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移除书签第三章 银行业法
第一节 商业银行法
一、商业银行概述
（一）商业银行基本制度
1.商业银行的调整对象。境内的所有商业银行的成立、变更、接管和清算等活动均由商业银行法所管辖，邮政企业办理商业银行的有关业务，以及外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用商业银行法的规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
2.商业银行的法律地位和组织形式：
（1）商业银行是指依照商业银行法和公司法规定的条件和程序，设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务，具有独立的民事权利能力和民事行为能力的企业法人。
（2）商业银行的组织形式有两种：一是有限责任公司，二是股份有限公司。
3.商业银行的经营原则。
（1）安全性、流动性和效益性原则。这是商业银行经营中必须遵循的最重要的原则。其中，安全性原则要求银行所有的资产负债业务以安全性为首要条件，不能开展缺乏有效风险管理的业务；流动性要求银行的资产负债项目保持一定比例的变现能力。
（2）自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束的原则。
（3）按照国家的产业政策和发展政策的要求开展信贷业务，业务往来遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。
（4）保障存款人利益的原则。
（5）独立经营原则。
（6）公平竞争原则。
（二）商业银行的职能
1.信用中介职能。信用中介职能是商业银行最基本的职能。商业银行通过负债业务（主要是吸收存款）把社会上的各种闲散货币集中起来，再通过资产业务（主要是贷款和投资）投向各经济部门。在这一过程中，商业银行作为资金的贷出者与借入者的中介人，实现着资金的融通，并从吸收资金的成本与发放贷款利息收入或者投资收益的差额中获取利润。
2.支付中介职能。支付中介即货币经营的职能，是指将债务人客户账上的存款式货币转到债权人客户账上，帮助交易当事人实现支付与转移。商业银行的中介职能主要表现在中间业务上，包括汇兑业务、代收代付业务和代理融资业务等。
3.信用创造职能。信用创造是商业银行区别于其他金融机构最显著的特征，商业银行在吸收存款的基础上发放贷款，在票据流通和转账结算的基础上，贷款又转化为存款，在此存款不提取的情况下，就增加了商业银行的资金来源，可再次转为贷款，最后整个银行体系形成了超过原始存款的派生存款，这就是商业银行的信用创造功能。
4.创造金融工具的职能。商业银行在其负债业务和中间业务中不断地创造着各种金融工具，如可转让大额定期存单，各种金融债券、银行支票、本票、银行承兑汇票、信用证、银行保函等能够代表一定货币的法律文件。
5.金融服务职能。商业银行除了资产负债业务和汇兑、结算业务外，还有一些基本上无经营风险的业务，因为这些业务不列入资产负债表内，而且不影响银行资产与负债总额的经营活动，所以被称为表外业务。表外业务种类主要有：现金管理，代理保管，代理租赁，代客资信调查，信息咨询业务，商业信用证，银行承兑汇票，备用信用证，贷款销售与资产证券化发行等业务。
（三）商业银行与中国人民银行和银监会的关系
1.接受中国人民银行的业务指导。商业银行依法向主管的人民银行分支机构报送资产负债表等报表和其他资料，接受主管人民银行的业务指导和检查监督。商业银行办理存款业务，须遵循中国人民银行规定利率幅度确定存款利率，向人民银行交存存款准备金，以及遵循中国人民银行关于资产负债比例管理的规定，保持合理的资产种类和资产期限结构。
2.商业银行接受中国银监会的行政监督管理。商业银行的设立、变更和终止，须经银监会批准；商业银行的资产负债比例管理制度和平时的业务接受中国银监会的行政监管。
（四）设立商业银行的条件
1.有完备的银行公司章程。章程是规定公司对外经营和对内管理各种权利能力的根本准则，也是公司对外公示其权利能力和对内规范股东和公司各机关的依据，公司的行为是否违法，主要看是否违反了公司章程的规定。
2.提交完备的可行性研究报告。可行性报告须说明投资者设立银行的动机，包括对金融市场、主要业务的可行性研究结论、对内部机构的设计、对银行章程草案的设计等内容。
3.符合法定最低要求的注册资本。商业银行的设立应经银监会批准，有符合规定的最低注册资本限额的实缴资本额（设有分支机构的全国性商业银行为10亿元，城市商业银行为1亿元，农村合作商业银行为5000万元）。注册资本应当是实缴资本。银监会根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于商业银行法第13条规定的限额。
4.有符合要求的从业人员及任职资格。商业银行须有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员：（1）商业银行的法定代表人和主要负责人须与党政机关脱钩，并不得兼任企业事业单位的法定代表人和主要负责人。（2）董事和高级管理人员不得曾经有过下列行为：因犯有贪污、贿赂、侵占财产罪或者破坏社会经济秩序罪受刑事处分的；担任因经营管理不善破产清算的企业的董事或者厂长、经理，并对该企业的破产负有个人责任的；担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并负有个人责任的；个人所负数额较大的债务到期未清偿的。
5.有健全的组织机构和管理制度。根据我国公司法和商业银行法的规定，按照有限责任公司和股份有限公司的标准要求，商业银行应设置必要的组织机构，其中国有独资商业银行设立监事会，监事会的产生办法由国务院规定。
6.其他条件。有符合法律法规要求的营业场所、安全防范设备和其他设施，还应当符合中国银监会和中国人民银行规定的其他审慎性条件。
（五）规范商业银行的投资
1.投资商业银行的条件。国家拨给经费的事业单位不得向商业银行投资；政策性银行不得向商业银行投资；信用合作社除向合作银行和信用联社投资外，不得向金融机构投资；各金融机构的分支机构不得向金融机构投资，外资、合资金融机构和企业不得向中资金融机构投资；工商企业与金融机构之间、金融机构之间不得以换股形式相互投资；保险公司投资金融机构的资金数额不超过其资本金的25％；证券公司投资金融机构的资金数额不超过其资本金的20％；企业投资金融机构的资金数额不得超过其净资产的50％。
2.限制投资商业银行的情况。下列投资须事先经中国银监会批准：任何单位和个人购买商业银行股份总额5％以上的；地方财政部门以财政节余资金向金融机构投资的；工商银行、农业银行、建设银行和中国银行向其他金融机构投资的。
3.商业银行的投资业务。商业银行的投资业务主要是指在金融市场购买有价证券，追求买卖差价的活动。投资业务可分为政府证券投资和企业证券投资两种类型。商业银行法第43条规定，商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得投资于非自用不动产，不得向非银行金融机构和企业投资，以利于银行资金的运作安全。
4.因行使担保权取得的投资产品的处置。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起2年内予以处分，即拍卖或者转让给他人。商业银行不允许持有或者长期持有非银行主业所必需的不动产和其他公司的股权。
（六）设立银行业金融机构的程序
1.设立银行业金融机构的申请。申请人应当填写正式申请表，并提交下列文件资料：（1）章程草案；（2）拟任职的董事和高级管理人员的资格证明；（3）法定验资机构出具的验资证明；（4）股东名册及其出资额、股份；（5）持有注册资本5％以上的股东的资信证明和有关资料；（6）经营方针和计划；（7）营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料；（8）银监会规定的其他文件资料。
2.审批。对符合法定条件的设立商业银行的申请由中国银监会颁发经营许可证并公告，由被批准者凭许可证向工商行政管理机关办理企业登记，领取营业执照。
3.公告。经批准设立的商业银行的分支机构由中国银监会颁发经营许可证并公告，分支机构凭许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。商业银行的分支机构不具有法人资格，在商业银行总行的授权范围内依法开展业务，民事责任由总行承担，总行对其分支机构实行全行统一核算、统一调度资金、分级管理的财务制度。
（七）设立商业银行分支机构的条件
1.由商业银行提出申请。设立商业银行的分支机构须报主管银监会批准，在境内的商业银行分支机构不按行政区划定，由商业银行总行根据业务发展需要自行决定。
2.对分支机构拨付资金的限制。商业银行在境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金，所拨付的营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60％。
3.申请文件。设立商业银行的分支机构的申请人须向主管银监会提交下列文件资料：申请书，申请人最近2年的财务会计报表，拟任职的高级管理人员的资格证明，经营方针和计划，营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料，以及银监会规定的其他文件、资料。
（八）商业银行的变更
商业银行进行下列行为的，应当经银监会批准：（1）变更银行名称；（2）变更注册资本；（3）变更总行或者分行所在地；（4）调整业务范围；（5）变更持有资本总额或者股份总额5％以上的股东；（6）修改银行章程；（7）银监会规定的其他变更事项。
更换董事、高级管理人员时，应当报经银监会审查其任职资格。
二、商业银行的业务
（一）商业银行的资产业务
1.现金资产业务。
（1）现金资产是商业银行随时可以用来应付现金需要的资产，由库存现金和在中国人民银行的存款两部分组成。
（2）库存现金指银行金库中的纸币和硬币，用于日常业务支付的需要，这是不产生利润的资产，如果超过了一定的比例，就意味着商业银行应赢利资产的相应减少，对银行的经营不利。
（3）在央行的存款是指商业银行在人民银行的法定存款准备金，商业银行系统内资金调度，联行汇差的计算，与人民银行往来资金的清算等，大部分要通过在人民银行的存款实缴实拨，实收实付。
2.信贷业务。
（1）信贷业务是商业银行最重要的资产业务，通过放款收回本金和利息，扣除成本后获得利润，所以信贷是商业银行的主要赢利手段。
（2）信贷程序的主要内容是：建立贷款关系，贷款申请，贷前调查，贷款审批及发放，贷后检查，贷款收回与展期，信贷制裁等制度。
3.贷款种类。
（1）根据贷款主体的不同，贷款可分为自营贷款、委托贷款和特定贷款三种。其中，自营贷款是贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担。委托贷款指委托人提供资金，银行按委托人指定的对象、用途、金额、期限和利率等条件办理贷款的手续，只收取手续费，不承担贷款的风险。特定贷款是指经国务院批准并对贷款可能造成的损失采取相应的补救措施后，责成国有独资银行发放的贷款。
（2）根据借款人信用的不同，贷款可分为信用贷款、担保贷款（保证贷款、抵押贷款、质押贷款）、票据贴现等种类。
（3）根据贷款用途的不同，可分为流动资金贷款、固定资产贷款、工业贷款、农业贷款和商业贷款等种类。无论何种贷款，除了经贷款人审查、评估、确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保外，其他的借款人均应提供担保。
4.贷款期限。商业银行的贷款期限分为三种：第一，短期贷款，期限在1年以内；第二，中期贷款，期限在1年以上5年以内；第三，长期贷款，指期限超过5年的贷款。
5.借款合同。合同是明确各方权利义务关系的协议，借款合同是银行和借款人订立的约定借款的条件提供资金给借款方使用，借款方按约定的用途使用该资金，并按时偿还本息的协议。借款合同是确定银行和借款人权利义务的法律依据，其主要内容包括：贷款种类，借款用途，金额，利息，期限，还款资金来源及还款方式，保证条款，违约责任，双方当事人商定的其他条款。借款合同的内容相当于当事人之间的法律，任何一方违反任何一款都构成违约，都应承担相应的违约责任。
6.银票承兑业务。银票的承兑，是指商业银行为支持在本行开户的资信良好的客户开出的银行承兑汇票的信用，在票据的正面加盖承兑章，承诺自己作为票据的主债务人，在票据到期时向持票人无条件付款的一种资产业务。
7.商票贴现业务。商票贴现是指企业为了取得资金，以未到期的银行承兑汇票和商业承兑汇票向商业银行融通资金，申请贴现，银行按规定的贴现率，扣除自贴现日至到期日的利息后，将票面余额付给申请贴现者，票据到期时，银行持票向最初签发票据的债务人收回款项的一种特殊形式的贷款。
8.再贴现和转贴现业务。贴现的票据期限一般较短，银行可以很快地回收资金，在贴现的票据未到期发生资金周转困难时，商业银行还可以将该票据向中国人民银行申请再贴现，也可以向其他的商业银行转贴现，以实现票据的变现。因为票据是由付款人、出票人、背书人、保证人和承兑人承担连带清偿责任，所以当银行贴现的票据不能兑现时，持票人可以向上述主体中的任何一个或全部行使追索权，以维护自己的合法权利。
9.拆借业务。拆借业务是指金融机构的头寸不足时，向同业融通资金。根据商业银行法的规定，拆借资金只能用于弥补付款不足、补足准备金额等银行急需，不得用于放款等业务。拆借资金由人民银行制定基准利率，拆出方有一定的利率浮动权，拆借资金的期限为1天至4个月。
10.透支业务。透支主要是指信用卡业务中，持卡人在受信额度内使用银行的资金，相当于自动获取发卡行的贷款，持卡人在信用卡章程规定的期限内还款则免付利息，逾期则以发生透支时的资金额为贷款额计算利息。
11.担保业务。商业银行的担保业务包括保理、担保、贷款承诺、开立信用证等业务。其中保理业务是指银行收购某一公司指定范围内的票据，并保证全额付款的担保；担保业务包括保函担保和保证担保，当被保证人不履行债务时，由银行代为履行债务；贷款承诺是指银行对某一规划或者进行中的工程或者项目，承诺按照约定的时间或者阶段发放约定金额的贷款，如果不按时发放贷款则应承担违约责任；开立信用证业务主要是指在国际贸易中，应买方的请求，给卖方开立信用证以保证买方的付款能力，届时无论买方是否付款，卖方都能得到信用证上的款项。
（二）商业银行的负债业务
1.对存款人的保护制度。存款的法律性质是，存款人通过与商业银行订立存款合同将货币借给银行，银行按合同约定的利率按时还本付息，不得拖延。存款合同的利率不变，除了可以遵照中国人民银行对活期存款利率所作的调整外，定期储蓄（合同）约定的利率不变，借款人和银行都不得在期间单方面进行调整。
商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位和个人的查询、冻结、扣划，但是法律另有规定的除外。
2.存款业务。商业银行的存款业务，主要指本行承接的各项存款，包括活期存款、定期存款、定活两便存款、零存整取存款、同业存款等存款业务。
3.其他负债业务。商业银行可以通过以下负债方式从外部筹措资金：
（1）向人民银行借款。主要有直接借款和票据再贴现两种形式。
（2）发行金融债券。金融债券是银行为了筹集社会闲散资金所发行的一种有价证券，持券人有权按期取得固定利息和到期收回本金。发行金融债券的资金只能用于发放特种贷款，不可挪用作一般的工商企业贷款。
（3）同业拆借。这是指商业银行因临时资金不足向其他银行及金融机构的临时借款。同业拆借一般都是短期的，尽管时间较短，但可维持资金的正常周转，避免或减少出售资产而发生的损失。因此，同业拆借是各金融机构彼此间共荣共济的一种资金调剂活动，其利率水准一般较低。商业银行法第46条规定，同业拆借，应当遵守中国人民银行规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于缴足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。
（4）发行短期融资债券。在国家计划债券发行额度内，中国银监会可以批准企业发行用于弥补临时性、季节性流动资金不足的期限为3个月、6个月和9个月的短期融资债券。
（5）发行大额可转让定期存单，经中国银监会批准，商业银行可发行大额可转让定期存单。该存单的期限最长不得超过12个月。非银行业金融机构不得发行大额可转让定期存单。
（三）商业银行的中间业务
1.结算性中间业务。这是指商业银行利用汇票、支票、本票和其他信用工具清算债权人和债务人之间的债权债务关系的银行业务。具体包括以下种类：
（1）银行汇票结算。是指汇款人将款项交存当地银行，由银行签发给汇款人持往异地办理转账结算或提取现金的票据，可以在全国任何地点签发和结付，参加全国联行往来的银行均可办理。银行跨系统签发汇票时，要通过同城票据交换将银行汇票和有关凭证提交有关银行审核支付后抵用。
（2）商业汇票结算。商业汇票经承兑后，到期时承兑人须无条件地支付票款，它体现了较强的信用，可在市场上背书转让、申请贴现或质押，较一般支付工具的信用能力更加突出。
（3）银行本票结算。银行本票指客户将款项交存银行，银行签发给客户凭以转账或提取现金的票据，在指定城市的同城范围内使用。由于该票据是由银行签发，保证兑付，其信用可靠，为收款方所乐意接受。
（4）支票结算。我国目前流通的支票有两类，一类是城市使用的普通支票，包括普通支票、现金支票和转账支票三种，签发支票须以存款金额为限，不得签发空头支票；另一类是收购农副产品专用的定额支票，指收购单位将款项交存银行，由银行交付的用于向农户收购农副产品的款项的票据。
（5）汇兑结算。是指汇款人委托银行将款项汇给异地收款人的一种结算方式，分电汇和信汇两种。此种方式无兑现问题，信用可靠。
商业银行办理结算，须注意两个重点问题：第一，保障客户使用存款自主权，除了按照法律规定可以冻结和扣款的情况外，银行不得代任何单位和个人冻结款项和扣款，不能限制客户使用银行存款；第二，银行不得为客户结算提供垫款。
2.担保性中间业务。担保性中间业务是指银行为商业汇票提供承兑服务，一般做法是由持票人请求银行承兑未到期的票据，银行审查该票据具有足够的给付能力后，同意为其承兑，在票据到期前10日，如果出票人的存款金额不足时，银行通知出票人补足存款，以供持票人兑现，出票人不能存足款项致使持票人不能兑现时，银行应无条件地向持票人支付，然后再向有关票据当事人追索。
3.其他中间性业务。其他中间性业务包括：担保业务，指为客户提供信用证和担保；融资性中间业务，指银行为客户资金融通提供的服务，如委托贷款和代理发行、代理兑付、承销政府债券等；管理性中间业务，指银行利用其管理职能为企业和个人提供服务，如代理保管、代理验资、代理会计事务、提供保管箱、执行遗嘱、代理收付款项、代理保险等业务。随着经济技术发展新产生的信息咨询业务、信用卡业务、电子银行等中间业务。
（四）信用卡业务
1.信用卡的开办。信用卡属于银行卡中的贷记卡，持卡人在规定的期限内先消费后还款，逾期还款付息。持卡人在信用卡中存款没有利息，利用信用卡透支现金的，要支付较高的利息。信用卡的种类，按使用对象分为单位卡和个人卡；按持卡人的信誉等级分为金卡和普通卡；按卡在开户银行的存款分为人民币卡和外币卡。
商业银行开办信用卡业务，须经中国人民银行和银监会批准，银行的资产负债比例须符合商业银行法、中国人民银行法和银行业监督管理法的规定；有相应的内部管理机构和合格的工作人员、健全的制度；必要的电信设备和营业场所；中国人民银行和中国银监会规定的其他条件；提交信用卡章程及各种报告、文件和资料。
信用卡章程的主要内容有：信用卡名称、种类、发行对象、使用范围，各项手续费标准，发卡银行与特约单位、持卡人三方的权利、义务和责任，以及中国人民银行和银监会要求的其他事项，商业银行修改信用卡章程应当经中国人民银行和中国银监会批准。
2.信用卡的申领。包括两类情形：（1）单位卡，凡在我国境内金融机构开立基本存款账户的单位可申领单位卡，单位卡可申领若干张，持卡人的资格由申领单位法定代表人或其委托的代理人书面指定和注销，单位卡的资金一律从其基本存款账户转账存入，不得交存现金，不得将其存款账户和销货收入的款项存入单位卡账户，单位卡不得用于10万元以上的商品交易、劳务、供应款项的结算。（2）个人卡，具有完全民事行为能力的公民可以申领个人卡，个人卡的主持卡人可为其配偶及年满18周岁的亲属申领附属卡，附属卡最多不超过两张，主持卡人有权要求注销其附属卡。
3.持卡人的权利义务。主要包括：（1）持卡人可以凭卡办理转账结算、存取现金和消费信用的权利，持卡人应承担不得转让、出租或转借信用卡及其账户的义务。（2）持卡人可在《信用卡业务管理办法》规定的限额内透支，透支限额由各商业银行在央行规定的幅度内自行决定，透支利息不分段，按最后期限或最高透支额的最高利率档次计算。
4.法律责任。
（1）发卡银行擅自开办信用卡、IC卡、外币卡的，由中国银监会责令改正，并处5万～30万元罚款；非银行其他机构非法经营信用卡业务的，予以取缔，并处10万～50万元罚款。
（2）发卡银行未按规定时间将止付名单发至特约单位造成资金损失的，由发卡银行承担经济责任。
（3）有下列情况之一的，可被追究其刑事责任：持卡人恶意透支的；银行工作人员与持卡人或特约单位串通进行欺诈活动的；伪造、盗用信用卡，使用伪造、作废的信用卡，冒领冒用、涂改信用卡骗取消费的。
（五）商业银行的国际业务
1.外币兑换业务。外币兑换业务包括收兑外币钞票、旅行支票、旅行信用证、汇票、兑付信用卡等业务。兑换时，根据外币的进出及是否现钞以定不同的牌价：兑入国外来的电汇、信汇、票汇、旅行信用证、旅行支票等采用外汇买入价；兑出外汇时采用外汇卖出价；兑入外币现钞时，采用现钞买入价。
2.国际贸易结算方式。
（1）汇款，是指卖方将货物运给买方，买方通过银行对卖方付款，银行不参与处理有关单据事宜的一种结算方式。汇款法律行为中有四个当事人，即汇款人、汇款行、汇入行和收款人。
（2）托收，是指债权人（出口商）出具汇票委托银行向债务人（进口商）代收款项的结算方式。这种结算方式通常是出口商出具以进口商为付款人的汇票及必要的发票、单据委托进口商的开户行收款。
（3）信用证，是指开证行（进口方银行）根据开证申请人（进口商）的请求或指示，保证出口商交来的符合规定的汇票和单据将予以承兑和付款的一种银行担保文件。
（4）保函，是指银行作为保证人向受益人开出的，保证对受益人负有债务的第三人履行合同，如有违约给受益人造成损失时，由银行予以赔偿的书面担保文件。该文件不可撤销，不可转让，使银行作为国际贸易合同中的第二债务人，以确保合同的履行。
3.外汇资金业务。经中国银监会批准，商业银行可做外汇买卖业务，外汇保值业务，国际筹资业务，外汇担保业务等多种外汇资金业务。
三、商业银行的管理机制
（一）商业银行的资产负债管理
1.资产负债管理的原理。资产负债管理的目的在于，银行的收益主要来自存放款的利差，而利差是银行资产负债结构的综合结果，风险则表现为利差的大小和变化。因此银行要对持有的资产负债类型、数量，资产负债的总量及组合进行测算、计划、控制和调整，以实现风险的最小化和利润的最大化。商业银行的资产负债管理要遵循以下原理：
（1）偿还期对称原理，表现为银行的资产分配应根据资金来源的流转速度来决定，即银行资产与负债的偿还期应保持一定程度的对应关系。
（2）目标替代原理，商业银行可以通过将资产安全性、流动性和效益性的组合，进行资产项目的比较或互相替代，达到不降低银行总效用的经营目标。
2.资产负债管理的内容。资产负债管理的基本内容，是指商业银行根据金融情况的变化，将银行的资产和负债在期限、结构、方式、数量和利率上进行不断的调整，以降低经营风险和增加获利机会，实现银行安全性、流动性和效益性的经营管理目标。具体说，包括以下两个方面：
（1）流动性管理和准备金管理，其中流动性是指银行在资产无损的情况下迅速变现的能力；准备金是指银行持有的现金资产和短期有价证券。
（2）投资管理和贷款管理，其中商业银行的投资主要是购入各种有价证券（不包括股票），以便在贷款效益低时能维持银行利润，因此管理重点是有价证券的期限和利率。
3.对贷款的项目管理。
（1）贷款的原则及审查，中国人民银行《贷款通则》要求各商业银行对信贷业务实行审贷分离，分级审批制度。审查的内容：借款用途，偿还能力，还款方式。对贷款项目实行贷前调查，贷时审查和贷后检查。
（2）贷款担保，商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值进行实质性审查，除了对少数资信情况优良的借款人可以实行信用贷款外，对其余借款人均需提供有效担保。为防范人为的信贷风险，商业银行法规定对银行的关系人贷款不得采用信用贷款形式。
（3）对借款合同条款欠缺及履行的管理，包括对贷款种类、用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方约定的其他事项进行持续审查和跟踪管理。
4.负债管理。负债管理的方式主要是以短期借入款来弥补提取的存款，保持营运资金的平衡，以及用借入款来应付增加的借款需求，资产和负债都增加，通过扩大负债来增加赢利资产，获得银行资本金以外的利润，负债管理的重点是在安全的前提下实现负债结构的合理化，在此基础上组织吸收资金的多样化和负债工具的不断创新，提高负债金额，增大可用作资产的现金流。
（二）资产负债比例管理
1.实行资产负债比例管理的内容。
（1）中国人民银行和银监会对各商业银行的资金使用实行比例管理制度，以资产负债比例管理制度为基本考核内容，增强商业银行的自我约束和自我发展能力。
（2）贷款质量指标，是指银监会考核商业银行资产质量的监控指标，由于历史原因导致商业银行的资产业务不能达到银监会规定的贷款质量指标的，各商业银行应当提出逐年提高的计划，由银监会和各商业银行的监事会监督执行。
（3）监控指标，是指各商业银行要根据银监会制定的监控指标，按照自身资金营运特点，制定符合各行特点的资产负债比例管理的实施办法，报银监会批准后在本系统内部组织实施。
（4）考核组织，是指对商业银行执行资产负债比例管理监控指标的情况以法人为单位进行考核。
2.商业银行资产负债比例管理监控指标。
（1）资本充足率指标，根据巴塞尔《有效银行监管核心原则》和中国人民银行法、银行业监督管理法、中国人民银行和中国银监会的相关规定，商业银行的资本总额与加权风险资产总额的比例不得低于8％，其中核心资本不得低于4％，附属资本不能超过核心资本。
（2）存贷款比例指标，商业银行的各项贷款与各项存款之比不得超过75％。
（3）中长期贷款比例指标，商业银行1年期以上（含1年期）的中长期贷款与1年期以上的存款之比不得超过120％。
（4）资产流动性比例指标，流动资产（指在1个月内可以变现的资产）与各项流动性负债（指在1个月内到期的存款和同业净拆入款）的比例不得低于25％。其中流动性资产包括库存现金、在央行存款、存放同业款、国库券、1个月内到期的同业净拆出款、1个月内到期的贷款、1个月内到期的银行贴现汇票和其他经中国人民银行核准的证券。
（5）存款准备金比例指标，自2007年12月起商业银行在央行存款准备金存款与各项存款之比不得低于14.5％。
（6）单个贷款比例指标，商业银行对同一客户的贷款余额与银行资本余额的比例不得超过10％，对最大10家客户发放的贷款总额不得超过银行资本总额的50％。
（7）拆借资金比例指标，拆入资金余额与各项存款余额之比不得超过4％，拆出资金余额与各项存款（扣除存款准备金、备付金和联行占款）余额之比不得超过8％。
（8）对股东贷款比例，商业银行向股东提供贷款余额不得超过该股东已缴纳股金的100％。商业银行对自己股东的贷款条件不得优于对其他客户的同类贷款的条件。
3.资本成分和资产风险权数。根据中国人民银行《关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知》附件二，资本和资产是指银行开办人民币业务的金融资本和金融资产。商业银行依照规定将资产划分为不同的种类，按资产在金融市场中的风险程度设定风险权数，风险权数划分为0、10％、20％、50％和100％五类，根据风险权数计算的资产称为加权风险资产。
（三）商业银行的资产风险管理
1.资产风险管理的概念及种类。资产风险管理，是指商业银行为了保证经营资金的安全，采取必要的风险管理办法，来防范、分散、转移和消除各种经营风险。经营风险的种类，包括商业银行在信用、投资、流动性和经营管理的风险。
2.资产风险管理的主要内容。资产风险管理的目的主要指正确识别和认定资产的经营风险，减少资产损失，提高资产质量。风险管理的原则是：量化管理，防范为主（对增量主要是以防范为主），努力转化（对存量主要是着重对风险的转移消化），及时补偿（对已有损失重在补偿）。
（1）风险管理的量化目标，指规定银行的全部资产的风险含量应控制在60％以内，即各项风险权重资产与资产总额之比应小于60％。其中资产指银行的贷款、投资，在中国人民银行的存款、库存现金、本行在开户行的存款、缴存中国人民银行存款、委托代办资产、存放同业、存放联行、拆放同业和其他内部资产。各项风险权重资产是以上资产及或有资产对应的风险权数折算后的资产之和。
（2）风险权数规定与风险识别，其中风险权数指以一定类型的债务人及授信方式，财产占用人及资产类型为对象确定的资产风险权数，分0、10％、20％、50％和100％五档，这是确定和识别各类资产风险含量的基本标准。
（3）资产风险控制，主要措施是降低流动资金信用放款的比重，对A级以下的企业不再发放信用贷款，对BB级以下企业只发放担保、抵押贷款，固定资产贷款全部实行有效担保或抵押，以及建立贷款审批、审查制度。
四、贷款法律制度
（一）贷款概述
1.《贷款通则》的调整对象。
（1）贷款是商业银行最基本的资产业务，是指经银监会批准的金融机构，以社会公众为借款对象，以还本付息为条件出借的货币资金。中国人民银行于1996年8月1日颁布和施行的《贷款通则》，对所有的金融机构贷款行为均有规范意义。
（2）贷款人，是指在我国境内依法成立的经营贷款业务的中资金融机构，不包括中外合资经营的金融机构和外商独资经营的金融机构。自我国加入世贸组织后，对外资银行逐步开放人民币存贷业务，外资金融机构在我国境内的贷款业务将归另外的专门的法律调整，不属于《贷款通则》的调整对象。非金融机构的公司和个人无权经营贷款业务。
（3）借款人，是指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。不包括向境外金融机构借款的借款人，也不包括向境内外资金融机构借款的借款人。
（4）贷款，是指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金，包括人民币和外币两类货币，不包括其他有价证券，如股票、债券、提单、仓单和未到期的票据等有价证券，也不包括向借款人提供的任何有形或无形资产。
（5）管理监督机构，根据中国人民银行法和银行业监督管理法的规定，所有的金融机构的业务活动均由中国人民银行和中国银监会及其在各省市设置的分支机构监管。中国人民银行和中国银监会对金融机构的贷款是否违反平等、自愿、公平和诚实信用的原则，是否有不正当竞争行为作出认定，对金融机构的贷款活动拥有一定程度的监控权。
2.贷款种类。
（1）贷款方式，包括自营贷款、委托贷款和特定贷款三种方式，前面介绍商业银行的业务时已经介绍，此处从略。
（2）贷款期限，分为短期、中期和长期贷款三种期限。
（3）贷款担保方式，包括信用贷款、担保贷款和票据贴现三种贷款担保方式，在商业银行业务中已经有所介绍。
3.贷款的期限与利率。
（1）贷款的期限，其中自营贷款的期限最长不能超过10年，贷款用途有必要超过10年的，应当报人民银行和银监会备案。票据贴现的期限最长不得超过6个月，贴现期限为从贴现之日起至票据到期之日止。
（2）贷款展期，借款人不能按期归还贷款的，应当在期满之日前，向贷款人申请贷款展期。借款人的贷款属于保证贷款、抵押贷款或质押贷款的，应当由保证人、抵押人和质押人出具同意贷款展期的书面证明，在原借款合同中对此情况已有约定的，按照约定执行。短期贷款的展期期限累计不得超过原贷款期限；中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半；长期贷款的展期期限累计不得超过3年，但国家对某些重大项目另有规定的除外。
（3）不能展期的情况，如借款人未申请展期或展期申请未被批准的，其贷款从到期日次日起，转入逾期贷款账户。
（4）贷款的利率及利息的计收，贷款人应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定每笔贷款的利率，并在借款合同中记载清楚。
4.贷款管理的特别规定。
（1）建立贷款主办行制度，借款人应按规定与其基本账户行建立贷款主办行的关系，借款人发生企业分立、股份制改造、重大项目建设等涉及信贷资金使用和安全的重大经济活动，事先应当征求主办行的意见。
（2）主办行不包资金，但应当按规定有计划地对借款人提供贷款，为借款人提供必要的信息咨询，以及各种金融代理服务。
（3）银团贷款应当确定一个贷款牵头行并签订银团贷款协议，明确各贷款人的权利义务，共同评审贷款项目，牵头行应当按照协议确定的比例监督贷款的偿还。
（4）各级行政部门和企业、事业单位、供销合作社等合作经济组织，农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务；企业之间不得违反国家金融法律法规的规定，办理借贷或者变相借贷融资业务。
（5）贷款人发放异地贷款或者接受异地存款，应当报中国人民银行和中国银监会当地分支机构备案，以利于国家对宏观资金流向的掌握和监控。
（二）借款人制度
借款人是经工商局核准登记的企业、事业法人、其他经济组织、个体工商户或者是具有我国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。
借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件。
1.借款人享有下列权利：
（1）借款人可以自主向主办银行或其他银行的经办机构申请贷款，并依前述条件取得贷款。
（2）借款人有权按照借款合同的规定取得全部贷款，并在合同规定的使用范围内自主地使用贷款，银行不得以任何理由要求借款人留存一部分贷款资金在本行，也不得提前扣除利息。
（3）借款人有权向贷款人的上级行、中国人民银行和中国银监会反映、举报有关情况。
（4）借款人有权拒绝借款合同以外的附加条件，如贷款行或贷款具体经办人向借款人索取金钱、财物或免费服务等好处、回扣，以及其他任何形式的回报等。
（5）借款人在征得贷款人的同意后，有权向第三人转让返还贷款的债务。
2.借款人承担下列义务：
（1）借款人应当如实提供贷款人要求的各种资料，包括自己的生产经营情况和资产情况的财务报告，其中年度报告须经适格的注册会计师事务所审计，本单位或本人在所有银行的开户账号及存款余额情况，就涉及贷款的运用和资金的安全情况，积极地配合银行调查、审查和检查。借款人是自然人的须提供有效身份证明和有关资信证明。
（2）借款人在尚未还清贷款前，应当接受银行对其使用信贷资金的情况和有关生产经营、财务活动的审查。
（3）借款人应当按照借款合同规定的用途使用贷款，不经贷款人的书面批准，不得擅自改变贷款的用途。
（4）借款人应当按照借款合同约定的时间和条件及时足额偿还贷款本息。
（5）借款人将偿还贷款义务的一部分或全部转让给第三人前，应当取得贷款人的书面同意。
（6）借款人遇到有危及贷款人债权安全的不正常情况时，应当及时通知贷款人，同时采取各种必要的措施保全受到危险或威胁的财产。
3.对借款人的限制：
（1）借款人不得同时向同一辖区的贷款人的不同分支机构分别借款。
（2）借款人的告知义务，借款人不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等有关生产经营的情况，以防止借款人利用虚假的生产经营资料借得与自己的偿还能力不相称的借款，影响金融机构的资金安全。
（3）借款人不得利用贷款从事股本权益性的投资，国家另有规定除外。
（4）借款人不得利用贷款在有价证券、期货方面进行投机性的经营活动。
（5）除依法取得经营房地产资格的借款人之外，其他任何单位和个人均不得用贷款从事房地产业务；依法取得房地产经营业务资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机。
（6）借款人不得套取贷款用于借贷谋取非法收入，《贷款通则》规定借款人不得作为中间商在原贷款价格（利率）上再加价转让，抬高融资市场利率，影响金融市场的稳定。
（7）借款人不得违反国家外汇管理的规定，使用外汇贷款，在我国的人民币尚未完全实现可自由兑换前，国家仍然要对外汇资金实行监管及对从业（外汇）机构进行资格限制，用来保证国家外汇资金流向有序和安全。
（三）贷款人制度
1.贷款人的资格。《贷款通则》第21条规定，贷款人必须经中国银监会批准经营贷款业务，持有银监会颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。
2.贷款人的主要权利：
（1）贷款人要求借款申请人提供与借款有关的资信资料，供判断贷款风险之用；根据借款人的条件，决定贷与不贷，以及贷款的金额、期限和利率等。
（2）贷款人在贷款前和贷款期限里了解借款人的生产经营情况和财务活动，按照借款合同约定的条件从借款人的账户中划收贷款本金和利息，无须在划收款项前与借款人协商和办理其他配合还款的手续。
（3）当借款人未能履行借款合同规定的义务时，贷款人有权依照合同的约定，要求借款人提前归还贷款，或停止支付借款人尚未使用的贷款。在贷款将受到或已经受到损失时，可依照借款合同的约定，采取适当的措施以使贷款免受损失，包括要求提前收回贷款、冻结尚未使用的贷款、冻结借款人的账户，直至提出财产保全和返还贷款的民事诉讼。
3.贷款人的主要义务：
（1）金融机构应当公布经营贷款的种类、期限和利率，公开贷款审查的资信条件的内容和发放贷款的具体条件，并向借款人提供各种咨询。
（2）贷款人应当及时审议借款人的贷款申请，明确答复申请人是否同意贷款。贷款人对申请短期贷款的审议答复时间不得超过1个月，对中期、长期贷款申请的答复时间不得超过6个月，国家另有规定的除外。
（3）贷款人对借款人的债务、财务及有关的生产经营情况应当予以保密，这些情况属于商业秘密，但是对有关机构的合法调查则应配合，告以有关情况。
4.对贷款人的限制：
（1）贷款的发放必须严格遵循商业银行法第39条关于资产负债比例的规定，即贷款人的资本充足率不得低于8％，贷款余额与存款余额的比例不得超过75％，流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25％，对同一借款人的贷款余额与贷款人资本余额的比例不得超过10％。
（2）不得发放人情贷款，商业银行法第40条规定，不得向关系人发放信用贷款，向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件，以维护公平交易和自身的资金安全。
（3）禁止发放贷款的情形：不具备借款人的资格和条件的，借款人生产经营的产品和投资项目是国家明文规定禁止的，借款人违反国家外汇管理规定的，借款人的建设项目应当报经国家有关部门批准而未取得批准文件的，借款人的生产经营或投资项目未取得环保部门许可的，借款人在实行承包、租赁、联营、合并（兼并）、合作、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中，未清偿原有贷款债务、落实原有贷款债务或提供相应担保的，以及借款人有严重违法行为的。
（4）未经中国银监会批准，不得对自然人发放外币币种的贷款。
（5）金融机构的自营贷款和特定贷款，除按中国人民银行的规定计收利息之外，不得收取其他任何费用；委托贷款，除了按照央行规定收取手续费之外，不得收取其他任何费用。
（6）贷款人不得给借款人垫付资金，在贷款前后都不能以贷款人的自有资金充填贷款资产，但是国家另有规定的除外。
（四）贷款流程
1.贷款申请及审批。
（1）贷款申请，拟借款人应向主办银行或其他银行的经办机构直接提出申请，申请书中应当包括借款金额、借款用途、偿还能力及还款方式等基本内容。
（2）信用评估，贷款人应当根据借款人的领导者的素质、经济实力、资金结构、履约情况、经济效益和发展前景等评估项目，评定借款人的信用等级。
（3）贷款调查及审批，贷款人受理借款人的申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、效益性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人的情况，测定贷款的风险度。在经过上述的调查之后，贷款人根据审贷分离、分级审批的贷款管理制度，对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出审查意见，按规定的程序和权限批准贷款申请。
2.借款合同的履行。
（1）借款合同，贷款人所有贷出的款项均应签订借款合同，合同中至少应当包括借款种类、借款用途、借款金额、利率、还款期限、还款方式等基本内容，还应当详细列出借款人和借款人的权利义务，违约责任和双方认为需要约定的其他事项。
（2）担保合同，保证贷款应当由保证人与贷款人签订保证合同，或保证人在借款合同上载明与贷款人协商一致的保证条款，加盖保证人的公章（私章），并由保证人或其法定代表人、授权代理人签署姓名。抵押贷款、质押贷款应当由抵押人、出质人与贷款人签订抵押合同或质押合同，依法需要办理登记的，不得省略登记程序。
3.贷款运营：贷款人应当按照借款合同的约定，按时及按批发放贷款。无论因何原因，贷款人不按合同约定按期发放贷款的，应偿付违约金；借款人不按合同约定的条件使用贷款的，也应偿付违约金。
4.贷后检查及收回贷款：金融机构在发放贷款后，应当对借款人执行借款合同的情况及借款人的经营状况进行追踪调查和检查。在期限届满时，及时收回贷款本金和利息。借款人应当按照借款合同规定的时间足额归还贷款本息。
5.对不良贷款的监管。
（1）不良贷款是指呆账贷款、呆滞贷款和逾期贷款。其中呆账贷款是指按财政部有关规定确认为无法偿还，而列为呆账的贷款；呆滞贷款是指按财政部有关规定，逾期（含展期后到期）超过2年仍未归还的贷款，或虽未逾期或逾期不满规定年限但生产经营已经终止、项目已经停建的贷款（不含呆账贷款）；逾期贷款是指借款合同约定到期（含展期后到期）未归还的贷款（不含呆滞贷款和呆账贷款）。
（2）贷款质量等级，按照《巴塞尔协议》关于商业银行贷款分类等级和中国人民银行法信贷资产分类的规定，信贷资产分为正常、关注、次级、可疑和损失五类，后三级次级、可疑和损失资产为不良资产。
（3）不良贷款的登记，由会计、信贷部门提供数据，由稽核部门负责审核并按规定的权限认定，贷款人应当按季度填报不良贷款情况表，在报送上级部门的同时，报送中国银监会和中国人民银行当地的分支机构。
（4）对商业银行不良贷款的考核，金融机构的呆账贷款、呆滞贷款、逾期贷款不得超过中国银监会和中国人民银行规定的比例，金融机构应当对所属的分支机构下达考核呆账贷款、呆滞贷款和逾期贷款的具体指标，以督促各部门防范贷款风险。
（5）不良贷款的催收和呆账贷款的冲销，金融机构的信贷部门负责对不良贷款的催收，稽核部门负责对催收情况的检查。金融机构必须按照有关金融法规规定提取呆账准备金，并按照呆账冲销的条件和程序冲销呆账贷款。未经国务院批准，金融机构不得豁免借款人偿还贷款的义务；未经国务院批准，任何单位和个人不得强令贷款人豁免借款人偿还贷款的义务。
6.贷款债权保全和清偿的管理。
（1）贷款债权不因借款人单方面行为消灭，借款人不得违反法律规定，借兼并、破产或者股份制改造等机会和方法逃避贷款债务，不得借承包、租赁等方法逃避贷款人的信贷监管和偿还贷款本息的义务。
（2）债权重组，当借款人尚未偿还贷款前，贷款人有权参与处于兼并、破产或股份制改造过程中的有关借款人的债务重组活动，参加借款人的清算或债权人会议，中心围绕如何要求借款人偿还贷款本息，落实有关偿还债务的具体事项并达成书面协议。
五、商业银行的接管、清算和终止
（一）商业银行的接管
1.接管的条件。
（1）当商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，中国银监会可决定对该商业银行实行接管。信用危机的主要表现为，商业银行不能应付存款人的提款，不能清偿到期的债务，以及同业拒绝拆借资金，原客户和市场普遍拒绝其服务。商业银行有以上这些情况之一的，即可被视为发生信用危机。
（2）接管商业银行的目的，是指中国银监会对拟被接管的商业银行采取必要的措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。由于绝大多数存款人缺乏法律知识和专业知识，加之商业银行独立自主经营，外人难以知晓情况和难以监督，为了保护存款人的合法利益，银监会依法代表所有的存款人和其他债权人对商业银行的财务经营情况实行监管，当其经营出现危机时，即予以接管。
2.接管商业银行的程序。
（1）接管商业银行的决定，中国银监会认为商业银行出现信用危机或者即将出现信用危机时，可以决定对其接管，并组织实施。接管决定由银监会予以公告，公告应载明下列主要内容：被接管的商业银行的名称、接管的理由、接管组织、接管期限和接管的内容。
（2）接管商业银行的法律后果，自接管开始之日起，由接管组织取代银行原管理层，行使商业银行的经营管理权力，接管组织的组成人员由银监会指定，被接管的商业银行的债权债务关系不因接管发生变化。接管期限届满，银监会可以决定延期，但接管期限最长不得超过2年，以维持金融行业的稳定。
3.接管商业银行的终止。商业银行法第68条规定，有下列情形之一的，接管终止：
（1）接管决定规定的期限届满或者银监会决定的接管延期届满。
（2）接管期限届满前，该商业银行已经恢复正常经营能力。
（3）接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。
（二）商业银行的清算及终止
1.分立、合并及解散的清算。
（1）解散的条件，商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向中国银监会提出申请，并附申请解散的理由和支付存款的本金和利息等债权债务清偿计划，经中国银监会批准后解散。
（2）解散程序，商业银行解散的，应当依法成立清算组，清算组成员由中国银监会指定。由清算组进行清算，按照既定的清算计划及时偿还个人的储蓄存款本金和利息等债务，然后再偿还银行其他的债务，中国银监会监督清算过程，对清算的重大事项有否决权。
2.商业银行的被撤销。商业银行因被吊销经营许可证被撤销的，中国银监会应当依法及时组织成立清算组进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息，程序与解散清算的程序相同。
3.商业银行的破产。
（1）破产前的行政拯救。商业银行出现重大经营风险的，中国银监会可以采取接管、托管等行政拯救措施。在行政拯救期间，中国银监会可以向人民法院申请中止以该银行为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
（2）破产程序的启动。商业银行有《企业破产法》第2条规定的破产原因的，该银行可以经中国银监会同意后向人民法院申请破产，或者由中国银监会向人民法院提出该银行破产的申请。商业银行破产可适用重整程序或者破产清算程序。
（3）破产银行的管理。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国银监会等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。
（4）破产清偿顺序。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，优先支付个人储蓄存款的本金和利息，在此之后剩余的破产财产依次用于支付税款和普通债权。
4.商业银行的终止。商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止，商业银行的终止对金融市场有重大影响，对债权人利益也有重大利害关系。所以，商业银行不得自行决定终止，而是须经银监会的批准在先，以及按照商业银行法和公司法、公司登记条例等法律法规的规定办理。
六、违反商业银行法的法律责任
（一）侵犯存款人利益应承担的法律责任
商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：（1）无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的；（2）违反票据承兑等结算业务规定，不予兑现，不予收付入账，压单、压票或者违反规定退票的；（3）非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的；（4）违反商业银行法规定对存款人或者其他客户造成其他损害的。
（二）逃避银监会监管应承担的法律责任
商业银行有下列情形之一，由银监会责令改正，有违法所得的，没收违法所得，情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经批准设立分支机构的；（2）未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的；（3）违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的；（4）出租、出借经营许可证的；（5）未经批准买卖、代理买卖外汇的；（6）未经批准买卖政府债券或者发行、买卖金融债券的；（7）违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的；（8）向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的；（9）拒绝或者阻碍中国银监会检查监督的；（10）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；（11）未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和中国银监会有关资产负债比例管理的其他规定的。
（三）逃避中国人民银行监管应承担的法律责任
1.对商业银行的处罚。商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议银监会责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经批准办理结汇、售汇的；（2）未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的；（3）违反规定同业拆借的；（4）拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的；（5）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；（6）未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。
2.对商业银行管理层的处罚。商业银行法第89条规定：商业银行违反本法规定的，中国银监会可以区别不同情形，取消其直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。商业银行的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，给予警告，处5万元以上50万元以下罚款。
商业银行及其工作人员对中国银监会、中国人民银行的处罚决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起诉讼。
（四）侵犯商业银行权利的法律责任
任何机构和个人有下列行为之一，情节或后果严重，构成犯罪的，将被依法追究刑事责任：（1）未经银监会批准擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的；（2）伪造、变造、转让商业银行经营许可证的；（3）借款人采取欺诈手段骗取贷款的；（4）商业银行的工作人员利用职务上的便利索取、收受贿赂，贪污、挪用、侵占本行资金或客户资金，玩忽职守，泄露国家秘密和商业秘密的。
第二节 银行业监督管理法
一、银行业监督管理法概述
为了加强银行业监管，确保银行业金融机构的合法、安全、稳健运行，第十届全国人民代表大会第一次会议于2003年3月审议通过了国务院机构改革方案，决定成立中国银行业监督管理委员会。2003年4月初，国务院法制办和中国银监会组成起草小组，共同负责起草银行业监督管理法。2003年12月27日，第十届全国人大常委会第六次会议通过了银行业监督管理法。2006年10月31日全国人大常委会对银行业监督管理法作了修正。
（一）银行业监督管理法的性质和特点
银行业监督管理法第1条规定：“为了加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展，制定本法。”这说明，银行业监督管理法的性质不是组织法而是行为法。具体说，银行业监督管理法不是一部关于中国银监会的行政组织法，而是关于银行业监督管理行为的市场规制法，其目的在于明确中国银行业监管的目标、原则，确定银行监管机构的法定地位和职责，加强和完善监管手段，规范监管程序，推进我国银行业监管向国际最佳做法靠拢，实现从合规监管向风险监管的转变，从而提高我国银行业监管的有效性。银行业监督管理法具有以下特点：
1.大量吸收和借鉴国际银行监管的先进理念和立法经验。银行业监督管理法的条文设计大量借鉴了巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管核心原则》所提出的银行监管的最佳做法，参阅了巴塞尔委员会发布的其他指导性文件以及美国、英国、德国、日本、韩国、新加坡等国家银行业的法律制度。银行业监督管理法除“法律责任”和“附则”外共有41条，其中50％以上的条款都直接体现了核心原则的思想。在吸收和借鉴国际先进经验基础上，纳入银行业监督管理法的有关内容将有助于提高我国银行监管的有效性，如明确监管者的目标和原则；保证监管者的独立性；为监管者提供法律保护；建立监管机构的内部和外部监督机制；加强对股东资格的审查；通过制定和实施对银行业金融机构的审慎经营规则，实现监管方式从合规监管向风险监管的转变；加强现场和非现场监管手段；建立与银行业金融机构董事、高级管理人员的监管会谈制度；提高并表监管能力；建立监管评级体系和风险预警机制；加强信息披露，强化市场约束；在法律中明确规定银行监管机构有权区别不同情况，对未遵守审慎经营规则的银行业金融机构采取监管强制措施；加强银行监管当局与中央银行和境内其他金融监管机构的协调合作；加强银行监管当局与境外银行监管当局的合作，共同实施有效的跨境监管等。因此，银行业监督管理法将为提高我国银行监管的有效性奠定良好的法律基础。
2.制定科学监管措施。银行业监督管理法对监管机构使用监管手段和措施给予了适当授权，为实施有效银行监管提供了必要的法律支持。银行业监督管理法规定监管机构有权要求银行业金融机构报送各类报表和资料；有权采取必要的措施，实施现场检查；有权要求与银行业金融机构董事和高级管理人员进行监管会谈；有权要求银行业金融机构按照规定进行信息披露；有权区别不同情况，对未遵守审慎经营规则的银行业金融机构采取递进的监管强制措施；有权对有问题银行业金融机构进行接管、重组或撤销，并对其直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员采取必要的限制措施；有权查询涉嫌金融违法行为人的存款或申请司法机关冻结违法资金等。同时，“法律责任”一章还授权监管机构对违反法律、法规的银行业金融机构直接负责的董事、高级管理人员和其他责任人员采取纪律处分、罚款、取消任职资格和禁止从事银行业工作等处罚措施。
3.对监管权力予以规范。银行业监督管理法强化了监管机构的内部监督机制，规定监管机构应当建立监督管理责任制度和内部监督制度；并对监管机构工作人员提出了一系列要求，如应当具备相应的专业知识和业务能力；应当依法办事，公正廉洁，不得利用职务便利牟取不正当利益，不得在金融机构等企业中兼任职务；应当承担相应的保密义务，等等。
4.规定监管的程序。银行业监督管理法对监管机构行使监管权力、采取监管措施规定了程序要求和监督制约措施，如规定监管机构自收到完整的申请文件之日起，应当在规定的时限内作出批准或者不批准的决定，并书面通知申请人，决定不批准的，应当说明理由；监管机构应当制定现场检查程序，规范现场检查行为；银行业金融机构经过整改，符合有关审慎经营规则的，监管机构应当在3日内解除对其采取的限制措施等。
5.协调外部监管机制。银行业监督管理法规定国务院审计、监察等机关，依法对银行监管机构实施外部监督，同时要求监管机构公开监督管理程序，增强监管工作的透明度，接受社会公众的监督。另外，根据行政诉讼法和行政复议法，银行业金融机构及其工作人员对监管机构的处罚决定不服的，可以申请行政复议，也可以向人民法院提起诉讼。
6.规定银监会的法律责任。银行业监督管理法对监管机构履行职责和义务、行使监管权力、采取监管措施规定了相应的法律责任。如第43条规定，银行监管机构违反规定审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止，以及业务范围和业务范围内的业务品种；违反规定对银行业金融机构进行现场检查的；未依照本法第28条规定报告突发事件的；违反规定查询账户或者申请冻结资金的；违反规定对银行业金融机构采取措施或者处罚的；违反本法第42条规定对有关单位或者个人进行调查的；或者有滥用职权、玩忽职守的其他行为，应当依法给予行政处分。构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。银行业监督管理法以法律形式，系统建立了对政府机构的监督制约和问责机制，这是我国法律体系的一次立法创新。
（二）银行业监督管理的对象
1.银行业金融机构。银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。这是银行业监督管理的主要对象。
2.其他金融机构。在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经中国银监会批准设立的其他金融机构。
3.在境外设立的金融机构。经中国银监会批准在境外设立的金融机构以及前两种金融机构在境外的业务活动。
（三）银行业监督管理的目标和原则
1.银行业监督管理的目标。银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。同时，银行业监督管理应当保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力。
2.银行业监督管理的原则。
（1）依法、公开、公正和效率的原则。
（2）独立性原则，银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责，受法律保护。地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉。
（3）协同原则，中国银监会应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制，以便它们在各自的职责范围内，开展对银行业和金融市场的有效监督。
二、监督管理机构
（一）机构设置
银行业监督管理法第2条第1款规定：“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。”
根据银行业监督管理法规定，中国银监会根据履行职责的需要设立派出机构，并对派出机构实行统一领导和管理。这表明，在地方设立的银监局直接隶属于中国银监会，不受地方政府领导和管理。
（二）机构运行
银行业监督管理法对中国银监会的运行有如下基本要求：（1）国务院银行业监督管理机构应当公开监督管理程序，建立监督管理责任制度和内部监督制度。（2）银监机构在处置银行业金融机构风险、查处有关金融违法行为等监督管理活动中，地方政府、各级有关部门有义务予以配合和协助。（3）国务院审计、监察等机关应当依照法律规定对国务院银行业监督管理机构的活动进行监督。
（三）从业人员基本规范
银行业监督管理法对银监机构从业人员设立了如下基本规范：（1）应当具备与其任职相适应的专业知识和业务工作经验。（2）忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用职务便利牟取不正当的利益，不得在金融机构等企业中兼任职务。（3）保守国家秘密，并有责任为其监督管理的银行业金融机构及当事人保守秘密。
三、监督管理职责
（一）监管职责的范围
1.制定规章。中国银监会依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。
2.审批金融机构组织。中国银监会依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。
3.审查金融机构的股东。中国银监会在受理申请设立银行业金融机构时，或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东时，负责对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。
4.审查金融机构的金融产品。中国银监会对于银行业金融机构业务范围内的业务品种，按照规定进行审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种，由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。
5.对银行业市场准入实施管制。未经中国银监会批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
6.规定金融机构高管的任职资格。中国银监会对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。
7.制定业务审慎经营规则。中国银监会依照法律、行政法规制定银行业金融机构的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。
8.对银行业自律组织的活动进行指导和监督。银行业自律组织的章程应当报中国银监会，银监会对银行业自律组织的章程和活动进行行业指导和行政监管。
9.国际合作。中国银监会开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动。
（二）监管职责的履行
1.审批时限规定。中国银监会应当在规定的期限内，对申请事项作出批准或者不批准的书面决定；决定不批准的，应当说明理由，包括：（1）银行业金融机构的设立，自收到申请文件之日起6个月内；（2）银行业金融机构的变更、终止，以及业务范围和增加业务范围内的业务品种，自收到申请文件之日起3个月内；（3）审查董事和高级管理人员的任职资格，自收到申请文件之日起30日内。
2.非现场监督规定。中国银监会应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管，建立银行业金融机构监督管理信息系统，分析、评价其风险状况。
3.现场检查规定。中国银监会应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查。为此，中国银监会应当制定现场检查程序，规范现场检查行为。
4.并表监管规定。中国银监会应当对银行业金融机构实行并表监督管理。
5.接受中国人民银行建议。中国银监会对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议，应当自收到建议之日起30日内予以回复。
6.金融监管评级体系和风险预警机制。中国银监会应当建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制，根据银行业金融机构的评级情况和风险状况，确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的其他措施。
7.突发事件报告责任制度。中国银监会应当建立银行业突发事件的发现、报告岗位责任制度。各级银监机构一旦发现可能引发系统性银行业风险、严重影响社会稳定的突发事件，应当立即向中国银监会负责人报告；中国银监会负责人认为需要向国务院报告的，应当立即向国务院报告，并告知中国人民银行、国务院财政部门等有关部门。
8.突发事件处置制度。中国银监会应当会同中国人民银行、国务院财政部门等有关部门建立银行业突发事件处置制度，制定银行业突发事件处置预案，明确处置机构和人员及其职责、处置措施和处置程序，及时、有效地处置银行业突发事件。
9.统一的统计制度。中国银监会负责统一编制全国银行业金融机构的统计数据、报表，并按照国家有关规定予以公布。
示例
下列哪一选项不属于国务院银行业监督管理机构职责范围？（2010年试卷一第26题）
A.审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围
B.受理银行业金融机构设立申请或者资本变更申请时，审查其股东的资金来源、财务状况、诚信状况等
C.审查批准或者备案银行业金融机构业务范围内的业务品种
D.接收商业银行交存的存款准备金和存款保险金
参考答案及简要提示：D。接受商业银行的存款准备金系央行的职责，而不是银监会的职责。
四、监督管理措施
（一）强制信息披露
1.获取财务资料。中国银监会根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。
2.现场检查。中国银监会根据审慎监管的要求，可以采取下列措施进行现场检查：（1）进入银行业金融机构进行检查；（2）询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明；（3）查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存；（4）检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。为了规范现场检查行为，银行业监督管理法还规定，首先，进行现场检查应当经银监机构负责人批准。其次，现场检查时，检查人员不得少于2人，并应当出示合法证件和检查通知书；检查人员少于2人或者未出示合法证件和检查通知书的，银行业金融机构有权拒绝检查。
3.询问制度。中国银监会根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。
4.信息披露制度。中国银监会应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。
（二）强制整改制度
银行业监督管理法第37条规定，银行业金融机构违反审慎经营规则的，中国银监会或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经中国银监会或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：（1）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；（2）限制分配红利和其他收入；（3）限制资产转让；（4）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；（5）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；（6）停止批准增设分支机构。
银行业金融机构整改后，应当向中国银监会或者其省一级派出机构提交报告。中国银监会或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起3日内解除对其采取的前款规定的有关措施。
（三）接管、重组与撤销
1.接管、重组与撤销的事由。银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，中国银监会可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，中国银监会有权予以撤销。
2.接管、重组与撤销的措施。银行业金融机构被接管、重组或者被撤销的，中国银监会有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员，按照中国银监会的要求履行职责。
在接管、机构重组或者撤销清算期间，经中国银监会负责人批准，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施：（1）直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的，通知出境管理机关依法阻止其出境；（2）申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
（四）冻结账户
经中国银监会或者其省一级派出机构负责人批准，银监机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户；对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银监机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。
五、违反银行业监督管理法的法律责任
（一）银监机构工作人员的法律责任
银行业监督管理法第43条规定，银监机构从事监督管理工作的人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）违反规定审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止，以及业务范围和业务范围内的业务品种的；（2）违反规定对银行业金融机构进行现场检查的；（3）未依照本法第28条规定报告突发事件的；（4）违反规定查询账户或者申请冻结资金的；（5）违反规定对银行业金融机构采取措施或者处罚的；（6）违反本法第42条规定对有关单位或者个人进行调查的；（7）滥用职权、玩忽职守的其他行为。
银监机构从事监督管理工作的人员贪污受贿、泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
（二）银行业金融机构的法律责任
1.违反市场准入规定的法律责任。银行业监督管理法第44条规定，擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由中国银监会予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国银监会没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款。
2.违反经营管制规定的法律责任。银行业监督管理法第45条规定，银行业金融机构有下列情形之一，由中国银监会责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经批准设立分支机构的；（2）未经批准变更、终止的；（3）违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动的；（4）违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的。
3.违反诚实经营和审慎经营义务的法律责任。银行业监督管理法第46条规定，银行业金融机构有下列情形之一，由中国银监会责令改正，并处20万元以上50万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经任职资格审查任命董事、高级管理人员的；（2）拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查的；（3）提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的；（4）未按照规定进行信息披露的；（5）严重违反审慎经营规则的；（6）拒绝执行本法第37条规定的强制整改措施的。
4.违反提交财务资料义务的法律责任。银行业监督管理法第47条规定，银行业金融机构不按照规定提供报表、报告等文件、资料的，由银行业监督管理机构责令改正，逾期不改正的，处10万元以上30万元以下罚款。所谓“不按照规定提供”，实践中包括拒绝提供、迟延提供、提供不完全和提供不真实等情形。
5.补充性制裁措施。银行业监督管理法第48条规定，银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构除依照本法第43条至第46条规定处罚外，还可以区别不同情形，采取下列措施：（1）责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；（2）银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处5万元以上50万元以下罚款；（3）取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。
本章主要法律规定：
1.商业银行法
2.银行业监督管理法
本章由商业银行组织法和商业银行监管法两部分构成，前者提供了商业银行的基本行为规范，后者提供了商业银行运行的制度环境，同时，二者构成了银行业监管体系的基本法律依据。
本章的难点是把握银行业的特殊性——专业性和系统性，从行为规范到监管规则的理解和应用，都要以此为依据。
