种最低程度的财产权制度以及要求尊重这种制度的规则。

第五，有限的理解力和意志力。人们并不具备了解和把握长期利益的认知能力、克制自己行为的意志力。所有人都倾向于首先考虑他们自己的眼前利益，因而在没有负责惩戒的专门机关和专门性制度时，许多人就会受其内在倾向的支配。因此，人类社会需要某种强制的制度，以促成人们在一个强制性制度中的自愿合作。

哈特的最低限度自然法的主张同自然法学的主张相比，具有本质上的不同。自然法学主张法律与道德之间具有必然联系，法律制度必须符合正义和道德的要求，满足民主、自由和平等这些价值。但哈特认为，这些要求是不切实际的，民主、自由和平等这些在今天看来显得极为“自然”的标准的出现，也只不过是在近代以后才出现的。即使违反这些价值原则的国内法律秩序也有可能长期存在。再如，富勒从自然法学的角度提出了“程序自然法”（或“法律的内在道德”）的要求，但这些标准不能保证法律是良善之法，相反，满足程序自然法要求的法律制度完全可能产生极端的恶。法律与道德之间没有必然联系，法律批评家可能会以道德标准来评价法律的好坏，但从法律行家的角度来看，应该采用广义的法律概念。良法与恶法是法，都是由第一性规则和第二性规则构成的体系。有些规则违反了一个社会本身的道德或违反了人们认为开明的或真正的道德，从法律批评的角度看，它们是恶法。对于恶法，最好是认为：“这是法律；但它们是如此之邪恶以至不应遵守和服从。”哈特的这一说法有助于澄清许多人对“恶法亦法”的误解甚至偏见。分析法学认定“恶法亦法”，并不是要求人们服从恶法。邪恶的法律从制定法律的程序上讲仍然是法律，但人们可以反抗它。而且，哈特还认为，任何一个法律规则体系要能有效地被创制出来并保持其实效，必须有足够的成员自愿地接受它，并自愿地合作。从社会学的角度来看，社会成员可以分为两部分，一部分是以内在观点看待法律规则、认为自己有义务服从法律的人们，另一部分则是对法律持外在观点、出于对暴力或暴力威胁的恐惧而服从法律的人。法律制度的实效取决于这两部分人在社会中所占的比重。“如果这个制度是公平的，并且真正关心它对之要求服从的所有人的重大利益，它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚，并相应地将是稳固的。但是，它也可能是一个按照统治集团的利益管理的褊狭的和独断的制度，它可能成为愈加具有压迫性和不稳性的制度，并包含着潜在的动乱威胁。”

五、对形式主义和规则怀疑主义的批判

在法律规则的确定性与不确定性问题以及法律解释问题上，哈特进行着两个方面的论争。他反对法律形式主义，认定法律形式主义抱有“概念天国”的幻想；同时，他也反对现实主义法学，认为法律现实主义完全否定了法律规则的作用。反过来，哈特既正视法律现实主义关于法律不确定的观点，也从不同角度坚持法律形式主义所倡导的法律规范性立场。

哈特承认，由于以下若干方面的原因，法律不可能并且在很多情况下也不应该是一个在语义上、逻辑上封闭的体系。

第一，立法者知识的有限性。概念法学或者形式主义一直抱有这样的观念：一条规则应该详尽无遗，以使它是否适用于特定案件的问题得到事先确定，使法官在适用该规则时不需要进行判断和选择。但这一观念是行不通的，因为人的理性是有限的，立法者难以摆脱一种困境：一是立法者对于事实的相对无知，二是对目的的相对模糊。这样，在立法时我们就不可能在以一般语言表达的规则之中对现在和未来世界上可能出现的事情都作出精确的规定。“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。”

第二，用以表达规则的一般语言所具有的空缺结构（open texture）。规则是用语言来表达的，无论是制定法规则还是判例法规则，在适用于具体案件中的时候都可能会发生不确定的情况。哈特提出，“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它是怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”语言空缺结构的结果是，在涉及概念意义边缘区域的情况下规则的含义是不确定的，此时，对于某个法律规则能够涵盖哪些案件、某一案件应该适用哪一规则的问题，答案是不确定的。

第三，现代立法技术都重视在法律中预留一定的自由裁量空间，留待精明的官员在未来社会纠纷的解决中作出行为选择。社会是不断发展变化的，社会目的也是发展变化的，法律作为一种目的性事业必须要在适用之中考虑社会目标。即使在立法技术上可以实现立法语言的精确性，也没有必要处处如此。例如，立法机关可能要求企业满足一定的要求：“负责公平的价格”或“提供安全的工作体系”。在这里，“公平价格”和“安全工作体系”所预留的不确定空间，需要执法机关通过制定法规具体规定特定企业中的“公平价格”或“安全体系”的具体标准。这种立法技术为法官和其他官员行使自由裁量和发展法律预留了合理空间。

与此同时，他反对现实主义法学的规则怀疑论。他在承认法律规则在其意义的边缘地带存在不确定性的情况下，坚持法律的规范性，强调法律规则的一般适用是有相当确定性的。在哈特看来，“法律不过是由法院的判决或对法院判决的预测构成的”这一现实主义断言是站不住脚的。在一切法律现象中，法律的生命体现在它对法官或官员决定制作的限制和指引，如果法院的判决就是法律，那就可能出现一种极端的局面：法院视法律如无物，任意裁决而不受其约束。法律制度的存在意味着该制度中的大多数法官遵循着法律规则所确定的标准，从而使法律规则指引人们的行为成为可能。“在任何时刻，法官甚至最高法院的法官都是规则制度的组成部分，该制度的规则在内核上明确得足以为正确的司法判决提供标准。这些标准被法院当做是他们在行使权力、作出在该制度内不可能受到质疑的决定时，不能随意摈弃的东西”，“法院把法律规则不是作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有空缺结构，却是明确得足以限制（不排除）法院的自由裁量。”

第四节　拉兹的现代分析法学

一、生平与著作

约瑟夫·拉兹（Joseph Raz，1939—）是英国牛津大学研究员，第二次世界大战后以哈特为首的新分析实证主义法学的代表人物之一。他出生于1939年，英籍以色列人，1963年毕业于希伯来大学，获法学硕士学位，1967年获牛津大学哲学（法哲学方向）博士学位。1972年以后在牛津大学柏里奥尔学院法律系任研究员，1985年起任牛津大学法哲学教授。

拉兹的法哲学理论主要体现在他的三部著作中。这三部著作分别是：《法律体系的概念》（The Concept of a Legal System）（1970年）、《实践理性和规范》（Practical Reason and Norms）（1972年）、《法律的权威、法律与道德论文集》（The Authority of Law，Essays on Law and Moral）（1979年）。

《法律体系的概念》是在他的博士论文的基础上写成的，拉兹在这本著作中对奥斯丁、凯尔森和哈特等分析实证主义法学家的理论作了系统梳理，并系统阐述了自己在法律体系的同一性、结构、存在等问题上的理论观点。作为拉兹进入学术界的开山之作，该著作在拉兹的法理学思想和分析法学的发展中占有重要地位，深化了分析法学的法律分析理论。

拉兹在《法律的权威》中，全面阐述了他在法律与道德的关系、法律的社会作用、法律的价值、法治等问题上的看法。拉兹对法律和法律权威的性质的观点大致可以总结为两个方面：一个方面，拉兹将法律看成是社会制度的一部分，同时它也是政治制度的组成部分。法律与社会现实之间具有紧密联系，也与政治制度和政治活动具有紧密联系。渊源论作为其法哲学理论的核心内容，就是强调必须以社会渊源（social sources）来确定法律的范围与存在。而且，他把法律作为一种在人们的现实生活中起指引和评价作用的标准，并以此为基础来研究法律的社会作用，这也是他的理论与其他分析实证主义法学派别相比显现出的一个突出特点。

另一方面，拉兹在主张作为法理学研究对象的实在法必须与道德相分离的同时，也承认法律与道德之间的紧密联系。这一点在现代分析实证主义法学中并不新奇，但他的论述方式是独特的。他详细地讨论了法律发展的机制，特别在是普通法系法官创法的过程中道德影响法律发展的方式。他还认为，虽然法律主张自己具有合法性权威，要求人们服从它并对违法行为规定制裁，但人们服从法律的行为可以出于多种考虑而不是仅仅因为法律是如此规定的而简单地作出合法行为的选择。在决定是否服从法律时，人们要作出实践性判断，法律规则只是作出实践性决定所考虑的因素之一。有些服从法律的行为是由某些道德观念促成的。例如，“不得杀人”、“不得抢劫”等行为准则既是法律规则也是道德准则，人们之所以遵照这些行为准则，既可能是受法律的指引，也可能是道德观念作用的结果。

拉兹是当代多产的和最有思想的法哲学家之一，是哈特之后分析法学最杰出的、最有经验的阐述者。他在法哲学的广泛主题上都作出深入探究，在法律体系、法律权威、法的作用和法律推理等领域的研究具有很高建树，受到广泛重视。

二、法律的体系分析

法律体系的分析是拉兹分析法学理论的重要组成部分，也是他对分析法学的法律分析作出的突出贡献。

（一）概说

在传统法理学观念中，要理解“法律”（the law）的含义，关键就是要定义单个法律（a law）的性质。但拉兹认为，法律体系的概念是单个法律（a law）的任何充足定义的先决条件，只有站在体系的高度研究法律（laws）之间的联系才能认识法律（the law）的性质。虽然在拉兹之前凯尔森和哈特已经认识到这一点并做了许多卓有成效的工作，但拉兹在建立法律体系理论方面仍然取得了重大成就。

对“法律体系”概念的理解不能用简单定义的方法来加以解决。拉兹所研究的“法律体系”（a legal system）与我国法理学通常研究的“法律体系”概念有很大差异。通常，法律体系被认为是“以特定形式结构化并且彼此相互联系的法律规范”。我国学者一般将它定义成一国在一定时期的全部现行法律规范，按照一定准则和原则，划分为各个部分而形成的内部和谐一致的统一体。其主要内容是研究部门法的分类问题，以利于法学研究、学习与适用。与此不同，拉兹法律体系理论的目的不是去研究部门法的分类，而是要建立一种有益的概念性工具，以利于我们更好地理解法律的性质。在他看来，法律体系（a legal system）的概念与法律（the law）的概念是一致的，它更突出了法律的体系化特征。这样，“法律体系”就成了法哲学的基本概念，对它的认识涉及法哲学的基本问题，其中包括法律体系的存在问题、身份问题、结构问题、内容问题。任何分析法学派都要认真面对这四个问题，任何严肃的、综合性法哲学理论实际上都是在从不同角度回答这些问题。下面主要围绕前三个方面来介绍拉兹的法律体系理论。

（二）法律的存在问题和身份问题

对于法律体系的存在问题和身份问题的回答，构成了拉兹的“社会渊源论”法律观的核心内容。法律体系的存在问题是指判断一个法律体系存在的标准是什么的问题。法律体系存在就有效力。法律体系的身份问题，是指某一条法律属于哪一个法律体系？某一法律体系是由哪些法律构成的？只有确定法律体系的身份标准，我们才能确定一个法律体系的范围。

从拉兹的实证主义立场来讲，关于什么是法律或不是法律的讨论，不能以道德价值加以评价，只能归于社会事实即社会渊源的判断。一种法哲学理论，只有当它对法律的内容及其存在的检验仅仅依赖于人类行为的事实，而这些人类行为事实又能够以价值中立的术语加以描述、不求助于道德加以适用的时候，它才是可接受的。

拉兹认为，法律体系存在和确认的检验包括三个基本要素：功效（efficacy）、制度特性（institutional character）和渊源（sources）。功效是指，某一法律体系只有得到普遍的遵守，并且至少得到部分人（特定共同体中的人们）的承认，才可以被称作有效法律。制度特性是指，一个规范体系如果要成为一个法律体系，就必须有相应的机构来负责调整在适用该规范体系中的规则时所产生的纠纷。而且，只有在它声称在某个社会中具有至高无上的地位，具有使所有其他制度合法化的权威时，它才能被认为是一个法律体系。渊源论是指法律的存在与确认必须由某些社会事实即社会渊源加以确定，不依赖于道德价值判断。“如果法律是一种特殊的社会制度，那么所有属于这种社会制度的规则都是法律规则，不管它们在道德上多么令人反感。”在这里，社会渊源不是一个单一的行为，如立法机关的立法行为、法官的创法行为，而是各种行为和社会事实的总和。

拉兹认为，社会渊源论法律观符合人们通常对法律的理解，可以合理地解释人类社会的法律现象，符合我们的常识。当法律为某个特定案件提供了解决办法时，它就是确定的。法官可以适用现有的法律、使用他的法律技能，在这个过程中不涉及到他的道德概念。如果法律没有为某一法律问题提供解决办法，那么，法律在这个问题上就存在空缺，法官可以并将会发展、创设新的根据，此时，他自然会借助于法律之外的其他考虑，如道德价值、社会目标等。而且，社会渊源论法律观有助于法律的作用与功能的理解。

判断法律体系的身份标准体现在两个方面。从否定的角度讲，识别法律体系范围的标准不依赖于道德判断。从肯定的角度讲，它要在不求助于道德假设的条件下，解决法律的确认问题。法律体系的身份问题包括两个方面：法律体系的范围，即从静态上研究法律体系在某个时候包括哪些法律；法律体系的延续，即从动态上考察，如果一个国家发生政权更迭，那么就要对前一法律体系的法律与后一法律体系的法律加以识别。为此，需要从三个方面解决法律体系的身份问题：法律的存在与功效，创制新法与适用现存法律的区分，以及法律与国家的关系。

在确定法律（法律体系）的存在与效力问题、身份问题上，奥斯丁和凯尔森以立法作为判断的标准，主权者的创法行为、创法过程中的授权构成了法律的效力依据，也构成了某个规则是否属于某个法律体系的确认标准。拉兹与哈特相似，他把法律适用机关的确认作为解决法律存在与身份问题的关键，即主要适法机关在法律适用活动中是否承认是判断存在与身份的标准。在这里，“主要法律适用机关”是一个重要概念。在每一法律体系中，主要适法机关是该法律体系存在的基本前提，这也是法律的制度特性的重要体现。“一种主要的法律适用机关（简称主要机关）是这样一个机关，它被授权决定在一个特定条件下使用武力究竟是允许的还是被禁止的。”它被授权决定某些使用武力的行为是否违反了法律，并且有责任承认那些允许在执行制裁时使用武力的法律和那些禁止使用武力的法律属于同一个法律体系。而且，它负有职责承认其他适用法律或创制法律机关的存在，判断它们的行为是否具有效力，以及调整其行为的法律的效力。所以，主要法律适用机关区别于一般的法律适用机关，它在众多法律适用机关中占据着主要地位。

主要适法机关有职责确认法律和创制法律。一方面，它确认法律，即承认并执行先前由立法机关创制的制定法、法院判决产生的判例法或社会行为惯例形成的习惯法。这些先前存在的规则既指引着私人的行为，也指引着主要适法机关的行为。它适用这些法律，同时也在确认这些法律；它确认法律，同时也受到所适用的法律的指引。另一方面，主要法律适用机关也创制法律。法院负有职责解决社会争端，即使是法律没有规定的案件，法院也不能拒绝受理，法院要解决这类争端就必须创造法律。

拉兹借鉴了哈特的承认规则理论，但也有所变化。他同样认为，任何一个法律体系都有一个承认规则，它是法律体系的最高规则。拉兹进一步提出：每一个法律体系的承认规则都包括两个最终性法律，即最终承认性法律和最终裁量性法律：前者确认事先存在的法律；后者指引法院行使它们修改和发展法律的权力，并且承认藉此被创造出来的法律为法律体系的新法。这两个最终性法律被统称为法律体系的承认性法律，它们一起构成了法律体系的基础。至此，可以总结说，一个法律体系在某个时候的身份标准就是：由主要适法机关确认的法律，以及由主要适法机关创制的法律构成了一个法律体系；由主要法律机关确认或创制的法律属于该主要适法机关所属的法律体系。

上面讨论的是临时性法律体系的成员身份判断标准，所得出的标准没有完全解决法律体系的身份问题。认识法律体系的身份问题必须从法律与国家的关系入手，其原因在于两方面：一方面，法律体系的延续性涉及法律与国家的关系。一个法律体系终结，由另一个法律体系取而代之，这体现在承认规则的变化。国家政权发生更迭之后，该国法律体系的最终承认性法律会发生变化，法律体系也会相应地同时发生变迁。另一方面，法律体系的范围必须在法律与国家、法律与政治系统和社会系统的关系之中来加以界定。在实际的司法实践中，法院在解决争端时不仅会适用法律，而且还会适用私人合同、民间协会的内部规章、国际条约，在国际私法案件中还会适用其他国家的法律。这些规则都不是本国法律。要彻底解决成员身份问题，还必须考虑法律与国家的关系。凯尔森和哈特理论的缺陷正在于此：他们在研究法律体系的成员资格标准时没有考虑法律与国家的关系，凯尔森还试图消解国家，把国家虚化为一种法律秩序。事实上，法律是国家这一政治系统的组成部分，而国家又是更为广泛的社会系统的子系统。在政治系统中，除了法律之外，还有道德、宗教这些非法律性规范。在法律与国家的关系之中确定法律体系的范围，实质上就是将法律体系的规范从社会系统和政治系统中的其他规范中区分出来。具体地讲就是：（1）区分属于法律体系的政治规范和不属于法律体系的政治规范；（2）区分法律规范和社会规范，所谓社会规范是指政治系统作为其子系统的社会系统中的规范；（3）区分法律和同一社会其他子系统的规范；（4）区分某一法律体系和其他国家的法律体系中与之共存的法律规范。对第一个问题的判别标准是：只有法院确认并适用的规范才是法律；在政治系统中，那些既不是法院惯例也不是法院应当适用的规范的政治规范就不是法律体系的组成部分。拉兹认为，对其他三个问题的回答也是相似的。私人合同、民间协会的内部规则、国际条约等规范都不是本国法律，尽管法院有义务适用这些规范，但是对本国法律体系来讲，它们不是法律规范。国家强力的支撑是国内法的特征，但国家还维护和支持其他形式的社会组织形式，支持私人和民间社团的合同、协议、规则和习惯。混淆法律规则与法律承认和执行的其他规则之间的界限会误解法律的性质、误解国家的性质。

（三）法律的分类与法律体系的结构

结构问题关注的是：所有法律体系是否具有某种共同的结构？在一个法律体系内部，法律（laws）之间是不是具有某些反复出现的关系模式？

法律体系结构的分析可以从动态和静态两个方面入手。凯尔森采用了动态分析的方法，以法律规范之间的动态授权关系作为法律规范之间联系的方式，法律体系的结构被认为是一种动态的等级结构。他在分析法学的历史上首先系统而深入地阐述了法律是由相互联系的规范构成的，是一个规范体系的思想。拉兹采用的则是静态分析方法，注重分析法律体系的基本构成单位在类型和功能上的差异，以它们之间的功能结构联系作为结构分析的切入点。

法律体系的结构依赖于考察的角度和分析的方法。其中，主要取决于划分法律体系的基本单位的标准，以及法律基本单位之间的联系方式。前者被称为法律个别化理论，后者被称为法律结构理论。拉兹将法律体系划分为许多相对独立的法律（laws），它们构成了法律体系的结构单位，法律体系就是由诸多法律构成的结构化体系。将法律划分为基本单位是分析法学的基本分析方法，但各个分析法学家的具体观点有所不同，在法律个别化问题上没有达成共识。他们之间存在的主要分歧点在于法律体系应该划分成怎样的基本单位，除了规定制裁的命令性规则（规范）之外，还有没有其他类型的规则（规范）。但是，纵观他们的理论的发展脉络，就可以发现它们之间具有很强的连续性和相关性，分析法学的法律个别化理论呈现出一定的趋势，也就是朝着更加精致、多样化、符合法律规范的日常观念的方向发展。拉兹的个别化理论和法律体系结构理论的要点包括以下几条：

第一，每一法律体系都包含义务性法律，每一法律体系都规定制裁的法律。与此相应，每个法律体系中都存在义务性法律与规定制裁的法律之间的惩罚性关系，惩罚性关系是法律体系的内在关系。

第二，每一法律体系都有授予立法性权力的法律。相应的，每个法律体系中都有生成关系，即授予立法权力的法律与通过行使授予立法性权力而制定的其他法律之间的关系。

第三，每一法律体系都有授予调整性权力的法律。在这里，授予调整性权利的法律的功能是调整法律的适用，设立适用法律的机关。因此，每一法律体系中都会存在法律之间的规定性关系，这里，所谓规定性关系是指授予调整性权力的法律与它们要加以规范的义务性法律之间的关系，前者规定了违反义务性法律的具体后果。

第三，在每一法律体系中都包含有规范性法律和非规范性法律，前者设定权利和义务，而后者则不设定权利和义务。规范性法律与非规范性法律之间存在内在联系，后者影响着法律的适用和存在。后者之所以能够被称为法律，是因为它们影响着设定权利和义务的法律的存在和适用的方式。这样，对法律的规范性的理解依赖于对法律之间的结构化联系的认识，依赖于法律体系的概念，而并不依赖于法律规范的概念。

由上可见，拉兹将法律体系的基本单位划分为单个的法律（a law），突破了“法律是由法律规范构成的”这一传统观念。法律的强制性并不意味着每一个法律都必须规定制裁，法律的规范性不意味着每一基本单位都必须是规范。同时，拉兹也继承了分析法学的传统观念，认为法律所设定的义务必须有规定制裁的法律作保障，对违反法律规定的行为规定相应的制裁措施正是保证法律得到实施的制度性保障。虽然制裁并不是单个法律的必备要素，但是对法律体系而言，设定义务的法律必须有相应的规定制裁的法律与之相联系。“要理解某些类型的法律，就需要了解它们之间的内部联系。而且，这些法律的类属性来自于它们与其他法律之间的共同性。因此，分析法律体系的结构对于界定‘法律’来说是不可缺少的。”

三、法律的功能

拉兹对法律功能问题的研究，对我国法理学产生了广泛影响。他在这个问题上的研究，是分析法学更加重视的法律与社会间的紧密关系的体现。

（一）法律的规范作用

拉兹认为，全面认识法律的功能，首先应区分法律的规范功能和社会功能。每一法律规范必然具有规范功能，通常都有社会功能。法律的规范功能来源于其规范性，法律指引人们的行为，是人们作或不作一定行为的根据，是评价人们行为合法性的公共标准与尺度。法律的社会功能则起因于其产生社会影响的能力。法律的规范作用是法律实现其社会作用的手段。

法律指引人们行为的方式是为法律所调整的社会行为规定各种法律后果。法律的指引功能可以分为两种形式：一是确定性指引，它是通过设定义务的规范实现的，这些规范的目的是促使人们不要违反法律规定；二是不确定性指引，它是通过授予权利的规范实现，这类规范的目的是鼓励人们作某种行为。

（二）法律的社会功能

拉兹指出，法律的社会功能在政治学家和社会学家那里引起了重视，他们一直以来就力图阐述法律与其他社会规则和社会制度之间的关系。但是，在他之前，法哲学学者还没有对这一问题作出一般性研究，尽管他们也发表过一些观点。

研究法律的功能是分析法学阐明法律体系性质的组成部分。法律作为一个由众多法律构成的体系，其社会功能不是由单个法律来实现的，而是由诸多法律（laws）所确立和规制的法律制度（legal institutions）来达成的。各种最常见的法律制度，如银行制度、所有权制度、有限公司制度、婚姻制度等，分别承担并完成着各自的社会作用。它们所包含的单个法律是无法实现的，而必须由整个制度共同作用才能完成。而且，同一个法律制度经常会完成若干种社会作用。

拉兹提出，法律的社会功能可以分为直接作用和间接作用。直接功能是由法律的遵守和适用所确保完成的功能。间接作用体现在人们行为的态度、情感、意见和风尚之中，它并非法律的遵守或法律的适用本身，而是法律试图获得的结果。

1．直接社会功能

法律的直接功能又分为主要功能和次要功能。前者具有外向性，意在影响社会大众，它是法律之所以存在的原因和理由。后者则主要体现在维护法律制度，即法律本身会规定法律变更和执行的程序，规定法律制度存在与运作的机制。这些次要功能，有利于协助法律实现其主要功能。

法律的主要功能包括以下四点：

第一，防止不可欲的行为和保障可欲的行为。这主要是由刑法和侵权法达成的，例如禁止杀人、攻击、非法拘禁、诽谤，以及从事危险活动的人负有适当注意义务以避免对他人合法权利的侵犯。这是法律的最基本的社会作用。何为可欲的行为和不可欲的行为，不能以人们的主观评价为标准，而应该以法律的规定为依据。这并不意味着法律不体现社会成员的价值评价态度，只是说，法律本身就是经过特定程序制度化的道德价值观念。某些价值观念一经成为法律，就不再是某个人或某些人的标准，而是指引和评价社会成员行为的公共尺度，对行为的评价也只能凭借这些制度化的道德价值观念。

第二，为私人生活计划提供便利。私法的主要部分以及刑法和侵权法的很大部分都与这一功能有关。大多数私法制度，例如，合同、私人财产、婚姻等都服务于这一目的。这些法律关系融入了个人意志，服务于私人目的，旨在增进个人利益。施加义务的法律和授予权利的法律在这方面都具有重要作用。如果没有履行合同、尊重财产权的义务，任何授予权利的法律都没有意义，签订合同、财产的获得或处置、成立公司、缔结婚姻等行为都无以作为其保障，其目的也都不可能顺利实现。保障义务履行的侵权法和刑法在达成这一功能中的作用不可低估。

第三，提供服务和福利分配。法律规定政府负有抵御外敌、提供教育和卫生服务、道路建设和维护、社会保障等职责。这正是法律提供社会服务和福利的体现。这一作用在现代尤其明显且更加重要，但法律自古就具备这一功能而并非产生于现代。

第四，解决未规定的争端。法律调整法院的运作，使法院在解决争端的过程中发挥着主要功能和次要功能。在法无规定的争端中，法律为解决该争端设定了程序，此时法律执行的是主要功能。当法律为法律已经有规定的纠纷设定纠纷解决程序时，它就是在执行次要功能。

法律的次要功能涉及法律体系本身的运行。次要功能包括两种，即决定改变法律的程序，以及调整法律适用机关的运作。通过设立改变法律的机关和程序，法律对其创制和改变作了强行规定，例如制宪团体、议会、地方权力机关、行政立法、习惯、司法创法、独立公共机构制定的规章等。法律调整其自身的适用是通过设置并调整法院、法庭、警察和监狱等各种执行和管理机构等来完成的。它要对这些机构的维持所必需的财政支持、人事任免等事项作出安排，这主要是公法的职能，在这方面授予权力和施加义务的法律都很重要。

法院在所有法律体系中都占据着重要地位。它在解决未规定的争端中完成着主要功能，同时对两种次要功能也不可或缺。法院既适用法律也创造法律，特别是在未规定的案件中，法官要创制新的法律。“在许多社会，法律在法律机关中享有最高的威望。它们更为直接地关系着公众的法律意识和法治观。于是，它们在增进人们的法律信仰和法律价值观方面发挥着至关重要的作用。”

2．间接社会作用

法律要完成间接社会作用，须依赖非法律的因素，尤其是对法律的一般态度、法律与社会规范和社会制度的相互作用。法律的间接社会作用很多，而且在性质、范围、重要性方面差异很大，例如，加强或减弱给予某些道德价值的尊重，有助于创造和维持社会分层，有助于培养公民参与国家政治生活的意识，有些法律还赋予某些阶级或阶层以特权以加强他们的地位。法律的间接作用并不是相对来讲不重要的法律副产品，其实它们具有独立价值，是法律的社会功能的重要部分。有时候，法律的间接作用反而会成为创法者创造法律的主要动因。

拉兹的上述分类，具有明显的分析色彩。在此，法律的社会作用与法律体系的内容没有关系，而是作为一种规范系统的法律一般具备的。

四、形式法治论

（一）法治原则

法治理论是拉兹的法律理论的重要部分，他所倡导的是一种形式主义法治观。所谓形式主义法治观，可以从否定的和肯定的两个方面加以分析。从否定的方面看，它反对赋予法治以任何实质价值内涵。法治并不是衡量法律的道德标准，某种法律制度可能具备这种长处，也可能不具备这一长处。法治只是用来评价法律的诸种优点之一，而且任何法律体系或多或少地具有这种优点。“不能将它与民主、平等（法律或其他面前的平等）、人权（尊重人或尊重人的尊严等）等价值相混淆。”他认为，一个不民主的法律体系可能比更开明的西方民主法律体系更符合法治的要求，尽管这并不是说前者好于后者。从肯定的方面看，形式主义法治观是与法律的基本功能联系在一起的。拉兹一直认为，法律的基本功能是指引人的行为，法律只有在能有效地指引人的行为的条件下才能够发挥其社会作用。法治的积极意义不在于它包含对某些实体价值的确认，而是在于：它能促使法律完成指引人的行为这一基本功能。

按照字面意思来讲，法治就是“法律的统治”。从广义上看，它意味着人们应当遵守法律并受法律的统治。但政治和法律理论通常则从狭义上把它理解成“政府受法律的统治并尊重它”。狭义的法治理念，有两种常见的理解。其一是“法治而非人治的政府”，此一理解没有意义，因为政府必须既由法律也由人来治理。用专业人士的观点来看，要想让政府完成其任务，我们既需要一般法也需要特别法。法律是由公开而稳定的一般法以及特别法构成的。特别法包括法官和行政官员作出的个别决定或命令，它们也属于法律的范畴。还有一种理解也似是而非，即“法治意味着政府行为都要有法律根据，并且经法律授权”。事实上，不经法律授权的“政府行为”就不能称为政府行为，是不合法的。狭义上的法治只能解释为以下法治原则，特别法的制定应当受开放和相对稳定的一般规则的指引。除此之外，法治也对法律本身提出了要求，这种要求可以表述为：“如果法律被遵守，它应当有指引其主体行为的能力”。在一个符合法治原则的法律体系中，人们能发现法律是什么以及如何按照法律来安排自己的行为。

以上两个方面就是拉兹对法治的理解，也是他对好法律之成为好法律的评价标准，是法律具备法治的优点所应当具备的基本条件。显然，他提主张的法治概念是一个形式的概念，既不涉及立法者的宗旨，也不涉及法律内容之正义与否。尽管如此，并非所有法律都能达到或很好地达到这一要求，法律如果要满足上述条件，就必须符合拉兹所提出的法治原则。

拉兹提出了八条法治原则。第一，所有法律都应该是适用于未来的、公开的、稳定的和明确的。第二，法律应当相对稳定。第三，特别法（尤其是法律命令）应受到公开的、稳定的、明确的、一般规则的指导。第四，司法独立应有保证。第五，自然正义的原则必须得到遵守。公开的和公正的听证、没有偏见等等原则，对正确适用法律和法律指引行为的能力，是必不可少的。第六，法院应对其他原则的实施有审查权。第七，法院应该是容易为人所接近的。久拖不决、费用昂贵会使最开明的法律也成为死的文字，破坏人们用法律有效地指引自己行为的能力。第八，不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权来歪曲法律，法院、警察和公诉机关的行为都可能破坏法律。

上述八条原则，可以分为两类：第1条到第3条要求法律应该能够有效地指引人们的行为；第4条到第8条是对司法机关的要求，确保实施法律的机关不丧失指引能力，保证司法机关监督个人或机构符合法治，为偏离法治的案件提供有效的补救措施。

（二）法治的价值

拉兹认为，法律只要能有效地指引人们的行为就符合法治的要求。法治可能服务于正义和公平，但并非必然如此。法治的价值在于它能够有利于法律实现其社会功能，而不是它符合或有利于促进某些道德价值。对法律的普遍服从，既包括私人的服从，也包括政府机构的服从。法治的价值体现在三个方面：

第一，法治往往是与专横直接对立的。专横的权力比法治要广一些，有些专制规则与法治相容，统治者可以制定以其胡思乱想与私利为基础的一般规则而不违反法治。尽管如此，许多专横权力的体现是与法治相对立的，服从于法治的政府可以避免追溯既往地、秘密地改变法律以服从于它自己的目的。特别是在法律适用领域，法治的价值尤为重要，它能够排除任何专制，法院被要求只服从于法律、遵循严格的法律程序。法治对特别法的创制以及对执行权施加的限制极其重要。

第二，法治有助于保障人们选择自己的生活方式、确定长期生活目标并朝自己的生活目标努力。法律能够稳定社会关系。作为法律之创制基础的自律政策本身就是个人计划的稳定而安全的基础。这也就是法律对个人自由的保护方面的价值。但这只是在人们作出有效选择的能力这一意义上的自由，与我们通常所说的政治自由不同。

第三，法治对于尊重人的尊严是必不可少的。尊重人的尊严意味着把人作为能够计划自己未来的个体来对待。在人们计划自己的生活以及实现计划的过程中，各个人在性格和能力上的差异，其能力有所不同，有些人的能力也可能是不完全的。但是，法律应该尊重每个人的自主性以及规划与控制自己生活的权利。遵循法治原则不能避免对人的尊严的侵犯，但是，有意忽视法治的行为必然会侵犯人的尊严。法律在破坏人们对未来发展的预期、不尊重个人自治的时候，就是在不尊重个人尊严。人是有理性的，能够在其未来的生活安排中实行一定程度的自治。法律应当把人作为有理性的、自治的人来对待。这是法治的含义所内含的，但这不是法律之所以成为法律的前提。

以拉兹之见，各种法律制度对法治的符合只是程度上的差别，完全符合不可能，希望尽可能地符合法治也是不可取的。虽然法治社会要求政府官员服从法律，但行政自由裁量权是必不可少的。在现代社会中，存在某种受控的行政自由裁量比没有这种自由裁量要好。一般地讲，对法治的普遍符合是极为可贵的，但是，人们不应该盲目地信赖或者主张法治。法治只不过是法律的多种价值之一，为了实现法治而一味地牺牲法律的其他价值是不应该的。

（三）法治及其本质

与拉兹相似，富勒也提出了八条法治原则，即他的程序自然法原则。程序法治原则包括：法律的一般性，法律的公布，法律适用于将来而非溯及既往，法律的明确性，避免法律中的矛盾，法律的稳定性，官方行为和法律的一致性。

从表面上看，拉兹提出的法治原则与富勒提出的法治原则都强调了对法律的形式要求，二者具有相似性。然而，这两种理论的基调是不同的。富勒认为其法治原则是法律的内在属性，是“法律的内在道德”。只有符合这些内在道德的法律才能成为法律。而且，富勒认为，程序自然法与实体自然法是相互联系的，程序自然法是实体自然法在形式上的体现，符合程序正义有利于实现实体正义。与此相反，拉兹坚决反对富勒的法治观。不符合法治原则的法律同样也是法律，法治只要求法律能够指引人们的行为、能够有效地实现它所希望达到的社会目标。“法治是一种理念：法律应当遵守的一种标准，但是，法律可能（并且有时）的确彻底而系统地违背这一标准。”法治是法律的一个优点，但是并不是法律必备的优点。当法治与其他价值相冲突之时，应该对它们作综合权衡，必要时可以舍法治而迁就其他价值。

在拉兹看来，法治只是一种消极价值。法律不可避免地会产生专横的权力，法治只不过是用来努力尽量减小由法律产生的专横的危险。法律可能是不稳定的、含糊的、追溯既往的，它可能会侵犯人们的尊严，对法律提出法治要求的主要目的就是防止这种危险。有的学者认为，法治对于保证法律要实现的目的来讲是必需的，这种看法是不全面的。法律的目的可以分为直接目的和间接目的两种类型。直接目的可以通过符合法律得到实现，例如，法律禁止政府在雇用职员过程中持种族偏见，其直接目的就在于确立种族平等；间接目的则是法律通过符合法律或者知道法律的存在而试图达到的进一步的效果，上述法律的间接目的就可能是在该国家内改善种族关系、制止罢工威胁或者遏制政府民意信任度的降低。符合法治对于实现法律的直接目的是必不可少的，但是却不能保证达到法律的间接目的。如果要使法律的直接目的不致遭到挫败，就必须要求它能够指引人们的行为。法律符合法治的程度越大，就越有利于实现其直接目的。拉兹认为，法治不包含实质性的道德价值要求，法治可能服务于好的目的，也可能服务于坏的目的。不论法律所要达到的目的是什么，法治都可以使它更好地达到它所想要实现的目的。例如刀，它可能会利于人也可能伤人，但是刀刃的锋利是刀的一种优点。总之，法治从两种意义上具有消极性：符合法治，除了防恶之外并不产生善；法治所避免的恶本身就是法律造成的。这就正如诚实这一德行可以狭义地解释为不欺骗一样。

拉兹的法治观念是其工具主义法律概念的结果。任何工具，如果它不具备最低限度的完成其功能的能力，那么它就不能算是一件工具。法律要成为好的法律，就必须能够指引行为。符合法治原则能使法律能更有效地指引人们的行为。拉兹主张，法治的价值不能引导我们夸大法治的重要性。法治与法律所体现的道德价值没有关系。

第五节　分析实证主义制度法学

一、制度法学的创立过程

制度法学（institutional theory of law）产生于1960至1980年代，是尼尔·麦考密克（Neil MacCormick，1941—）和奥塔·魏因贝格尔（Ota Weinberger，1919—）分别在两个不同国家、不同语言中创立起来的。麦考密克出生于苏格兰，曾在牛津大学师从哈特，从1972年起担任英国爱丁堡大学法学院教授，是当代西方与拉兹齐名的分析法学家。魏因贝格尔生于前捷克斯洛伐克，1968年逃亡到奥地利，从1972年起担任喀尔佛郎占斯大学法哲学研究所教授。

两位法学家在彼此并不相识的情况下分别提出了制度法学的基本理论观点，但他们的思路和理论结论基本上是一致的。1969年，魏因贝格尔发表了论文《作为思想与现实的规范》，首次提出了制度法学的基本观点。四年后，麦考密克在完全不知晓魏因贝格尔所取得的成果的情况下发表了《作为制度事实的法律》，他使用了“制度事实”一词，借此所阐述的观点与魏因贝格尔极为相似。1979年，魏因贝格尔也不约而同地使用了“制度事实”这一概念并把它作为自己学说的基础。此后，这两位学者才相识并相知，并于1985年合作出版了《法的理论——法律实证主义的新态度》一书。

二、超越实证主义与自然法

制度法学自称为“制度实证主义”，属于分析法学阵营。它坚持分析法学的基本立场，赞赏“法律的存在是一回事；它的功过是另一回事”这一名言，认为自然法学对任何不道德的法律制度的批判不过是对业已存在的法律的抱怨。邪恶的法律仍然是法律。麦考密克和魏因贝格尔提出了判断某一法哲学派别是否属于分析法学阵营的评判标准。如果一种法律理论要被认为属于分析法学，它就必须主张：（1）法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度普遍适用的任何特定的道德标准；（2）法律的存在有赖于它们是由社会中的人们的决定创立的。法律的存在与范围的确认，从否定的角度来看，不能依赖于自然法或任何声称具有普适性的道德准则；从肯定的角度来看，就是法律具有社会渊源，并且是由社会渊源来唯一地决定法律存在与否。

制度法学的特点体现在它主张“超越实证主义与自然法学”，突破实证主义和自然法学的传统对立局面，将自然法学和社会学法学的某些因素纳入到制度法学之中。首先，制度法学吸取了社会学法学的因素，把事实看成是法律的构成因素，是“规范主义的现实主义发展”。制度法学与凯尔森一样，认为法律属于“应当”领域，具有规范性。对任何法律问题的解答都不能通过科学认知或实践认知的方法，而必须求助于法律规则或法律规范。与此同时，它在某些方面也不赞同凯尔森的观点，认为法律不是纯粹规范的集合，法律与事实之间具有紧密关系。法律的存在表现为两种形态：一是思想客体的形态，二是现实实体的形态。当法律作为思想客体的形态存在时只是可能的法律；只有在它实际影响人们的行为、作为人们行动准则体系的一部分而起作用之时，它才是真实的。制度法学关注在社会实践过程中产生影响的法律，关心实践论证中的法律，而不是纸上的法律。

其次，制度法学也吸取了自然法学的某些因素，承认制度道德是法律的组成部分。分析法学一直受到一项指责，即轻视或者低估与法律规则相并存的原则及其他价值标准在法律中的作用。这一点在德沃金对哈特的批判中表现得极为突出。为了回应自然法学的责难，顺应法哲学的发展，制度法学才作了这一转变。制度法学坚持认为法理学是价值中立的，但并不认为法理学是价值无涉的，因为法理学的研究对象即实在法本身就不是价值无涉的。规范与价值之间是具有必要联系的。制度法学承认规范与价值之间的必要联系，但同样能保持制度法学的中立性。这是因为，尽管每一个法律体系都浸润着价值，但法学家是以解释学研究者的态度来研究法律，他们摆脱了法律制度管辖之下的行为人的立场，致力于解释行为人的态度。“我们认识到社会团体中人们遵守的规则与他们根据他们认为的价值而采取的态度之间有紧密的联系。但我们本人不一定赞同这些价值。”

制度法学承认法律与道德之间的紧密联系，而且把原则和价值以及随之而来的论证等因素包括在制度法学的研究范围之内。法律不仅包括法律规则，而且包括法律价值、法律目的和选择性的标准。法律原则就是法律所包含的道德价值的集中体现，是法律规则与价值的汇合点。在这一点上，它确实超越了凯尔森、哈特和拉兹的分析法学的传统理论观点。德沃金认为法律实证主义（分析法学）所犯错误之一就是设想法律可以被说成一种规则体系，忽略了原则在法律适用中的作用，法律原则作为法律的重要部分，是法律的背景道德的集中体现。但是，制度法学与德沃金的自然法学立场有本质上的不同，这集中体现在制度法学的“制度道德”这一概念上。在德沃金的理论中，原则是背景道德，例如，里格斯诉帕尔玛案中所采用的“任何人都不得从其错误行为中得利”被认为是道德原则；而制度法学则认为这一原则已经不再是纯粹的道德原则了，它已经成为美国普通法的组成部分，是“制度化了的道德”，亦“制度道德”。制度道德是“眼前文明社会的政治——法律制度的道德。即是说，它是这样一套道德理论和原则，这些理论和原则最适合现实存在的制度，而给关于个人应当如何在有组织的社会中生活的理想的或基本的观点带来的牺牲最小。”通过制度道德这一概念，制度法学把德沃金的原则论与分析法学的传统观念结合起来。法律是包含道德原则的法律，而制度道德则是通过现实实践转化而来的制度化道德。

总之，制度法学作为分析法学的一个分支，它通过吸收法律社会学和自然法学的合理因素，而实现了“超越实证主义和自然法”的初衷。制度法学承认：“作为社会制度的法律制度并不把它们规定的‘应当是这样’说成是专横意志的产物，而说成是有道德基础和社会功能的事物”，“法律不单纯由权力构成，而是建立在对社会起作用的和被社会成员认为公正的基础之上。”制度法学的这一自我表白，可以说明其基本立场。

三、作为特殊类型制度事实的法律

制度法学将法律的本质概括成“制度事实”，从本体论上回答了法律是什么。“制度事实”是制度法学的关键概念之一，这一概念来源于英国语言哲学家安斯库姆和美国语言哲学家塞尔的理论之中。他们认为世界上有两类事实，即“原始事实”和“制度事实”。原始事实存在于时空之中，体现为物质世界的有形客体，人的感官能够观察到其存在。原始事实的存在不依赖于人类的意志、人类传统或人类的努力。与此相反，制度事实是与人类的意志和人类活动密不可分的，表现为人类实践活动或其结果。

对各种制度（包括法律制度）是否也是一种事实的问题，在理论上有各种争议。我们往往将法律看成一种精神上的东西，是一种上层建筑，受制于社会的经济基础。制度法学则认为，法律也是一种事实，是一种不同于原始事实的制度事实。合同、婚姻、条约和国际机构、各种游戏和竞赛活动等都是制度事实，它们具有不同于原始事实的特殊存在形式，它们是与规则紧密相连的。规则是制度的核心，无规则无以成其为制度；同时，制度也是现实客体，具有其现实存在。包括法律制度在内的制度事实，其现实存在表现在三个方面。第一，规则存在于人类的意识之中，使人们有了认为应该采取某些行为的意识，使人们认为有义务遵守习惯、法律和其他规范体系。第二，规则构成了人们的行为动机，不论出于自愿、被迫或者模仿的原因，它都会成为人类行为的模式。第三，规则的适用对人类行为产生各种不同的后果，符合规则的行为产生积极后果，违反规则的行为带来消极后果。无论是作为心理现象还是作为外部行为，都可归为事实，并可以观察到。所以，正如魏因贝格尔所说：“制度事实——如法律制度——是以某种特殊方式出现的复杂的事实：它们是具有重要意义的规范的构成物，而且与此同时，它们也作为社会现实的因素存在。只有当它们被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时，它们才能得到承认。”制度事实将社会事实与规则两者结合在一起，它的存在不仅取决于实际上发生了什么或出现了什么事件，而且也取决于适用于这些行为或事件的规则。只有遵循规则所规定的行为模式，具体行为或具体事件才能造就特定的制度事实。否则，这一行为或事实就不具有它所希望的现实规定性。

具体就法律而言，“合同”、“遗嘱”、“所有权”、“婚姻”等法律制度是普遍存在的。这些法律制度不仅表现在法律文本中，而且也隐含于人的活动之中。例如，保险合同的订立，在一系列特定行为之后，当事人都知道这些行为的意思是什么（根据规则订立合同）、其结果是什么（合同的成立以及在特定事件发生之后依据保险合同将会产生某种约定的后果）、合同的无效和终止的条件是什么。这些活动是根据法律规范的指引进行的，真正赋予了这些行为以规范意义的是已经存在的法律制度。

毫无疑问，法律的基本单元是法律规范，但由法律规范在功能上的相互联系所组成的最小功能单位是法律制度。所谓法律制度是“最基本的规范构成物”，“它表现为调整同一类社会关系的法律规范的总和”。人的行为总是以规范为参照和依据，但是从行为的意义上讲，它们总是为着一定目的而展开的，受到一系列功能上相互联系的法律规范所组成的法律制度的调整。而法律制度正是以行为目的和规范的功能联系为依据的，例如，合同、婚姻、保险等概念所代表的制度莫不如此。

制度法学所使用的法律制度概念有其特定的含义。“‘法律制度’这一术语……应该被理解为意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念，调整的结果是这些概念的实例被适当地说成是存在一段时间，从一项创制的行为或事件发生之时起，直到一项终止的行为或事件发生时止。”法学中的一些法律概念（如所有权、信托、证据、法人、婚姻、破产宣告等等）都表征着某些法律制度，每一法律制度都是由一系列创制规则、结果规则和终止规则构成的。这些规则规定与这些概念相应的“制度的具体实例”在法定事实或事实成就之时会经历产生、变更和消灭的过程。创制规则的含义是指，每个法律概念所代表的法律制度都会规定，当出现某种行为或事件时，就会产生某个合同、遗嘱、所有权、信托等。换句话说，法律规定了创制具体合同、遗嘱、所有权、信托等“有关制度的具体实例”的条件。例如，合同制度的创制规则规定：当两个或两个以上的人达成某种协议时，一项有效的合同便在他们之间出现。结果规则是指，与法律概念相对应的法律制度会规定，当某个制度的具体实例被创制出来之后，将会产生权利和义务上的一整套后果。合同制度中的结果规则会规定：“如果一个合同存在，那么……”。终止规则是指，与上述法律概念相关的法律制度都会包括一套规则，规定当某种行为或事件出现时，该制度的实例就会终止。例如，合同制度必须规定，在何种条件下，存在于两方之间的合同被废除。

麦考密克指出，理解法律概念是理解法律理论的钥匙之一。这些概念都表示一些在法律上经历了时间上的存在的事物。合同、所有权、法人和婚姻尽管没有空间上的存在，但它们都经历了时间上的存在；它们是由于某些行为或某些事件而被设立或被创立的，而且它们一直存在到某个新的行为或事件发生而使它们的存在被终止为止。法律上的权利和义务都是由于合同、所有权、法人、婚姻等诸如此类的制度的存在而产生，其中任何一项制度的存在都是某种行为或事件发生所导致的结果，而该制度的存在也被法律规定为后继法律后果的条件。

四、制度道德论

制度道德的思想来自于德沃金的法律理论，但是制度法学与德沃金的理论的基调不同。根据哈特和拉兹的理论，法官在处理法律存在漏洞的案件时具有自由裁量权。德沃金指出，这只不过是一种虚构。实际上，在缺乏可适用的规则解决争议时，法官应该求助于原则。德沃金坚持认为，人们在法律上享有不可忽视的权利，它隐含于原则之中。原则集中体现了社会的政治道德，是法律的构成要素。

如何回应德沃金对哈特和分析法学的上述批评，成为新分析法学必须面对的挑战。制度法学没有采用教条式的批判方式，而是吸取了德沃金理论中的某些因素并作了改造，纳入到分析法学的框架之中。制度法学承认法律原则是法律的组成部分，但它坚持认为法律原则并不像德沃金所说的那样是法律之外的背景道德或者政治道德：法律原则本身是已经被法律内化了的制度道德和制度权利。法律不仅包括法律规则，还包括价值、目的和选择标准。德沃金认为，制度道德是眼前文明社会的政治—法律制度的道德。即是说，它是这样一套道德理论和原则，这些理论和原则最适合于现实存在的制度，而给关于个人应当如何在有组织的社会中生活的理想的或基本的观点带来牺牲最小。在麦考密克看来，“制度道德”的定义必定以存在一种既不依赖于背景道德、也不依赖于制度道德的制度为前提，只有在存在制度的前提条件下，才能通过某些程序从背景道德之中得出适合于这一制度的原则。

人类社会的某些道德观念和习俗之所以能够成为法律制度中的道德，是因为实践理性的作用。在有组织的社会中，人们对于自己权利的主张、对某些道德原则的坚持之所以能够转变成一种制度道德，转化成以法律强制力为保障的社会共同道德标准，是因为辩论和合意的作用。在社会中，人们必须有某种形式的社会合作，必须维持一定程度的社会秩序。社会秩序的产生不能完全靠武力和强制，必须在平等的辩论和讨论中取得意见的一致。法律的制定同样如此。法律体现何种价值观，这应该取决于社会成员的同意。正是辩论和合意才使制度道德和行为规则合法化，成为指引和评价社会成员行为的公共尺度。法律的制度道德是实践理性的结果，是人们在社会实践中形成的，成为人们解决实践问题时所考虑的重要理由。通过合意形成的制度道德是对于当前的有组织的社会最好的道德，它有利于社会成员的合作，使人们在社会生活中的摩擦最小化。

五、分析—辩证的正义观

麦考密克和魏因贝格尔对正义问题也持非唯知论的立场。正义问题上的非唯知论，其核心含义在于认为正义问题不是一个认知问题。正义准则的确定必然涉及人的主观态度，所以，任何实质性正义原则都缺乏客观可证实性，“没有人能够客观地和确定地知道什么是正义，正义也得不到证明”。

制度法学研究了传统的正义理论，认为它们各自都有其缺陷，是不可接受的。例如，各种纯粹形式上的正义原则（例如同等情况同等对待）从定义上讲就是空洞且没有价值的，它们不能区分公正与不公正。再者，以自然法信念为基础提出的先验性实质正义原则是科学上不能接受的假设，在关于正义的推理中几乎没有什么用处。另外，功利主义标准本身并不是正义理论，因为其衡量问题的标准多数情况下是经济效益的问题而不是正义的问题。从这种意义上讲，任何试图以直觉、宗教信仰、先验假设为基础确定正义原则的理论都只不过是主观价值的表达。法理学对正义问题的探究，不应该像古典自然法学或者罗尔斯的正义论一样试图使自己的理论变成研究理想社会模式的理论，这样的努力也只能是徒劳的。

制度法学把自己的正义论称为“分析—辩证的正义论”，或者简称为辩证的正义论。与传统的正义理论不同，分析—辩证的正义论并不试图提出自己的正义原则并论证其合理性。它着重考察正义在指导人类行为中的作用，研究正义是如何制约个人的社会活动的，重点研究正义理想在实践推理之中的作用，把正义看成是实践推理的众多考量因素之一。人们在行为决策过程中需要加以分析的信息包括事实信息和实践信息。其中，实践信息的核心是行为目的、效用、规范、思想观念以及正义理想等。一方面，人是有理性的，其行为必然会受规范、思想观念以及正义理想等因素的影响；另一方面，每个人都不是被动地接受他人的评价态度，所有的人和社会团体都持他们自己在直觉上认为有效的正义观。我们不能先验地确定何种正义理想具有正当性。一切正义理论和正义原则都需要经受合理性论证的检验。

非唯知论立场的核心是，每一合理性论证都会涉入与评价态度有关的论据。在实践推理中，推理者只有在对某种行为及其后果的评价态度的基础上才能对该行为是否可取进行评价性推断。与态度相关的论据首先来源于直觉，人们往往会直觉地假定关于正义的信念，然后借助于罗尔斯式的“反思性平衡”加以检验或修正：他们检验各种直觉的正义观念之间的一致性，并展示和评价这些观念所主张的行为模式的实践结果。反思性平衡的结果，可能放弃最初的正义主张并提出解决问题的新办法，也可能使通过直觉获得的正义信念得到证成。

分析—辩证的正义论否认普适性实质正义原则的存在，但它认为有关正义的合理论证是可能的，人们完全可以就行为的合理性论证达成一致意见。人类的实践活动是极其复杂的，受到行为的目标、规范和价值等诸多因素的影响。目标、规范和价值等因素的共同作用限制了可接受的行为方案的范围，由此，行为方案的评价以及最终的决定不是任意的、纯粹主观的过程。人的行为决定应该是在效用上、道德上和法律上可以接受的东西。其中，虽然在正义与效用二者之间不存在罗尔斯所说的绝对先定的优先次序，然而，最低限度的形式正义要求（即形式上的平等）和审判中对案件事实的正确认定，具有绝对的优先性，不应该因追求效用而被忽略或牺牲。

分析—辩证的正义论认为，实践推理具有一定的形式性，因为，人们在决定自己的行动时，不仅要确认行动是那些以特定的目的体系和行动者的相对评价为基础的决定和选择的产物，而且要考虑规范和规范性规则作为行动的决定因素，规范体系影响着人们的行动，使它具有一致性。与此同时，实践推理也是辩证的，不是一个线性的链条：从提出假定开始，通过逻辑演绎，得出一个论点。实质性实践推理正是辩证推理的例子。实践推理在特定条件下的演绎推理是具有形式性的，但从全局上讲是辩证的，在行动方案选择中会涉及不同原则。往往需要在相互竞争甚至相互冲突的原则之间作出选择，在选择中需要更高层次的合理性论证，通过更高序列的选择原则来解决低序列原则之间的冲突。

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• 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第478页。

• 新分析法学向自然法学的靠拢不是单向的，20世纪西方法理学三大派别之间出现了相互靠拢的倾向。

• 〔英〕麦考密克、〔捷〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第137页，第11页。

• 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第160页。

• 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第3页。

• Hans Kelsen, Pure Theory of Law, University of California Press, 1967, p. 5.

• 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第6页。

• Hans Kelsen, What is Justice? Berkeley: University of California Press, 1960, p. 7.

• 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第478页。

• Hans Kelsen, Pure Theory of Law, University of California Press, 1967, p. 193. 参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第125页：“一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。”

• Hans Kelsen, Pure Theory of Law, University of California Press, 1967, pp. 221—222.

• 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第152页。

• Hans Kelsen, Pure Theory of Law, University of California Press, 1967, p. 285.

• Hans Kelsen, Pure Theory of Law, University of California Press, 1967, p. 328.

• 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第424页。

• Law, Morality and Society-Essays in Honour of H. L. A. Hart (Hacks& Raz ed.), Clarendon Press, 1977, pp. 1—2.

• R. Dworkin, Taking Rights Seriously (revised edition), Harvard University Press, 1978, p. 16.

• 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第57页。

• 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第77页。

• 同上书，第82页。

• 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第95页。

• 同上书，第96页。

• 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第256页。

• 同上书，第104页。

• 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第203页。

• 同上书，第197页。

• 同上书，第128页。

• 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第127页。

• 同上书，第144、146页。

• 〔俄〕B. B. 拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1998年版，第156页。

• 〔英〕约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第88页。

• 〔英〕约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第231页。

• 〔英〕约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第203页。

• 〔英〕约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第153—154页。

• 同上书，第184页。

• 〔英〕约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第194页。

• 〔英〕麦考密克、〔捷〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第162页。

• 同上书，第165页。

• 〔英〕麦考密克、〔捷〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第218—219页。

• 同上书，第146、147页。

• 〔英〕麦考密克、〔捷〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第136页。

• 〔俄〕B. B. 拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1998年版，第156页。

• 〔英〕麦考密克、〔捷〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第136页。

• 〔英〕麦考密克、〔捷〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第250页。