第四章 批判法学研究运动

第一节　批判法学的概况

一、批判法学的发展过程

批判法学也被称为批判法律研究运动（the critical legal studies movement，简称CLS）。它是指1960年代末产生于美国耶鲁大学法学院的一股法学思潮，1970年代初传播到哈佛大学、斯坦福大学、佐治亚大学、伯克利加利福尼亚大学等著名大学的法学院，到1970年代成为一个以哈佛大学法学院为中心的法学运动。在20年时间里，批判法学对美国的政治与法律理论和实践产生了很大影响。

1977年春天，在威斯康星大学召开了第一次批判法学家联合会议。在这次大会上，“那些致力于批判地探讨社会中的法律的学者们”聚集一堂，以批判性态度探讨美国的法律现实，并对西方正统法律理论与观念进行批判。此后，批判法学的发展进入兴盛期，发展十分迅速。参加会议的人数从第一届的400人增加到第六届会议的1000人。除每年至少召开一次年会之外，发表的论文也成倍增长。其影响范围除美国大多数法学院之外，还波及英国、法国、德国和加拿大等西方国家。其研究领域也极其广泛，包括法律理论、宪法学、最高法院的判决、刑法、契约法、侵权法、劳工法、律师业务、法学教育乃至政府组织等等。在这些广泛的法律研究领域中，批判法学独树一帜。对西方正统法律理论产生了很大冲击。

批判法学派的核心人物是哈佛大学法学院的三位教授，即邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）、罗伯托·昂格尔（Roberto Unger）和莫顿·霍维茨（Morton Horwitz），他们自称为“三人集团”。除他们之外，还有马克·图什内特（Mark Tushnet）、罗伯特·戈尔登（Robert Gordon）。其中，昂格尔理论成就最高，被认为是批判法学的头面人物。即使是对批判法学持激烈抨击态度的人，也不得不承认：“如果批判法学家中有谁可以声称摧毁了现代法律思想的核心观念，那么，这个人就是昂格尔”。

批判法学的兴盛期是1977—1989年间，其后进入了困难期。批判法学自认为是美国乃至西方现代法律思想中的异端，以批判西方（尤其是美国）的法律制度和法律思想为己任。因此，它在美国大学法学院中的传播引起了强烈的反应，特别是“自由主义”法学家对批判法学的立场持激烈的反对态度。一些批判法学家受到了美国现行体制的弹压，被耶鲁大学和哈佛大学解聘或拒聘，杜克大学法学院院长甚至声称：不许任何批判法律研究运动的成员在美国法学院占据任何职位。美国法学院对批判法律研究运动的这种不承认态度对该运动的成员产生了消极影响，一些骨干成员或者改变自己的立场与态度，或者投身于政治而放弃批判性智识活动。再者，这种形势也使年轻人在进入批判法律研究运动的行列之前不得不三思而后行，顾虑重重。特别是在1989年以后，世界政治格局由于苏联解体和东欧的剧变而发生了巨大变化，西方思想家普遍乐观地认为自由主义取得了胜利。在多种因素的综合作用下，批判法学的发展遭遇了更大困难，无论是从外部环境上看还是从理论本身来看，要想在近期内重现其鼎盛时期的辉煌看来是很困难的。

二、批判法学产生的背景或原因

美国1960年代是一个充满了混乱的年代，各种矛盾交织在一起，使人们对于美国的政治与法律制度、价值观念产生了怀疑。从1960年代到1970年代的反越战运动、学生运动、黑人民权运动及经济危机，都成为批判法学的激发因素。

（一）黑人民权运动

从1950年代到1960年代的美国黑人民权运动，是美国历史上发生的一场重大的社会运动，它以推动美国联邦政府实行铲除种族隔离制度、最终消灭白人至上主义为目的。

1954年，美国最高法院对布朗诉堪萨斯州托皮卡教育局案（Brown v. The Board of Education of Topecka）作出判决，裁定在公立学校实行种族隔离违反宪法。这一裁决被认为是美国历史上意义最重大的裁决。但是，这一裁决同时主张取消种族隔离制度应“以极其审慎的速度”进行，并在一年多后才宣布如何执行该判决，引起广大黑人的不满。1955年，女缝纫工罗莎·帕克斯夫人因乘车时拒绝按惯例将汽车前部的座位让给一名白人男子而被捕，引发了美国社会大范围内的黑人民权运动。这场运动超出了正常示威游行的范围，发生了大规模的种族冲突、种族骚乱。例如，1963年，阿拉巴马州伯明翰市当局用消防水龙头和警犬驱散示威群众，从而激起公愤，全国爆发了3750多次游行。在黑人民权运动的推动下，美国国会分别于1964年、1965年和1968年通过了三项民权法案：第一项法案规定了废止在大部分公共服务设施中的种族歧视；第二项法案则以赋予美国公民以平等的选举权为中心，授权联邦检查员对符合选民资格的黑人选民进行登记，使黑人选民大幅度增加；第三项法案则规定在出售或租赁住房时不得有种族歧视行为，并规定法案通过后两年之内要实施于80％左右的住房。

这场运动被有的学者称为“第二次内战”或者“第二次革命”，使美国从一个容忍种族主义、歧视黑人的社会转变为一个不管肤色与种族、承认每个公民的平等权利的社会，改变了美国黑人的命运，赋予了他们很大程度的平等、自由和尊严，对于所有美国人的生活观念都产生了巨大影响。美国的现代女性主义运动、反战运动、新“左派”运动都受到这一场民权运动的影响。

（二）反战运动

美国自20世纪60年代初卷入越南事务，随后演变为公开侵略，并陷入战争的泥沼而不能自拔。由于二战结束不久，人们普遍渴望和平、厌恶战争，民众的反战情绪高涨，反战示威不断。在这种情形下，1970年4月，尼克松政府又悍然发动了对柬埔寨的侵略，以学生为主体的反战运动再度掀起高潮，在美国全国的许多大学校园里都爆发了群情激奋的反战游行和抗议，有些抗议活动导致了相当悲惨的结局。例如，在密西西比州立杰克逊大学，抗议的学生与前来制止他们的警察人员相持不下，最后警察开枪，打死两人，打伤九人。而受命调查此事的由总统任命的委员会只是把它称为“一次超出常情的、无理的过火反应。”最令人震惊的是肯特大学惨案。其抗议活动遭到国民警卫队的镇压，结果十三个学生被打中，其中四个被打死。但是，事后俄亥俄州的大陪审团却宣布警卫队无罪，反而对学生们提起诉讼，导致学生对政府和社会制度的不满进一步加剧。

（三）学生运动

与黑人民权运动和反战运动相互纠结在一起的则是1960年代的美国学生运动。美国学生运动，经历了两个发展时期，在1960年代以前，学生运动关注的是美国社会的贫困与种族歧视两方面的问题，学生们寻求变革的目标是为社会下层和少数族裔争取经济与政治上的公平，他们通过各种活动形成了一股自下而上的政治压力，以推动地方和联邦政府关注贫困问题并研究解决途径。但是，前期运动因各种原因归于失败。1964年，学生运动从主张改革走向反战与文化反叛时期。从1964年9月到1965年1月初，加州伯克利分校的学生不顾校方的禁令，通过静坐、游行示威、罢课、占领行政大楼等方式与校方和警察乃至州市当局对抗，迫使校方作出让步。此时，学生运动的矛头已经发生了变化，对美国生活方式的核心进行了批判。其后，1965年春，越战的升级促使学生运动的升级，从和平反抗转变为激进而暴烈的政治对抗和文化革命，学生运动前期对现行制度的信念以及改革的热情已经为敌对或反叛意识所代替。学生运动风起云涌，在美国，仅在1968年1月1日到6月15日这半年时间里，就发生了221起大规模的游行示威，遍及从东海岸到西海岸的100多所大学。在这场运动中，知识分子第一次被认定为社会变革的中坚力量，这场运动也随着知识分子介入而转化为一场智识运动，他们中有些人后来投身到批判法学的阵营中去了。在学生造反运动的冲击之下，大学不是陷入瘫痪，就是被迫动用警察维持秩序，美国学者威·曼彻斯特在《1932—1972年美国实录》中不得不感叹“昨天的象牙塔已经变成了今天的散兵坑”。1970年代初，在美国的意识形态领域形成了抨击社会时弊及传统观念的“左”倾运动，为批判法学的发展提供了意识形态上的背景，反过来批判法学也成为美国“左派”传统的组成部分。

（四）20世纪西方法治危机

美国1970年代爆发了战后第六次经济危机，失业率不断攀升，美元贬值，经济停滞与通货膨胀并存。为了恢复经济，政府不得不广泛用立法、司法、行政等手段规制和调节社会生活，自由放任主义的经济逐渐被国家干预的经济所代替，司法管辖权的法律体系的多元化日益被单独的中央立法和行政法规所代替，这使得国家权力变得至高无上，“法律约束国家，超越于政治”的传统观念受到冲击，法与政治的关系越来越密切，法成为国家的工具，成为政治的工具。资本主义法治所坚持的法律至上、法律与政治相分离等法治原则发生了动摇，使美国的法治传统陷入危机。如何看待这些危机、应对这些危机，成为社会理论的焦点。

三、思想渊源

由上述社会现实可以看出，法律在解决社会问题时常常显得无能为力，甚至在某些情况下成为激化矛盾的导火索，法律所代表的理性、价值受到质疑和挑战。而这种质疑和挑战自从尼采宣称“上帝死了”以后，就从来没有停止过。批判法学主要得力于西方马克思主义法学中的法兰克福学派、美国20世纪二三十年代的法律现实主义等反理性主义思潮，但表现得更为激进。

（一）法兰克福学派

西方马克思主义以资本主义对人性的压抑、对人的异化为中心，得出资本主义法律的不公正性、不合理性，指出革命的关键在于文化心理革命，即破坏意识形态上的领导权。法兰克福学派秉承了黑格尔—马克思批判现代性的传统，结合了尼采、弗洛伊德等人的理论，对现代性及其种种表现从各个方面展开批判，因此被称为“批判的理论”。哈贝马斯是法兰克福学派第二代最主要的代表人物，以其社会批判理论而著称于世。哈贝马斯的社会批判理论实质上就是一种意识形态批判理论，从马克思意识形态理论和批判理论的传统中出发，他继承了意识形态的批判性概念，并将意识形态的批判作用引申到对社会的控制和异化的批判，也就是对社会的合法性的批判。从批判理论那里，他继承了工具理性批判的主要思想，并将工具理性批判发展到交往理性阶段，这期间经过马尔库塞等对现代性的批判以及对科学和技术的批判等，哈贝马斯将科学和技术当做一种新的意识形态形式置于批判的对象地位。他指出，“技术的合理性不但没取消统治的合法性，相反却保护了它。”随着科技的不断进步，出现一个“合理化的极权社会”，这实在是“对世界历史的启蒙过程的一种莫大的讽刺”。

（二）法律现实主义

现实主义法律思想长期在美国占支配地位，它不是一个严格意义上的法学流派，而是一种法哲学倾向或者说是一种特殊的研究方法和思想方法。法律现实主义对法律实证主义的法律意象持怀疑态度，对形式主义或假想的保守主义持怀疑态度。其代表人物弗兰克认为，法律的确定性只是一种神话，不仅是不可能实现的，而且实际上也是不可欲的。产生这一神话的一个决定因素是一种儿童寻求父亲作为依靠的心理状态，在设法重新发现父亲的情结中，法律很容易扮演类似父亲这个重要角色。弗兰克还指出，法律并不是“书本上的法律”而是“行动中的法律”，不是固定的规则而是官员特别是法官的行为，不是一个规则体系而是一批事实。法院的判决就是法律，在法院判决前法律只是学者们的猜想，而在法院判决后，法律就不存在了。虽然现实主义法学对法官判决的不确定性和非合理要素进行了毫不留情的批评，但对自由主义以及法律在维持自由主义中的作用从不怀疑。相反，批判法学如昂格尔在《知识与社会》中所说的那样，以“自由主义社会孕育着不可调和的根本矛盾”等断言对现代美国社会作了全盘否定。批判法学批判性地分析了法律的中立性、确定性、非政治性等观念及其功能，认为这些观念蒙蔽了人们的眼睛，掩盖了社会现实中存在的诸般矛盾。

第二节　昂格尔的社会理论批判法学

一、生平与著作

罗伯托·昂格尔（Roberto Unger，1949—）出生于巴西，1969年在里约热内卢获得文科学士，随后到美国哈佛大学法学院留学，1970年获得法律硕士学位，1976年获得法学博士学位。他在留学期间以敏锐的洞察力和渊博的学识崭露头角，28岁就成为哈佛大学法学院教授。昂格尔也被认为是批判法律研究运动的精神领袖，是该运动的理论权威。

昂格尔著述颇为丰富。其代表作有：《知识与政治》（1975年），《现代社会中的法律》（1976年），《批判法律研究运动》（1983年），《激情：一篇关于人性的论文》（1984年），《政治学：建设性社会理论工作》（三卷本，1987年）。其中，《知识与政治》奠定了其学术指导思想，《现代社会中的法律》被认为是批判法学的经典之作。在《现代社会中的法律》一书中，他从历史的演变和现代社会的转折两个角度阐释了法律秩序和法律理论的本质以及法在社会中的地位等问题，为批判法学运动指明了方向。在《批判法律研究运动》和《政治学：建设性社会理论工作》中，他试图扭转人们对批判法学形成的“破而不立”的成见，提出其社会理论的建设性观点。本节主要介绍他在《现代社会中的法律》和《批判法律研究运动》中的理论观点。

二、《现代社会中的法律》

在《知识与政治》一书中，昂格尔率先高举反自由主义思想体系的“总体性批判”大旗，他认为，自由主义国家向福利—合作国家演变的过程要求新的意识形态，要求重新认识自我。正如昂格尔所说：“我们当今对社会的认识处在一个‘危机’之中，这种危机与社会本身的一个深刻变革紧密地联系在一起，正如经典理论的产生与现代自由资本主义国家的出现紧密相连一样。”新的社会危机需要产生新的理论，以适应反思的需要，有利于克服出现的危机。“只有根据新出现的社会条件给我们带来的新问题，重铸社会理论的概念工具和方法工具，我们才能走出这种困境。”批判法学对西方法律传统的挑战，是时代的产物，反映了它所处的时代的种种社会矛盾。

（一）社会理论的主题

昂格尔从三个方面批判了古典社会理论，它认为古典理论在方法问题、社会秩序问题和现代性问题三个方面都有失误，甚至是失败的。

方法问题关注的是社会理论如何描述社会事实之间的关系，古典理论在研究方法上一般采用了两种方法，即逻辑分析方法和因果解释方法。这两种方法的共同之处在于都是以必然性、顺序和客观性等属性来描述相互关系，不同之处在于因果关系涉及了时间因素，而逻辑关系则只是涉及时间以外的概念之间的关系。在古典社会理论中，理性主义采用逻辑分析方法，试图从关于人性的一般假设出发通过逻辑演绎和概念的精确化过程来得出某些理论结论。另一种具有代表性的理论是历史主义，它与理性主义相对立，采取因果联系的方法，力图发现实际发生了什么以及为什么会发生，它既是描述的过程，也是解释的过程。这两种方法都具有两种共同的特点，也是它们引人误入歧途之处：它们的研究方法看似精确，但其前提条件是武断的，其方法并不明确。例如，历史主义在建立不同社会事实之间的因果关系时，只能简化或扭曲社会生活，牵强附会地描述现象之间的因果关系，并且不得不求助于天意性的决定因素，或者求助于经济的、政治的或宗教的终极原因。一种可行的社会理论方法，应该免除线性顺序、避免决定论，要把主观方法和客观方法统一到意义上来并补救它们各自的缺陷，这就是昂格尔所要建立的第三种理论方法。这种新的理论力图将方法论上的理论抽象与编年史方法结合起来，同时也解决社会秩序问题，以一种新的视角来考察社会秩序形成的原理。

社会秩序问题关注的是人际交往的原则，即到底是什么把社会聚集在一起。古典社会理论提供了两种社会秩序观念，即个人利益理论和共识理论。个人利益理论的失误之处在于不能说明人类的行为如何能够具有超越时间的连续性和个人之间足够的相似性，因而也就不能说明有组织的社会或者社会科学如何可能。共识理论更多地解释了难点和理想协调的可能性，但是没有解释冲突的存在。还有观点认为，共识理论对集体主义有一种根深蒂固的癖好：社会关系优先于个人行为，集团的共有价值压倒一切。总之，利益理论和共识理论都潜在地具有失误与缺陷之处。

现代性问题研究的是用什么标准来区分现代欧洲社会与其他社会。昂格尔指出，古典理论无法解决方法与秩序的问题，也不能解决现代性的问题。近代西方社会理论的代表是社会契约论，它将社会看做是一种个人的联合，人们既有利益的冲突，也能够因可实行的强制规则和经济交换而聚集在一起。现代社会被认为是一个高度个人主义的文明形态，秩序与自由在其中受到法律的保障。这只不过是一种理论上的假象，它没有揭示现代社会的矛盾与冲突，反而在有意识地掩饰这种矛盾。

现代西方社会面临着两种转变，即现代西方社会向一种新的社会生活形式的转变。以及工业社会的激增。在此背景之下，昂格尔试图建立一种新的理论，超越古典理论的局限性。而他的批判法学理论就是这一努力的切入点。“社会理论问题将通过对现代社会中法律的位置的思考予以间接的讨论。法律似乎是一个特别富于成果的主题，因为了解它的意义的努力直接把我们带到了尚未解决的重大社会理论问题的核心。”社会理论所关注的三个主题，即方法论问题、秩序问题和现代性问题，在法律领域都有集中体现。

（二）法律与社会形态

昂格尔试图研究世界上每一种主要的法律类型得以产生的历史条件，以回答一个问题：“后封建时期的欧洲为什么及如何发展出那样一种独一无二的法律秩序。”对这一问题的回答将会有助于人们理解现代西方文明的特质。昂格尔在《现代社会中的法律》中总结了法律的发展过程：从部落社会的习惯法发展为贵族社会的官僚法，再转变为自由社会的法律制度，最后导致后自由主义社会法律制度。

昂格尔认为，法律在其历史发展中经历了三种形态，即习惯法、官僚法和法律秩序。

习惯法是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，这些个人和群体或多或少地明确承认该行为模式产生了相互的行为期待，人们应彼此满足这种行为期待。

官僚法具有公共性和实在性，是由政府制定和强制实施的明确规则组成的体系。这种法律是由国家专门机构制定并施加于社会成员，不是自发地形成的。官僚法的产生需要两个条件，即国家与社会的分离、社会共同体的解体。国家与社会的分离标志着在各个社会群体之上出现了一个限制各群体的权力、能够作出公正的集体决定的政治实体，该政治实体鼓励并要求各个群体对它表示忠诚。社会共同体的解体表明过去在习惯法条件下的社会成员的伦理一致性遭到破坏，社会秩序不再以公认的惯例或者共同的伦理道德观念为基础，社会关系必须由实在法来调整。

作为法律秩序或法律制度的法律不仅具有公共性和实在性，而且具有普遍性和自治性。普遍性与自治性是使法律秩序区别于官僚法的两个重要特征，它们确立了公民在形式上的平等，保护公民免受政府的任意监护之害。法律秩序的特点是存在着一套专业化的法律机构体系，一种明确表述的法律理论传统，以及具有自己相对独特的观点、利益和理想的法律职业集团。昂格尔认为，他所说的作为一种法律发展形态的法律秩序是用来特指法律发展中出现的“非常罕见”的历史现象，只存在于现代西方自由主义国家之中。法律秩序表现为现代西方法治。法律秩序即法治的产生得益于两个条件。第一个条件是多元集团的出现，使得任何一种政治力量都不能占据支配地位，社会在各种政治力量既互相斗争又相互制约中得到发展，统治集团力图通过法律制度维护现有的社会格局。第二个条件是在西方社会中普遍流行的自然法观念，它创造了一种限制政府权力、评价法律是非和批评社会现状的可能性。

（三）对中国与西方法律发展的类型化比较研究

昂格尔把自己的理论用来分析世界主要文明的法律发展历程。他将中国古代法律作为主要分析样本，剖析其历史发展过程，并将它与西方法律作了比较分析。他认为东西方法律与社会形态发展的道路和结果是不同的，这种不同是由两者各自的精神气质决定的。法律发展的结果是，中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法（管理型法），而西方则形成了自主的、普遍适用的法律体系和法律至上的观念。中国没有形成法治，其原因在于古代中国缺少法治得以形成的条件，即集团的多元主义、自然法观念和超越性宗教。

昂格尔认为，中国古代官僚法的形成时期是春秋战国的改革时期。从公元前6世纪春秋中叶到公元前221年秦统一全国时，中国古代经历了封建制度的瓦解、君主权力的扩张过程。此时，社会中出现了一个新的阶层，即“士”，君主不再依赖于贵族而是依赖于士这一阶层，“正是从他们当中，法律职业集团几乎不可避免地形成了”。这一过程也伴随着国家与社会的分离，传统的社会组织如家族、村社和行会的绝大部分权力被国家剥夺了，国家在各种社会组织之上强加了一个外在秩序，社会的自然秩序为外在的政治秩序所取代。

古代中国在上述改革时期出现了两个方面的事实。一方面，法律在社会生活中有了广泛的应用，另一方面，这种法律与西方的法律秩序不同。公元前3世纪秦统一全国之前，政府已经在通过成文法管理社会生活的各个方面，但是中国古代的行政命令和法律规则之间并无明确界线，由“士”这一阶层形成的法律职业集团没有摆脱统治者顾问的身份因而不具有独立的地位，而且没有置身于道德和政策论据之外的特殊的法律推理模式。与西方法律相比，中国古代的法律具有实在性、公共性，也具有普遍性。但普遍性目的在于服务于君主，使君主有能力约束其代理人。命令和法律、行政与司法之间并无区分，因而没有形成欧洲法治基础。此外，中国古代的法律还缺乏自治性，没有在政策与法律之间作出明确的区分。

值得一提的是，昂格尔也确认春秋战国时期的儒家和法家的思想有不同也有相同之处。儒家在政治立场上重视礼，把先前时代的礼加以重新解释作为治国过程中解决社会矛盾与冲突的方法。法家重视扩充政府权力，重视强制在治理中的作用。它们的相同之处体现在其理论都是从人性论的假设出发的：儒家假设人性善，在人的身上有一种趋向于仁和义的普遍气质；法家认为人性没有固有的善或恶，人受到感情的支配。它们的理论结论都与西方法治理论大相径庭。

（四）法治的衰落与后自由主义社会的出现

昂格尔认为，西方已经从自由主义社会转向了后自由主义社会。这种新型的社会形态具有两个特点。一个特点是福利国家政策的出现，政府公开干预从前不属于政府控制范围的领域，卷入再分配、规定及计划任务中，西方国家变成了福利国。另一个特点是国家与社会的靠近，公法与私法的混同。在后自由主义社会中，国家已经褪去了“社会秩序中立监护人”的伪装，而且从韦伯推崇的形式主义法律推理转向了以目的或政策为导向的法律推理，从关注形式公正转向关心程序公正或实质公正。因此，西方法律秩序的普遍性和自治性遭到破坏。

昂格尔对西方古典自由主义法治理论进行了严厉批判。他指出：“法律的普遍性和自治性从来也不是自由主义社会中法律秩序完全的现实描述，它们不过是自由主义社会生活形态使之有必要持有，但又不能充分实现的理想。”法治希望通过保证权力的非人格化来解决自由主义社会的困境，它建立在以下两个假定的基础上。第一，最重要的权力必须集中于政府，政府处于权力等级的顶端或者置身事外。第二，权力能够受到规则的有效约束，无论这些规则是作为限制行政机关的工具，还是作为审判中的实质性选择而发挥作用。然而，这两个假设性前提都是虚构的，不可能现实地存在。在西方法治社会中，立法与司法等权力机构并不是非人格化的，立法体现了某种价值观，它在权力分配中受到政治原则的指导，司法审判也并不是中立的，“每一个案件都迫使法官，至少在暗中地，决定在一个既定社会中相互竞争的信念体系中孰先孰后”。

在后自由主义社会，福利国家的出现导致了法治的解体。福利国家产生了两个方面的影响。第一，在立法、行政及司法中，无固定内容的标准和一般性条款大量使用，这使行政和司法具有更广泛的自由裁量权力，由他们来掌握、判断某种行为是否合乎公共利益的标准。第二，福利国家从形式主义向目的性或政策导向的法律推理转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变。这破坏了规则及其适用的形式性、平等性、共同性和公正性，而正是这些构成了法治意识形态的前提条件。

在后自由主义社会中出现了合作主义倾向，它挑战着现代法的公共性和实在性。合作主义就是要抹杀国家与社会、公共领域与私人领域的界线。社会自身也产生了一些与国家相抗衡的机构，这些机构具有公共性质。同时，也出现了所谓的社会法。社会法实际上是由国家规定的规范与私人之间的规则所组成的，这两个组成因素是愈来愈难分离。这些趋向破坏了法律的公共性和实在性。

为了更好地理解后自由主义社会的性质，昂格尔把它与日本社会、社会主义社会进行了比较。他认为，日本社会实质上是一个传统类型的国家，其主要特征是将西方社会的工业主义与自身的社会秩序、民族特性相结合。这种社会具有双重结构，一部分是现代化的，一部分是传统的，导致该社会中两种法律的并列，即中央化的法律秩序和大量非正式的习惯法的并列。同时，社会主义社会力图将工业主义、官僚主义、民族主义力量与平等社会的理想相结合。在这种社会中，存在的是官僚命令的法律和自我调节的自治法律，其文化特征是集体义务高于个人利益。通过对后自由主义社会、传统主义社会和社会主义社会的比较，昂格尔认为这三种社会是现代社会的主要类型，它们具有个人依赖性和共同体的特征，尽管其意识形态不甚相同。在他的观念中，西方的后自由主义社会是较为理想的社会类型。传统主义社会是等级型的，社会主义社会是平等型的，后自由主义社会兼具两者的优点。这一观点反映了批判法学家对现实社会的批判与否定。

三、《批判法律研究运动》

1983年，昂格尔在《哈佛法律评论》第97卷上发表了《批判法律研究运动》这一长篇论文。他在1986年将此论文扩展成一部同名著作，该著作鲜明地阐述了他关于批判法学的主要观点。

（一）对形式主义和客观主义的批判

昂格尔把批判法学归于现代法律思想与实践中的“左派”传统，它对传统理论中的形式主义与客观主义持批判态度。

1．对形式主义和客观主义的界定

他指出，他所称的形式主义并不是法学中通常意义上的形式主义，即通过演绎或半演绎方法获得对具体问题确定的解决办法。形式主义是指致力于寻求并坚信存在法律证成的方法，这种方法与意识形态争议、哲学争议等开放性争议形成鲜明对照。形式主义把非个人的目的、政策和原则作为法律推理的必不可少的构成要素，正是它们才使法律推理具有确定性。只有通过这种受限制的、非政治的分析方法，法律学说才是可能的。昂格尔认为，法律思想中的形式主义是一种为现行法律制度作辩护的法学。客观主义则相信权威性的法律资料（一个由法令、判例和公认法律理念组成的体系）体现和支持着一种值得捍卫的人类联合，这种社会组织形式展现了一种不完美但理智的道德秩序。法律不是偶然的权力斗争或者利益冲突的产物。法律受制于客观的规则和价值，是人类共同的需要、道德体系及权利体系的体现。

形式主义与客观主义是紧密联系、不可分离的。现代法律人可能希望保持形式主义而避开客观主义的假定，他们回避立法过程中的利益集团的影响，乐于在审判工作或其他专业工作中求助于非个人的目的、政策和原则。但是，这是不可能的。客观主义者坚持主张，形式主义所依赖的非个人的目的、政策和原则应该来自于法律材料所展现出来的道德律令或实践律令，而那些致力于形式主义的理论家们也要维护客观主义的理论假设。

2．对客观主义和形式主义的批判

对客观主义的批判，包括对各种类型的社会组织具有内在法律结构这一想法的批判，以及对这一想法在实体法观念与学说中的倡导者的批判。19世纪的法学家致力于寻求民主政治和市场经济的内在法律结构，而国家也选择了一种特殊的社会类型，即致力于民主共和以及作为共和之必要部分的市场体系。这种法律结构为法律科学提供了主题、产生了法律论证能够予以正当求助的目的、政策和原则。但是，历史研究已经表明，致力于发现民主与市场的普适性话语的每一种尝试都揭露了上述想法的虚伪性。昂格尔以合同法和宪法为例说明现代西方法律不可能做到内在连贯性和一致性，证明它们包括许多相冲突的原则。无论是公法还是私法，其内容都不能提供一种关于民主政治和市场经济单一的、无歧义的观点，宪法、合同法、财产法领域的争论清楚地表明，客观的公理和稳定的结构是不存在的。

昂格尔也批判了形式主义，指出每一种理论学说必然依赖它所探究的社会生活领域中被认为具有正确性和现实性的某种人类组织形式图景。正是这些带有政治、意识形态、价值论等方面意义的理论，构成了法律理论的支点。例如，宪法学家需要依赖民主共和的理论，这种理论力图描述国家与社会之间的恰当关系，把握社会组织的本质特征，界定政府有义务加以保护的个人权利范围。如果没有这样的指导性图景，法律论证就会失去说服力。事实上，对于每一种理论，在实践中总是有可能找到或多或少令人信服的方式来论证其可信性。经验也表明，对于数个相互冲突的解决办法，每一位有思维能力的法科学生或法学家都可以为其中任何一个解决办法提出相当好的辩护理由。批判法学对形式主义的批判表明，任何理论如果将法律推理同意识形态、哲学或政治理论对立起来，它终究会左支右绌，难以自圆其说。

（二）对法律与经济学派以及权利论学派的批判

昂格尔指出，他关于客观主义和形式主义的缺陷的批判同样也适用于1980年代美国法哲学界颇具影响力的两大法哲学派别，即法律与经济学派以及权利和原则学派。尽管客观主义和形式主义一直受到批判，但是，这两个学派可以被理解成在试图恢复客观主义和形式主义，它们也可以被认为是已经遭到拒绝的客观主义和形式主义的重述。法律与经济学派的代表人物是波斯纳，权利和原则学派的代表则是德沃金。这两个学派所针对的领域不同，前者主要针对私法，后者主要针对公法。在研究方法上，前者主要求助于法律制度的实际需要，后者主要借助于法律秩序中的道德命令。

昂格尔指出，法律与经济学派的主要工具市场概念。它通过一些理论上的诡辩方法假装自己可以发现法律制度全面发展的真正基础，试图发现在法律推理中起主导作用的目的和政策。其方法就是在模棱两可的意义上使用市场概念，往往把抽象的市场概念等同于某种特殊形式的市场，即大多数西方国家近代和现代历史上流行的市场类型。该学派所主张的分配效率分析只不过是建立在这种市场之上并为它作辩护的理论。

昂格尔认为，权利和原则论是想通过另一路径来达到这一目的，即试图在不同法律部门的基本观念中找出作为自然权利体系基础的道德律令。这个学派不再能够求助于某种社会组织的内在制度结构，所以，它转而求助于另外两种路径：一种是求助于道德共识的路径；另一种是把主导性的法律原则当做是先验的道德律令的展现，其内容的识别不依赖于历史和某种特殊法律体系的实体内容。权利和原则学派想要构想一个原则与权利的体系，这种体系要做到恰到好处，要证明法学家本人既不是一位现行制度冥顽不化的辩护士，也不是一位没有责任感的革命者。但是，要达到这种境界是一件很困难的事情。

依昂格尔之见，“法律与经济学派”以及“权利和原则学派”只不过是19世纪法学的延续，而19世纪的古典法学家又只不过是他们之前的某些社会理论的替身。不同历史阶段的一切社会理论都分享着一个共同特征：它们都自信或假装能够揭示社会生活和人格的标准形式。随着历史的发展，这些不同历史阶段的理论在基本立场上作出了让步，存在着某种具有天然合理性的社会形式的观念变弱了，他们感到了自己的理论主张中所内含的矛盾与冲突。

美国法律思想史的大部分都试图偏转对形式主义和客观主义的批判，在接受其某些观点的同时却对其基本观点很少采纳。20世纪美国法律思想中最显著的例证是，为了回应现实主义法学，有的法学家发展出了法律程序、制度作用和目的论法律推理理论。之所以如此规避批评，最可信的托词可能是，他们担心对形式主义和客观主义的批判发展到极端就会消解一切，建立法律理论的可能性也会不复存在。这样，在思想史上一些似是而非的折衷很容易被误以为是深刻的理论洞见。昂格尔主张，批判法学家应该义无反顾地将批判进行到底，直至得到最终的理论结论，这时就到达了一种建设性理论的起点。

（三）从批判到建设

为了避免学界对批判法学“只批判不建设”的批评、使批判法学的主张能够变成社会现实，昂格尔在1980年代以后的著述中开始寻求其理论的建设性的一面。在《批判法律研究运动》一文中，他提出批判法学不能停留于对形式主义和客观主义的批判，必须从批判转向建设。正是由于他将对形式主义和客观主义的批判推向极端，才有可能从批评中获得建设性构想的要素。

昂格尔所要发展的理论学说被称为扩展性理论（expanded doctrine），这个理论具有两方面的特征。扩展性理论的核心特征是它试图超越经验与规范之间的边界，即打破将理论与经验、法律理论与意识形态争论的界线。其实质就是使其建设性理论吸取经验方法和意识形态方法之长，采取综合性方法分析法律问题。扩展理论的另一特征是自愿地承认并发现法律体系的不和谐：在任何法律体系中都可以发现原则与相反原则之间的冲突。批判法学认为，法律中的不和谐是规范性社会观念中更广泛的冲突因素的体现。大多数法律理论都将它们的法律论据建立在一种正确且必然的有关社会生活秩序的世俗或神圣图景之上，但是，现代法律理论所处的社会语境不得不面对日益增多的转型冲突。现代法律理论家们不愿正视这个现实，避免法律理论与正确而必然的社会生活形式的观念产生矛盾，其代价却是把法律理论变成了无穷无尽的论证把戏的罗列。批判法学一直在避免这种逃避态度，把意识形态分析方法作为法律分析的重要方法。这是批判形式主义的必然结果。

对于客观主义的批判，其结果的建设性方面是重新定义民主政治与市场经济的制度形式。达成这一目的的媒介也是上述的异端理论。为了完成民主政治与市场经济的理论重构，需要三个支持性理念：要有一种可信任的社会转型理论；要有一种可以作为制度形式重建之指南的理想；要有一种法律与社会关系的理论。这三个支持性理念的核心是打破现行的社会分工和社会等级秩序，使人的创造力得到充分发挥。在资产阶级革命前的欧洲社会中，法律一直是统治秩序的捍卫者。经历了资产阶级革命之后，宪法和法律把人看成是财产所有者，看成是公民，而不管人们在社会秩序中占据了何种实际的地位。批判法学则致力于法律与社会关系观念的另一次变化，在范围和重要性方面可以同资产阶级革命相比拟。法律成为否定社会分工和等级的工具，从而推动社会的变化。

昂格尔在提出自己理论的指导思想之后，进而阐述了他改革社会制度的几条措施，即把他的社会理想具体化为若干制度纲领。

第一，政治与文化的革命。政治中的最重要的事情就是人们之间的实践与情感关系。制度秩序会限制这种社会生活的微观结构，个人关系的转换反过来也会激发重要的制度变迁。文化革命的主旨在于重构一切个人直接联系，如上级与下属、男人与女人的关系，把他们从社会分工与等级的背景之下解放出来。这种计划看起来完全是否定的，但也能够以肯定的模式加以重述：它让不同类型的人们有机会进行更加自由地重新组合。这种重新组合的便利既具有自身的价值，也有助于改善社会生活的性质。这种便利条件可以回应实践的关怀：随着生活和交换更加独立于任何既定的、严格的组织背景或社会背景，生产能力也会得到发展。

第二，批判与重建民主制度。现代社会中，人们对于民主的理解多种多样：理想主义者坚持人民主权的观念；玩世不恭者把民主看成是社会精英间的竞争，只要精英们得到民众的支持，民主就可实现。所有现代民主理想都共享着一个核心内容：即国家不能成为形形色色的派别的人质。只要根据严格而预定的社会分工和社会等级来组织社会，民主就没有意义，因为社会等级中的主导集团会操控国家，把国家变成实现其利益的工具。昂格尔认为，现行民主制度确实使少数人能够控制社会生活的基本方面，在社会生活的重要领域都存在着不民主的现象，从根本上威胁着民主政治制度。批判法学关于民主的最低要求应该包括打破和弱化这种社会等级与社会分工。

把民主观念发展成一套更具体的制度性原则的方法，是更精确地界定它在每个重要的制度变革领域的实现可能遇到的障碍，如国家的组织、经济的组织和市场的组织。这种做法的好处是把纲领同乌托邦式的蓝图区分开来。不管这种纲领的蓝图看起来多么极端，它们只不过是根据一种具有自我调适性的理想来对历史上特定的制度进行调整。

第三，政府组织的变革。他主张，在这一方面存在的主要问题是对国家权力的限制与阻碍国家权力行使两者之间的矛盾。解决这一矛盾的办法是怎样才能既限制国家权力又不妨碍国家的改革活动。具体办法是：增加政府部门使之多样化，以分散权力；众多政府部门之间的冲突应当采取优先准则和公民公决的方法予以迅速而明确的解决；作为政府的规划中心的执政党应有实施自己的纲领的真正机会，这有助于改变西方国家一些具有改革精神的执政党常常还没有机会实施自己的纲领就被迫下台的现象。

第四，经济组织的变革。他认为，西方国家的经济制度存在着两个问题，即自由问题和经济发展问题。一方面，它不利于维护自由。现行制度使某些社会地位处于优势的人能够将其他社会成员降到从属地位，从而压迫他们。尽管现代法律制度中有个人合同或集体合同的制度，但这不足以完全消除这种依赖性。现存的经济制度也在大的方面对民主构成了威胁，它容许相对小的财团通过控制投资决策而具有对社会生活的决定权。另一方面，现行的主导性市场组织形式阻碍了经济发展。其表现有三个方面：它阻碍经济中的分散化倾向；限制经济的可塑性，使人们在生活中难以重新组合，阻碍生产设备的更新，以此来维护传统的生产方式；妨碍宏观经济政策的推行。改变这种状况的方法是确立一种新的经济原则，其核心是一种轮换的资本基金（a rotating capital fund），使工人、技术人员团队能在政府机构的条件下获得资本。这种资本在不同经济部门中使用而获得的利息将构成政府财政的基本来源。这种制度旨在打破少数财阀对资本的控制，并使一般民众有创业的机会，鼓励人们从事冒险活动。这将有助于缓和乃至消除因财产的集中而形成的依附关系。

第五，权利制度的革命。权利制度是与政府组织、经济组织并行的另一需要改革的领域。现行制度对实现授权民主来说有两大问题。问题之一是个人自由与统治的对立。对个人的保护要依靠两方面的支持：一是财产权的支持，但财产权同时也使某些人处于直接依赖于他人的地位；二是政治权与公民权和福利权利，它们不会带来上述依附关系。这也就是说，在昂格尔看来，财产权将导致统治与支配，政治与公民权和福利权则是一种豁免。问题之二是权利和社会的对立。人们缺乏对某些领域社会生活的了解，而这些领域是人们所处的环境。美国的主导性权利观念假定：权利就是权利主体自由决定的领域，该领域的范围已经明确的划定了。然而，这一观念与社会生活的现实是不相符的。现实的社会生活的特点是人们相互依赖，那种封闭的、画地为牢式的权利概念不能反映这种特点。

昂格尔指出，为了有效地解决以上两个问题，即个人自由与统治的对立以及权利和社会的对立的问题，法律必须区分四种权利。一是豁免权（immunity rights），这些权利确认个人不受国家、其他组织、其他人侵犯的权利，这是一种几乎绝对的安全权利。政治权和公民权（组织、言论和参加方面的权利）以及享有福利权等都属于这种权利的范围。这些权利赋予个人以基本安全感，使他能身处社会冲突之中而不感到安全受到威胁。二是动摇权（destabilization rights），它表示人们有权要求破除既定体制和社会实践的形式，以帮助人们打破社会分工和等级制。三是市场权（market rights），它表示人们有权在一定条件下对社会资本的可分割部分提出要求。四是连带权（solidarity rights），这是人们参加社会生活的法律权利，它使人们之间的相互合作和社会责任具有法律上的效力。

第三节　肯尼迪的批判理论

一、生平与著作

邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy，1942—）是美国哈佛大学法学教授、批判法学运动著名代表人物之一。肯尼迪于1942年出生于美国首都华盛顿，1964年毕业于哈佛学院并获得文学士学位。在美国中情局负责控制“全国学生协会”（National Student Association）的部门工作两年之后，他于1966年辞去工作，并于1970年从耶鲁法学院获得法律硕士学位。1976年，肯尼迪进入哈佛法学院成为正教授。自此以后，他和昂格尔等志趣相投的学者一起创立了批判法学研究运动。他在批判法学运动中实际起到了组织和领导的作用，被人们称为批判法学运动的“教皇”。另外，他的思想观点受到人们的高度重视，被认为是“整个批判法律研究运动所围绕的核心”。

1970年以后，肯尼迪先后发表的论著多达二十多篇，其中最著名的包括：《法学院是如何失败的？》、《法律的形式性》、《私法审判中的形式和实质》、《布莱克斯通〈释义〉的结构》、《作为政治行为的大学一年级法学教育》、《权利问题的成本—效益分析》、《安东尼奥·葛兰西与法律制度》、《法学教育与等级制的再生产》等。本节主要介绍《私法审判中的形式和实质》和《布莱克斯通〈释义〉的结构》这两篇论文的内容。

二、《私法审判中的形式和实质》

肯尼迪在1976年发表的《私法审判中的形式和实质》颇受学界的重视，享有很高的引用率。肯尼迪提出，在处理实质性议题时存在个人主义和利他主义这两种模式；在处理形式问题时也存在倾向于规则和赞赏标准这两种模式。论文的目的就是要为他的两个直觉进行论证和辩护。第一个直觉是，在那些立法没有受到质疑的私法争议中，有关实质性私法争议的利他主义观点导致人们自愿地求助于标准，个人主义观点则坚持严格适用规则的主张相一致。第二个直觉是，私法中的实质冲突和形式冲突，在本质上不是有关如何运用某种中立的计算以最大限度地满足人类有效需求方面的分歧。法律家们之所以会使用对立的模式，是因为更深层次的矛盾：我们在人性与社会、有关我们共同的未来的不同向往上发生了分裂。这样，肯尼迪通过对形式与实质问题的分析，揭示了现代西方社会法律结构中存在的基本矛盾。

（一）规则与标准

规则与标准是私法审判中援引的裁判依据，两者在形式上具有三个方面的重要差异。

第一，形式可靠性。形式可靠性表征了法律指令规则性（ruleness）的程度，其一端是针对官员的一项指令，要求他在可以识别的事实情形中以确定的方式作出干预措施。形式可靠性是规则的首要特点。与规则相对的是标准、原则或者政策。标准直接参照法律秩序的实质方面，如诚实、合理注意、公平、合理等，它的适用要求法官发现某一特殊情形下的事实并以该标准所包含的目的和社会价值评价这些事实。形式上可靠的规则的价值在于它的确定性以及它在制约官员任意性方面所起到的作用。但与此同时，人所共知的常识是，形式可靠性是有代价的，规则的选择会牺牲规则背后的目的。例如，限制行为能力规定是基于一个信条：不成熟的人缺乏自由意志。设定某个年龄点只能是一个权益之计，因为许多不满该年龄的人很可能实际上具有自由意志能力。相应规则的制定与执行在不同程度上存在任意性。

第二，一般性。法律指令的第二个维度是一般性与特殊性，例如，规定“法律上成熟的年龄为x岁”比规定“签订合同的年龄为x岁”具有更大一般性，在枪械使用方面的“合理注意”标准比“合理”标准特殊性更大。为规则与标准设定较宽的范围是为了涵盖尽可能多的事实情形。一般性与形式可靠性这两个维度在逻辑上是相互独立的：标准有一般和特殊程度上的差别，规则同样如此。但是，这两个维度之间存在着关系。例如，与标准相比，单个的规则不能明确地表现其目的；规则的范围越广，其不精确性就越严重。

第三，形式性与意在防止错误行为的规则。在这一方面，一个极端是那些旨在阻遏人们从事那些道德上错误或不可欲之行为的法律制度，如惩罚或制止谋杀。另一端则是那些旨在为私人安排提供便利的法律制度，如转让法就是这类制度的范例。形式性是指让私人能够自主地决定自己的事务，让法律关系的参与者知道他们正在做什么事情，同时也让法官知道他们在做什么事情。法律在形式性方面对涉讼当事人没有任何偏向，但涉讼当事人的主张往往存在着矛盾和冲突。形式性意味着，除非各方接受了法律规定的展示意愿的方式，否则其意思表示就是无效的。这种制度设计，是为了强化当事人的自我意识，迫使他们在私法行为中清楚地表达自己的意愿。

对于规则或者标准的偏好反映了人们在实质立场上的倾向。但人们在实质立场上并非处于非此即彼的状态上，他们在不同程度上处于矛盾心理状态。只有极少数人会坚信一种实质性立场正确而另一种错误，他们有一套元范畴使他们能够超越相对立的实质立场，为某种特殊情形选择出正确的立场。因此，正是因为赞成规则还是赞成标准的问题涉及实质立场，所以，这种选择并不容易，不只是要求人们对现实进行实证主义的调查，还要求人们在不同的价值体系和世界观中作出选择。在这个领域，不存在科学的方法指导人们选择规则还是标准、原则。规则和标准的选择必然涉及各种目标的选择、它们各自的性质及其相互关系。“如果我们能够将各种形式议题同我们应该欲求什么、有关人类和社会的性质的实质问题联系起来，那么，我们将能更好地理解这些形式议题。”

个人主义的法律理论主张，法官只是适用规则的人，而规范就是依据事实而不是价值所形成的指令。只要法官只处理事实问题，那他的活动就具有了客观性。既然事实是客观的而不是主观的，那么，人们就可以根据法官的行为而论其对错，人们就反对为了某些人的利益而任意地运用国家权力。这样，个人主义就转化为利他主义了。

（二）个人主义与利他主义

个人主义和利他主义是两种对立的态度，它们表现在关于私法规则的内容的争论中。个人主义的精义是明确区分个人利益与他人利益。其信条是，人们对于自我利益的偏好是合法的，但人们应该愿意尊重规则，规则使得具有相似自利倾向的人们和平共存成为可能。与个人主义相联系的行为形式是自立，即在没有他人帮助的情况下界定和实现自己的人生目标。个人主义不同于自我中心主义，个人主义要求尊重他人的同等权利。

利他主义是一种与个人主义相对的伦理观念。尽管个人主义在西方占据主导地位，但利他主义观念也无处不在。利他主义的精义是相信人们不应该放任自我利益的偏好而不顾及其他人的利益。利他主义赞赏奉献、分享、仁慈，它责成我们在必要时作出自我牺牲、与他人共享某物，引导我们采取仁慈的态度。利他主义者认为，国家并不是实现个人目的的工具，它反映的只能是整体社会的目的和利益。个人不可能孤立地实现自由，个人自由只有通过群体的自决才能实现，也就是说，实现个人自由是一件集体的事情。而集体对个人自由的保护则不外乎运用规则来迫使个人尊重他人的利益和自由。

像个人主义一样，利他主义深深地扎根于文化、宗教、伦理和艺术之中。体现利他主义的最直接做法是分享和奉献，反对人际交往中的交易。个人主义在法律领域占主导地位，但利他主义同样也有重要影响。即使在侵权法和合同法领域，利他主义也具有重要影响。例如，损害赔偿意味着加害人必须考虑侵权行为受害人的利益。又如，在合同法中，如果我们为了有利可图而意欲破坏原先的合同，就必须考虑如何赔偿因此而给原订约人带来的损失。

对于利他主义，其提倡者认为它是以下三种情形的结果。一是，在各方之间，共同参与、团结或亲密的程度会上升。二是，在双方当事人间产生义务的行为中，存在道德过错和道德上的美德的问题。三是，通过利他主义所要求的牺牲和奉献，个人之间的剥削可以避免，利益可以得到保障。在私法领域中，存在着利他主义的精神。例如，侵权行为法就推行着不同程度的利他主义。损害赔偿意味着受害一方的利益必须被侵权行为人纳入考虑之中。行为人在决定如何行为时，不再能只考虑本人的收益和损失，因为这些不再是他在法律上的全部收益和损失。

对利他主义有两种反对意见。第一种反对意见认为，权利和正义与利他主义相比能更合理地解释规则。但是，个人主义者很难证明，权利不是对实际规则的事后合理化。第二种反对意见是，规则远不是施加于我们身上的道德感的体现，因此，必须在利他主义之外寻找其他方式来阐释规则。如果解决的方法不是权利，那么，规则也许是“维持市场经济的社会功能”，或者规则只不过是在实施社会强势的政治或经济集团的目的。但是，肯尼迪认为，这些反对意见都是无效的。例如，在20世纪出现了私法改革，这种改革起始于铁路对于它给牲畜和庄稼造成的损害承担严格责任，而这一责任原则已扩展到私法的诸多领域。保守人士曾经指责说，自由主义正在损害市场体制。100年过去了，事情的结果并没有如其所料。个人义和利他主义这一对概念的价值在于，它们刻画了两种相矛盾甚至相冲突的理想图景的某些特征。法学家在分析私法的发展时，可以把这一对概念作为分析手段。

（三）形式与实质之间的对应关系

规则与标准这一形式维度同个人主义与利他主义这一实质维度之间具有重要关联。肯尼迪从道德、政治和经济方面对他的这一理论构想作了全面论证。

形式与实质在道德方面具有类比关系。规则论据与个人主义论据之间具有很强的类比关系。个人主义一般强调自立，即人们应该接受他们自己行为的后果，在自己选择导致了不好后果时不应归咎于他人、归咎于政府。每个人都必须依靠自己的努力来达成自己的目标。在形式性辩论中，这一论据在评价规则过宽或者过窄时具有显著作用，规则不精确是一种责任，但倡导规则的人争辩说，我们对此不要心中感到过于不快，因为身受其苦的人应责怪自己而不应责怪别人。形式可靠的一般规则事先已经公布于众，适用于每个人。如果某个人发现其行为招致了制裁，他就没有什么好抱怨的。提倡规则意味着要求个人为自己的行为选择负责。

形式与实质在政治和经济方面也具有类比关系，这体现在三个方面：

第一，不干预主义与结果导向。在规则与标准的关系中，提倡规则反对标准的论据内在地讲是不干预主义的，从而具有个人主义取向。反之，提倡标准则是以结果为导向，内在地具有利他主义性质。然而，这一点不是绝对的，因为将规则当成不干预主义也存在着一个重要困难：规则以国家干预为前提的，即必须先有由国家干预所产生的规则，然后才会有规则的适用。我们只能说，规则与标准相比更少结果导向。同样，规则的经济个人主义也是间接的、相对的而不是绝对。

第二，对违反利他主义义务的宽容——放弃的制裁。在经济领域，个人主义的基本前提是，如果国家拒绝指导人们工作或强迫他们分享利益，人们将会创造并享有更多财富。由于人性和法律干预的效果有限，如果试图置人们的生产率高低于不顾而保证每个人都享受高水平的福利，就会要求在人类活动的所有方面要求大量干预，并且不能防止生产活动总产出的减少。相反，放弃的制裁（如让不劳者挨受饥饿）将会产生最大的动力，刺激人们参与生产和交换。规则的提倡者也提出了与实质性的个人主义相似的策略。放弃的制裁是不为了考虑具体情况的特殊性而设置法律干预。法律的这种被动性是为了刺激主体自负其责。

第三，一般交易。这一论点是，规则和利他主义责任的减少将会鼓励人们积极地从事交易活动。损害者的积极进取行为比受伤害者的活动具有更大的社会价值，因而不能给前者设置过多的责任束缚其手脚，从而不利于社会产出量的增长。在现有规则的调整下积极地参与交易，将使生产资源更多地控制在那些能够更有效使用它们的人手中。另外，规则还意味着安全，为人们参加交易提供条件。

（四）个人主义与利他主义的基本前提

个人主义与利他主义两种立场是相互矛盾、对立的，然而，它们共存在西方法律之中。个人主义和利他主义都试图成为有关私法的形式与内容的综合性理论，但两者都没有成功，两者都没有战胜对手。两种立场在相互的斗争与批判之中存活下来，甚至繁荣起来。个人主义者现在承认不可能建构一种真正的司法中立的理论，但仍然认为不干涉或司法被动性的假设是合理的。利他主义没有解决司法的中立性问题，但仍然主张司法能动主义，认为法官应该承担起尽可能地执行社群主义、父爱主义和管制性标准的责任。

肯尼迪探讨了个人主义和利他主义的理论前提，以利人们对个主义和利他主义的冲突有一个新的理解。特别是，这种理论维度有助于解释双方的关键所在：正是在这些关键点上，个人主义突然发生逆转，变成一位利他主义者；而对称地，利他主义者成为一位规则、自我依靠的提倡者，而不是滑向一位完全的集体主义者。

1．个人主义的基本前提

个人主义社会秩序包括两个要素：一是存在着一些个人享有完全自由的领域，每个人都可以在其中自由地追求自己人生目的。二是存在两类规则，即界定自由权的规则和规制人们合作关系的规则。个人主义的秩序是财产权规则与合同规则两者的结合，财产权规则的作用是确定合法所有者对其财物的绝对控制权，而合同法规则的作用是决定合同双方在相互交往时应该如何行为。

个人主义在价值问题上持主观性和任意性的观念。价值的主观性是指任何人都不可能证实其他人所持有的生活观念，价值的任意性是指不存在价值问题讨论的基础。对价值的理解不是建立在逻辑的基础上，即不能通过演绎和归纳来获得或论证某种价值。价值存在于人们的心中，是一切行动的动力之源。我们不能解释它们为什么会存在于人们心中，我们也不能期望理性地讨论它们应该怎样。这样，如果将社会秩序的形成寄希望于人们在生活目的方面达成共识，那就会遇到麻烦。如果人们的价值观恰好一致，则什么都好办；如果存在分歧意见，那么，就会造成混乱，社会秩序就无以形成。个人主义社会秩序不需要市场的参与各方进行有关目的或者价值的讨论。人们可以在生产和消费活动中达成复杂的相互依存关系，不需要参与者彼此之间具有道德上的共识。如果我们将个人主义界定成自己选择追求目标的能力，那么，个人主义的社会秩序就会在任何实质性法律规制的限度内使自由最大化。

个人主义在法律理论和司法理论的立场是，法官只是纯粹的规则适用者，规则是依据事实而不是价值而形成的指令。只要法官在处理法律责任与救济问题时只参照事实，他作出判决就具有客观性。事实是客观的而且是可以确定的，人们就能够客观地断言法官的所作所为是对还是错。其结果是私域最大化所需要的确定性，有利于防止国家滥用其权力，以他人的代价去促进某种目的或价值。

不干预主义是与自由主义的理论前提相一致的，因为它意味着拒绝任何团体利用国家执行利他主义义务，打压持对立价值观念的人们。法官应该注意到价值的主观性和任意性以及他所代表的国家的工具性质。他不可能发展出一套融贯性理论说明保持中立究竟是何意义。在这种意义上，他所做的一切事情的合法性就成疑问了。在这种困境下能提供给他们的所有理由就是强令他尊重个人的自治、提供便利而不是管制、避免父爱主义、在他的判决中赞赏形式可靠性和一般性。

2．利他主义的基本前提

利他主义主张正义是由以共同目的为基础形成的秩序构成的。国家及其治下的法官注定要归于消失，因为人民会逐渐亲如兄弟。通过司法标准直接适用道德规范比以道德不可知论为基础的管制更值得赞赏。之所以要有法官，是因为我们感到强力是必要的；仲裁是一种改进；而调解则更好。但是，只要我们战胜人际之间的疏离并分享共同的目的，就不会发生争端。

利他主义否认价值的任意性。它认为，人们在生活的价值上是有共同之处的，他们共享着一些共同的生活目的。某个人的功利不仅依靠其他人的功利，而且与他人的功利也不能真正相区别。我们因他人的苦难而痛苦，他人的痛苦就是我们自己的痛苦。因此，构成道德决定之目的的是社会中的人的目的而不是个人的目的。国家不是实现个人目的的手段，它所反映的只能是整体社会的目的和利益。例如，在自由问题上，利他主义认为，个人主义的自由是消极的、疏离的，而且是任意的，缺乏对个人目的选择的约束，没有道德内容。当团体创造了一种借由规则的分隔（财产）和联系（合同）所构成的秩序时，每个成员都会宣称他对于其邻人的拯救漠不关心。各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜。然而，利他主义主张，我们只能集体地实现真正的自由。我们每个人都过于弱小，不可能孤立地实现我们自己。集体的自决还意味着针对个人使用强力，我们在家庭、教育和文化中体验并接受武力和心理强制。在政治和经济生活中，我们间接地体验着强制。

利他主义在司法方面否认法官有权利不考虑结果而适用规则。司法被动性应该以完全的司法裁量取而代之，法官是法律世界的创造者。它声称，我们可以理解人们编织进他们的关系之中的价值，以及他们的行为的道德倾向。这使得法官得以在一切环境的情况下达成一个判决。

（五）承认基本矛盾的重要性

肯尼迪提出，个人主义与利他主义是西方法律制度中的一对基本矛盾。从上述对个人主义和利他主义的解释，可以看到这两种立场都坚信各自的理论前提。它们之间的相互指责在某个角度来讲是合理的。自由主义者认为，利他主义者对于自由主义的某些批评是对的，这是因为自由主义者不再相信可能达成某些概念，根据这些概念可以产生一些构成正义社会秩序的规则。利他主义者认为，自由主义对于无政府主义或者集体主义的批评是对的，这是因为利他主义者承认，只要其他人在某种程度上是独立的个体，那么，价值共享的口号就会带来真正的暴政威胁，这种威胁比人与人之间的疏离所带来的危险更大。尽管如此，两种立场的对立是无法消解的，并且它们中任何一方都不可能代替或消除对方。

承认在私法中存在个人主义与利他主义这一对基本矛盾，具有以下四个方面的重要意义：一是，承认矛盾并不会减少道德和实践冲突，但是它的确让我们能够更好地把握矛盾的特征。在基本的层面上讲，它使人认识到，假设存在着某种超越道德冲突或实践冲突的更高层面的概念分析，这是徒劳无益的。化解这一对基本矛盾的某种元体系是不存在的。二是，承认矛盾意味着，我们不能在个人主义和利他主义的两种价值取向之间或者在规则与衡平标准指令形式之间进行平衡。平衡是以更抽象的评估基准为前提条件的，如第一点所示，这种更抽象的评估基准恰恰是矛盾感所排斥的。三是，承认个人主义和利他主义两种实质立场都存在无法消解的问题，这将弱化个人主义的论点，即结果导向是不稳定的。四是，承认矛盾的存在有利于更好地理解司法行为，有利于消除人们心目中把法官当做理性动物的想法。在法律适用和规则创制中，法官会遇到漏洞、权衡、公序良俗的标准，热情满怀地采纳一种推理机制，但在下一个案件中完全可能会置之不理。这只不过是态度的变化。

肯尼迪指出，在任何成熟的法律制度中，个人主义的态度、规则的提倡都与一些具体的利益息息相关：“因为规则，律师就必不可少；因为规则，法官的威望是专业性和技术性的，具有个人魅力和神秘感；掌握了形式语言的诉讼当事人能够主导或者压制另一方，或者由于它而发达起来；无数学者也用汗牛充栋的文字制造出专业明星”。

总之，法律中的基本矛盾的存在将是一个长久的现象。在个人主义与对规则的偏好之间、利他主义与对标准的偏好两者之间是存在着紧密的联系。实际上，规则与标准间的选择对于实质目标的追求来讲，是一种工具性的东西。离开了对司法所处的实质性制度的评价，要评价标准在道德、政治或经济方面的重要性就是不可能的。

三、《布莱克斯通〈释义〉的结构》

1979年，邓肯·肯尼迪发表了《布莱克斯通〈释义〉的结构》一文，对英国18世纪著名法学家布莱克斯通的代表作《英国法释义》进行了批判性分析。该文被认为是批判法学在美国兴起的重要标志。

邓肯·肯尼迪在分析布莱克斯通的理论之前分析了法律思维的前提。他认为，法律规则的分类、分析和解释活动具有双重动机。一方面，这种活动想发现社会正义的实现条件；另一方面，它力图否认一个真相，即在社会生活的实际人际关系状况中存在着令人痛苦的矛盾感。然而，前一动机具有乌托邦性质，是一项“具有普遍意义的文化成就”；后一动机是一种辩解手段，它努力使统治者和被统治者双方都相信它们之间的关系是自然的、促进自由的且是合理的，借此使双方的关系神秘化。肯尼迪的这篇论文主要关注的是第二种动机，即法学理论的“否认”和“辩解”功能，当然这并不意味着他要否认第一个动机的乌托邦性质。

肯尼迪指出，就此理论而言，布莱克斯通的《释义》一书特别值得注意，这出于三个方面的原因。首先，布莱克斯通在美国自由主义法律思想的发展中是一位关键人物，他的学说第一次通过学术形式使他所处时代的英国现状合法化。其次，他将人们熟悉的论点和范畴纳入到一个对现代读者而言颇为陌生的更为宏大的思想体系之中。再次，布莱克斯通特别使人难以信服，尽管他对乌托邦式的法制事业作了许多贡献，但他的《释义》一书总体上很显然是要使纯粹社会性现象“自然化”，把我们看起来是奴役的事重述为一种“自由”，在我们看起来混乱不堪的关系之上涂抹上“合理秩序”的外表。

为了分析布莱克斯通的理论，肯尼迪提出了“基本矛盾”的概念。其目的在于揭示现实人际关系中的“基本矛盾”，从而揭示传统理论对现实人际关系性质的歪曲。“基本矛盾”这一概念概括了肯尼迪对现代西方社会中人际关系的认识，其核心意义是：“大多数身处美国法律文化之中的人都相信，个人自由的目标既依赖于这种目标之实现所必不可少的社会强制行为，同时也不相容于它”。我们每个人要想成为正常的人，他人是必不可少的。他人以极为重要的方式保护我们免遭毁灭。另一方面，他人在构成和保护我们的同时，他人的世界也有毁灭我们之虞，以相当不良善的处世之道强加于我们头上。我们为了在社会中体验到自由而付出了高昂的代价，要与他人保持一致，无数次作出妥协、放弃自我。我们作为社会、集体的一员，既把自己的想法强加于他人，也不得不接受别人强加于我们的等级结构。总之，现实人际关系中的基本矛盾就是“与别人的关系对我们的自由来说既是必要的又是不相容的”，这种矛盾不仅强烈地存在而且无所不在，存在于我们所处的各种社会关系之中，例如，恋人、配偶、双亲、子女、邻居、雇主和雇员、合伙人、同事等等。在法律上，基本矛盾不只是问题的构成部分，而且是每一问题的核心。没有任何法律议题不直接涉及集体强制的合法性这一问题。顾名思义，法律问题只有在某个人至少想到他可能会招致国家强力的情况下才会存在。

肯尼迪认为基本矛盾由来已久，但后代西方法律思想家长期没有体验到或不承认这一基本矛盾。之所以出现这种现象，是因为，在整个西方法律思想史中一直存在着调和、否认的机制来掩盖或虚饰这一基本矛盾，法律理论承担着这一功能。如果法律理论把基本矛盾说成是可以调和的，那么就否认了这一矛盾的真实性质，歪曲了基本矛盾的意义。法律理论否认或调和的方法有多种。

第一是权衡，它把在涉及矛盾感的情况下作出的决策说成是在相互冲突的价值之间通过理性权衡而取得的结果。

第二是功能主义和形式主义，它们比权衡更虚假。功能主义模式是指，法律思想家们是借助于确定在社会组织中有哪些任务要完成，以决定哪些集体行为具有合法性。我们通过评价集体行为是否适合由此而确认的功能结构，而对该集体行为进行解释、证成或批评。问题的实质是，这种依据功能评价集体行为或法律制度的方法不可能揭示基本矛盾，只能有意或无意地掩盖或掩饰基本矛盾的存在。形式主义是指这样一种思想体系，它把某些形式的集体干预视同为个人自由的保护，例如，私有财产的保护、合同的强制执行等等，这就使某些规则合法化而使其他规则非法化（例如，宣布最低工资立法侵犯合同自由）。这也就是说，形式主义同权衡活动和功能主义并无二致，它们声称肯定保留有集体主义适用场合、通过对法律规则内容的理性分析我们可以确定它在哪些场合可以适用，借此否认存在矛盾感。

第三是范畴结构，它在否认基本矛盾方面起到了同样重要的作用。范畴结构与集体强制的分类有关。范畴在法律思维中起着无可替代的作用，没有某些范畴结构，就不可能对法律制度进行思考。这是因为，没有范畴这种抽象化的手段，法学家就无法掌握千千万万的特殊情形。同时，范畴的大厦又是一种社会性构造，很多世纪以来代代相传，让我们每一代人都可以超越本代人的抽象能力而知道得更多，实在是无价之宝。然而，一切范畴都是谎言，“它们禁锢和扭曲了我们的直接经验，它们有系统地而不是偶发性地达成此一目的”。例如，著名的公法与私法之分就是如此，它暗示着国家超然于公民社会之外，不卷入私人行为，但我们的实际体验却并非如此。这一划分实际上就是要掩盖或扭曲我们所体验到的痛苦的矛盾感。

法律思想或法律理论除了具有否认或调和的作用之外，还具有辩解性。否认或调合并不必然是辩解性的。当法律思想否认或调和对现有社会和经济秩序的偏向时，它就是在辩解，它声称，我们已经通过现有的实践克服了基本矛盾，或者说，现有法律制度只需少许改革就可以达到良好的状态，只要稍作修补就可以变得尽善尽美。

肯尼迪进而指出，自由主义法律思想是调和与辩解这两种手段的集大成者。自由主义最初是一种革命性的政治思想而不是法律思想，后来通过布莱克斯通的《释义》这类著作才转变为一种法律思想的模式。美国文化中的法律思想史就是自由主义法律观形成和发展的历史，它在19世纪不断抽象化和概括化；20世纪它构造了所有法律，但最终趋于解体。自由主义确认，存在两个截然对立的实体：一是公民社会中互不威胁的私人自由交往领域，即私域；另一实体是国家，它强迫人们彼此尊重各自的权利。通过国家，个人成为社会结合的良好参与者。自由主义实际上也在否认基本矛盾的存在。“从事法律思想的人一直是统治阶级的成员。默示的效忠一直是进入核心法制圈的条件。”

在分析了西方法律思想的共性之后，肯尼迪以布莱克斯通的《释义》一书为样本运用了上述理论，分析布莱克斯通是如何否认或调和基本矛盾的。在他看来，布莱克斯通的最大成就在于他能将自由主义的政治口号“权利”转化为具体的普通法规则。将权利作为基本矛盾的调和者，开始于约翰·洛克、17世纪的《权利宣言》和光荣革命。然而，布莱克斯通同样功勋卓著，正是像他这样的思想家将权利观念引入技术性的普通法领域，才使自由主义学说完备起来，使权利观念自圆其说。

布莱克斯通的重要成就是将17世纪的权利观引入普通法之中。在他以前，政治学说对普通法根本不了解，但布莱克斯通却实现了一个飞跃。后世的法学家，包括英国的奥斯丁（J. Austin）、波洛克（F. Pollock）和美国的肯特（J. Kent）、斯托里（J. Story）、霍姆斯（O. Holmes）和庞德（R. Pound）等人的著作都是在他的影响下写成的。他在《释义》一书中采用了一个基本分类，把法律分为规定权利的部分和禁止权利侵害的部分。《释义》就是要阐明权利和对权利的侵害的性质。其分类的图示如下。

在布莱克斯通的时代，自由主义已经盛行于世，而自由主义论者对英国普通法提出了严厉的批评意见，认为英国多重司法管辖权、令状制和抗辩制都与自由主义理念相冲突。自由主义者主张，国家权力的行使只有在以下范围内才是合法的。第一，通过保护人们的权利免受他人侵害而方便人们在私域内的交往；第二，保护个人权利抵御国家权力的侵害企图，使主体成为私权力的中心。自由主义人士据此而批评英国司法制度，说它既不合理也不合乎自然。令状制、抗辩制、普通法与衡平法之分都是武断性的，是封建残余，不可能完成现代社会赋予法律制度的职能。

布莱克斯通承认这些批评的存在及其表面上的合理性，但他驳斥了自由主义对英国普通法的批评。他接受了自由主义的前述两个前提及其推论，进而争辩说批评者们误解了英国法律制度。他勾画了一幅英国法律制度的图景，并使得它看起来正好满足了人们对它的期待与要求。他的策略有两种：第一种策略是将他感到无以抗辩的指责进行转化：英国法律制度中现有的许多弊端可以追溯到诺曼人征服，征服之前萨克森法十分简洁、利于人们的私人交往，还具有保护公民自由免受国家侵犯所必须的严格性；有些问题与议会立法有关，不能归咎于普通法程序中的法官。第二种策略是否认批评者所指出的普通法中存在的问题。例如，批评者们认为普通法的令状制度过于琐碎和繁杂，不易掌握。布莱克斯通就指出，令状制为权利遭到侵害的人提供了不同形式的补救，这些补救措施对于维护权利来讲是十分重要的。布莱克斯通在上述分类中将法律分为关于权利的规定和关于禁止侵害权利的规定两个部分，又把令状制纳入到禁止侵害权利的规定之中，这样就把近代兴起的自然法、自然权利观念同中世纪产生的令状制结合在一个体系之中，并且借此将在当时饱受指责的英国令状制合法化了。

布莱克斯通的上述分类方法还具有调和作用。例如，肯尼迪认为，在强者与弱者之间存在着基本矛盾。这表现为，为了谋求自身的发展，弱者必须与强者联合起来，但在联合中强者就会支配、同化弱者，这正是前述基本矛盾概念在强者与弱者关系问题上的表现。但布莱克斯通却利用权利观念将这一基本矛盾调和起来。权利不仅规定国家对强者的限制，而且还规定国家对包括弱者和强者在内的全体公民能够做什么、不能做什么。由此，人们就会相信，他们在法律上享有同等的权利，只要他们彼此之间相互尊重，就可以在联合之中取得完全平等的法律地位，弱者不会沦为强者的支配对象。这样，通过权利这一理论构造，强者与弱者之间就不存在不可调和的基本矛盾。

第四节　霍维茨的法律理论

一、生平与著作

莫顿·霍维茨（Morton J. Horwitz，1938—）是法律史学家，哈佛大学法学院法学教授。1959年霍维茨从纽约城市大学获得文科学士学位，分别于1962年和1964年在哈佛大学取得文科硕士和哲学博士学位，1967年在哈佛大学法学院取得法律硕士学位。1970年，霍维茨成为哈佛大学法学院副教授，并于1974年升任正教授。

霍维茨的代表性著作包括《美国法的变迁：1780—1860》（1977年）、《美国法的变迁，1870—1960：法律正统的危机》（1992年）以及《沃伦法院对正义的追求》（1998年）。本节内容就是对他的第一部著作的介绍。

1977年，霍维茨的第一部著作《美国法的变迁：1780—1860》一经出版就获得了广泛赞誉，被认为是现代美国法律史方面最重要的著作之一，获得了班克洛夫特奖（Bancroft Prize），这是美国历史类著作的最高奖。霍维茨写作此书的目的是为了研究私法（侵权法、合同法、财产法、商法）与19世纪经济改革之间的关系。尽管美国学者在研究宪法对经济发展的影响方面已经做了大量工作，但霍维茨相信，通过研究私法可以开辟研究法律、经济和社会的关系的新路径。他力图揭示这一时期各种社会阶层对法律发展的影响，说明某些特殊社会阶层在经济发展过程中获得超额财富和权力的事实。虽然新兴的权贵阶层往往在促进社会公共利益的名义下运用法律管制，但霍维茨对此持怀疑态度。他指出，经济发展最大化并不是社会共识的体现，它更多满足了某些特殊阶层利益的需求，法律是各种社会冲突的集中反映。

二、工具主义法律观的兴起

霍维茨指出，19世纪美国法律发展被认为是现代法律史中的创造性爆发的时期，因此被称为美国法的“形成时期”或“黄金时代”。社会发展的强烈要求，使法律制度扮演了一种创造性和改造性的角色，法律在此过程中也经历了转型过程。与18世纪的美国法律制度相比，19世纪的美国法在许多方面都发生了巨大变化。

美国独立战争前，北美殖民地接受了英国普通法。18世纪初，北美殖民地的开拓者习惯于诉诸于英国普通法来维护自己的利益。直到1720年前后，殖民地关于继受普通法的讨论依然受英国法学家爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke，1552—1634）观点的支配，即普通法的适用依地区不同而异，在清教徒占领的土地上可以适用普通法，而在异教徒占领的土地上不适用英国普通法。美国独立战争时期，革命者也诉诸普通法。人们产生了对普通法看似神秘的优点的尊重。普通法被看成是一个确定的法律规则体系。普通法的优点来源于它是以自然法为基础的、合乎理性的行为准则。此时，法律家们认为，“普通法规则来源于正义的自然原则，而制定法则源于人的意志；普通法规则是人们发现的，而制定法规则是人们制定的。”在现代人看来普通法的发展具有溯及既往的效果，但在当时，北美殖民地的人们将普通法美化了：普通法是以自然法为基础的，它本身有溯及既往的效力，这是因为自然法一直存在，违反它就构成犯罪行为，即使任何人类的法律不禁止这种行为。基于这种关于普通法性质的认识，人们认为，法官不能成为立法者，否则，法官的意志就会成为法律，就会造成一个奴役性质的国家。法院的判决应该遵循既定的规则，法官的作用是发现和适用那些已经存在的法律规则。这样，严格的遵循先例观念得以形成，反映着一个古老的普通法观念：普通法规则是法官发现的预先存在的规则。这种观念在美国革命后仍然存在了一段时间。

美国独立以后，法典化的主张开始出现。普通法的神圣性受到质疑，人们对它的认识也发生了变化。这主要表现为以下三个方面。其一，普通法不再被认为是法官对既存的自然法或者习惯的发现与宣告，大部分英国普通法规则都是法官偶然的创造物。法官承担着立法的职能，因此，有必要对这种权力进行制约。其二，经过几十年的发展，普通法是明确的、固定不变的这一传统观念遭到破坏。在18世纪，普通法与制定法的分类意味着普通法的优越性，而此时普通法与制定法一样也是不完美的。法学家开始质疑：“为什么立法机关通过的事后法是不公正的、违宪的、没有法律效力的，而法官制定的法律就其本质而言一定是事后法，我们却不仅要遵守它，还要赞美它？”由此可见，普通法的优越性也受到怀疑。其三，法律意志论这一现代法律理论的框架开始形成。普通法和制定法一样都是意志的产物。法律的合法性不再是古老的习惯、法律固有的正义或公正，而是公意或者“合意”。制定法和普通法的合法性都被归结于“合意”。如果议会的制定法是人民主权原则的体现，那么，法官享有的普通法权力也是与主权原则完全相容的：人民是主权者，普通法法官是人民的“托管人”或代理人。普通法来源于古老习惯，但习惯的古老性并不是它成为法律的全部条件，它在实践中的合理性和效用及其适用的普遍性是习惯获得普遍同意与认可的最佳证据。

法律是意志的体现，这一法律观念在相反的两个方向上发生着影响。一方面，普通法和制定法可以用来限制法官和陪审团的权力。另一方面，人民赋予法官以权力，法官可以依据政策来型塑法律。法官事实上已经成为立法者，而法律则成为实现某些政策、促进社会变革的工具。“在19世纪的头20年，法官开始把自己当做是法律变革的先行者”，“在司法权的构成中，有一个固有的、必不可少的原则……即，根据日益增长的需求和人类不断变化的环境，提供救济……而不需要等待立法干预的缓慢过程”。司法由于其固有的特点，能够比立法更及时地回应社会发展的需求，更便捷地废除或者改变既有法律大厦中错误的或者不协调的东西。与此相应，18世纪的严格遵循先例观念此时已经变得不合时宜，被看成是“依附于裁决”和“惧怕改革”的表现。如果法院一味地屈从于先例的权威，现有法律就无法得到完善，错误无法得到纠正，新的法律领域也无法开拓出来。

工具主义法律观的兴起引起了一个重要后果，即陪审团权力的缩小和法官权力的扩大。在美国独立战争前，在法官与陪审团的关系上北美殖民地流行的信念是，陪审团才是法律问题和事实问题的最终裁决者。但随着工具主义法律观的出现，陪审团被认为是法律不可预期性和不确定性之源。法官开始给陪审团提供明确的指示，经常驳回陪审团作出的背离法律的裁决。与此同时，工具主义法律观也鼓励法官从更实质性的角度来思考法律问题，从而使诉讼过程中的各种技术的重要性降低了。法院重视实质问题，主张摒除为取胜而采用圈套式的辩护技巧。

霍维茨总结说，到1820年，美国的法律思想结构与40年前相比发生了脱胎换骨式的变化，其核心是工具主义法律观的兴起。人们不再认为法律是习惯表达的，不再认为法律源于永恒的自然法原则，也不再把法律当做主要是通过在个案中伸张正义而形成的规则体系。“法官逐渐认为，普通法与立法一样，都要承担管理社会并鼓励符合社会期待的行为的责任。强调法律是政策的工具，既促进了创新，也使法官可以自觉地以社会变革的目标，指导制定法律规则。”美国法已经进入了一个爆发式发展的时期。

三、关于美国法变迁的若干专题研究

霍维茨具体分析了美国法在其设定的时间段中的变迁过程。他研究了六个专题，包括：财产概念的改造、通过法律制度扶持经济的发展、竞争和经济发展、律师界和商界的关系、合同的胜利、商法的发展。这里重点介绍其中的三个专题性研究。

（一）财产观念的变迁

在18世纪，财产权是对土地的绝对支配权，它授权所有权人禁止其邻人采取任何方式妨害其平和地享有土地所有权。这种财产权观念所处的社会背景是当时社会发展缓慢、土地使用方面的冲突极少发生。当美国社会从18世纪末进入社会经济发展的新时期之后，这种财产所有权观念发生了彻底变化：“从赋予所有权人不受打扰的享有其土地利益这种静态的农业社会所有权观念，转变为强调土地生产性使用和开发价值，这是一种动态的、工具性的、更为抽象的财产观。到美国内战时，财产法律观念的根本变革已经完成。”

在18世纪的美国，存在两种财产权理论，即自然使用规则和优先占有规则。前一规则具有反发展的含义，财产所有权人的权利被限定在对其土地的自然使用范围之内。后一规则是指，发展的优先权授予权利人一种阻止将来发生与其财产使用冲突的权利。尽管优先占有规则似乎与经济发展更加协调，它在18世纪却被用来阻止经济的发展：任何土地的所有权人都可以基于其优先占有权阻止其他土地的所有者开发其土地、发展经济。然而，优先权规则仍然为发展留下了更大空间，到19世纪，当法官有意识地改造普通法以利于经济发展时，优先占有规则被改造成一种促进发展的规则，成为注重经济效率的功利主义时代的主导财产权观念。“优先权规则开始出现了区别于自然使用规则的活力，所以，它不仅仅是作为对现代性的侵蚀的辩护手段被提出来，而且它也是一种进攻型规则，通过其经济发展的能力来获得正当性。”

霍维茨具体地分析了若干个领域财产权观念的变化过程，这里仅介绍用水权方面法律的演变。他指出，之所以集中讨论19世纪上半叶调整水资源利用的规则的变化，“不只是因为它对早期的经济发展具有直接影响，而且也因为它被迫面对的问题和因解决这些问题所发展出来的法律分类，都显示了19世纪所有财产形式的基本思想结构”。

经济发展使得用水权问题日益突出，出现了多种类型的土地所有权纠纷。例如，在经济开发中，水流上游的土地所有者修筑堤坝、阻断水的自然流向，使下游土地所有者受损害；下游土地所有者修筑堤坝使上游作坊的机器不能正常运转；作坊土地所有者修筑堤坝淹没周边的土地。传统普通法理论认为，安静地享用土地的权利是财产支配权的基本性属性。在经济发展的需求压力下，19世纪的美国法院对传统规则进行了改造。在马萨诸塞州，为了灌溉目的而对水流改道的，即使是重大改道，一些判例也没有为受害人提供救济。与此同时，财产权观念也发生了变化，“财产所有权意味着这样一种权能：它首先包括基于商业目的而发展财产的权利”。如果要求开发者赔偿因水流阻断而产生的损害，这实际上就是在赋予下游财产所有人以排他性的开发权利，而不利于上流所有权人通过竞争而获得利益。因此，在1800—1825年间，基于占有的优先权规则显现了其生命力，得到广泛使用。然而，优先权规则也产生了垄断这样一种消极后果，剥夺了公众通过参与竞争得到利益的机会。因此，在1825—1850年间，所有的法院开始拒绝适用先占规则而采用了合理使用标准，赋予相关的土地所有权人按比例使用水资源的权利。

18世纪末、19世纪初，美国各州制定了许多法案以鼓励人们建造作坊。这一时期，为了促进经济发展，私人财产神圣的原则成为牺牲品。例如，1795年，马萨诸塞州的作坊法案规定，坐落于任何未通行的河流上的作坊的所有权人，只要根据法案规定的程序对受害人作出赔偿，都可以建造水坝，淹没其邻居的土地。弗吉利亚州的作坊法案甚至允许作坊主在没有事先获得法院许可的情况下，淹没相邻的土地。之所以在这个问题上采用制定法的形式制定明确的规则，是为了将作坊主从普通法的诉讼中解脱出来。在没有制定法的情况下，受害人总会通过普通法诉讼来寻求救济。

（二）通过法律扶持经济的发展

1．公正补偿原则的确立

霍维茨指出，美国经济的发展必然要求其普通法理论转型，要求司法机关保护新兴的财产利益。此时，国家所采用的法律措施是确定土地征收权，即许可企业为了修公路、运河和铁路而强制征收私有财产，这就涉及土地征收的补偿问题。在18世纪，美国在实践上反对补偿，其宪法也没有关于补偿的规定。在美国独立战争之后产生的第一批州宪法中，只有佛蒙特州和弗吉尼亚州的宪法中存在与补偿有关的规定。到1820年，大部分最初的州都还没有在宪法上规定土地征收的补偿。

反对与要求公正补偿，这两种立场的冲突实际上是观念对立和利益冲突的反映。一方面，在公正补偿问题上，在英国法学家布莱克斯通的理论和自然法学说中反国家主义思想的影响下，美国各州议会通过的制定法出现了较大变化。到1820年，虽然各州还没有在宪法上规定对土地征收的补偿，但各州的议会制定法都作了补偿方面的规定。在司法实践中，法官之中还形成了一种较普遍的做法：在事先没有关于补偿的规定时，公共机构的官员不能实施任何征收行为。随着时间的推移，以制定法的形式规定公正补偿已经成为美国各州的一种正规做法。与此同时，法学家们也注意到，在各州经济发展的宏伟计划中，建设收费公路、运河、铁路和桥梁的需要数不胜数。在这个过程中，存在着国家试图侵蚀私人财产的危险，因此，防止这种危险实属必要。另一方面，也存在反对公正补偿的力量。在18世纪和19世纪之交，居于统治地位的观念认为，个人的财产权是因国家允许才享有的。而且，美国法律思想中还存在着一股思潮，把补偿看成是基于仁慈而不是出于正义而由国家给予的恩赐。例如，从1830年开始，法律家们开始主张这种观点：即使州对基于公共目的的征收作出补偿，也不存在一种宪法义务对这种征收进行补偿。公正补偿并不是一种权利，而只是对本来不受限制的主权的限制。除了理论和观念上的支持之外，反对公正补偿还与重大经济利益相关。在19世纪早期，对补偿原则最激烈的反对来自企业集团，它们认为补偿原则会妨碍低成本发展经济的努力。尽管存在上述两种意见的矛盾和冲突，但是，随着时间的推移，补偿原则逐渐成为一种正统的理论。

2．损害赔偿的评价问题

在早期的赔偿实践中，法院作出的大数额损害赔偿判决使得修建公路、铁路、运河的公司陷入财务困境。例如，1825年，纽约市运河委员会就抱怨一些赔偿请求过高：除非是受人鼓动、头脑冥顽不化的人，不会提出高得如此离谱的要求。1844年，波士顿—缅因州铁路公司报告说，在延展铁路时，在土地和土地损害补偿方面的花销几乎占了全部支出的50％。传统普通法规则规定，对土地的侵害或者妨害不能因为行为的社会效用而被正当化，行为无过失也不是限制对人身或者财产伤害的法律责任的事由。当时，经济发展计划许多都不可避免地会损害毗邻土地的价值，普通法的这一规定已经成为社会变迁的主要阻碍。例如，1830年以前，由于法院作出了大量的大额赔偿判决，宾夕法尼亚州被迫放弃了各种公共项目。要想促进经济发展，就必须修改法律责任的理论。只有消除或减少损害赔偿，才能进一步创造投资的新动力。

在美国内战发生以前，美国法院就已经创造了各式各样的理论，迫使那些因经济发展而蒙受损害的人自行承担经济发展的代价。同时，法院还修改法律规则以扶持大规模的公共改良项目活动。一是区分直接损害与间接损害，间接损害不给予赔偿。尤其是涉及政府的行为，如果伤害行为既不是对土地的直接的侵害，实际征收土地也不是为了公共使用，通常就不予补偿。1828年，纽约州高等法院声称：“每一个公共项目的改进都必须，几乎必然，或多或少地影响到个人的便利和财产；当损害属于远因造成的，而且是间接的时，它就是非法律上的损害。它就被视为是为了社会条件的改善而付出的部分代价。这种理论建立在这样一个原则的基础上：整体利益优于作为部分的个体的便利。”二是调整妨害法以对赔偿作最严格的限制。妨害法的理论依据如英国法学家布莱克斯通所言：即使一个人对自己财产的使用是合法的，如果损害了他人的土地，也构成妨害，应被禁止。这一观念反映了18世纪私有财产所有人享有绝对权利的观念。普通法上一直存在着公共妨害和私人妨害之分，法院一方面赋予公共机关以消除公共妨碍的权力，免除官员对破坏私人财产进行赔偿的义务，另一方面将排除公共妨害的免责扩大到私人公司。例如，波士顿—缅因铁路公司为了使铁路得以延长，穿越部分城市而关闭了部分商业街，法官判决铁路公司对商业街毗邻土地的所有人的损害从本质上讲是共同的、公共的，以此为由拒绝判令损害者给予任何赔偿。

3．过失责任原则的胜利

在19世纪初，私法上存在一条普通法原则，即“使用自己的财产不应该损害他人的财产”。这意味着即使使用自己的财产是合法的，只要给他人的土地造成了损害，也应承担赔偿责任。这一原则有利于补偿的请求。然而，到美国内战爆发前，私法观念和私法规则已经发生了变化，明显减少了企业的责任。此时兴起的过失责任原则推翻了18世纪的私法范畴，导致法律责任理论以及更根本的财产概念的激剧变化。到内战前20年，过失标准开始对人身和财产的一般法律领域产生影响。在损害赔偿问题方面的表现是，产生了一种新观念：特许成立的公司，经立法机关授权，除非疏忽行事，否则其行为都没有超出其权力范围。过失责任原则在19世纪的发展，鼓励了公民积极从事创造性活动，使美国社会更加充满活力，刺激经济的发展。在此过程中，过失责任的确立是一种重要的法律手段。“在1840年以后，一个人从事对社会有益的活动时，如尽了适当的注意义务的，他对自己的活动就不承担责任。这一原则逐渐成为美国法律的常识了。”此时，财产概念和财产所有权的本质属性也发生了变化。18世纪的财产概念是对土地的支配权最重要的是赋予所有人防止他人干预其平和地享受财产，而转型后的19世纪财产权观念是，充分利用财产，而不管这种利用对其他人造成的损害。

总之，美国内战以前美国法的最大变化是，法官们对普通法作了改造，为从事经济发展活动的公司企业创造出免责理由，以此为从事经济发展规划的人们提供实质性扶助。这种扶持方法与通过税收扶持经济发展的方法相比，具有明显的优势。它可以将经济发展的负担让社会中最软弱最不活跃的阶层来承受，却能避免极危险的政治冲突。

（三）法律界与商界的联盟

美国在独立革命之后三四十年时间里，法律界就成为政治界与知识界的主导者，这是当时美国社会的一个重要特点。在1790年到1820年这段时间里，商界人士放弃了反法律主义，而法律界也出现了专事商业诉讼的全职律师从业者并积极推翻18世纪不利于商业的法律规则。法律界与商界的联盟为法律界地位的提升提供了条件。

法律界与商业界的结盟，表现为以下几个方面：

第一，专事商业诉讼的全职律师的出现。1790年以后，商业律师取代早期从事土地让与或收债的律师而成为律师界的主导力量，商人和保险公司之间的海事保险诉讼成了商事律师业务的中坚力量。

第二，法官与律师的联盟和法官与商事企业的联盟不断壮大的另一个体现是1790年以后陪审团权力的削弱。首先，律师扩展了特别案件或者保留案件的范围，将法律争点交由法官审理，从而限制了陪审团对这些问题的干涉。其次，法官开始有权撤销陪审团作出的与证据效力相反的判决。再次，陪审团的功能被限于裁决事实问题，而在此以前它被认为是事实问题和法律问题的明智裁决者。法官在审理案件时被要求对案件涉及的每一个法律点都给出自己的意见。

第三，法官和法学家在商事法的发展中发挥了重要作用。对陪审团权力的限制，不仅有利于法官在审理具体案件时发挥更大的作用，而且有利于法官发展出一套统一的、可预见的商事规则体系，以取代18世纪存在的不利于商业的法律规则。同时，在法学著述中出现了寻求一般原则的努力以及相应的法律意识形态。在1790年以后，英国曼斯菲尔德勋爵的一般商事法学在美国产生了重大影响，他认为商事法是国际法而不是某个国家的法律，它涉及人类最重要的利益，不能由一国特别立法所支配而应该由司法宣告的商事法来加以保障、引导和支配。

第四，商业界在纠纷解决中越来越多地采用法律手段，承认法律界在法律上的优先性。在美国殖民地时期，商业界盛行司法外的纠纷解决机制，这种方式具有便捷性、经济性的优点，也能避免前商业时期在法官和律师中流行的反商业意识。中产阶级中的反法律主义，与法律界中的保守主义，使两者处于冲突之中。例如，1786年，有人大胆地主张废除法律职业，并且认为应该用非正式的、同时又有拘束力的仲裁来取代大多数法律程序。然而，在1790年以后，情况发生了变化。霍维茨通过对纽约州有关资料的考证，发现该市1795年以后商人们诉诸仲裁的案件开始减少，而且法官开始愿意因为仲裁裁决存在技术上的瑕疵而推翻这些仲裁裁决。在其他地区也出现了相似的情形，“结果，法律界不断增长的自我意识成功地遏制了纠纷解决的替代方式。到1836年……作为确立商事规则的中心场所的仲裁程序几乎已经完全被取代了”。

四、法律形式主义在美国的兴起

在1850年以后，一种新的法律观念在美国兴起，这就是法律形式主义。开始于18世纪末的法律转型使商业界和企业界梦寐以求的改革得以完成，他们也从法律变迁之中获得了巨大利益。此时，他们开始要求转换法律观念，从过分灵活的、工具式的法律概念转换为自足的、非政治性的和铁面无私的法律观念，希望法律推理像数字一样精确。

美国独立战争后到国内战争前这一时期，美国普通法转型的主要任务和指向是颠覆18世纪普通法中的前商业和反商业的法律规则。在独立战争后，随着政治权力和经济权力向商业和企业集团的转移，这些集团开始与法律职业结盟，以改变法律制度，增进自身的利益。到1850年左右，这种转型已经完成。法律在从前被认为是社会最重要的道德感的表达，此时它逐渐被认为是用以实现个人欲望的工具，而且它反映的仅仅是现存的经济和政治权力组织的利益。法律制度以农民、工人、消费者以及其他相对无力的群体的利益为代价，促进了不利于社会最弱势群体的财富再分配。当社会变革已经达到了变革者所欲达成的目的之后，工具主义的法律观念就失去了它的吸引力，法律形式主义在美国应运而生。

法律形式主义在1850年以后的兴起，来源于存在于美国的两种对立的法律思想。第一种思想是美国商业界和企业界促成的，其目的是改变殖民地时期遗留下来的法律，推翻前商业和反发展的法律规则的制度。这种思想倾向促进了私法领域工具主义的发展。第二种法律思想表现在美国独立革命以后制定的宪法之中，其目的是限制法律制度（尤其是立法机关）所掌握的进行财富再分配的权力。“就在第一种倾向强调并承认法律的可塑性，随后是法律的政治性时，第二种倾向则在寻求消除法律的政治性，并坚持法律的特征应是客观的、中立的、工具性的。”19世纪早期，美国私法的特征是功利主义和工具主义，公法的特征则是反功利主义和形式主义。商人和企业家既热衷于私法的工具主义也支持公法的工具主义观念。在1825年或者1830年后，私法领域也新出现了形式主义的苗头。法学家开始强调法律与道德的分离，反对合同法中有关实质正义的衡平法规则。他们开始将市场看成是中立的、形式的机制，以力图避免政治、道德、财富再分配对市场的冲击和负面影响。

法律形式主义的兴起得益于三种因素的综合作用。第一，法律形式主义是独立战争后法律界力量兴起的结果，法律界将法律视为一种客观的、中立的、非政治性的制度，其自身独立的、自治的专业利益也达到了顶点，在法典化运动之后尤其如此。从独立革命开始，美国法律职业者就认为，法律的本质是客观性和自治性，相应的，法律职业者也享有特殊权力。另外，从1820年开始美国法学在19世纪里一直都努力建立法律科学、探究法学的“科学”本质，其目的在于把政治从法律、把主观性从客观性、把外行推理从法律职业推理分离出去。同时，法学著述也出现了相应的转换，法学家们开始促进法律的逻辑性、体系性以及法律的不可改变性，以压制所有有关政治的争论。第二，法律形式主义反映了法律界精英的利益与新兴的、强有力的商人和企业集团的利益的汇合。这使美国法律界第一次真正获得了威望和权力。“到19世纪40年代，我们最终开始发现，法学家越来越强烈的形式主义观念开始与新出现的、势力强大的经济集团更为普遍的要求汇合。这些集团要求大幅度减少法律制度对财富的进一步再分配的能力。”第三，法律形式主义代表了商业和企业集团在上半个世纪，为了他们的利益而成功变革法律的顶点。霍维茨以批判的视角指出，法律形式主义的兴起所必需的社会条件是，社会中的权贵集团能够从掩饰和压制法律不可避免的政治性功能和再分配功能之中获得巨大的利益。“法律形式主义的兴起是‘知识与权力的联盟’”。

到1850年，在各个法律领域，对实质性目的的兴趣消失了，相反，对形式和程序的关注则复苏了。从政治的标准向法律标准转变的一个结果是，法院突然开始出现了明显的反立法主义倾向。其表现就是对立法的司法审查急剧增加。在1820年以前，只有3部制定法被纽约法院宣布为违宪。在此后的两个10年里，也各只有3部制定法被宣布为无效。但是，在1840—1860年间，这一数字上升到25部。当然，在美国内战后，这一数字还在继续上升。

霍维茨以三个法律领域为例，证明了法律形式主义的兴起。一是有关征收的法律。在1840年以前，美国企业常常会为了自己的利益而行使这种征收权。但1840年以后，私法的扩张性的、以经济增长为导向的功利主义法律范畴开始向公法限制性的、形式性的范畴转变。例如，1840年以后，公营性质的铁路不再能仅仅依据它对经济发展的促进作用而具有行使征收权的正当性。二是合同法领域，法学家和法官基本上成功地从合同法中排除了公正价格的观念，将合同法的焦点转移到了决定是否存在意思一致这一问题上。三是1848年的纽约菲德尔法典合并了普通法与衡平法，这体现了形式主义的胜利，衡平法应该服从形式规则。斯托里法官1836年出版的《衡平法理论》这部科学的论著，标志着衡平法从18世纪源于自然公正的实质性规则体系转换成了19世纪实证主义者的衡平法观念，即衡平法只是一个提供更彻底和更综合的一套程序的救济体系。

霍维茨总结说，在1850年后，美国出现了将法律推向形式主义的热潮。“随着对私法的政治性使用的担心与日俱增，现在，早期决定公法与私法特征的明显不同的前提也开始融合了。法律界独立的职业意识，一度因为新兴的经济集团强烈的变革雄心而受到局限和限制，现在却第一次开花结果了。一种科学的、客观的、非政治性的法律观念，以往基本上是没有什么社会地位的精英法学家垄断的华丽辞藻，现在却拓展了它的应用领域，渗透到了日常生活的判决范畴之中。”

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• 〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第6页。

• 同上。

• 〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第38页。

• 同上书，第47页。

• 〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第89页。

• 同上书，第187页。

• 〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第168页。

• Roberto Mangabeira Unger, The Critical Legal Studies Movement, 96 Harv. L. Rev 561 (1983), p. 568.

• Duncan Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication, Harvard Law Review 1685 (1976), p. 1712.

• Duncan Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication, Harvard Law Review 1685 (1976), p. 1669.

• Ibid., p. 1770.

• Duncan Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication, Harvard Law Review 1685 (1976), p. 1775.

• Duncan Kennedy, The Structure of Blackstone's Commentaries, Bufflo Law Review 205 (1979), pp. 210—211.

• Ibid., p. 211.

• Duncan Kennedy, The Structure of Blackstone's Commentaries, Bufflo Law Review 205 (1979), p. 215.

• Duncan Kennedy, The Structure of Blackstone's Commentaries, Bufflo Law Review 205 (1979), p. 218.

• 〔美〕莫顿·J. 霍维茨：《美国法的变迁：1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第10页。

• 同上书，第26页。

• 〔美〕莫顿·J. 霍维茨：《美国法的变迁：1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第33页。

• 同上书，第42页。

• 〔美〕莫顿·J. 霍维茨：《美国法的变迁：1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第44页。

• 同上书，第46页。

• 同上书，第48页。

• 同上书，第51—52页。

• 〔美〕莫顿·J. 霍维茨：《美国法的变迁：1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第111—112页。

• 〔美〕莫顿·J. 霍维茨：《美国法的变迁：1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第154页。

• 〔美〕莫顿·J. 霍维茨：《美国法的变迁：1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第233页。

• 〔美〕莫顿·J. 霍维茨：《美国法的变迁：1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第385页。

• 〔美〕莫顿·J. 霍维茨：《美国法的变迁：1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第389页。

• 同上书，第400页。

• 〔美〕莫顿·J. 霍维茨：《美国法的变迁：1780—1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第400页。