民法典要符合中国的民情

春秋战国时期的晏子曾言，“橘生淮南为橘，生于淮北为枳”。法律也大抵如此，其作为一种根植于特定历史时期、特定社会环境的文化，反映了人们在相应时期和背景下的社会需求和价值取向。按照人类学家吉尔兹的观点，知识形态从一元化走向多元化，是人类学给现代社会科学带来的进步，任何知识一定程度上都具有地方性。每一个制度和体系安排，都要反映本国历史文化传统，符合社会的实际需要。拉兹曾经指出：“法律也就是一种行为场景。”法律都具有本土性，即便是比较法上的借鉴，也难以通过简单的继受来完成，比较法上的参考只有在具有实际国情的根基上才能够发生实际效用。华夏文明源远流长，法律文化作为其中的重要组成部分，也具有悠久的历史和深厚的传统。随着历史进程的推移，法律文化也在不断地自我更新和演进，在历史长河中动态地反映政治经济体制变化，并为动态的政治经济建设提供制度支撑。

摆在民法学者面前的重要任务，就是需要从中国的实际情况出发，借鉴两大法系的经验，来构建我们自己的民法体系。我国民法典体系构建首先应当立足于本国的国情，符合我国社会的实际需要。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中认为：法的精神是支配人的规律，国家的自然状况、气候、生活方式、人口、风俗、习惯等都是决定法律的制约条件。他指出：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果某个国家法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”⁽¹⁾就其强调法律应当反映社会生活习惯而言，其观点无疑是正确的。法为人而定，非人为法而生。每一个制度和体系安排，都要反映本国的历史文化传统，符合社会的实际需要。迄今为止，并不存在放之四海而皆准的普适的制度体系。任何制度体系的构建，最终都要符合社会现实需要。制度体系构建的过程中不能削足适履、盲目照搬，否则这样的体系只能是镜中花、水中月，好看不好用。任何体系只要符合国情就是好的体系。例如，德国一些学者认为《法国民法典》杂乱无章，概念不精确，难以理解其体系设计。但是法国人认为其民法典符合其民众和司法的需要。而《德国民法典》在很多法国人的眼里，晦涩难懂，甚至令人生厌。但是德国法官认为，其民法典符合德国的民众和司法的需要，其内容和体系的构建是完全成功的。所以归根到底，法律都是社会需要的产物，体系也是基于特定生活需要和文化历史传统而形成的。因而萨维尼强调，法律应当尊重民族精神，这毫无疑问是正确的。只不过萨维尼把它推向了极端，反对一切法典化，这又是不妥当的。

民法典编纂活动应当总结并吸纳广为社会认可的民事习惯。民事习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯作为社会生活的规则，它是人们长期以来生产生活经验的总结，确立了人与人正常交往关系的规范，是人们生产生活实践的一种惯行。此种惯行也得到了人们的普遍遵守，尤其是一些习惯在长期的历史发展过程中，其效力已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为，因此也被称为“活的法”，不宜轻易通过法律强加改变。一个社会，无论其发展变化多么迅速，它总是无法摆脱与过去的纽带关系，也不可能同过去的历史完全割裂。杜维明认为，经济全球化和文化全球化之间矛盾的关系来源于“原初纽带”（primordial ties）的存在。从比较法的经验来看，许多国家在法典化进程中大都注重对本国既有习惯做法的梳理和总结。例如，日本在明治维新时，整个照搬西方民法而实行法制的现代化，但是在家庭法领域无法复制西方的法律制度。否则“民法出，忠孝亡”。因此，其仍然保持了反映其固有法特点的家庭法。大陆法上的物权制度是在本国旧有的物权习惯和借鉴罗马法的基础上形成的，英美法也是在其封建的土地制度之上形成的物权制度。也就是说，从基本范畴上看，两大法系缺乏共同的、具有可比性的概念。因此，英美法的“财产”、“财产法”以及“所有权”等概念，和大陆法系物权法上的概念相去甚远（英美法甚至完全没有物权的概念）。即使在大陆法系国家之间，各国的物权制度也相差甚大。例如，在德国有所谓土地债务制度，这是其特有的制度，在其他国家并不存在；而法国法上的人役权制度也没有被日本民法所采纳。这些比较法上的经验都说明了习惯做法在法典化过程中的重要性。

尊崇社会习惯的做法在我国近代史上也有经验可鉴。早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”。其中所说的“中国民情”就包括了习惯。沈家本在清末变法时就曾经指出：“夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶几不为悖且愚乎。”其观点旨在强调法理与民情的结合，要抱着谦虚开放的心态，才能使得法律不悖于民情，充分吸纳民情民意，以符合现实需要，展现时代特色。在历史上我们也曾经进行过民事习惯的整理，如清末民初进行过两次全国性民事调查活动，民国时期也曾经整理出版过民事习惯调查报告。新中国建立以来，在诸多民事立法中，我们也充分考虑到了对生活习惯和交易习惯的尊重。如《婚姻法》第50条也曾经规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。”这实际上强调对少数民族婚俗习惯的尊重。再如《合同法》中大量规则都特别强调当事人的约定和交易习惯可以优先于合同法的规定而适用，立法中经常提到“当事人另有约定或者交易习惯另有规定的除外”。《物权法》第85条处理相邻关系时就规定：“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”在我国司法实践中也历来重视对民事习惯的尊重，如有些地方法院就曾经专门整理民风民俗，并研讨其对民事审判的影响。一些地方法院，法官也重视援引民间习惯来解释法律或填补漏洞。特别是在婚姻、继承和相邻关系这三类案件中民事习惯普遍存在，司法裁判中对其就应该有所回应。

尊崇社会习惯并非意味着将所有的习惯都毫无保留地纳入法律之中。我们之所以强调在立法中尊崇习惯，并非认为“习惯”都是合理的，而是因为大多数习惯符合法律精神和公序良俗，且已经成为人们遵守的惯性规则。但如果有比习惯更好的社会行为规则，立法应当积极地对该规则进行一定改变，以更好地调整人们的行为。法律遵从习惯，还有利于法律的施行，因为，被法定化的习惯通常已经为人们所广泛接受和自觉遵守，一般没有什么“守法”上的障碍。所以，我们在民法典制定过程中，必须对习惯予以整理，将那些符合法律精神的习惯纳入法律，同时也可以通过法律的引致规范引导法官针对某类具体纠纷来适用习惯。凡是那些不符合法律的习惯，应当予以排除。

需要指出的是，多年来，我国民事立法没有注意习惯的重要性，这就在一定程度上导致法律规则不能转变为人们的自觉行为，而且导致立法旨意和习惯的现实相悖，使法律的可操作性降低。我国现有民事立法在法律渊源的表述上，应该将法律渊源向习惯开放。例如瑞士民法典就曾经规定：“在没有法律规定时，应该依照习惯进行判决。”这种经验值得我们借鉴，此种规定有利于保持民法典的开放性，实现法理与民情民意的有机结合。一部科学的、符合现实需要的、面向未来的民法典也应当是一部忠于历史传统、尊重民间习惯的法典。这样的法典才具有长久的生命力。

————————————————————

(1) 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第6页。