第二章 国际私法的主体

所谓国际私法的主体，是指国际民商事法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者。国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织，但主要为自然人和法人，国家和国际组织只是国际私法的特殊主体。国际私法的主体实际上是指国际民商事法律关系的主体。

第一节 自然人

一、自然人的国际私法主体资格

自然人是国际私法的基本主体。自然人作为国际民商事法律关系的主体资格取决于其所具有的权利能力和行为能力。一般来说，一国的自然人只要按照其本国法律规定具有民事权利能力和民事行为能力，就可以在内国作为国际民商事法律关系的主体，从事国际民商事活动。各国对本国自然人在内国作为国际民商事法律关系的主体资格一般都不加限制，或只在某些特殊问题上有所限制。

至于外国自然人在内国作为国际民商事法律关系的主体问题，情况比较复杂。一般来说，只有在各国肯定外国人在内国具有一定的民商事法律地位时，外国人才可能在内国成为国际民商事法律关系的主体。在历史上，曾有外国人在内国毫无法律地位的情形，也曾有外国人在内国处于特权地位的情形，这两种情形都极大地阻碍了国际民商事法律关系的建立和发展。当今世界各国都承认外国人在内国具有一定的民商事法律地位，享受国民待遇，既强调外国人与内国人在民商事法律地位上的平等，也强调不同国家的外国人在内国具有平等的民商事法律地位。因此，外国自然人在内国作为国际民商事法律关系的主体是毫无疑问的。但是，各国对外国人在内国的民商事法律地位的具体规定并不完全一样，一些国家为了维护本国的利益，并不主张外国人与内国人在民商事法律地位上绝对平等。有时外国人在内国并不能参加某种民商事活动，因而也就不可能作为这种民商事法律关系的主体。

二、自然人的国籍

自然人的国籍是区别一个人是内国人还是外国人或无国籍人的标志，也是判断某一民商事法律关系是否为国际民商事法律关系的重要标志之一。因此，自然人的国籍在国际私法上具有重要的意义。有的国家，如法国，甚至把国籍法视为国际私法的重要组成部分。此外，在国际私法上，各国的立法和司法实践以及学者们对自然人的属人法有不同的理解，有的把自然人的属人法理解为自然人的住所地法，有的把自然人的属人法理解为自然人本国法（即国籍国法），因而国籍问题对于确定当事人属人法具有重要意义，自然人的国籍冲突及其解决是国际私法需要加以研究的问题。

（一）自然人国籍的概念

所谓国籍（nationality），是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格。一个人依据什么条件取得一国国籍或者依据什么条件丧失一国国籍，都是国家主权范围内的事，由各国有关国籍的立法加以规定。例如，我国1980年《中华人民共和国国籍法》便是这种立法。然而，由于各国立法关于国籍的取得和丧失的规定并不是一致的，常常造成这样两种情况：有的人同时具有两个或两个以上的国籍，而有的人则无任何国家的国籍。从国际私法上讲，前一种情况称为国籍的积极冲突，后一种情况则称为国籍的消极冲突。假设在一个国际民商事案件中，法院根据本国的冲突规范确定依一方当事人的本国法处理有关争议，而该当事人有甲、乙两个国家的国籍，那么到底是适用甲国法还是适用乙国法呢？或者该当事人因无国籍而无本国法，那么又依什么法呢？因此，解决自然人国籍冲突是国际私法的任务之一。

（二）自然人国籍的积极冲突的解决

对于自然人国籍的积极冲突，各国在实践中主要采取如下方法加以解决：

其一，当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，国际上通行的做法是以内国国籍为准，也就是把该当事人优先视为内国人，以内国法作为其本国法。例如，1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》第9条第1款规定，自然人的属人法应是该人所属国家的法律。如一人除具有外国国籍外，又具有内国国籍，应以奥地利国籍为准。

其二，当事人所具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一致，归纳起来，有如下几种做法：

1.以当事人最后取得的国籍为准。例如，1898年《日本法例》第27条第1款规定，如当事人有两个以上国籍，依最后取得国籍为其本国法。但在实际生活中，有时一个人有两个或两个以上的国籍并不是先后取得的，而是同时取得的。针对这种情况，1939年《泰国国际私法》第6条第2款规定，如当事人同时取得两个以上国籍，则适用其住所所在地的本国法。

2.以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准。如1979年《匈牙利国际私法法令》第11条第3款规定，如个人具有多重国籍，但都不是匈牙利国籍，或者无国籍，其属人法为其住所地法。一般来说，具有两个或两个以上国籍的人与其住所或惯常居所所在国有更密切的联系，这也是采取这种做法的国家的立法依据。但如双重或多国籍的人的住所或惯常居所在其非国籍所属国，这种做法就会陷入困境。

3.以与当事人有最密切联系的国籍为准。这种方法既为许多学者所倡导，也被一些国家的立法所采纳。例如，1966年《波兰国际私法》第2条第2款规定，具有两个以上国籍的外国人，以同他关系最密切的国家的法律为其本国法。

其三，对当事人所具有的两个或两个以上的国籍不作内国国籍和外国国籍的区分，为确定应适用的法律，只以与当事人有最密切联系的国籍为准。例如，1987年《瑞士关于国际私法的联邦法》第23条第2款规定，除本法另有规定外，如果一个人具有几个国籍，为确定应适用的法律，只以与之有最密切联系的那个国家的法律为准。这一规定抛弃了传统的在出现内国国籍和外国国籍冲突时以内国国籍优先、在出现外国国籍之间冲突时以后取得的国籍优先的做法，而采取了“实际国籍原则”，即以与当事人有最密切联系的国籍为准。

我国《涉外民事关系法律适用法》第19条就解决国籍积极冲突规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。”早先，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条对这个问题也作了如下规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”这一规定显然与新法有所不同，应以新法为准。另外，上述规定均没有涉及双重或多重国籍者有一国籍为中国国籍的情形，这是因为我国国籍法不承认中国公民拥有外国国籍，一个中国公民取得外国国籍即自动丧失了中国国籍。

（三）自然人国籍的消极冲突的解决

在当事人无国籍或其国籍不明确的情况下，如何确定当事人的本国法呢？一般主张以当事人住所所在国的法律为其本国法，如当事人无住所或其住所不能确定时，以其居所所在国的法律为其本国法。例如，1898年《日本法例》第27条第2款规定，无国籍人，以其住所地法为本国法；不知其住所时，依其居所地法。如其居所亦不能确定，有的国家规定适用法院地法；有的国家则要求当事人归化法院地国国籍，这实际上也是要求适用法院地法。此外，有的国家法律直接规定以当事人惯常居所所在国的法律为其属人法，1978年《奥地利关于国际私法的联邦法》第9条第2款就是这样规定的。

我国《涉外民事关系法律适用法》第19条就解决国籍消极冲突规定：“自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”早先，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第181条曾有这样的规定：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。这意味着在当事人无国籍的情况下，在确定其民事行为能力方面，首先以其定居国法为其属人法；无定居国的，则以其住所地国法代替之。不过，新法以经常居所地法原则取代了这一司法解释。

三、自然人的住所

（一）自然人住所的概念

所谓住所（domicile），即一个人以久住的意思而居住的某一处所。这个定义反映了住所的主观和客观两方面的内容：从主观上讲，当事人在某一地有久住的意思；从客观上讲，当事人在某一地有居住的事实。只有这两方面的内容结合起来，才能构成当事人的住所。1907年《瑞士民法典》第23条第1款是这样规定的：以有永久居住的意思的居住地为其住所。它也强调了构成住所的主客观条件。住所可以分为如下几类：（1）原始住所（domicile of origin），即自然人出生时所取得的住所。世界各国公认以自然人的父和母之住所为原始住所。（2）选择住所（domicile of choice），即自然人出生后依久住意思和居住事实而选择取得的住所。（3）法定住所（statutory domicile），即自然人依法律规定而取得的住所。

各国法律对住所的规定是不相同的。虽然各国一般规定一个人只能有一处住所，但有的国家法律承认一个人可以有两个或两个以上的住所。例如，英国判例法关于住所的一般原则是这样的：（1）任何人都有一个住所；（2）一个人不得为了相同的目的同时有一个以上的住所；（3）一个人既有的住所被推定持续到证明其新的住所已经获得为止；（4）英国冲突法中的住所意味着英国法意义上的住所。我国民法通则第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”正由于各国关于住所的法律规定不同或对事实认定各异，自然人的住所也和自然人的国籍一样，会发生积极冲突和消极冲突。而在确定国际民商事法律关系的法律适用时，有些国家以当事人的住所地法为其属人法。因此，适当处理住所的积极冲突和消极冲突就成为国际私法所需解决的一个问题。

（二）自然人住所的积极冲突的解决

自然人住所的积极冲突，是指一个人同时具有两个或两个以上的住所。对于这种冲突，各国一般都根据不同的具体情况来加以解决：（1）如果当事人所具有的两个或两个以上的住所中有一个是内国住所，一般以当事人在内国的住所为其住所，也即以内国法为其住所地法。（2）如果当事人所具有的两个或两个以上的住所均为外国住所，而且住所是同时取得的，一般以与当事人有最密切联系者为其住所，但也有以当事人有居所之住所为其住所的。如果各住所不是同时取得，一般以当事人最后取得的住所为其住所。

我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条对自然人住所的积极冲突的解决作了如下规定：“当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”

（三）自然人住所的消极冲突的解决

自然人住所的消极冲突，是指一个人无任何法律意义上的住所。导致这种消极冲突的原因不外有两个：一为各国法律规定不同；二为当事人废弃旧住所而未取得新住所或因无业漂泊所致。对于这种冲突，各国在实践中主要采取两种解决方法：一是以当事人的居所或惯常居所代替其住所，即以当事人的居所地法或惯常居所地法代替其住所地法；二是以当事人曾有过的最后住所为其住所，如无最后住所，则以其居所或惯常居所代替其住所。在当事人居所或惯常居所也没有的情况下，一般以当事人的现在地法作为住所地法。

我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。”

四、自然人的居所

所谓居所（residence），是指一个人在一定时间内居住的处所。在法律意义上，居所和住所有所不同，住所是一个人以永久居住的意图而居住的处所，而居所的成立不要求当事人具有永久居住的意图。居所有临时居所和惯常居所（habitual residence）之分：前者是一个人偶然或暂时居住的处所；后者又叫经常居所、习惯居所，是一个人在某一段时间内生活的中心和居住的处所。在国际私法上，由于在属人法问题上存在着国籍国法主义和住所地法主义两大对立的学派和两种不同的实践，为了调和两者的矛盾和冲突，居所特别是惯常居所作为属人法的连结点或补充连结点受到广泛的重视，已成为同住所、国籍并列的一种连结点。例如，在澳门施行的1999年《民法典》第30条规定，属人法即个人之常居地法。可见，惯常居所是澳门居民属人法的连结点。特别要提到的是，我国《涉外民事关系法律适用法》也已把“经常居所”作为主要的属人法连结点。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第15条更明确规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”

示例

张某居住在深圳，2008年3月被深圳某公司劳务派遣到马来西亚工作，2010年6月回深圳，转而受雇于香港某公司，其间每周一到周五在香港上班，周五晚上回深圳与家人团聚。2012年1月，张某离职到北京治病，2013年6月回深圳，现居该地。依《涉外民事关系法律适用法》（不考虑该法生效日期的因素）和司法解释，关于张某经常居所地的认定，下列哪一表述是正确的？（2013年试卷一第37题）

A.2010年5月，在马来西亚

B.2011年12月，在香港

C.2013年4月，在北京

D.2008年3月至今，一直在深圳

参考答案及简要提示：D。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第15条规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”

首先，2008年张某被劳务派遣到马来西亚，属于上述认定的例外情况，因此，其经常居所地仍未改变，此时为深圳，故A项错误。其次，对于该条款中“作为其生活中心的地方”，应作出狭义理解，即自然人以定居的意思而选择的居所，如果其仅具有工作的意思，而非具有居住的意思，则不可以认定为经常居所地。据此，张某仅于工作时间在香港，其他时间则选择了回深圳与家人团聚，表明张某未将香港作为其生活中心地，其生活中心地应为深圳，故B选项错误。2013年4月，张某于北京治病，非其生活中心地，属于认定经常居所地中的例外情形，其经常居所地仍为深圳，故C项错误。综上，正确选项为D。

第二节 法人

一、法人的国际私法主体资格

法人是拥有自主经营的财产，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。法人作为相对自然人而言的另一种民商事法律关系的主体，具有以下三个特征：（1）法人是一种社会组织，这是法人与自然人的区别所在；（2）法人拥有自主经营的财产，这是法人进行民商事活动的物质基础；（3）法人能独立地享有民事权利和承担民事义务，这是法人以自己的名义从事民商事活动的法律保证。

法人的出现以及法人制度为法律所确认并不断得到发展，是经济社会发展的必然结果。法人作为民商事法律关系的主体不仅在国内的民商事交往中发挥着重要作用，而且在国际民商事交往中扮演着重要角色。它不仅积极参与国际民商事法律关系，而且有力推动着国际民商事关系的发展，成为发展国际合作的必要组织形式。在国际民商事交往日益密切以及越来越复杂的今天，大量的交易都是由具有法人资格的公司、企业或其他商业组织进行的，今天已很难想象，没有法人这种组织形式如何去开展国际民商事交往。因此，可以这样说，同自然人一样，法人也是国际私法的基本主体。

任何法人都是依一定国家的法律成立的，并依法具有民事权利能力和民事行为能力。但在国际民商事交往中，一国法人要参加国际民商事活动，作为国际民商事法律关系的主体，除了受本国法律限制外，其民事权利能力和民事行为能力还必须得到有关外国的认可。反过来说，未经认可的外国法人在内国不能作为国际民商事法律关系的主体有效地进行民商事活动。不过，各国为了扩大自己同其他国家之间的交往与合作，一般对依法成立的外国营利性法人在国际民商事法律关系中的主体资格都加以认可，并赋予国民待遇。

二、法人的国籍

在国际民商事活动中，依据何种标准区分内国法人与外国法人呢？这个标准就是法人的国籍。虽然曾有学者认为法人无国籍。或者说，法人不具有严格意义上的国籍，但法人国籍的存在已得到许多国家的立法与司法实践的肯定。国籍一词原本的确是针对自然人而言的，不适用于法人。但是，随着国际民商事交往的发展，法人逐渐进入国际社会，参加国际民商事活动，成为国际民商事法律关系的主体，国籍一词便自然而然借用于法人了。不然，如何在国际民商事活动中区分本国公司和外国公司呢？同时，既然各国法律一般视法人有如自然人一样的法律人格，且认为内国法人应服从内国法律管辖，那么，讲法人的国籍自不失国籍一词在法律术语上的意义。当今，法人的国籍已是判断某一民商事法律关系是否为国际民商事法律关系的重要标志之一。而且，按照大多数国家的立法和司法实践，法人的民事权利能力和民事行为能力受法人属人法支配，而法人的国籍则也是确定法人属人法的依据之一。因此，法人的国籍问题在国际私法上有着重要意义。

（一）法人国籍的确定

法人国籍的确定是一个非常复杂的问题，因为在现实生活中，既有在内国设立而在外国从事经营活动的法人，也有在外国设立而在内国从事经营活动的法人；既有集许多不同国籍的人的资本而设立的法人，又有其营业范围及于数国的法人。特别是跨国公司出现并急剧膨胀以后，这个问题变得更为复杂。而且，各国在确定法人国籍问题上总是自行其是，这也增加了问题解决的难度。

对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无一致的做法。各国及其学者主要有如下几种不同的主张：

1.成员国籍主义，或称资本控制主义。这种主张认为，法人是由其设立人建立起来的组织，法人的权利实际上属于设立法人的自然人，因而法人不能脱离其设立人而独立，法人只能与其设立人同一国籍。这也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。不过，这种主张实行起来有一些难处：一是弄清法人的资本真正为何国人控制并非易事；二是控制法人资本的股东经常变动，股东的国籍也随之变化；三是股东国籍相异时，究竟应依人数多少而定其国籍或依出资额多寡而定其国籍，无以为定；四是法人如是发行无记名股票之股份有限公司，其国籍就更难确定了。

2.设立地主义，或称成立地主义或登记地主义。这种主张认为，法人的国籍应依其设立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是，一个组织之所以能成为法人，具有民商事法律关系的主体资格，是因为一国依法对该组织的章程的批准或给予核准登记。换言之，由于一国批准或给予登记的行为创设了法人，因而法人应具有设立地国国籍。赞同这种主张的人认为，法人设立地或成立地确定不移，易于用来确定法人国籍，并且以此确定法人的国籍使得法人的国籍不易改变。但也有人认为，采用这种主张，在有些场合看不出法人实际为何国人所控制；另外，有时当事人会到设立限制较少的国家去成立法人，以达到其规避法律的目的。

3.住所地主义。这种主张认为，法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心，因而法人的国籍应依其住所所在地而定。凡在内国有住所的法人为内国法人，凡在外国有住所的法人为外国法人。但是，对于究竟应以何处为法人的住所，学者见解和各国实践尚不一致。反对住所地主义的人认为，由于法人可以随意选定住所，就难以防止它们随意改变其国籍和规避法律的行为。

4.准据法主义。这种主张认为，法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之，即法人的国籍依其成立时所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其成立国而在另一国，并按另一国法律具有其国籍，应视为该国的法人。

5.法人设立地和法人住所地并用主义。由于国际民商事交往的日益发展以及法人在其中发挥的作用越来越大，法人国籍的确定越来越复杂；又由于根据法人的某一因素确定法人的国籍很难圆满地解决问题，于是，有的学者主张并用法人的设立地和法人的住所地来确定法人的国籍。这种主张在国际和国内立法实践中已经得到支持。

总之，如何确定法人的国籍，国际上尚无统一的标准，各国在实践中总是根据自己的利益和需要来确定标准，并随着情势的变化而变化。因此，在确定某一法人的国籍时，有必要考察相关国家的法律规定和司法实践。

（二）中国在实践中确定法人国籍的做法

我国在一些单行法规和司法解释中已对法人国籍的确定作过若干规定。从这些规定不难看出，在今天正常的国际民商事交往中，我国主张依据法人的设立登记地来确定法人的国籍。例如，在我国境内设立的企业如果是经过我国主管部门批准并在我国工商行政管理机关登记而设立的，我国法律确定这种企业为中国法人。又如，我国公司法第191条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”由此可见，我国公司法是以登记成立地来确定外国公司的国籍的。此外，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条也规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”这一规定进一步表明，我国在实践中是以法人登记成立地国为其国籍国的。

三、法人的住所

许多国家主张以法人的住所地法作为法人的属人法。因此，在这些国家处理国际民商事案件时，如需要适用法人的属人法，就应适用法人的住所地法。由此可见，法人住所的确定，在国际私法上有重要意义。

不过，这些国家以及一些学者对法人的住所的理解并不是一致的，主要有如下主张：

1.主事务所所在地说，或称管理中心所在地说。这种主张认为，法人的住所为主事务所所在地或管理中心所在地，也就是法人的董事会或监事会所在地。其理由是，既然法人的主事务所是法人的首脑机构，它决定该法人活动的大政方针并监督施行，那么，就应该以法人的主事务所所在地为法人的住所。有的国家的立法采取这种主张，例如，《日本民法》第50条规定：法人以其主事务所所在地为住所。但应注意的是，法人主事务所设于何处是法人自行决定的事情。如果采取这种主张确定法人的住所，那么，可能出现法人本在内国从事经营活动，却将主事务所设在国外，取得外国住所，借以规避内国法律适用的情况。

2.营业中心所在地说。这种主张认为，法人的住所为法人实际从事营业活动的所在地。其理由是，一个法人运用自己的资本进行营业活动的地方是该法人实现其营业目的的地方，与该法人的生存有着重要的关系；另外，法人的营业中心所在地相对来说比较稳定，不可能因当事人意欲规避法律而由其任意变更。但是，依照此说也有不便之处。例如，从事保险、运输或银行业的法人，其营业范围往往跨越数国，因而有时难以确定其营业中心地。又如，从事港建等行业的法人的营业中心地时常随地而转移。所以，对于此等法人，以营业中心地定其住所显然有困难。

3.章程指定住所说。这种主张认为，法人特别是公司法人的住所以法人章程指定的住所为住所。在章程未指定时，才以其他标准如主事务所来确定法人的住所。一些大陆法系国家，如葡萄牙等国，采取这种主张。

4.主要办事机构所在地说。这种主张认为，法人的住所为法人的主要办事机构所在地。这是兼采管理中心所在地说和营业中心所在地说的一种主张，因为主要办事机构所在地既可能是管理中心所在地，也可能是营业中心所在地。我国立法采此说。例如，民法通则第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”公司法第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”

四、法人的营业所

法人的营业所，即法人从事经营活动的场所（place of business）。法人的营业所所在地可能同法人的住所所在地是一致的，但也可能是不一致的。本来，在商业活动中，自然人同法人一样也可能有营业所，营业所也可以作为与自然人有关的冲突规范的连结点。但由于法人在现代商业活动中是最为普遍的组织形式，而任何从事商业活动的法人都有其营业所，故营业所通常是和法人联系在一起的。在国际私法上，营业所作为连结点在与法人有关的冲突规范中已广为运用，因而法人营业所的确定日显重要。

在实际生活中，一个法人可能有两个或两个以上的营业所，从而导致营业所的积极冲突，它也可能没有营业所，从而导致营业所的消极冲突。对于营业所的积极冲突和消极冲突，我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第185条作了规定：“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”这里讲的“经常居住地”就是指惯常居所地。我国《涉外民事关系法律适用法》避开使用法人国籍和法人住所概念，采用“登记地”、“主营业地”和“经常居所地”等连结点取而代之。其第14条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第16条则明确规定：“人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。”

五、外国法人的认可

（一）外国法人认可的概念

外国法人的认可，即内国对外国法人的法律人格的认许。这种认许是对已存在的外国法人的法律人格的认定，而不是重新赋予其法律人格。内国对外国法人的认可涉及两个方面的问题：一是外国法人在有关外国法律上是否已有效成立的问题，即根据外国法人的属人法关于法人成立的规定判定外国法人是否有效成立。这是内国对外国法人的法律人格存在与否在事实上的认定。对依有关外国法未有效成立的外国法人，内国不予认可。二是已依有关外国法有效成立的外国法人在内国法律上是否被允许在内国从事民商事活动的问题，也即依内国法判定外国法人在内国是否具有民事权利能力和民事行为能力，是否能独立享有民事权利和承担民事义务的问题。这是内国对外国法人的法律人格存在与否在内国法律上的认定。一般来说，外国法人在内国法律上是否被认可是各国自行决定的事情。外国法人的认可在国际民商事交往中具有重要意义，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。

（二）外国法人认可的方式

外国法人认可的方式分为两种：

1.国际立法认可，即有关国家通过制定国际条约保证相互认可各自的法人。1956年6月1日订于海牙的《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》和1968年2月29日订于布鲁塞尔的《关于相互承认公司和法人团体的公约》即属采取这种方式。

2.国内立法认可，即一国通过国内立法确定一些具体的方式认可外国法人。国内立法认可又有如下三种方式：（1）一般认可，即内国对于外国法人，不问其属于何国，一般都加以认可。（2）概括认可，即内国对属于某一外国之特定的法人概括地加以认可。例如，法国于1957年5月30日制定了一项法律，承认凡经比利时政府认可而成立的法人，均可在法国行使其权利。（3）特别认可，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。如《日本民法》第49条规定，外国法人在日本设置事务所必须登记，在登记前他人可以否认该外国法人的存在。

外国法人一经内国认可，即表明该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认，有资格并可以有效地在该内国从事民商事活动。至于外国法人在内国可以在多大的范围内从事民商事活动，或者说外国法人在内国可以从事哪些民商事活动，不能从事哪些民商事活动，应受制于内国法的规定。

（三）外国法人在中国的认可

外国法人到我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可。例如，1980年《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条规定：“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准、登记的，不得开展常驻业务活动。”又如，我国公司法确定外国公司可以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动，但公司法第192条规定：“外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。”

第三节 国家和国际组织

一、国家和国际组织的国际私法主体资格

在国际社会中，国家和国际组织同自然人、法人一样，可以依据民商事法律，参加国际民商事活动，与自然人、法人、其他国家和国际组织发生国际民商事法律关系，取得民商事权利和承担民商事义务。这也就是说，国家和国际组织也可以成为国际民商事法律关系的主体或国际私法的主体。

（一）国家的国际私法主体资格

在国内生活中，国家可以作为民商事法律关系的主体参加民商事活动。例如，以国家名义发行国库券，接收无主财产等。不过，在国内民法中，一般将国家视为特殊主体。也有学者认为，国家是以公法人身份参与国内民商事活动的。同样，国家在参加国际民商事活动时，与自然人和法人参加国际民商事活动有所不同，其作为国际民商事法律关系主体有其特殊性。这种特殊性表现在：

其一，国家首先是主权者，这种身份决定了国家参加国际民商事活动的场合和范围十分有限，国家只是国际民商事法律关系的特殊主体，或者说国际私法的特殊主体。

其二，尽管国家参与国际民商事活动仍然是主权者，但一旦它直接参与之，就意味着它同时具有了国际民商事法律关系的当事者的身份，也就是说，它是以国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现的。根据当事人在民商事活动中地位平等原则，在国际民商事法律关系中，国家首先是民商事法律关系的当事者，应限制其主权者的地位，以免背离这一基本原则。

其三，国家参加国际民商事活动是以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的。以独立法人身份出现并以自己的名义参加国际民商事活动的国有公司和企业不能代表国家。

其四，国家作为特殊主体参加国际民商事活动总是以国库财产作为后盾，以国库财产为基础承担民商事法律责任，一般来讲，国家所负的责任是无限责任。

其五，国家及其财产享有豁免。国家作为国际民商事法律关系的当事者，根据民商事法律关系的特点，理应与对方当事人享有同等的民事权利和承担同等的民事义务，但国家毕竟又是主权者，当国家参加的国际民商事法律关系涉及另一个国家行使国家权力时，根据国家主权平等原则，除非国家同意，国家免受外国的行政管辖、司法管辖和强制执行措施。

（二）国际组织的国际私法主体资格

为了实现自己的目的，国际组织除需维持其组织内部的工作机能外，还需对外开展活动。国际组织对外开展活动的前提是它必须具有一定的法律人格。它不仅在成员国领域内（即在国内法上），而且在国际范围内（即在国际法上），都需要具有这种法律人格。所谓国际组织的法律人格，就是国际组织成为法律关系的主体，并独立享有权利和承担义务的一种资格。没有这种资格，国际组织就不可能成为法律关系的主体，从而无法在其成员国领域内及国际范围内开展有效的活动。作为法律人格者，国际组织或由于履行其职能的需要或由于其生存的需要，不可避免地会同有关国家的自然人或法人、国家或其他国际组织进行民商事交往，发生特别的民商事法律关系。因此，国际组织是国际民商事法律关系的特殊主体或国际私法的特殊主体。一些国际公约对国际组织独立地参加民商事活动的权利能力和行为能力有所规定，例如，1946年《联合国特权及豁免公约》和1947年《联合国各专门机构特权及豁免公约》确定了联合国及其专门机构的法律人格，规定它们有“缔结契约”、“取得并处置动产和不动产”、“从事法律诉讼”的法律行为能力。

国际组织作为国际民商事法律关系的主体有如下特点：（1）国际组织参加国际民商事活动是以其本身的名义进行的。由于国际组织本身具有独立的法律人格，因而它参加民商事活动是以自己的名义进行的，而不牵涉组成国际组织的各个成员。国际组织的成员对国际组织的债务不负连带责任。（2）国际组织所从事的民商事活动是执行其职务及实现其宗旨所必需的民商事活动，这也就是说，国际组织所从事的民商事活动一般应与其职能和宗旨有关。《联合国宪章》第104条规定，本组织于每一会员国之领土内，应享受于执行其职务及达成其宗旨所必需之法律行为能力。这条规定所指的“法律行为能力”的范围当然应理解为包括联合国从事民商事活动的法律行为能力。但这条规定讲得很清楚，联合国的法律行为能力是执行其职务及达成其宗旨所必需的法律行为能力，而不是从事一切活动的法律行为能力。（3）国际组织与国家不同，它是若干成员特别是国家为了达到一定的共同目标而创立的国际性组织，它作为国际民商事法律关系的主体资格是由成员之间缔结条约、协议或共同制定组织章程而确立的。因此，国际组织的职能和活动范围必须严格按照有关条约和组织章程的规定。（4）上述特点决定了国际组织所能参与的国际民商事活动的范围极其有限，不可能如同自然人和法人一样可以广泛参与国际民商事活动，只是国际私法的特殊主体。（5）政府间国际组织由于行使职能的需要，在国际上享有一定的特权与豁免。这种特权与豁免也适用于参与国际民商事活动的国际组织。

二、国家及其财产豁免

（一）国家及其财产豁免的概念

所谓国家及其财产豁免（immunities of states and their property），简称为国家豁免（state immunity），是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。就司法范围而言，一个国家及其财产未经其同意，其他国家的法院不得对该国进行管辖，或者对其财产采取扣押、强制执行或其他强制措施。国家及其财产豁免是习惯国际法上的一项重要原则。长期以来，国家及其财产豁免原则已得到国际法学者、各国司法实践、有关法律文件、政府意见以及联合国国际法委员会的充分肯定。从1978年开始，联合国国际法委员会一直致力于全球性的《国家及其财产管辖豁免公约》的法律编纂工作。经长期磋商，2004年12月2日第59届联合国大会第59／38号决议通过公约草案并开放签署。

国家及其财产豁免权和国家的属地管辖权（或领土管辖权）一样，是国家主权派生出来的一项国家权利。因此也可以说，国家及其财产豁免原则是国家主权原则派生出来的一项独立的国际法原则。我们知道，主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。国家主权具有两方面的特性，即在国内是最高的，对外是独立和平等的。国家主权在本国领土内享有最高权力这一特性派生出属地管辖权，而国家主权在国际关系中的独立和平等性则派生出国家及其财产豁免权。由此可见，国家及其财产豁免权是国家固有的权利，国家及其财产豁免原则来源于国际法的基础——国家主权原则。在国际关系中，国家及其财产豁免原则既来源于国家主权原则，同时又维护和巩固了国家主权原则。

（二）国家及其财产豁免问题的产生

国家及其财产豁免问题是在国际民商事交往中产生的。在国家参加的国际民商事活动发生争议时，就必然要提出国家在诉讼中的法律地位问题，亦即一个国家能否在外国法院被诉的问题以及国家财产能否在外国法院作为诉讼标的的问题。国家及其财产豁免问题可能在下列情况下提出来：（1）一国在外国法院直接被诉。（2）一国虽然在外国法院没有直接被诉，但在某民事诉讼中涉及该国，该国为了维护其权利而主张豁免。（3）在有的案件中，一国通过明示或默示的方法放弃了管辖豁免，但在判决作出以前或以后，如果牵涉对其财产采取诉讼保全或强制执行措施，也会提出国家及其财产豁免问题。因为依照惯例，放弃管辖豁免并非意味着同时放弃诉讼程序豁免和执行豁免。（4）一国在他国法院提起民事诉讼时，由于对方当事人提出反诉，便提出该国是否对反诉享有豁免的问题。

（三）国家及其财产豁免权的内容

一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。就国际民商事法律关系而言，它主要是指司法豁免问题。关于国家及其财产豁免权的内容，有不同的主张。有的将国家及其财产豁免权的内容一分为二：即管辖豁免和执行豁免。前者是指未经一国同意，不得在另一国法院对该国提起民事诉讼或将该国财产作为诉讼标的；后者是指即使一国同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经前者同意时，仍不得根据法院决定对其采取强制性的执行措施。此外，有的将国家及其财产豁免权的内容一分为三，即管辖豁免、诉讼程序豁免和执行豁免。这里讲的诉讼程序豁免主要是指，即使一国放弃管辖豁免，未经其同意，也不得对其财产采取诉讼保全措施，不得强制它出庭作证或提供证据以及为其他诉讼行为。

（四）关于国家及其财产豁免的理论

在国家及其财产豁免问题上，传统的理论有绝对豁免理论和限制豁免理论。第二次世界大战后，在国际法理论界又出现了废除豁免理论。前两种理论均在一些国家的实践中得到贯彻和执行，而后一种理论一般来说还限于理论上的探讨。这里只介绍前两种理论。

1.绝对豁免论。绝对豁免论（doctrine of absolute immunity）是最古老的关于国家豁免的理论。它认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等；国家不仅在直接被诉的情况下享有豁免，而且在涉及国家的间接诉讼中也享有豁免；另外，它主张在国家未自愿接受管辖的情况下，一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。在19世纪，绝对豁免论几乎得到所有西方国家的国家实践支持。目前，不少发展中国家仍坚持绝对豁免论。应该提出，绝对豁免论对国家豁免原则在国际法上的确立发挥了巨大的作用，它是一些社会主义国家和发展中国家在国际民商事交往中用来保护自己、反对强权和维护国家主权的武器。但绝对豁免论在提法上欠科学；而且，把国家本身同国有公司或企业在豁免问题上混同起来也是不当的；此外，过分强调通过外交途径解决涉及国家的民商事争议的主张也不便于国际民商事纠纷的及时解决。

2.限制豁免论。限制豁免论（doctrine of restrictive immunity），又称有限豁免论或相对豁免论（doctrine of relative immunity）。限制豁免论把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。抽象地说，它仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但却将国家不享有豁免的情况作为各种例外，并规定得非常具体。依限制豁免论区分主权行为和非主权行为的标准有三种，即目的标准、行为性质标准和混合标准，赞同行为性质标准的人居多。限制豁免论还主张以法院地法来识别外国国家的所谓主权行为和非主权行为。一国单方面采取限制豁免措施与国家主权原则是不相容的，限制豁免论把国家行为划分为主权行为和非主权行为也不科学，因而它无论在理论上还是在实践中都是有疑问的。

（五）国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任

有人认为，国家及其财产豁免意味着参加国际民商事活动的国家在任何情况下可以免除其被追究的民商事法律责任。这种认识是错误的。其实，在国际民商事交往中，坚持国家及其财产豁免这一国际法原则，只不过是使一个国家及其财产免受另一个国家法院的管辖和执行，防止一个国家对其他国家滥用自己的司法权来干涉和侵犯后者的主权和利益，而并非表明国家在从事国际民商事活动时可以不受法律约束，也并非实质上消灭国家在国际民商事法律关系中理应承担的法律义务和责任。当然，国家及其财产豁免更不意味着国家依一般国际法应承担的国际责任的豁免。可以肯定地说，国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。

（六）中国的实践

在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。目前，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则性的规定，第261条规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重叠的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上两个不同的问题。因此，我国有待加强这方面的立法。

在条约实践方面，我国曾经缔结或参加的一些双边或多边国际条约涉及国家及其财产豁免问题，如我国1980年参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》第11条规定，缔约国就油污损害赔偿案件放弃对油污损害所在缔约国法院的管辖豁免。我国当然要严格遵守这种规定。我国十分赞成各国在相互尊重主权和平等互利的基础上，通过协商，达成协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧和矛盾。

到目前为止，我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，因此，我们还不能从这方面来考察我国的实践。但是，自中华人民共和国成立以来，中国在其他一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。在这种情况下，我国鲜明地表明了自己在国家及其财产豁免问题上的立场和态度，可将之归纳为以下几点：（1）坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对一国单方面采取的限制豁免措施。（2）坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。（3）在目前的实践中，已把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。（4）赞成通过达成国际协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧。（5）外国国家无视国际法，任意侵犯中国的国家及其财产豁免权，中国可以对该外国国家采取相应的报复措施。（6）中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国的管辖。

第四节 外国人的民商事法律地位

一、外国人的民商事法律地位概述

外国人的民商事法律地位是指外国人在内国法律上享有民商事权利和承担民商事义务的资格和状况。一般认为，一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位，是国际民商事法律关系即国际私法的调整对象赖以产生和发展的基础。因此，确定外国人的民商事法律地位的法律规范是国际私法规范。外国人的民商事法律地位，既可通过一国的国内法加以规定，也可通过国家之间缔结条约加以规定。

在历史上，外国人在内国的民商事法律地位曾几经变迁，在不同的历史时期或阶段有所不同。在奴隶制时期，外国人被视为敌人，被捉拿的外国人在内国仅具有奴隶身份，不具有任何民商事法律地位，因而他们不可能参加任何民商事活动，成为民商事法律关系的主体。例如，在古希腊，法律不保护外国人的婚姻和财产，甚至海盗抢劫外国人的财产的行为也不认为是违法行为。这种情况到奴隶社会后期才有所改变。在封建制时期，外国人在内国经封建主或国王的恩准或特许享有一定的民商事法律地位，比如可以从事商业活动等。但是，在封建社会，外国人在内国的民商事法律地位总体上是低于内国人的。到了资本主义社会，由于商品生产和市场经济的发展，资产阶级迫切要求通商自由，不仅要求国内的通商自由，而且特别要求国际的通商自由。出于这种需要，各国开始承认外国人在内国享有与内国人平等的民商事法律地位。例如，1804年《法国民法典》第11条规定，外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。第13条又规定，外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。但在近代，西方国家曾将领事裁判权（consular jurisdiction）制度推行于近东、中东和远东的非基督教国家。领事裁判权具体表现为外国人在这些国家的领土范围内不受所在国的法院的管辖，不受所在国法律的约束，而由其本国领事根据其本国法律对他们行使管辖权。这实际上是把外国人置于高于内国人的特权地位，同样妨碍了国际民商事交往的正常发展。不过，在第二次世界大战后，随着国家独立和民族解放运动的发展，西方国家在发展中国家的特权逐渐被取消，领事裁判权已经绝迹，同时，各国在尊重国家主权和平等互利原则基础上解决外国人的民商事法律地位问题成为时尚。

在当今国际社会，一个国家赋予外国人什么样的民商事法律地位，是其主权范围内的事，别国无权干涉。但是，由于国家在国际社会中是独立和平等的，一个国家为了在互相尊重主权和平等互利的基础上进行国际交往，在确定外国人的民商事法律地位时必须考虑三个因素：一是不能与本国所承担的国际条约义务相违背，如1928年美洲国家间所签订的《关于外国人地位的公约》第2条规定，外国人一如本国公民，应受当地法院管辖并服从当地法律，同时要考虑到在各项公约与条约中所规定的各种限制。二是应该考虑遵守国际法的基本原则和有关国际惯例。三是不能不考虑当时的国际关系以及本国的国家利益和国民利益。事实上，在民商事方面，现在世界各国通常都基于国内法、国际条约以及互惠或对等原则肯定，外国人在内国享受同本国人一样的待遇，外国人大体有与本国人同等的民商事权利和民商事义务，也即外国人在内国享受国民待遇。当然，也有一些国家对外国人在内国的民商事法律地位作一些限制。例如，一些国家不允许外国人取得土地所有权。不过，一般来说，如果一国对某一外国的国民在内国的民商事法律地位加以限制的，该外国基于互惠和对等原则，会对该国国民的民商事法律地位实行对等的限制。

根据国际法的一般原则和国际通例，外国人中的国家元首、外交官员、领事官员、国际组织官员等享有相应的特权与豁免。例如，外交官员对接受国的民商事管辖与判决执行，一般享有豁免权。这表明，他们具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位。

二、关于外国人的民商事法律地位的制度

自19世纪以来，在各国的实践中逐渐形成了一些关于外国人的民商事法律地位的制度。下面分别述之：

（一）国民待遇

国民待遇（national treatment），又叫平等待遇，指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同。也就是说，在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。国民待遇制度既可以通过国内立法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。其中，这种规定既可以是概括性的规定，也可以是就具体事项或问题作出的规定。

虽然国民待遇意味着内国给予外国人以本国国民所享有的民商事权利，但这种待遇是一种符合国际法要求的适当待遇，一般不包括政治上的权利和法律上不允许外国人享有的特定权利。在国民待遇下，外国人来到一国境内，应服从所在国的法律的管辖，享有所在国国民所享有的民商事权利，不能要求优于该国国民所享有的待遇。在处理涉及外国人的事件上，只要内国当局没有“拒绝司法”（denial of justice）或不正当地延迟审判，也就是说，只要在内国的外国人的合法权利的保护问题可以平等而无阻碍地通过内国的正当司法程序获得依法处理，外国人就不能有何不公平，而他们的本国政府也就没有出来为他们说话或干涉的理由。当然，如果外国人在内国遭受到显然恶意的、歧视性的和不公平的待遇，并因此受到损害，则另当别论。

国民待遇制度是资本主义革命时期的产物。这一待遇制度提出后，先后有三种表现形式：（1）无条件国民待遇，即不附带任何条件把内国法律赋予内国人的各种权利同样给予在本国境内的外国人。在资产阶级取得政权的最初年代里，曾实行过这种无条件的国民待遇制度。（2）互惠国民待遇，也称为有条件的国民待遇，即内国给予外国人以国民待遇要以该外国人所属国也给予该内国的国民以国民待遇为条件，也就是说，内外国约定相互把给予本国人的民商事权利也同样给予对方国家的人。现代的国民待遇都是以互惠为基础的国民待遇。（3）特定国民待遇，即一国在立法中规定在某种或某几种权利上给予外国人国民待遇。这种方式通常用于有利于本国经济、科学技术和文化发展的民商事权利方面，如发明和专利的申请，也可以不要求互惠。例如，我国国务院于1978年12月28日发布的《中华人民共和国发明奖励条例》第12条规定，外国人可以同中国公民一样向国家科委申请发明，经审查批准后按该条例给予奖励，这就是给予外国人在申请和享受发明奖励方面以国民待遇。

应该注意的是，从目前实践来看，无条件的国民待遇已不复存在，互惠的国民待遇则为各国所推崇。此外，各国为了维护本国自然人和法人的利益，给予外国人以国民待遇总是有一定范围的，而不是在一切方面都给予外国人与本国人完全相同的待遇。因此，从严格意义上讲，当今的国民待遇都是互惠并有所限制的国民待遇。

（二）最惠国待遇

最惠国待遇（most favored nation treatment，简称MFN），指授予国给予某外国的待遇，不低于或不少于授予国已给予或将给予任何第三国的待遇。联合国国际法委员会于1978年拟定的《关于最惠国条款的条文草案》第5条规定，最惠国待遇是授予国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予国给予第三国或与之有同于上述关系的人或事的待遇。最惠国待遇一般都是通过签订双边或多边条约来加以规定的，条约中的有关条款被称为最惠国待遇条款。如1982年签订的《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》第2条第2款规定，缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资所享受的待遇，不应低于第三国投资者的投资所享受的待遇。

最惠国待遇与国民待遇不同。最惠国待遇是以给予一个外国的待遇为标准来给予另一个外国相同的待遇，其结果是使不同的外国国家在内国享受相同的优惠和处于相同的地位。而国民待遇是以给予本国人的待遇为标准确定外国人的待遇，其结果是使外国人与本国人的待遇处于相同的地位。

实行最惠国待遇的目的在于，防止本国人在国际民商事交往中处于不利地位，也就是避免本国人在外国的地位低于第三国人在该外国的地位。最惠国待遇一般都是互惠的。可是，在19世纪，帝国主义列强在与旧中国和其他一些东方国家所订的不平等条约中规定了概括性的、无条件的、单方面的最惠国待遇，使最惠国待遇成为帝国主义列强在旧中国和其他东方国家享受的一种特权。如1844年中美《望厦条约》规定，清朝政府如有利益及于各国时，“合众国人民应一体均沾”。这种片面的、不平等的最惠国待遇条款是违反国家主权原则和平等互利原则的。

对于最惠国待遇，根据不同的标准，可作不同的分类。以其是否互惠为标准，最惠国待遇可以分为互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇。以其是否有条件为标准，最惠国待遇可以分为有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。以授予国和受惠国数量为标准，最惠国待遇可以分为双边的最惠国待遇和多边的最惠国待遇。从当今世界的实践来看，当事国互相赋予互惠的、无条件的最惠国待遇是发展的趋势。随着世界多边贸易体制的建立和加强，多边的、互惠的和无条件的最惠国待遇成为多边贸易体制的一部分，越来越广为适用。这一点在世界贸易组织新体制的建立过程中表现得尤为明显。例如，《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》第4条明确规定，在知识产权保护上，某一成员提供给其他国家国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。

最惠国待遇的适用范围，一般由最惠国待遇条款加以规定。在规定最惠国待遇的条款中，往往在规定最惠国待遇的适用范围时，也规定有最惠国待遇的例外，即指出不属于最惠国待遇范围的例外情况。例外事项一般有：（1）一国给予邻国的特权与优惠；（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠；（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。即使最惠国待遇条款中没有明文规定这些例外，缔约国之间一般也不得以这些特殊情况作标准来要求最惠国待遇。

我国为了促进对外经济贸易关系的顺利发展，早在1955年8月22日订立的《中华人民共和国政府和阿拉伯埃及共和国政府贸易协定》中便开始采用互惠平等的最惠国待遇制度，随后，又在与许多国家缔结的条约中列有最惠国待遇条款。

（三）优惠待遇

优惠待遇（preferential treatment），指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇和国民待遇不一样，前者是就特定事项或方面给予外国和外国人的优惠，而后者是概括性地给予外国人同本国人相同的待遇；另外，依前者，外国人所享有某种优惠待遇甚至可能优于本国人所享有的待遇。优惠待遇与最惠国待遇也不一样，前者是内国通过立法或缔结国际条约直接给予外国人的，外国人可以直接享有，而外国人享有最惠国待遇必须借助最惠国待遇条款，也必须有内国已给予第三国的待遇高于该外国所享有的待遇的事实存在。不过，优惠待遇的存在常常是最惠国待遇借以发生效果的事实根据。

一国给予外国及其自然人和法人以优惠待遇，一般通过两种方式加以规定：一是通过国内立法加以规定，这是最通常的方式。例如，2000年外资企业法第17条规定：“外资企业依照国家有关税收的规定纳税并可以享受减税、免税的优惠待遇。外资企业将缴纳所得税后的利润在中国境内再投资的，可以依照国家规定申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款。”二是通过缔结国际条约加以规定。

三、外国人在中国的民商事法律地位

1840年鸦片战争以后，帝国主义国家通过强迫当时的中国政府签订不平等条约，在我国享有种种特权。在民商事方面，外国人完全处于特权地位。1949年中华人民共和国成立后，我国政府对旧中国与外国所订立的条约，按其内容，分别作出承认、废除、修改或重订的不同处理，从而取消了帝国主义国家在中国的一切特权，维护了我国主权和独立。同时，我国也明确宣布，愿意在平等互利的基础上发展与各国的关系。《中国人民政治协商会议共同纲领》第57条规定：“中华人民共和国可在平等互利的基础上，与各外国的政府和人民恢复并发展商贸关系。”第59条又规定：“中华人民共和国人民政府保护守法的外国侨民。”这表明，我国承认外国人在我国应有的民商事法律地位。我国当时的有关立法也明确规定在某些方面赋予外国人以国民待遇。

改革开放以来，我国通过宪法和一系列法律、法规，进一步明确规定了外国人在我国的民商事法律地位。1982年《中华人民共和国宪法》第18条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”第32条规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”除宪法的规定外，我国的许多其他法律、法规也就外国人在中国的民商事法律地位作了规定。例如，2004年修订的对外贸易法第6条规定：“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇，或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等待遇。”第7条同时规定：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”民事诉讼法第5条则对外国人的民事诉讼地位作了规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”第261条进一步规定：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”由上述可见，在民商事领域，外国人基于我国国内法、我国缔结或者参加的国际条约以及互惠或对等原则，在我国享有国民待遇、最惠国待遇或优惠待遇。也就是说，他们在我国具有应有的民商事法律地位。

本章主要法律规定：

1.涉外民事关系法律适用法第二章

2.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》

本章主要讨论自然人、法人、国家、国际组织的国际私法主体资格，外国人的民商事法律地位，以及自然人的国籍、住所、居所、经常居所以及法人的国籍、住所、经常居所、营业所在国际私法上的意义，国家及其财产豁免问题的产生与发展。

应掌握自然人国籍的积极冲突和消极冲突及其解决，自然人住所的积极冲突和消极冲突及其解决，自然人、法人的国籍、住所、经常居所的确定，外国法人的认可规则等。