国际法

第一章 导论

第一节 国际法的概念、渊源和基本原则

一、国际法的概念和特征

（一）国际法的概念

国际法（International Law）是与国内法相对应的法律体系，它是国家交往中形成的，以国家间协议制定的，主要用以调整国家之间关系的，有拘束力的原则、规则和制度的总体。国际法与国内法二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。

“国际法”一词准确地反映出该法律体系所涵盖的基本内容和基本特点，该词由英国法学家边沁最早运用，后被广泛采用，今天已为国际社会（包括联合国及各国际组织）所通用。有人使用“国际公法”（Public International Law）一词来称呼这一法律体系（其传入中国早期，也被称为“公法”），强调的也是其调整国家（政府）与国家（政府）间关系的这种特征。此处“公”的含义与当代有些学者在国内法研究时所使用的“公法”一词中“公”的含义或范围有所不同。从法律体系上看，国际法体系是与整个国内法体系相对应的，而不是与“国际私法”或“国际经济法”等词所指代的内容相对应或相并列。后者往往可以是在某个领域的国内法规则与国际法规则的集合体，且在性质、范畴等方面还存在不同理解和争论（见后国际私法、国际经济法编）。

国际法是国际关系发展的产物。它要求既有“国”（主权独立国家），又有“际”（国家间的交往），才能存在和发展。古代社会虽然有一些关于条约、使节等方面的规则和制度的雏形，但它们是零星的、小范围的和萌芽性的。关键问题就在于那时或者“有际无国”（交往的实体不是真正独立的主权国家，比如中国春秋战国时代的诸侯国）；或者是“有国无际”（国家间受制于环境，缺乏稳定、持续交往，比如波斯帝国、罗马帝国与中国之间）。因此没有近代意义上的国际法体系存在。1643～1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会召开和《威斯特伐利亚和约》的诞生，标志着近代主权独立国家体系的出现，成为近代国际关系的起点；同时它确认了国家主权、主权平等的根本原则，也标志着近代国际法的开始。同一时期，荷兰人格劳秀斯发表了《战争与和平法》（1625年）等一系列著作，首次从理论上对国际法的规则和基本问题进行了系统全面的论述，并努力使国际法从神学的桎梏中解放出来。这些著作对威斯特伐利亚和会及其之后的各国交往活动产生了积极影响，为近代国际法学奠定了基础。格劳秀斯因而被称为“近代国际法学之父”。

近代国际法自诞生后的200余年间，主要在欧洲基督教国家之间适用，并且随着欧洲国际关系的演变而发展。在经历了西方资产阶级革命、西方殖民主义扩张、俄国十月革命和两次世界大战后，规则体系不断充实完善，方向日益文明进步，并且逐步由欧洲走向了世界。

第二次世界大战结束和联合国成立之后，国际法得到了最重要的发展。以《联合国宪章》为核心的一整套国际法规则体系，逐渐成为整个国际社会的行为规则，构成了当代国际法核心内容。同时，科学技术的飞速发展对人类社会的巨大影响，也在当代国际法中得到体现，产生了许多国际法的新分支。比如航空法、外空法、国际环境保护法等。冷战结束和21世纪以来，国际安全形势的变化、经济全球化的趋势、网络时代的来临，使国际法面临新挑战、新课题和新发展。当代国际法正在经历从互惠到共赢，从共处到合作的演变。国际法进入了快速发展的新时期。

现代国际法已经成为国际社会普遍的、涉及国际交往各个领域的、庞大繁杂的规则体系。概括地说，其主要内容包括以下方面：国际法的基本原理和原则（性质、渊源、基本原则等）；国家或国际法主体本身的制度和规则（如国家和政府、领土、居民、国家责任、国际争端的解决等）；以及国际法各个相对独立的分支（如海洋法、国际航空法、空间法、条约法、外交领事关系法、国际人权法、国际经济法、国际环境法、战争与武装冲突法等）。

（二）国际法的特征

1.国际法的特点。当代国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点：

（1）立法方式不同。国内法是凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定。国际社会没有也不应有凌驾于国家之上的国际立法机构来制定规则，更不能由任何一个国家单独制定国际法。国际法的规则只能由国家之间在平等基础上以协议方式共同制定，这种协议可以是成文的，也可能是以不成文习惯法的形式表现出来。

（2）法律关系的主体和调整对象不同。国内法主体主要是自然人和法人。而国际法主要是调整国家之间关系的，其主体主要是国家。此外，在某种范围和条件下，政府间国际组织和某些特定的政治实体乃至个人，也可以作为国际法的主体。

（3）强制力的依据和方式有所不同。国内法强制力的依据是上升为国家意志的国内统治者的意志。而国际法的依据一般认为是产生于国际交往和发展需要的、国家之间的意志协议或称为协议意志。相应地，国内法的强制力是由超越个体之上的有组织的国家强制机器来保障和实施的。国际社会没有超越国家之上的强制机构，虽然国际法实施的机制性和机构性日益增长。从本质上，当今的国际法的强制力还是通过国家本身单独或集体的行动来实现的。

（4）发达程度不同。与国内法相比，国际法的形成和发展时间较短。国际法无论从规则体系、国家实践还是理论研究，都不如国内法领域完善和发达。随着经济全球化和国际关系民主化，国际法在加速完善和发展中。不仅会借鉴国内法体系中的原理和法律技术，并且寻求与国内法相互促进和有机结合。

2.国际法的法律性。国际法的上述特点不否定国际法的法律性。

首先，国际法作为法律得到所有国家承认。国际法规则被作为法律，其效力不仅在各国的国内法中反映出来，也从国家处理国际关系问题的实践中得到印证。作为法律，国际法也具有规范性、普遍性、强制性、判断是非的标准、处理事件的依据等与国内法相似的一般法律特性。

其次，对国际法法律性的质疑，主要是基于国际法规则屡被违反的现实。应该看到，在绝大多数场合，国际法的规则被各国自觉地遵守，以维持国际社会正常秩序和国家交往的有序进行。在对违法行为的处罚上，违背国际法的行为中绝大部分都受到了法律的追究，实施不法行为的国家承担了相应的法律责任。

在国际社会，确实有一些违背国际法的行为并没有得到法律应有的追究，特别是在一些涉及战争与和平的重大问题和某些大国因素存在的情况下。这是国际社会当前的状态和性质造成的。从法学逻辑看，某些逍遥法外事实的存在一方面不能排除该违法行为的非法性，另一方面也不能以此否认国际法本身的法律性。

最后，国际法不可能解决国际社会的所有问题。有关战争、和平、发展等根本性的问题，更不是国际法单独所能解决的。因此，应当正确把握国际法的地位，“国际法虚无论”和“国际法万能论”都失之偏颇。

二、国际法渊源

国际法的渊源一般是指国际法规则作为有效的法律规则存在和表现的方式。它的基本意义在于指明去哪里寻找国际法规则，以及如何识别一项规则是否是有效力的国际法规则。

《国际法院规约》第38条规定，被普遍认为是对国际法渊源的最权威的说明，虽然该条款本身是旨在规定国际法院审理案件时所适用的法律。该条规定如下：（1）法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：①不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；②国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者；③一般法律原则为文明各国所承认者；④在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。（2）前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。

据此，国际法的渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则；而其他各项是确立法律原则时的辅助资料。

（一）国际条约

条约是现代国际法主要的法律渊源，是当代国际法规则的主要表现形式。条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议。从渊源的角度看，有人将条约分为“契约性条约”和“造法性条约”。前者一般是双边或少数国家参加，旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约，如贸易交通等事项的条约。后者由多国参加、目的和内容是确立或修改某些国际法原则、规则或制度。从确立国际社会一般法律规则的角度看，多数国家参加的“造法性条约”，无疑具有更重要和普遍的意义。但是，由于所谓“契约性”和“造法性”条约在实践中往往很难区分开，并且任何条约都为当事国创立法律上的权利义务，因此从对缔约国具有法律拘束力角度看，二者没有本质区别。

（二）国际习惯

国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。国际习惯是不成文的，它是国际法最古老、最原始的渊源。国际习惯的最重要的意义在于它的普遍性和基础性。虽然现在许多的国际习惯被编纂进入条约，但是从效力的普遍性上讲，条约并不能替代被其编纂的国际习惯。同时，条约不可能包罗国家实践中所有方面的规则，新的习惯规则仍不断产生。从这些意义上，国际习惯被认为是国际法最重要的渊源。

国际习惯的构成要素有两个：一是物质要素或客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；二是心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信（opinio juris）。一项国际习惯必须同时具备这两个要素，特别是心理要素。历史上一项国际习惯的形成过程往往需要很长时间。而现代由于技术的发展和交往的迅捷，一项国际习惯可以在较短的时间迅速形成。

证明一项国际习惯是否确立和存在，必须提出相关的证据。由于无论是物质要素或法律确信，都是在实践中表现出来，因此证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体的实践中寻找证据。一般地应特别注意以下三个方面：第一，国家间的各种文书和外交实践；第二，国际组织和机构的各种文件，包括决议、判决等；第三，国家的国内立法、司法、行政实践和有关文件。

在国际法中，“习惯”（Custom）一词是意义明确的法律用语，其表明具备了两个构成要素的、具有法律拘束力的规则。而“惯例”一词，目前存在几种不同的用法。一是所谓广义的用法：“惯例”一词包括了具有法律拘束力的习惯，也包括没有法律拘束力的一般通例；二是所谓狭义的用法，其下又分为不同的两种：一种是使用“惯例”一词与“习惯”同义，专指有法律拘束力的规则或制度。这种用法目前已不多见。另一种用法恰恰相反，“惯例”一词被用来专指没有强制性法律拘束力的一般实践或通例。对这些用法应注意加以区分，以便正确理解和使用。

（三）一般法律原则

对于“一般法律原则”的含义以及其是否构成独立的国际法渊源，存在不同看法。较为广泛接受的观点认为，“一般法律原则”是指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意、禁止反言等。“一般法律原则”的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用，然而其在国际法理论和规则发展上有重要意义。

（四）确立国际法原则的辅助方法

在《国际法院规约》第38条中，司法判例、国际法学说被列为确立法律原则的辅助资料。它们本身不是国际法的渊源，而是在辨认证明国际法规则时的辅助方法。

1.司法判例。司法判例首先是国际法院的判例，也包括其他国际司法机构和仲裁机构的判例，以及各国国内的司法判例。《国际法院规约》第59条规定“法院之裁决，除对当事国及本案外，无拘束力”。所以，国际法院判例不是法律的渊源之一，而只能作为确立法律规则的辅助材料或证据。由于国际法院是当今全球性、普遍性的国际司法机构，法院的法官应是资深专业人士或法学权威，并代表世界各大法系，法院的判决在国际实践中得到相当的重视和尊重。即使其本身不是法律渊源，但对于相关国际法原则的证明和确立有重要影响。

2.各国国际法权威学者的学说。各国权威学说作为确立国际法原则的辅助资料，是国际法的一个特点。历史上，权威学者的学说，如格劳秀斯的著作，曾对确立和阐明某些国际法规则帮助很大。当今国际法材料丰富易得，对学者著作的依赖有所减少。但是，权威学说在国际法领域的影响依然存在，仍然是确证国际法原则的有力方法和证据。

3.国际组织的决议。20世纪以来，国际组织大量出现并对国际法产生重大影响。当前的实践表明，即使那些本身对成员国没有拘束力的决议，如联合国大会的一般决议或宣言，对于有关国际法规则的认识和建立也具有重要的意义和作用。由于《国际法院规约》第38条本身并不是对国际法渊源和辅助方法的穷尽列举，因此，一般认为，国际组织决议，特别是联合国大会的决议，可以和司法判例及国际法学家著作一起，列为确立国际法原则的辅助资料，并且其作用和地位高于学者学说。

三、国际法基本原则

（一）国际法基本原则的特征

国际法基本原则是国际法庞大规则体系中最核心和基础的规范。它具有以下基本特征：（1）各国公认，普遍接受。（2）适用于国际法律关系的所有领域，贯穿国际法的各个方面。（3）构成国际法体系的基础；若其被破坏，整个国际法体系会被动摇和坍塌。

国际法基本原则具有强行法性质。强行法在《维也纳条约法公约》中被称为“一般国际法强制规律”。它“是指国家之国际社会全体接受，并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。强行法，或国际法强行规则，是指在国际社会中公认为必须绝对遵守和严格执行的法律规范，它不得被任意选择、违背或更改。国际法基本原则具有强行法性质，但是，并不是所有的强行法规则都是国际法基本原则。作为国际法基本原则还必须符合上述其他要求。当代国际法的基本原则的内容集中体现在《联合国宪章》的宗旨和原则、和平共处五项原则等国际法律文件和实践中。且仍在不断发展。

（二）国际法基本原则的主要内容

1.国家主权平等原则。

（1）国家主权。主权是国家的根本属性，是指国家独立自主地处理其内外事务的统治权力。主权具有不可分割、不从属于外来意志和神圣不可侵犯的性质。主权不是国际法赋予国家的，而是国家固有的。国际法中的主权原则只是对国家这种最基本属性的一种宣示和确认。

主权首先体现在以下三个方面：第一，对内最高权。国家在国内行使最高统治权，包括立法、行政、司法各个方面，也包括国家的属地优越权和属人优越权。第二，对外独立权。国家在对他国的交往和国际关系中，不受任何外国意志的左右，独立自主地处理自己的内外事务，包括选择社会制度、确定国家形式和法律、制定对外政策等。第三，自保权。包括国家在遭受外来侵略和武力攻击时进行单独或集体反击的自卫权，以及为防止侵略和武装攻击而建设国防的权利。

主权是一个历史和发展的概念。由最早法国博丹提出的君主作为主权者的主权说，到卢梭从宪政的角度提出人民主权观，以及当今政治法律中的主权理论，主权的概念在国内政治和法律中都发生了很大的变化。在国际法中，国家主权的概念由格劳秀斯首先引入，强调国家从产生起就具有独立性和自主性。自从主权观念提出后，人类社会发生了巨大变化，主权的概念也在不断地充实发展。但当今国际社会仍然是以主权国家作为基本单位的性质没有根本改变。主权仍然是国家最根本的属性，是国际法的基础。因此，国际法上，对内的最高权和对外的独立权仍然是主权的最基本特征和表现，即使主权的具体内容和范围随着社会的发展而不断发展变化。

当今世界，国家之间的相互依赖日益加深，全球化成为一种趋势，国际社会的合作成为必需。这种合作是建立在主权国家之间的，而不是对主权或主权原则的根本否定。另外，主权者对内拥有最高权的同时，也意味着义务和职责；对外享有独立权的同时，也须接受公认的国际法的制约。换句话说，主权从来就不是极端、绝对、为所欲为的，而是要受到公认的国际法制约。

近年来，“保护的责任”概念和相关论述，引起国际社会的关注讨论。该论述承认主权的基石作用的同时，强调主权者对内和对外所承担的责任，主张国际社会对于“不愿或不能履行责任的‘失败国家’”，应该采取应对行动，并且提出了相应的程序和措施。其实，主权概念从引入国际法领域时起，就伴随着义务和责任内涵。以后随着人民主权和宪政制度在各国得到普遍追求和实现，以及国际法律制度的建立，主权者的承担的责任不断体现在现有的国内法和国际法中。“保护的责任”论述中的概念、依据、规则、程序、方式、机构、机制等诸多方面，都尚未能在国际社会达成一致，争论、质疑和发展都将会进行下去。其中关键在于如何摒弃和避免其可能成为一些国家擅自对他国进行干涉，特别是武力干涉的借口和依据。

（2）国家主权平等原则。任何国家都拥有主权，各国都有义务相互尊重主权。在国际社会和国际关系中，各国都有平等的国际人格，在国际法面前地位平等。

基于主权的性质，任何国家都有权自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度。各国在国际关系中要相互尊重对方的主权，在行使自己主权的同时不侵害别国主权。与他国和睦相处，忠实地履行其国际义务。

领土主权是国家主权的重要方面。一方面，维护和捍卫国家的领土完整是一国主权的重要体现；另一方面，尊重别国主权首先要尊重别国的领土主权和领土完整。侵占肢解别国领土构成对该国主权的严重侵犯。

2.不干涉内政原则。

（1）内政。内政的实质是国家基于其管辖的领土而行使主权的表现，包括建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度，处理其立法、行政、司法事务，以及制定对外政策、开展对外交往等所有方面的措施和行动。内政一般以领土为基础，但内政不完全是一个地理概念。内政的范围不与领土范围完全相对应。判断某一事项是否属于内政，要看其是否本质上属于国内管辖的事项，考察其在该事项是否已经为国际法所规范和调整，以及相关行为是否违背已确立的国际法规则和其所承担的国际义务。

（2）不干涉内政原则。第一，任何国家或国际组织，在国际关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接地干涉本质上属于任何国家国内管辖的事件，即一国内政；也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志，维持或改变被干涉国的社会制度和意识形态。第二，国际法允许国家在平等和自愿的基础上，根据国际条约或国际义务，对他国进行援助；也承认各国对他国违背国际法义务的行为有权采取相应的单独或集体的行动；但这些行动必须具有公认的法律根据并且应严格在国际法律框架中进行。

3.不使用武力威胁或武力原则。该原则指各国在其国际关系上不得以武力或武力威胁，侵害任何国家的政治独立和领土完整；不得以任何与联合国宪章或其他国际法原则所不符的方式使用武力。

（1）不得使用武力原则首先禁止侵略行为。虽然关于侵略的定义和范围目前还存在一些争论。但侵略行为已被当代国际法确立为国际罪行之一。它首先导致严重的国家责任；同时，侵略行为的责任人，还须承担个人刑事责任。

（2）不得使用威胁和武力不仅包括禁止非法进行武装攻击，还包括禁止从事武力威胁和进行侵略战争的宣传。

（3）不得使用威胁或武力原则并不是禁止一切武力的使用，凡是符合《联合国宪章》和国际法规则的武力使用是被允许的，包括国家对侵略行为进行的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用。

4.和平解决国际争端原则。和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决，争端的当事国及其他国家应避免任何使争端或情势恶化的措施或行动。禁止将武力或武力威胁的方式付诸于任何争端的解决过程。

和平解决国际争端原则是与废除战争作为国家政策的工具相联系的。“诉诸战争权”曾是传统国际法中国家的一项合法的权利，1928年《巴黎非战公约》和1945年《联合国宪章》后，其已被完全废止。和平解决国际争端的方法有多种，有关国家可以根据主权平等原则自由选择。

5.民族自决原则。民族自决原则是指在帝国主义殖民统治和奴役下的被压迫民族具有自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。在这个原则的推动下，殖民主义体系已经崩溃瓦解，几乎所有殖民地的政治独立均已完成，正在努力争取实现经济文化等方面的平等权利。

《联合国宪章》和国际人权条约中，对于所有民族都有平等的权利作出了相关规定，包括各民族具有自由地表达自己的意志，决定自己的命运，平等参与和从事政治、经济、文化等各项事务的权利，也规定了各国均有义务尊重和促进这种平等权利的实现。必须注意，对于国内各民族的平等与自由的权利，各国须通过其国内法及各项措施来增进和实现。

民族自决原则中殖民地民族的独立权的范围，只严格适用于殖民地民族的独立。对于一国国内民族的分离活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法根据。这个问题在国际法和国际实践中被认为是一国的内部事务，是一国国内法的事项，应该尊重国家主权及其该国全体人民的选择和该国法律制度的规定。国际法明确禁止任何国家假借民族自决名义，制造、煽动或支持民族分裂，破坏他国国家统一和领土完整的任何行动。

6.善意地履行国际义务原则。善意履行国际义务是指国家对于由公认的国际法原则和规则产生的义务，既包括对于其作为缔约国参加的条约而产生的义务，也包括对于习惯国际法产生的义务。这种履行应真诚、善意、全面，即所谓“约定必守”。

事实上，国家对相关义务履行，也是对国际法的规则遵守和执行的核心。国际法是国家间通过平等的协议制定的。善意履行义务是国际法有效性和国际法律关系稳定性的根本基础。因此，“约定必守”是国际法的最基础的规范之一。对于联合国的成员国，《联合国宪章》特别规定了宪章中的义务优先于其参加的其他国际条约中的义务。

示例

亚金索地区是位于甲乙两国之间的一条山谷。18世纪甲国公主出嫁乙国王子时，该山谷由甲国通过条约自愿割让给乙国。乙国将其纳入本国版图一直统治至今。2001年，乙国发生内乱，反政府武装控制该山谷并宣布脱离乙国建立“亚金索国”。该主张遭到乙国政府的强烈反对，但得到甲国政府的支持和承认。根据国际法的有关规则，下列哪一选项是正确的？（2007年试卷一第30题）

A.国际法中的和平解决国际争端原则要求乙国政府在解决“亚金索国”问题时必须采取非武力的方式

B.国际法中的民族自决原则为“亚金索国”的建立提供了充分的法律根据

C.上述18世纪对该地区的割让行为在国际法上是有效的，该地区的领土主权目前应属于乙国

D.甲国的承认，使得“亚金索国”满足了国际法上构成国家的各项要件

参考答案及简要提示：C。思路是首先对涉及亚金索地区的主权归属判定；其次，对分离主张的合法性判定；最后，对甲乙两国相关行为的判定。由于割让行为因割约的合法而有效，该地区属于乙国的一部分。国际法的民族自决原则没有为分离主张提供任何法律根据；乙国政府处理亚金索地区所选择使用的方式是乙国的权利，此处不适用和平解决国际争端原则。相反，甲国政府的行为涉嫌违反国际法，并且就承认的法律性质而言，它不具有对国家的构成性。

第二节 国际法与国内法的关系

一、国际法与国内法关系概述

1.目前国际法中尚没有关于国内法与国际法关系的具体、统一、完整的规则。从国际实践上看，在国际层面：国内立法不能改变国际法的原则、规则；国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务，或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。同时，国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特别义务。例如，1995年《建立世界贸易组织的协议》第16条明确规定：“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序，与所附各协议中的义务相一致。”。这直接导致缔约方承担了涉及其国内立法事项的义务。

2.比较复杂的是在国内层面，主要问题是国际法在国内法律秩序中的地位问题，包括国际法规则在国内法律框架中的适用以及国际法规则与国内法冲突时的解决。从各国实践中可以概括出以下主要内容：

（1）除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况以外，国际法并没有在这个问题上加以具体要求。如何处理这个问题原则上是一国国内法的事务。各国法律传统和法律制度不同，在这个问题上的立法和司法实践呈现出复杂多样性。

（2）国际法包括成文的条约，也包括不成文的国际习惯。各国对于国际法的两种不同的渊源形式在国内法中的地位、处理也不尽相同。

（3）条约一般只对缔约国具有拘束力，并且有不同的种类和内容。条约是当代国际法的主要渊源，这个问题在实践中无疑显得更加重要和紧迫。

一些学者基于认为国内法与国际法分属不同的法律体系的“两元论”理论模式出发，归纳出两种极端的或典型的条约在国内适用的方式：转化和采纳。所谓“转化”，是指采取这种方式的国家，要求所有条约内容都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法，才能在国内适用；所谓“采纳”或称“并入”，是指国家在原则上认为，该国缔结的所有条约，都可以在其国内具有国内法的地位。采用“并入”方式的国家，一般是在其宪法中作出这种“一揽子”规定。

其实，“转化”和“并入”的区分只是学术上的简化模型，在国际实践中，情况要复杂得多。绝对单一地采取上述某一种方式的国家很少，许多国家是两种方式兼用。从结果上看，国家都保留了适当选择权、解释权和适用弹性。因此，各国的具体情况和做法需要查阅和研究该国的国内法及相关实践。

（4）关于国际法与国内法冲突的解决，也包括习惯和条约两个方面。各国的做法也不一致，大体有以下一些做法：①推定为不冲突；②修改国内法；③优先适用国际法；④优先适用国内法；⑤以后法优于先法原则处理。从国际法的角度看，如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用其国内法造成其对国际法的违背，该国应对此承担相应的国家责任。

二、国际法在中国国内的适用问题

1.在我国目前的宪法中，将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中。表明从最基本的原则上，中国尊重和遵守国际法的体系，履行自己的国际义务。在处理国际法与国内法关系问题时，原则上，我国在参与制定国际法规则时，要根据和考虑本国国内法的规定和立场；而在制定国内法时，又充分考虑和尊重所承担的国际法义务，力争使二者协调互补，有机配合。

2.对于条约在国内的适用和地位，目前我国宪法没有作出统一明确的规定。从一些涉及条约适用的国内立法看，条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用几种情况都存在。同时也有相当一部分法律对于条约事项未作出任何规定。

作出有关条约可直接适用规定的情况，如民事诉讼法第261条规定：对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。第260条规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

条约和相关法律同时适用的情况，如1961年《维也纳外交关系公约》（我国1975年加入），1963年《维也纳领事关系公约》（我国1979年加入）与1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。

规定需要经国内法转化才能适用的情况，如1996年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第39条规定：《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。

3.目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接适用。其法律根据除了上述民事诉讼法第260条的规定外，最基本的依据是民法通则第142条第2款：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。其他一些民商事法律中也有类似的规定。民商事条约的这种直接适用也得到了大多数司法实践的支持。

4.在民商事法律范围以外，由于对此缺乏宪法或基本法的依据，同时也存在着不一致的实践和不同方面的认识，所以尚不能简单笼统地认为，条约的直接适用已经或必将作为任何条约在中国适用的唯一方式。另外，注意到条约在香港、澳门特别行政区的适用情况，乃至我国台湾地区的相关情况，则条约在中国适用的情况就更加复杂。较为稳妥的结论是，民商事以外的条约，能否在中国国内直接适用，需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当的结论。

5.关于条约与国内法的冲突解决，上述民法通则和民事诉讼法中的规定很典型，其他有些法律中也有类似的规定。因此，在民商事范围内，条约与国内法冲突时，条约可以优先适用。与条约的适用问题相似，在整个法律范围内，条约与国内法冲突时的优先适用问题，也还没有统一全面的明确规定。上段讲述的解决条约冲突的方法，在我国也都可以找到类似的实践。所以，在实际问题上也要根据有关条约和我国相关法律的具体情况来判断。

6.关于国际习惯在国内法中的地位，我国宪法也没有规定。典型的规定是民法通则第142条第3款规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。这里使用了“惯例”一词，可以认为它包括有拘束力的国际习惯和本身没有法律拘束力的惯例。从该款规定看，民事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作区分，它们的适用次序排在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充，并且对适用惯例作出了公共利益的限制和保留。

7.应当注意，在国际法与国内法关系问题上，我国的实践正在发展中。如2002年8月27日最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，就是针对有关WTO协议在国内的适用所涉问题作出的。一般认为，该文件的规定，是从WTO协议的复杂性和中国目前的司法实际出发，排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性。在此之后，2002年11月21日最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、最高人民法院《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，也遵循了这种思路。这表明，在WTO协议在国内的实施方面，我国将倾向于主要采取“转化”的方式。

示例

中国参与某项民商事司法协助多边条约的谈判并签署了该条约，下列哪些表述是正确的？（2012年试卷一第74题）

A.中国签署该条约后有义务批准该条约

B.该条约须由全国人大常委会决定批准

C.对该条约规定禁止保留的条款，中国在批准时不得保留

D.如该条约获得批准，对于该条约与国内法有不同规定的部分，在中国国内可以直接适用，但中国声明保留的条款除外

参考答案及简要提示：BCD。根据《维也纳条约法公约》，一项条约若约定以批准作为国家接受拘束的意思表示的方式，则签署仅表示国家对于该条约的一种初步意向，嗣后也并没有批准的义务；对于条约规定禁止保留的条款，国家在表示接受条约拘束时不得保留。根据我国的缔结条约程序法和民法、民诉法等规定，这类条约的国内批准由全国人大常委会决定；条约对我国生效后，条约规定与国内法规定不同的，适用该条约的规定。

本章主要法律规定：

1.缔结条约程序法

2.涉外民事关系法律适用法

3.我国民法、刑法、诉讼法等法律中的涉外条款、相关规定和司法解释

本章包含了国际法的几个最基本的概念和原理，即国际法的特征，国际法的渊源以及国际法的基本原则。主要在于理解和掌握国际法与国内法不同的特征和其间的相互联系。

难点在于从渊源的角度，区分出国际法规则的立法过程、形式和适用范围；把握以“主权”概念为核心的国际法各项基本原则的准确含义。