第四章 律师制度与律师职业道德
第一节 律师制度概述
一、律师制度的概念
根据我国律师法第2条第1款的规定,律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。不同于古代的讼师、状师,现代律师具备必需的法律专业知识,以提供法律服务为职能,受国家保护和管理。
根据不同标准可以对律师进行分类,如按照工作性质划分,律师可分为专职律师与兼职律师;按照服务对象和工作身份划分,律师可分为社会律师、公司律师和公职律师;按照业务范围划分,律师可分为民事律师、刑事律师和行政律师。律师业务主要分为诉讼业务与非诉讼业务。
为进一步加强律师队伍建设,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。提高律师队伍业务素质,完善执业保障机制。”“各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师,企业可设立公司律师,参与决策论证,提供法律意见,促进依法办事,防范法律风险。明确公职律师、公司律师法律地位及权利义务,理顺公职律师、公司律师管理体制机制。”
律师对维护当事人合法权益、维护法律的正确实施、推进国家法治建设、维护社会公平和正义具有十分重要的意义。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出建设完备的法律服务体系,推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设,加强民生领域法律服务;发展律师等法律服务业,统筹城乡、区域法律服务资源,发展涉外法律服务业;建立激励法律服务人才跨区域流动机制,逐步解决基层和欠发达地区法律服务资源不足和高端人才匮乏问题。
律师制度是有关律师的条件、权利义务、业务、管理体制、组织和活动原则等规范的总称。律师制度是国家重要的法律制度之一。一般认为律师起源于古罗马时期。近代意义的律师制度发展完善是17、18世纪资产阶级民主革命的积极产物。1787年美国宪法修正案第6条规定,在一切刑事诉讼中,被告人有权由律师协助其辩护。1808年法国刑事诉讼法典系统地规定了辩论原则和律师制度。我国古代社会就已出现“讼师”或“刀笔吏”。清末1910年清王朝完成起草的大清刑事民事诉讼法草案中,就有律师参加诉讼的规定;中华民国北京临时政府于1912年9月16日正式公布实施律师暂行章程,从此创立了民国时期的律师制度。根据1954年宪法关于“被告人有权获得辩护”的规定,1954~1956年,我国在一些大、中城市成立了律师协会和法律顾问处,初步开展了律师工作。1980年8月第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议正式通过《律师暂行条例》,对新的律师制度作了较为系统的规定。1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了律师法,并于2001年12月和2007年10月进行了两次修订。律师法、《律师执业行为规范》、《律师执业管理办法》、《律师事务所管理办法》等对我国的律师制度进行了较为全面的规定。
二、我国律师制度的特征
律师制度是现代国家法律制度的重要组成部分。我国是人民民主专政的社会主义国家,我国律师制度的性质由国家的性质所决定,并表现出独特的特征。
我国是实行人民民主专政制度的社会主义国家,因而我国的律师制度是社会主义的律师制度。我国律师制度是社会主义民主政治的重要方面,以服务全面建成小康社会、推进平安中国、法治中国建设为主要任务,坚持围绕中心、服务大局,不断拓展法律服务领域,增强服务能力,更好地服务国家经济社会发展,在依法治国、建设社会主义法治国家中发挥了越来越重要的作用。
我国的律师制度要求律师维护当事人的合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平正义。不同于审判制度、检察制度,律师制度是通过向自然人、企业、社会组织、政府机构等提供法律服务、法律帮助而发挥作用的。律师制度在规定律师执业的条件、律师执业的原则、律师执业的权利和义务、律师执业的纪律等基础上,形成素质优良、服务高效的律师队伍,从而维护当事人的合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平正义。
三、我国律师管理体制
律师管理体制为一国对律师行业进行宏观管理的制度,反映了国家与律师行业之间的关系。目前世界各国的律师管理体制,有以日本、法国为代表的律师协会行业管理模式,有以德国为代表的司法行政机关监督、指导下的律师协会行业管理模式,有以英国、美国为代表的律师协会行业管理与法院监督结合的管理模式。经过不断的发展、完善,我国现在形成了司法行政机关行政管理和律师协会行业管理相结合的律师管理体制。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求:“加强律师事务所管理,发挥律师协会自律作用,规范律师执业行为,监督律师严格遵守职业道德和职业操守,强化准入、退出管理,严格执行违法违规执业惩戒制度。加强律师行业党的建设,扩大党的工作覆盖面,切实发挥律师事务所党组织的政治核心作用。”
(一)律师行政管理
律师法第4条明确规定:“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”因此,国家司法行政机关对律师进行行政管理。
按照律师法、《律师执业管理办法》的规定,司法行政机关对律师进行行政管理主要包括:颁发律师执业证书;处罚律师和律师事务所的违法行为;处罚没有取得律师执业证书而从事律师业务的行为、批准律师事务所的设立并颁发律师事务所执业证书,审查律师事务所分所的设立和律师事务所名称、住所、章程、合伙人的变更或律师事务所的解散等。
根据《律师执业管理办法》,县级司法行政机关对其执业机构在本行政区域的律师的执业活动进行日常监督管理,履行下列职责:(1)检查、监督律师在执业活动中遵守法律、法规、规章和职业道德、执业纪律的情况;(2)受理对律师的举报和投诉;(3)监督律师履行行政处罚和实行整改的情况;(4)掌握律师事务所对律师执业年度考核的情况;(5)司法部和省、自治区、直辖市司法行政机关规定的其他职责。县级司法行政机关在开展日常监督管理过程中,发现、查实律师在执业活动中存在问题的,应当对其进行警示谈话,责令改正,并对其整改情况进行监督;对律师的违法行为认为依法应当给予行政处罚的,应当向上一级司法行政机关提出处罚建议;认为需要给予行业惩戒的,移送律师协会处理。
设区的市级司法行政机关履行下列监督管理职责:(1)掌握本行政区域律师队伍建设和发展情况,制定加强律师队伍建设的措施和办法。(2)指导、监督下一级司法行政机关对律师执业的日常监督管理工作,组织开展对律师执业的专项检查或者专项考核工作,指导对律师重大投诉案件的查处工作。(3)对律师进行表彰。(4)依法定职权对律师的违法行为实施行政处罚;对依法应当给予吊销律师执业证书处罚的,向上一级司法行政机关提出处罚建议。(5)对律师事务所的律师执业年度考核结果实行备案监督。(6)受理、审查律师执业、变更执业机构、执业证书注销申请事项。(7)建立律师执业档案,负责有关律师执业许可、变更、注销等信息的公开工作。(8)法律、法规、规章规定的其他职责。直辖市的区(县)司法行政机关负有前款规定的有关职责。
省、自治区、直辖市司法行政机关履行下列监督管理职责:(1)掌握、评估本行政区域律师队伍建设情况和总体执业水平,制定律师队伍的发展规划和有关政策,制定加强律师执业管理的规范性文件;(2)监督、指导下级司法行政机关对律师执业的监督管理工作,组织、指导对律师执业的专项检查或者专项考核工作;(3)组织对律师的表彰活动;(4)依法对律师的严重违法行为实施吊销律师执业证书的处罚,监督、指导下一级司法行政机关的行政处罚工作,办理有关行政复议和申诉案件;(5)办理律师执业核准、变更执业机构核准和执业证书注销事项;(6)负责有关本行政区域律师队伍、执业情况、管理事务等重大信息的公开工作;(7)法律、法规、规章规定的其他职责。
《律师执业管理办法》要求各级司法行政机关及其工作人员对律师执业实施监督管理,不得妨碍律师依法执业,不得侵害律师的合法权益,不得索取或者收受律师的财物,不得谋取其他利益。
司法行政机关应当加强对实施律师执业许可和日常监督管理活动的层级监督,按照规定建立有关工作的统计、请示、报告、督办等制度。负责律师执业许可实施、律师执业年度考核结果备案或者奖励、处罚的司法行政机关,应当及时将有关许可决定、备案情况、奖惩情况通报下级司法行政机关,并报送上一级司法行政机关。
司法行政机关应当加强对律师协会的指导、监督,支持律师协会依照《律师法》和协会章程、行业规范对律师执业活动实行行业自律,建立健全行政管理与行业自律相结合的协调、协作机制。
(二)律师行业管理
我国律师还通过律师协会进行行业管理。律师法第43条规定:“律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。全国设立中华全国律师协会,省、自治区、直辖市设立地方律师协会,设区的市根据需要可以设立地方律师协会。”按照律师法第45条的规定,律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所,同时是全国律师协会的会员。律师协会会员享有律师协会章程规定的权利,履行律师协会章程规定的义务。《律师执业管理办法》也指出,律师协会依照律师法、协会章程和行业规范对律师执业实行行业自律。
我国于1986年7月召开了第一次全国律师代表大会,成立了中华全国律师协会。《中华全国律师协会章程》第2条规定:“中华全国律师协会是由律师、律师事务所组成的社会团体法人,是全国性的律师自律性组织,依法对律师实施行业管理。”中华全国律师协会的宗旨为:团结带领会员维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施,维护社会公平和正义,为建设社会主义法治国家,促进社会和谐发展和文明进步而奋斗。
为做好律师行业管理,律师法第46条规定,律师协会应当履行下列职责:(1)保障律师依法执业,维护律师的合法权益;(2)总结、交流律师工作经验;(3)制定行业规范和惩戒规则;(4)组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育,对律师的执业活动进行考核;(5)组织管理申请律师执业人员的实习活动,对实习人员进行考核;(6)对律师、律师事务所实施奖励和惩戒;(7)受理对律师的投诉或者举报,调解律师执业活动中发生的纠纷,受理律师的申诉;(8)法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。律师协会制定的行业规范和惩戒规则,不得与有关法律、行政法规、规章相抵触。
职业道德建设是律师队伍建设的重大问题,关系到律师工作的质量和生命。只有进一步加强职业道德建设,下大力气解决职业道德方面存在的突出问题,才能提高律师队伍的整体素质和执业水平,为建设一支高素质的律师队伍奠定基础。2014年5月23日,司法部印发了《关于进一步加强律师职业道德建设的意见》规定,当前和今后一个时期加强律师队伍建设的主要任务是,大力加强以“忠诚、为民、法治、正义、诚信、敬业”为主要内容的律师职业道德建设,教育引导广大律师积极践行社会主义核心价值观,切实做到坚定信念、服务为民、忠于法律、维护正义、恪守诚信、爱岗敬业。《意见》要求健全完善进一步加强律师职业道德建设的长效机制,包括职业道德规范制度体系、职业道德教育培训机制、践行职业道德的监督管理机制、遵守职业道德的考核奖惩机制和职业道德建设扶持保障政策。
第二节 律师
一、律师的概念
律师法第2条第1款规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”据此,成为律师的前提条件为依法取得律师执业证书;同时,为当事人提供法律服务是律师的职责。根据法律的规定,我国律师具有服务性、专业性、受托性的特征。
1.服务性。律师是提供法律服务的法律职业人员,其通过自身的专业知识和法律技能获得报酬。
2.专业性。律师是受过法律专业训练、具有法律专业知识者。按照我国法律规定,律师必须通过国家司法考试,依法取得律师执业证书这一专业证书。
3.受托性。律师不属于国家公职人员,不享有国家赋予的公共权力。律师是通过当事人的委托或有关单位的指定而提供法律服务。
二、律师执业的资格条件
律师执业,应当通过国家统一司法考试或者取得律师资格,依法取得律师执业证书。律师执业的条件之一为取得律师资格。我国法律规定,只有取得律师资格的中华人民共和国公民,才能申请执业,从事律师工作。律师执业的资格条件大致包括一般条件、特殊条件、禁止条件和限制条件四方面。
律师执业资格的一般条件方面,根据律师法第5条第1款的规定,在我国取得律师资格应当具备下列条件:第一,拥护中华人民共和国宪法;第二,通过国家统一司法考试;第三,在律师事务所实习满1年;第四,品行良好。
此外,从我国社会实际情况出发,律师法第8条规定了取得律师资格的特殊条件,即具有高等院校本科以上学历,在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满15年,具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员,申请专职律师执业的,经国务院司法行政部门考核合格,准予执业。具体办法由国务院规定。这有利于更广泛的吸纳人才从事律师工作。另外,还存在部分地区放宽律师学历条件的情况。
在总结我国律师制度改革发展实践经验并借鉴国外律师制度有关规定的基础上,我国律师法明确规定实行律师资格和律师执业相分离制度,即取得律师资格以后,不从事律师工作的,可以继续保留律师资格;取得律师资格仅仅是律师执业的前提条件,此时尚不具有律师的身份,只有同时符合其他条件,并且本人提出执业申请,经司法行政机关批准并颁发律师执业证书,方可担任律师,从事律师业务。
在律师执业的禁止条件方面,律师法第7条明确规定,申请人有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(2)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;(3)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。
关于律师执业的限制条件,根据律师法第10条、第11条的规定,律师执业受到以下两个方面的限制:(1)律师只能在一个律师事务所执业。(2)公务员不得兼任执业律师;律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。此外,《律师执业管理办法》第27条第3款规定:“曾经担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后二年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。”
三、申请律师执业证书的程序
根据律师法第6条的规定,申请律师执业证书应按照下列程序进行:
1.申请。申请人应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出书面申请,并提交国家统一司法考试合格证书、律师协会出具的申请人实习考核合格的材料、申请人的身份证明、律师事务所出具的同意接收申请人的证明。申请兼职律师执业的,还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明,然后由律师事务所将上述申请材料报送住所地司法行政机关。
2.审查。受理申请的部门应当自受理之日起20日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。
3.批准发证。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起10日内予以审核,作出是否准予执业的决定。准予执业的,向申请人颁发律师执业证书;不准予执业的,向申请人书面说明理由。
根据律师法第7条的规定,申请人有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(2)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;(3)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。
《律师执业管理办法》第三章对律师执业许可程序进行了细化规定。
律师执业许可,由设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关受理执业申请并进行初审,报省、自治区、直辖市司法行政机关审核,作出是否准予执业的决定。
申请律师执业,应当向设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提交下列材料:(1)执业申请书;(2)法律职业资格证书或者律师资格证书;(3)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料;(4)申请人的身份证明;(5)律师事务所出具的同意接收申请人的证明。
申请执业许可时,申请人应当如实填报《律师执业申请登记表》。
申请兼职律师执业,除按照前述规定提交有关材料外,还应当提交下列材料:(1)在高等院校、科研机构从事法学教育、研究工作的经历及证明材料;(2)所在单位同意申请人兼职律师执业的证明。
设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关对申请人提出的律师执业申请,应当根据下列情况分别作出处理:(1)申请材料齐全、符合法定形式的,应当受理。(2)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请材料之日起5日内一次告知申请人需要补正的全部内容。申请人按要求补正的,予以受理;逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。(3)申请事项明显不符合法定条件或者申请人拒绝补正、无法补正有关材料的,不予受理,并向申请人书面说明理由。
受理申请的司法行政机关应当自决定受理之日起20日内完成对申请材料的审查。在审查过程中,可以征求申请执业地的县级司法行政机关的意见;对于需要调查核实有关情况的,可以要求申请人提供有关的证明材料,也可以委托县级司法行政机关进行核实。经审查,应当对申请人是否符合法定条件、提交的材料是否真实齐全出具审查意见,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市司法行政机关。
省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到受理申请机关报送的审查意见和全部申请材料之日起10日内予以审核,作出是否准予执业的决定。准予执业的,应当自决定之日起10日内向申请人颁发律师执业证书。不准予执业的,应当向申请人书面说明理由。
律师执业证书是律师依法获准执业的有效证件。根据2009年9月1日司法部发布的《律师和律师事务所执业证书管理办法》,律师执业证书包括适用于专职、兼职律师的“律师执业证”和适用于香港、澳门、台湾居民在内地(大陆)从事律师职业的“律师执业证”两种。律师应当妥善保管执业证书,不得变造、涂改、抵押、出借、出租和故意损毁。律师应当依法使用执业证书。律师执业应当出示律师执业证书。
同时,实行申请律师执业人员的实习制度。根据中华全国律师协会制定的《申请律师执业人员实习管理规则》,申请律师执业人员的实习期为1年;实习人员在实习期间应当参加律师协会组织的集中培训和律师事务所安排的实务训练,遵守实习管理规定,实习期满接受律师协会的考核;律师协会应当根据律师是中国特色社会主义法律工作者的定位,按照“政治坚定、法律精通、维护正义、恪守诚信”的培养目标和本规则的规定,组织管理申请律师执业人员的实习活动,指导律师事务所做好实习人员的教育、训练和管理工作,严格实施实习考核标准和考核程序,确保实习质量;律师协会对实习活动的管理,应当接受司法行政机关的指导和监督。
四、律师宣誓制度
2000年6月17日第四届中华全国律师协会常务理事会第七次会议审议通过了关于实行律师执业宣誓制度的决定,规定律师执业宣誓和入会宣誓一并举行。司法部2012年2月3日《关于印发〈关于建立律师宣誓制度的决定〉的通知》(司法通〔2012〕19号)的规定,根据律师法决定在全国建立律师宣誓制度。
经司法行政机关许可,首次取得或者重新申请取得律师执业证书的人员,应当参加律师宣誓。律师宣誓,应当在律师获得执业许可之日起3个月内,采取分批集中的方式进行。律师宣誓仪式,由设区的市级或者直辖市司法行政机关会同律师协会组织进行。
律师宣誓仪式的要求包括:(1)宣誓会场悬挂中华人民共和国国旗;(2)宣誓仪式由司法行政机关负责人主持,领誓人由律师协会会长或者副会长担任;(3)宣誓仪式设监誓人,由司法行政机关和律师协会各派一名工作人员担任;(4)宣誓人宣誓时,应着律师职业装(或律师袍),免冠,佩戴中华全国律师协会会徽,呈立正姿势,面向国旗,右手握拳上举过肩,随领誓人宣誓;(5)宣读誓词应当发音清晰、准确,语音铿锵有力。
律师宣誓的程序为:(1)宣誓人面向国旗列队站立,唱国歌;(2)领誓人逐句领读誓词,宣誓人跟读,领誓人领读完誓词、读毕“宣誓人”后,宣誓人自报姓名;(3)宣誓人在誓词上签署姓名、宣誓日期。
律师宣誓的誓词为:我志愿成为一名中华人民共和国执业律师,我保证忠实履行中国特色社会主义法律工作者的神圣使命,忠于祖国,忠于人民,拥护中国共产党的领导,拥护社会主义制度,维护宪法和法律尊严,执业为民,勤勉敬业,诚信廉洁,维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平正义,为中国特色社会主义事业努力奋斗!
律师应当自觉践行宣誓誓词,将誓词作为指引律师执业活动的行为准则,依法、诚信、尽责执业,恪守职业道德和执业纪律,接受司法行政机关、律师协会、当事人和社会的监督。
法律援助律师、公职律师和公司律师的宣誓,参照执行。
五、律师的业务范围
根据法律规定,我国的律师在广泛的领域为社会提供法律服务。律师法第28条规定,律师可以从事下列业务:(1)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问;(2)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;(3)接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;(4)接受委托,代理各类诉讼案件的申诉;(5)接受委托,参加调解、仲裁活动;(6)接受委托,提供非诉讼法律服务;(7)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。以上律师业务,根据实践中的做法,具体可以归纳为11个方面,即担任法律顾问、民事诉讼代理、行政诉讼代理、刑事法律帮助、刑事辩护、刑事诉讼代理、申诉代理、仲裁代理、非诉讼法律事务、法律咨询、代书。这些律师业务包括诉讼业务和非诉讼业务两大类。传统的律师业务主要集中在诉讼业务,但随着我国经济社会的发展,非诉讼业务在整个律师业务中所占的比重将会越来越大。
同时,根据律师法第29~31条的规定,律师担任法律顾问的,应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理委托的其他法律事务,维护委托人的合法权益。律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限内,维护委托人的合法权益。律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
按照法律规定,律师承办业务,必须由律师事务所统一接受委托,与委托人签订委托合同;律师从事的业务活动必须符合法律规定的范围;律师进行的各项业务活动受法律保护;律师从事业务活动,既要遵守国家宪法和法律、法规,也要遵守律师职业道德和执业纪律。
六、律师的权利和义务
(一)律师的权利
律师的权利是律师在执业过程中依法享有的可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段,是为一定行为的可能性。律师的权利是法律为保障律师依法执行职务所赋予的与职务身份相联系的权利。
根据律师法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律的规定,我国律师在执业时享有以下权利:
1.接受辩护委托权、代理委托权。刑事诉讼法第33条规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起3日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的机关。律师法第28条第3项规定:“接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼。”律师法第31条又规定:“律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
2.同犯罪嫌疑人、被告人会见权。律师法第33条规定,律师担任辩护人的,有权持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,依照刑事诉讼法的规定会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。刑事诉讼法第36条规定,辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。刑事诉讼法第37条第1款规定,辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。
3.查阅案卷权。律师法第34条规定,律师担任辩护人的,自人民检察院对案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。刑事诉讼法第38条规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。此外,民事诉讼法第61条、行政诉讼法第30条都规定代理诉讼的律师可以按照规定查阅有关材料。
4.调查取证权。为保障律师正常执业,律师法第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”刑事诉讼法第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”民事诉讼法第61条规定,代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。行政诉讼法第30条规定:“代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据……”
5.依法执行职务受法律保障的权利。律师法第37条规定:“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师在参与诉讼活动中涉嫌犯罪的,侦查机关应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会;被依法拘留、逮捕的,侦查机关应当依照刑事诉讼法的规定通知该律师的家属。”律师依法执行职务受法律保障,这既是律师的一项权利,也是律师行使其他权利的保障性规定。在司法实践中,律师执业缺乏必要保障的问题确实存在,侵犯律师人身权利,干扰、刁难律师工作,不尊重律师,侮辱、报复、陷害律师的事情时有发生。因此,强调该项权利,对于保障律师依法执业十分重要。
6.拒绝辩护或代理权。法律规定在特定条件下律师有权拒绝辩护或者代理。律师法第32条第2款规定:“律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理。但是,委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。”按照规定,律师拒绝辩护或者代理的,须经律师事务所主任批准,因为委托人与律师事务所有委托合同关系;属人民法院指定的辩护人拒绝辩护的,须经人民法院同意。
7.要求回避、申请复议权。刑事诉讼法第31条第2款规定,辩护人、诉讼代理人可以依照规定要求回避、申请复议。
8.得到人民法院开庭通知权。我国刑事诉讼法第182条规定,人民法院决定开庭审判后,应当确定合议庭的组成人员,将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人及其辩护人。在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。人民法院确定开庭日期后,应当将开庭的时间、地点通知人民检察院,传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,传票和通知书至迟在开庭3日以前送达。公开审判的案件,应当在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。民事诉讼法第125条规定,人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起15日内提出答辩状。民事诉讼法第136条规定,人民法院审理民事案件,应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
9.在法庭审理阶段的权利。律师法第36条规定:“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”根据我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等的有关规定,在法庭审理时律师享有广泛的权利,具体包括对法庭不当询问的拒绝回答权、发问权、提出新证据的权利、质证权、参加法庭辩论的权利等。律师法第37条第2款规定:“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”
10.代为上诉的权利。律师参加诉讼活动,在认为地方各级人民法院的一审判决、裁定有错误时,经当事人同意或授权,可以代其向上一级人民法院提起上诉。根据刑事诉讼法第216条的相关规定,被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人,可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分,提出上诉。民事诉讼法第59条也规定,诉讼代理人提起上诉,“必须有委托人的特别授权”。
11.代理申诉或控告权。律师法第28条第4项规定,律师可以“接受委托,代理各类诉讼案件的申诉”。同时,律师法第28条第3项规定,律师可以接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼。对不服司法机关生效裁判、决定的申诉,我国将逐步实行由律师代理制度。
12.获取本案诉讼文书副本的权利。律师承办诉讼案件,有权获得人民法院判决书、裁定书的副本和人民检察院起诉书、抗诉书的副本;律师参加仲裁活动,有权获得仲裁机构的裁决书的副本。
13.为犯罪嫌疑人、被告人申请变更和要求解除强制措施的权利。刑事诉讼法第95条规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。第97条规定,人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人,应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的,有权要求解除强制措施。
同时,在律师行业发展、律师业务开拓方面做出突出贡献的律师有权获得奖励。根据2003年12月27日中华全国律师制定的《协会会员奖励办法》,律师协会对会员的奖励方式为通报表扬、嘉奖、授予荣誉称号;各级律师协会常务理事会负责各级律师协会会员奖励工作的规则制定、奖励审批及公告;各级律师协会设立会员奖励工作专门机构,负责奖励工作的评审及有关工作;律师协会秘书处负责奖励工作日常事务。
为进一步加强和改进维护律师执业合法权益工作,充分发挥律师队伍在全面推进依法治国中的重要作用,2013年3月29日,中华全国律师协会发布了《关于进一步加强和改进维护律师执业合法权益工作的意见》,进一步明确了加强和改进维护律师执业合法权益工作的指导思想、主要任务和基本原则,明确了全国律协和地方律师协会维权工作职责,并对建立健全维权工作机制和进一步提高维权工作水平提出了新的要求。
为依法保障律师执业权利,促进人民检察院规范司法,维护司法公正,2014年12月23日最高人民检察院发布了《关于依法保障律师执业权利的规定》,要求人民检察院应当依法保障当事人委托权的行使,依法保障当事人获得法律援助的权利,依法保障律师在刑事诉讼中的会见权、阅卷权、在刑事诉讼中的申请收集、调取证据权、在诉讼中提出意见的权利、在刑事诉讼中的知情权、在民事、行政诉讼中的代理权。人民检察院应当切实履行对妨碍律师依法执业的法律监督职责。建立完善检察机关办案部门和检察人员违法行使职权行为记录、通报和责任追究制度。人民检察院应当主动加强与司法行政机关、律师协会和广大律师的工作联系,通过业务研讨、情况通报、交流会商、定期听取意见等形式,分析律师依法行使执业权利中存在的问题,共同研究解决办法,共同提高业务素质。
(二)律师的义务
律师的义务是国家通过法律规定对律师行为的一种约束手段,是律师为一定行为的必要性。律师在执业过程中享有权利的同时也应承担相应的义务。根据我国法律的规定,律师的义务包括下列几方面:
1.只能在一个律师事务所执业。律师法第10条规定:“律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的,应当申请换发律师执业证书。律师执业不受地域限制。”这是为了有效地对律师进行管理。
为保护委托人合法权益,防止律师因变更执业机构而逃避责任情形的发生,《律师执业管理办法》第20条规定,律师变更执业机构,应当向拟变更的执业机构所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提出申请,并提交原执业机构所在地县级司法行政机关出具的申请人无不得变更执业机构情形的证明、解除聘用关系或者合伙关系以及办结业务、档案、财务等交接手续等证明材料。《律师执业管理办法》第21条规定,律师受到停止执业处罚期间,不得申请变更执业机构;律师事务所受到停业整顿处罚期限未满的,该所负责人、合伙人和对律师事务所受到停业整顿处罚负有直接责任的律师不得申请变更执业机构;律师事务所应当终止的,在完成清算、办理注销前,该所负责人、合伙人和对律师事务所被吊销执业许可证负有直接责任的律师不得申请变更执业机构。
2.加入所在地的地方律师协会,并履行律师协会章程规定的义务。律师法第45条规定,律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所,同时是全国律师协会的会员。律师协会会员享有律师协会章程规定的权利,履行律师协会章程规定的义务。这是为了对律师进行管理,确保律师培训、教育和监督工作的正常开展。
3.不得私自接受委托、收取费用。律师法第25条第1款规定:“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定统一收取费用并如实入账。”第40条第1项规定,律师不得私自接受委托、收取费用,接受委托人的财物或者其他利益。这是为了避免影响律师事务所的声誉、减少律师事务所的收入、给委托人带来损害。
同时,为防止不正当竞争、危害律师业的发展,律师法第26条明确规定:“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。”
4.不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益,或者接受对方当事人的财物。为了维护律师与委托人之间的正常关系,律师法第40条第1项规定,律师不得“私自接受委托、收取费用,接受委托人的财物或者其他利益”。为保障委托人利益,律师法第40条第2项规定,律师不得“利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益”。律师法第40条第3项规定,律师不得“接受对方当事人的财物或者其他利益,与对方当事人或者第三人恶意串通,侵害委托人的权益”。
5.不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。为维护当事人的合法权益,律师法第39条规定:“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”
6.律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或代理。律师法第32条第2款对此规定:“律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理。但是,委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。”
7.不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员;不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿、介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿。律师法第40条第4项规定:律师不得“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员”。律师法第40条第5项规定:律师不得“向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿,或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件”。
8.不得提供虚假证据,隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。律师法第40条第6项规定,律师不得“故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据”。
9.不得扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。律师应当尊重法院及仲裁机构,遵守法庭、仲裁庭秩序。律师法第40条第8项规定,律师不得“扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行”。
10.应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。为增强当事人对律师的信赖,维护律师的信誉,律师法第38条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”
11.曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后2年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。为避免不当影响、实现司法公正,律师法第41条明确规定:“曾经担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后二年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。”
12.按照国家规定承担法律援助义务。律师法第42条规定:“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,维护受援人的合法权益。”
13.依法纳税。宪法第56条规定:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”律师法第25条第2款规定:“律师事务所和律师应当依法纳税。”个人所得税法规定,律师应当就其工资、薪金所得和劳务报酬缴纳个人所得税。
七、律师执业的基本原则
律师执业的基本原则是指导律师执业的基本准则,反映了律师活动的基本精神。根据律师法第3条的规定,我国律师执业应当遵循的基本原则包括合法性原则、以事实为根据以法律为准绳原则、接受监督原则、法律保护原则。
1.合法性原则。
律师法第3条第1款规定:“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。”据此,律师的执业活动必须遵循合法性原则,执业主体合法,执业内容合法,执业程序合法。
同时,律师在执业活动中还必须严格遵守职业道德和执业纪律,维护行业声誉。
2.以事实为根据、以法律为准绳原则。
以事实为根据,以法律为准绳,是我国所有法律工作者处理各种法律问题都必须遵循的根本原则。我国律师法第3条第2款规定:“律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。”
以事实为根据,是指律师在办理所有法律事务时,都要实事求是,忠实于事实真相。这就要求律师在执业活动中,深入调查研究,认真查阅案卷,掌握确实、充分的证据,查明事物的本来面目,弄清事实和情节,并以此为根据来办理各种法律事务或提出解决问题的意见;另外,还要求律师在执业过程中要坚持原则,不能迎合委托人、屈服于外部干涉而歪曲事实真相为当事人谋取非法利益。
以法律为准绳,是指律师在各项业务活动中,都要严格依法办事,忠于国家的法律和制度,正确地理解和运用法律来办理法律事务或者提出解决问题的意见。对于律师来讲,既要遵守实体法,又要遵守程序法,既要严格适用法律条文,又要尊重立法原意,把“维护法律的正确实施”作为自己的根本任务和崇高目标,绝不允许随心所欲,规避法律,曲解法律,甚至公然违反法律,破坏法律的尊严。如果在执业活动中遇有法律不完备的情况,律师应当根据宪法有关规定的精神,从有利于社会主义事业、有利于人民利益出发,妥善地处理有关问题,而不应钻法律不完备的空子,做有损于国家和人民的事情。此外,律师还要密切注意新的法律、法规、条例以及司法解释,要及时学习并认真贯彻实施;注意有关部门宣布废除的法律、法规以及司法解释,及时停止运用。
3.接受监督原则。
为提高律师队伍素质,促进律师依法执业,律师法第3条第3款规定:“律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。”
在接受国家监督方面,司法行政部门有权按照律师法的规定对律师、律师事务所和律师协会进行监督;律师和律师事务所有违反律师法规定的行为的,由省、自治区、直辖市及设区的市人民政府司法行政部门依照律师法的规定予以处罚。税务部门有权对律师和律师事务所是否依法纳税的情况进行监督,对于律师和律师事务所偷税、漏税、抗税、欠税的,由税务机关按照有关规定进行处理。劳动部门有权对律师和律师事务所是否依法用工的情况进行监督。
在接受社会监督方面,律师执业中应当接受共产党的监督、民主党派的监督、社会团体的监督、群众组织的监督、人民群众的监督和社会舆论的监督。任何单位和个人对律师违反职业道德和执业纪律的行为都可以提出批评。
在接受当事人监督方面,当事人有权就律师在提供法律服务中的违法违纪行为向司法行政机关或律师协会提出控告,要求依法处理;对于律师违法执业或者因过错给自己造成损失的,有权向人民法院提起诉讼,要求其所在的律师事务所承担赔偿责任。
4.法律保护原则。
律师依法独立执业是律师发挥作用的前提。律师法第3条第4款规定:“律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”律师法第36条规定,律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利依法受到保障。律师法第37条规定,律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师法第46条第1项规定,律师协会的首要职责是保障律师依法执业,维护律师的合法权益。
我们需要进一步强调律师依法执业不受非法干涉、律师依法进行的业务活动不受法律追究、律师在执业活动中的人身权利不受侵犯,继续加强律师权利保障制度的建设,使得律师制度能够以制度作保障,以法制作保障,成为社会普遍应该使用、能够使用、自觉使用的一项重要的基本法律制度。律师协会在保障律师依法执业、维护律师的合法权益需要发挥更大作用。
第三节 律师事务所
一、律师事务所的性质
律师法第14条规定:“律师事务所是律师的执业机构……”据此,律师事务所是组织律师从事法律服务活动的组织,律师执业是以律师事务所的名义进行,所产生的法律责任由律师事务所承担;司法行政机关对律师的行政管理和律师协会对律师的行业管理,是通过对律师事务所的管理来实现和落实的。
律师事务所为市场中介组织。1993年11月党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》把律师事务所的性质界定为市场中介组织,即律师事务所要依法通过资格认定,依据市场规则,建立自律性运行机制,承担相应的经济和法律责任,并接受政府有关部门的管理和监督。律师事务所为市场主体等提供法律服务,对市场经济的健康发展和保持社会的安定团结有着重要的作用。
二、律师事务所的分类
根据律师法的规定,我国的律师事务所有合伙律师事务所、个人律师事务所、国资律师事务所三种类型。考虑到合作律师事务所作为过渡形式在实践中已经基本消失,修订后的律师法未再保留有关合作律师事务所的规定。
1.合伙律师事务所。律师法第15条规定,设立合伙律师事务所,除应当符合律师法规定的一般条件外,还应当有3名以上合伙人,设立人应当是具有3年以上执业经历的律师。合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。合伙律师事务所是依法设立的由合伙人依照合伙协议约定,共同出资、共同管理、共同收益、共担风险的律师执业机构。这是一种是世界各国广泛采用的律师事务所形式,也比较符合我国现阶段国情的需要。
2.个人律师事务所。律师法第16条规定:“设立个人律师事务所,除应当符合本法第十四条规定的条件外,设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师。设立人对律师事务所的债务承担无限责任。”一般认为,个人律师事务所是由一名律师个人投资设立,财产归其个人所有,开业律师以其个人财产对事务所债务承担无限责任的律师执业机构。
3.国资律师事务所。司法行政机关根据国家需要设立国资律师事务所。我国律师法第20条规定:“国家出资设立的律师事务所,依法自主开展律师业务,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。”
三、律师事务所的设立
设立律师事务所,需要律师根据法定的条件和程序提出申请并由司法行政机关依法审批。《律师事务所管理办法》第2条第2款规定:“律师事务所的设立和发展,应当根据国家和地方经济社会发展的需要,实现合理分布、均衡发展。”
1.设立条件。
根据律师法第14条的规定,设立律师事务所应当具备下列条件:(1)有自己的名称、住所和章程;(2)有符合本法规定的律师;(3)设立人应当是具有一定的执业经历,且3年内未受过停止执业处罚的律师;(4)有符合国务院司法行政部门规定数额的资产。这四个条件,实际上是律师事务所的资格条件,律师事务所只有具备这些资格条件后,才具有行使执业权利、履行执业义务的前提和基础。
根据2010年1月4日司法部发布的《律师事务所名称管理办法》,律师事务所只能选择、使用一个名称。律师事务所名称应当使用符合国家规范的汉字。民族自治地方律师事务所的名称,可以同时使用本民族自治地方通用的民族语言文字。律师事务所名称应当由“省(自治区、直辖市)行政区划地名、字号、律师事务所”三部分内容依次组成。合伙律师事务所的名称,可以使用设立人的姓名连缀或者姓氏连缀作字号。设立律师事务所,应当在申请设立许可前,按照《律师事务所名称管理办法》的规定办理律师事务所名称预核准。
根据《律师事务所管理办法》的规定,设立普通合伙律师事务所,除应当符合律师法第14条规定的条件外,还应当具备下列条件:(1)有书面合伙协议;(2)有3名以上合伙人作为设立人;(3)设立人应当是具有3年以上执业经历并能够专职执业的律师;(4)有人民币30万元以上的资产。
设立特殊的普通合伙律师事务所,除应当符合律师法第14条规定的条件外,还应当具备下列条件:(1)有书面合伙协议;(2)有20名以上合伙人作为设立人;(3)设立人应当是具有3年以上执业经历并能够专职执业的律师;(4)有人民币1000万元以上的资产。
设立个人律师事务所,除应当符合律师法第14条规定的条件外,还应当具备下列条件:(1)设立人应当是具有5年以上执业经历并能够专职执业的律师;(2)有人民币10万元以上的资产。
国家出资设立的律师事务所,除符合律师法规定的一般条件外,应当至少有2名符合律师法规定并能够专职执业的律师。需要国家出资设立律师事务所的,由当地县级司法行政机关筹建,申请设立许可前须经所在地县级人民政府有关部门核拨编制、提供经费保障。
省、自治区、直辖市司法行政机关可以根据本地经济社会发展状况和律师业发展需要,适当调整《律师事务所管理办法》规定的普通合伙律师事务所、特殊的普通合伙律师事务所和个人律师事务所的设立资产数额,报司法部批准后实施。
设立律师事务所,其申请的名称应当符合司法部有关律师事务所名称管理的规定,并应当在申请设立许可前按规定办理名称检索。
律师事务所负责人人选,应当在申请设立许可时一并报审核机关核准。合伙律师事务所的负责人,应当从本所合伙人中经全体合伙人选举产生;国家出资设立的律师事务所的负责人,由本所律师推选,经所在地县级司法行政机关同意。个人律师事务所设立人是该所的负责人。
律师事务所章程应当包括下列内容:(1)律师事务所的名称和住所;(2)律师事务所的宗旨;(3)律师事务所的组织形式;(4)设立资产的数额和来源;(5)律师事务所负责人的职责以及产生、变更程序;(6)律师事务所决策、管理机构的设置、职责;(7)本所律师的权利与义务;(8)律师事务所有关执业、收费、财务、分配等主要管理制度;(9)律师事务所解散的事由、程序以及清算办法;(10)律师事务所章程的解释、修改程序;(11)其他需要载明的事项。
设立合伙律师事务所的,其章程还应当载明合伙人的姓名、出资额及出资方式。律师事务所章程的内容不得与有关法律、法规、规章相抵触。律师事务所章程自省、自治区、直辖市司法行政机关作出准予设立律师事务所决定之日起生效。
合伙协议应当载明下列内容:(1)合伙人,包括姓名、居住地、身份证号、律师执业经历等;(2)合伙人的出资额及出资方式;(3)合伙人的权利、义务;(4)合伙律师事务所负责人的职责以及产生、变更程序;(5)合伙人会议的职责、议事规则等;(6)合伙人收益分配及债务承担方式;(7)合伙人入伙、退伙及除名的条件和程序;(8)合伙人之间争议的解决方法和程序,违反合伙协议承担的责任;(9)合伙协议的解释、修改程序;(10)其他需要载明的事项。
合伙协议的内容不得与有关法律、法规、规章相抵触。合伙协议由全体合伙人协商一致并签名,自省、自治区、直辖市司法行政机关作出准予设立律师事务所决定之日起生效。
2.设立程序。
根据律师法第17条、第18条的规定,申请设立律师事务所一般应当经过申请、审批两个阶段。
申请设立律师事务所,应当提交下列材料:(1)申请书;(2)律师事务所的名称、章程;(3)律师的名单、简历、身份证明、律师执业证书;(4)住所证明;(5)资产证明。设立合伙律师事务所,还应当提交合伙协议。设立国家出资设立的律师事务所,应当提交所在地县级人民政府有关部门出具的核拨编制、提供经费保障的批件。申请设立许可时,申请人应当如实填报《律师事务所设立申请登记表》。
设立律师事务所,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请。设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关对申请人提出的设立律师事务所申请,应当根据下列情况分别作出处理:(1)申请材料齐全、符合法定形式的,应当受理。(2)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请材料之日起5日内一次告知申请人需要补正的全部内容。申请人按要求补正的,予以受理;逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。(3)申请事项明显不符合法定条件或者申请人拒绝补正、无法补正有关材料的,不予受理,并向申请人书面说明理由。受理申请的司法行政机关应当在决定受理之日起20日内完成对申请材料的审查。在审查过程中,可以征求拟设立律师事务所所在地县级司法行政机关的意见;对于需要调查核实有关情况的,可以要求申请人提供有关证明材料,也可以委托县级司法行政机关进行核实。经审查,应当对设立律师事务所的申请是否符合法定条件、材料是否真实齐全出具审查意见,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市司法行政机关。省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到受理申请机关报送的审查意见和全部申请材料之日起10日内予以审核,作出是否准予设立律师事务所的决定。准予设立的,应当自决定之日起10日内向申请人颁发律师事务所执业许可证。不准予设立的,应当向申请人书面说明理由。律师事务所设立申请人应当在领取执业许可证后60日内,按照有关规定刻制印章、开立银行账户、办理税务登记,完成律师事务所开业的各项准备工作,并将刻制的律师事务所公章、财务章印模和开立的银行账户报所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关备案。有下列情形之一的,由作出准予设立律师事务所决定的省、自治区、直辖市司法行政机关撤销原准予设立的决定,收回并注销律师事务所执业许可证:(1)申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得准予设立决定的;(2)对不符合法定条件的申请或者违反法定程序作出准予设立决定的。
律师事务所执业证书是律师事务所依法获准设立并执业的有效证件。根据2009年9月21日司法部发布的《律师和律师事务所执业证书管理办法》,律师事务所执业证书包括律师事务所执业许可证书、律师事务所分所执业许可证书。律师事务所(含律师事务所分所)执业证书分为正本和副本,正本和副本具有同等的法律效力。律师事务所应当将执业证书正本悬挂于执业场所的醒目位置;执业证书副本用于接受查验。
3.变更、终止。
根据《律师事务所管理办法》的规定,律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的,应当经所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关审查后报原审核机关批准。具体办法按律师事务所设立许可程序办理。
律师事务所变更住所、合伙人的,应当自变更之日起15日内经所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关报原审核机关备案。
律师事务所跨县、不设区的市、市辖区变更住所,需要相应变更负责对其实施日常监督管理的司法行政机关的,应当在办理备案手续后,由其所在地设区的市级司法行政机关或者直辖市司法行政机关将有关变更情况通知律师事务所迁入地的县级司法行政机关。律师事务所拟将住所迁移其他省、自治区、直辖市的,应当按注销原律师事务所、设立新的律师事务所的程序办理。
律师事务所变更合伙人,包括吸收新合伙人、合伙人退伙、合伙人因法定事由或者经合伙人会议决议被除名。新合伙人应当从专职执业的律师中产生,并具有3年以上执业经历,但司法部另有规定的除外。受到6个月以上停止执业处罚的律师,处罚期满未逾3年的,不得担任合伙人。合伙人退伙、被除名的,律师事务所应当依照法律、本所章程和合伙协议处理相关财产权益、债务承担等事务。因合伙人变更需要修改合伙协议的,修改后的合伙协议应当按照有关规定报批。
律师事务所变更组织形式的,应当在自行依法处理好业务衔接、人员安排、资产处置、债务承担等事务并对章程、合伙协议作出相应修改后,方可按照有关规定申请变更。
律师事务所因分立、合并,需要对原律师事务所进行变更或者注销原律师事务所、设立新的律师事务所的,应当在自行依法处理好相关律师事务所的业务衔接、人员安排、资产处置、债务承担等事务后,提交分立协议或者合并协议等申请材料,按照有关规定办理。
律师事务所有下列情形之一的,应当终止:(1)不能保持法定设立条件,经限期整改仍不符合条件的;(2)执业许可证被依法吊销的;(3)自行决定解散的;(4)法律、行政法规规定应当终止的其他情形。律师事务所在取得设立许可后,6个月内未开业或者无正当理由停止业务活动满1年的,视为自行停办,应当终止。
律师事务所在受到停业整顿处罚期限未满前,不得自行决定解散。
律师事务所在终止事由发生后,应当向社会公告,依照有关规定进行清算,依法处置资产分割、债务清偿等事务。因被吊销执业许可证终止的,由作出该处罚决定的司法行政机关向社会公告。因其他情形终止、律师事务所拒不公告的,由设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关向社会公告。律师事务所自终止事由发生后,不得受理新的业务。
律师事务所应当在清算结束后15日内向所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提交注销申请书、清算报告、本所执业许可证以及其他有关材料,由其出具审查意见后连同全部注销申请材料报原审核机关审核,办理注销手续。律师事务所被注销的,其业务档案、财务账簿、本所印章的移管、处置,按照有关规定办理。
4.分所。
律师法第19条规定:“成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所,可以设立分所。设立分所,须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核。申请设立分所的,依照本法第十八条规定的程序办理。合伙律师事务所对其分所的债务承担责任。”
按照《律师事务所管理办法》第31条的规定,成立3年以上并具有20名以上执业律师的合伙律师事务所,根据业务发展需要,可以在本所所在地的市、县以外的地方设立分所。设在直辖市、设区的市的合伙律师事务所也可以在本所所在城区以外的区、县设立分所。律师事务所及其分所受到停业整顿处罚期限未满的,该所不得申请设立分所;律师事务所的分所受到吊销执业许可证处罚的,该所自分所受到处罚之日起2年内不得申请设立分所。
分所应当具备下列条件:(1)有符合《律师事务所名称管理办法》规定的名称;(2)有自己的住所;(3)有3名以上律师事务所派驻的专职律师;(4)有人民币30万元以上的资产;(5)分所负责人应当是具有3年以上的执业经历并能够专职执业,且在担任负责人前3年内未受过停止执业处罚的律师。律师事务所到经济欠发达的市、县设立分所的,前款规定的派驻律师条件可以降至1至2名;资产条件可以降至人民币10万元。具体适用地区由省、自治区、直辖市司法行政机关确定。省、自治区、直辖市司法行政机关根据本地经济社会发展和律师业发展状况,需要提高前款第(3)、(4)项规定的条件的,按照《律师事务所管理办法》第11条规定的程序办理。
《律师事务所管理办法》第33条规定:律师事务所申请设立分所,应当提交下列材料:(1)设立分所申请书;(2)本所基本情况,本所设立许可机关为其出具的符合律师法第19条和《律师事务所管理办法》第31条规定条件的证明;(3)本所执业许可证复印件,本所章程和合伙协议;(4)拟在分所执业的律师的名单、简历、身份证明和律师执业证书复印件;(5)拟任分所负责人的人选及基本情况,该人选执业许可机关为其出具的符合《律师事务所管理办法》第32条第1款第5项规定条件的证明;(6)分所的名称,分所住所证明和资产证明;(7)本所制定的分所管理办法。申请设立分所时,申请人应当如实填报律师事务所分所设立申请登记表。
律师事务所申请设立分所,由拟设立分所所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关受理并进行初审,报省、自治区、直辖市司法行政机关审核,决定是否准予设立分所。具体程序按照《律师事务所管理办法》第18~20条的规定办理。准予设立分所的,由设立许可机关向申请人颁发律师事务所分所执业许可证。
根据《律师事务所管理办法》第35条的规定,分所除由律师事务所派驻律师外,可以依照《律师执业管理办法》的规定面向社会聘用律师。派驻分所律师,参照《律师执业管理办法》有关律师变更执业机构的规定办理,由准予设立分所的省、自治区、直辖市司法行政机关予以换发执业证书,原执业证书交回原颁证机关;聘用分所律师,依照《律师执业管理办法》规定的申请律师执业许可或者变更执业机构的程序办理。
律师事务所决定变更分所负责人的,应当经分所所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关报分所设立许可机关批准;变更派驻分所律师的,参照《律师执业管理办法》有关律师变更执业机构的规定办理。分所变更住所的,应当自变更之日起15日内,经分所所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关报分所设立许可机关备案。律师事务所变更名称的,应当自名称获准变更之日起30日内,经分所所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关向分所设立许可机关申请变更分所名称。
《律师事务所管理办法》第37条规定,有下列情形之一的,分所应当终止:(1)律师事务所依法终止的;(2)律师事务所不能保持《律师法》和本办法规定设立分所的条件,经限期整改仍不符合条件的;(3)分所不能保持本办法规定的设立条件,经限期整改仍不符合条件的;(4)分所在取得设立许可后6个月内未开业或者无正当理由停止业务活动满1年的;(5)律师事务所决定停办分所的;(6)分所执业许可证被依法吊销的;(7)法律、行政法规规定应当终止的其他情形。分所终止的,由分所设立许可机关注销分所执业许可证。分所终止的有关事宜按照《律师事务所管理办法》第30条的规定办理。
律师事务所应当加强对分所执业和管理活动的监督,履行下列管理职责:(1)任免分所负责人;(2)决定派驻分所律师,核准分所聘用律师人选;(3)审核、批准分所的内部管理制度;(4)审核、批准分所的年度工作计划、年度工作总结;(5)指导、监督分所的执业活动及重大法律事务的办理;(6)指导、监督分所的财务活动,审核、批准分所的分配方案和年度财务预算、决算;(7)决定分所重要事项的变更、分所停办和分所资产的处置;(8)本所规定的其他由律师事务所决定的事项。律师事务所应当依法对其分所的债务承担责任。
按照《律师事务所管理办法》第56条的规定,律师事务所管理分所的情况,应当纳入司法行政机关对该所年度检查考核的内容;律师事务所对分所及其律师疏于管理、造成严重后果的,由该所所在地司法行政机关依法实施行政处罚。律师事务所分所及其律师,应当接受分所所在地司法行政机关的监督、指导,接受分所所在地律师协会的行业管理。
同时,跨省、自治区、直辖市设立分所的,分所所在地的省、自治区、直辖市司法行政机关应当将分所设立、变更、终止以及年度考核、行政处罚等情况及时抄送设立分所的律师事务所所在的省、自治区、直辖市司法行政机关。
四、律师事务所的管理制度
《律师事务所管理办法》第40条规定,律师事务所组织开展业务活动,应当指导本所律师依法执业,履行法律援助义务,建立承办重大疑难案件的集体研究和请示报告制度,对律师在执业活动中遵守法律、法规、规章,遵守职业道德和执业纪律的情况进行监督,发现问题及时予以纠正。根据国家的法律法规、律师协会规范、本所章程和事业发展,律师事务所形成和不断完善内部管理制度。
1.律师事务所主任负责制。律师事务所的负责人负责对律师事务所的业务活动和内部事务进行管理,对外代表律师事务所,依法承担对律师事务所违法行为的管理责任。合伙人会议或者律师会议为合伙律师事务所或者国家出资设立的律师事务所的决策机构;个人律师事务所的重大决策应当充分听取聘用律师的意见。律师事务所的法定代表人为主任,负责执行律师会议的决议和管理律师事务所的日常事务。律师事务所主任由律师民主选举产生。国资律师事务所主任除民主选举外还采用任命方式,其原因在于国资律师事务所主任代表国家管理事务所,管理的好坏直接关系国家利益。合伙律师事务所负责人从合伙人中产生。
2.统一收案、收费和依法纳税制度。为加强对律师的管理,规范收费行为,律师法第25条规定:“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定统一收取费用并如实入账。律师事务所和律师应当依法纳税。”为此,律师法第40条进一步明确规定,律师在执业活动中不得私自接受委托、收取费用,接受委托人的财物或者其他利益。律师事务所受理业务,应当进行利益冲突审查,不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。律师事务所应当按照有关规定统一收费,建立健全收费管理制度,及时查处有关违规收费的举报和投诉。
3.重大、疑难案件的研究报告制度。按照《律师事务所管理办法》的规定,律师事务所建立承办重大疑难案件的集体研究和请示报告制度。律师执业遇到重大、疑难案件时,个别律师的知识水平难以保证办案质量。遇到这种情况,承办律师应及时向律师事务所主任或主管副主任汇报,由主任或主管副主任决定是否召开全体律师或部分律师会议进行讨论,并按照少数服从多数的原则确定办理该案的方案或步骤。对于不同意见允许保留。承办律师原则上应服从集体讨论作出的方案。对专业性很强的重大、疑难案件,律师事务所还可以聘请有关专家进行讨论,所需费用从该案的收费中支付。案件讨论制度有利于保证律师事务所提供法律服务的质量,是律师维护法律的正确实施和当事人的合法权益的重要措施。
4.业务培训和继续教育制度。律师事务所应当加强对本所律师的职业道德和执业纪律教育,组织开展业务学习和经验交流活动,为律师参加业务培训和继续教育提供条件。根据中华全国律师协会制定的《执业律师继续教育试行办法》,执业律师的继续教育应当结合执业律师的特点,采取举办脱产或业余的短期培训班、讲习班、讲座等多种形式进行。执业律师继续教育的内容包括:律师职业道德和执业纪律教育;专门法律实务培训;新颁布法律法规培训;律师执业技能培训;律师管理法规培训以及涉外进修、学历教育、专业资格教育等。已取得律师资格申请执业的,应当参加不少于40课时的上岗前培训。中华全国律师协会统一制发执业律师继续教育登录册,用以记载、证明执业律师接受继续教育的学习情况,作为年度检验注册应当提交的证件之一。
5.投诉查处制度。律师事务所应当建立投诉查处制度,及时查处、纠正本所律师在执业活动中的违法违规行为,调处在执业中与委托人之间的纠纷;认为需要对被投诉律师给予行政处罚或者行业惩戒的,应当及时向所在地县级司法行政机关或者律师协会报告。
6.考核制度。律师事务所应当建立律师执业年度考核制度,按照规定对本所律师的执业表现和遵守职业道德、执业纪律的情况进行考核,评定等次,实施奖惩,建立律师执业档案。律师事务所应当于每年的一季度经所在地县级司法行政机关向设区的市级司法行政机关提交上一年度本所执业情况报告和律师执业考核结果,直辖市的律师事务所的执业情况报告和律师执业考核结果直接向所在地区(县)司法行政机关提交,接受司法行政机关的年度检查考核。具体年度检查考核办法,由司法部规定。
2010年4月8日司法部发布了《律师事务所年度检查考核办法》,规定对律师事务所进行年度检查考核,主要检查考核律师事务所遵守宪法和法律、履行法定职责、实行自律管理的情况。按照中华全国律师协会制定的《律师执业年度考核规则》,律师执业年度考核是指律师协会在律师事务所对本所律师上一年度执业活动进行考核的基础上,对律师的执业表现做出评价,并将考核结果报司法行政机关备案,记入律师执业档案。律师执业年度考核主要考核律师遵守宪法和法律等、履行会员义务、办理法律服务业务、履行法律援助义务以及受行政奖惩、行业奖惩等情况。
7.案件归档管理制度。律师事务所应当按照规定建立健全档案管理制度,对所承办业务档案、律师执业档案和有关资料及时立卷归档,妥善保管。
8.财务管理制度。律师事务所应当按照规定建立健全财务管理制度,建立和实施收费管理、财务管理和分配管理制度。
9.分配及奖惩制度。为调动律师的积极性,提高律师事务所的竞争力,律师事务所应当建立和实行合理的分配制度及激励机制。
此外,合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。个人律师事务所聘用律师和辅助人员的,应当按规定为其办理社会保险。律师事务所应当按照规定,建立执业风险、事业发展、社会保障等基金。
律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。普通合伙律师事务所的合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。特殊的普通合伙律师事务所一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成律师事务所债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在律师事务所中的财产份额为限承担责任;合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的律师事务所债务,由全体合伙人承担无限连带责任。个人律师事务所的设立人对律师事务所的债务承担无限责任。国家出资设立的律师事务所以其全部资产对其债务承担责任。
五、律师收费制度
从律师的法律服务属性出发,为保证律师正常执业,国家建立律师收费制度。《律师事务所管理办法》第41条第1款规定:“律师事务所应当按照有关规定统一收费,建立健全收费管理制度,及时查处有关违规收费的举报和投诉。”
2004年3月16日,司法部发布《律师事务所收费程序规则》。2006年4月13日,国家发展和改革委员会、司法部联合颁布《律师服务收费管理办法》,对律师收费制度进行了重大改革,从而使律师服务收费更趋合理与完善。根据《律师服务收费管理办法》的规定,律师收费管理制度主要包括以下内容:
1.律师收费原则。律师收费应遵循以下原则:第一,公开公平原则。律师为当事人提供法律服务,收取费用,应当向当事人公开收费的依据和标准,并且应当综合考虑相关因素,做到公平合理。第二,自愿有偿原则。律师为当事人提供法律服务和收取费用,均应基于当事人的自愿;同时,律师为当事人提供法律服务,有权按照《律师服务收费管理办法》向当事人收取费用。第三,诚实信用原则。律师为当事人提供法律服务,应当诚实守信,严格按照《律师服务收费管理办法》和双方签订的协议收取费用,不得欺骗当事人,也不得向当事人索取好处费或其他额外的费用。第四,统一收费原则。律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,并且统一收费,律师不得私自向委托人收取任何费用。第五,接受监督原则。律师事务所应当公示《律师服务收费管理办法》和收费标准等信息,接受社会监督。
2.收费方式及范围。律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。2014年12月17日,国家发展改革委发布《关于放开部分服务价格意见的通知》,决定放开部分地方实行定价管理的服务价格,除律师事务所和基层法律服务机构(包括乡镇、街道法律服务所)提供的下列律师服务收费实行政府指导价外,其他律师服务收费实行市场调节价:(1)担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的代理人;(2)担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿,请求给付赡养费、抚养费、扶养费,请求发给抚恤金、救济金,请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人,以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿(补偿)等公共利益的群体性诉讼案件代理人;(3)担任公民请求国家赔偿案件的代理人。政府指导价的基准价和浮动幅度由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。政府制定的律师服务收费应当充分考虑当地经济发展水平、社会承受能力和律师业的长远发展,收费标准按照补偿律师服务社会平均成本,加合理利润与法定税金确定。
律师收取的费用可以分为律师费和办案费用。律师费是指律师事务所因本所执业律师为当事人提供法律服务,根据国家法律规定或双方的自愿协商,向当事人收取的一定数量的费用。办案费用是指律师在办理案件过程中发生的律师费以外的其他费用,主要包括:(1)司法、行政、仲裁、鉴定、公证等部门收取的费用;(2)合理的通讯费、复印费、翻译费、交通费、食宿费等;(3)经委托人同意的专家论证费;(4)委托人同意支付的其他费用。这些办案费用应当由委托人在律师费之外另行支付。律师对需要由委托人承担的律师费以外的费用,应本着节俭的原则合理使用。
律师事务所提供其他法律服务,如担任法律顾问,代理仲裁,提供非诉讼法律服务,解答有关法律的询问,代书等,其收费实行市场调节价,由律师事务所与委托人协商确定。律师费的收取应当合理。律师事务所和律师应当根据国家行政管理部门、律师协会制定的相关规定合理收费。律师收费应当考虑以下合理因素:(1)从事法律服务所需工作时间、难度、包含的新意和需要的技巧等;(2)接受这一聘请会明显妨碍律师开展其他工作的风险;(3)同一区域相似法律服务通常的收费数额;(4)委托事项涉及的金额和预期的合理结果;(5)由委托人提出的或由客观环境所施加的法律服务时间限制;(6)律师的经验、声誉、专业水平和能力;(7)费用标准及支付方式是否固定,是否附有条件;(8)合理的成本。
律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。其中,计件收费一般适用于不涉及财产关系的法律事务;按标的额比例收费适用于涉及财产关系的法律事务;计时收费可适用于全部法律事务。采用计时收费的,律师应当根据委托人的要求提供工作记录清单。
此外,办理涉及财产关系的民事案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列情形除外:(1)婚姻、继承案件;(2)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(3)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;(4)请求支付劳动报酬的等。禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。实行风险代理收费,律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同,约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例,且最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
3.律师收费的确定与收取。律师事务所接受委托,应当与委托人签订律师服务收费合同或者在委托代理合同中载明收费条款。律师不得私自收案、收费。委托人所支付的费用应当直接交付律师所在的律师事务所,律师不得直接向委托人收取费用。委托人委托律师代交费用的,律师应将代收的费用及时交付律师事务所。律师事务所不得向委托人开具非正式的律师收费凭证。律师不得索要或获取除依照规定收取的法律服务费用之外的额外报酬或利益。
收费合同或收费条款应当包括:收费项目、收费标准、收费方式、收费数额、付款和结算方式、争议解决方式等内容。律师事务所与委托人签订合同后,不得单方变更收费项目或者提高收费数额。确需变更的,律师事务所必须事先征得委托人的书面同意。律师事务所向委托人收取律师服务费,应当向委托人出具合法票据。
律师事务所在提供法律服务过程中代委托人支付的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费和查档费,不属于律师服务费,由委托人另行支付。律师事务所需要预收异地办案差旅费的,应当向委托人提供费用概算,经协商一致,由双方签字确认;确需变更费用概算的,律师事务所必须事先征得委托人的书面同意。在结算时,律师事务所应当向委托人提供代其支付的费用和异地办案差旅费清单及有效凭证。不能提供有效凭证的部分,委托人可不予支付。
律师事务所异地设立的分支机构,应当执行分支机构所在地的收费规定;律师事务所异地提供法律服务,可以执行律师事务所所在地或者提供法律服务所在地的收费规定,具体办法由律师事务所与委托人协商确定。
4.律师收费的减免。律师收费的减免是指在特殊情况下对委托人减收或免收律师服务费。律师事务所接受指派办理法律援助案件不得向受援人收取任何费用;对于经济确有困难,但不符合法律援助范围的公民,律师事务所可以酌情减收或免收律师服务费。对律师收费的监督检查,各级价格主管部门应加强对律师事务所收费的监督检查。律师事务所、律师有下列价格违法行为之一的,由政府价格主管部门依照价格法和《价格违法行为行政处罚规定》实施行政处罚:(1)不按规定公示《律师服务收费管理办法》和收费标准的;(2)提前或者推迟执行政府指导价的;(3)超出政府指导价范围或幅度收费的;(4)采取分解收费项目、重复收费、扩大范围等方式变相提高收费标准的;(5)以明显低于成本的收费进行不正当竞争的;(6)其他价格违法行为。
各级司法行政部门应加强对律师事务所、律师法律服务活动的监督检查。律师事务所、律师有下列违法行为之一的,由司法行政部门依照律师法等规定实施行政处罚:(1)违反律师事务所统一接受委托、签订书面委托合同或者收费合同规定的;(2)违反律师事务所统一收取律师服务费、代委托人支付的费用和异地办案差旅费规定的;(3)不向委托人提供预收异地办案差旅费用概算,不开具律师服务收费合法票据,不向委托人提交代交费用、异地办案差旅费的有效凭证的;(4)违反律师事务所统一保管、使用律师服务专用文书、财务票据、业务档案规定的;(5)违反律师执业纪律和职业道德的其他行为。
公民、法人和其他组织认为律师事务所或律师存在价格违法行为,可以通过函件、电话、来访等形式,向价格主管部门、司法行政部门或者律师协会举报、投诉。2007年1月25日,中华全国律师协会制定了《律师服务收费争议调解规则(试行)》,中华全国律师协会、各省、自治区、直辖市律师协会成立律师收费争议调解指导委员会,负责指导律师收费争议调解工作。直辖市律师协会、地市级律师协会设立律师收费争议调解委员会,进行律师收费争议的调解。
第四节 律师职业道德
一、律师职业道德的概念和特征
律师职业道德是律师在执业活动、提供法律服务时所应当遵守的道德观念、行为准则、行为规范的总称。律师职业道德主要包括非强制性的道德要求和具有强制性的纪律要求,以及相应的惩戒规定。律师职业道德为法律职业道德的重要组成部分。律师职业道德是指导律师执业活动的行为准则,是律师自我约束的行为标准,体现了律师的职业风貌,反映了律师的职业水准,也是对违规律师追究职业责任的重要依据。律师职业道德对社会有着一定的影响,对促进社会经济发展和推进国家法治建设具有积极意义。
由于律师既追求自身利益,也维护公共利益,两者之间存在一定的矛盾和冲突,需要进行合理的调和和控制,律师职业道德为律师自治最重要的制度之一。律师职业道德主要对律师的执业行为进行规范,同时律师职业道德也规范律师事务所,律师职业道德的主体较为明确。律师职业道德规范的对象主要是律师的执业行为。律师职业道德不仅仅对律师在执业中的行为予以约束,对律师的非职务行为也予以一定约束。世界各国普遍对执业律师进行不同程度不同方式的道德品行的考察,如要求不能有欺诈行为,甚至不能有酗酒的纪录等,不限于纯粹的律师执业行为的评价。
我们应当重视律师职业道德,但也不应该过于理想化。英国哲学家培根曾经指出:“对于主张公道的律师,法官应当表示赞许,而对于歪曲事实真相的律师,则应当给予批驳。”注释1这一论述是较为客观的,值得我们进一步进行思考。律师在执业中以维护当事人合法利益为中心,律师业通过向涉及法律事务者提供专业服务而营利,我们不能对律师赋予超越其职业角色的过重的道德责任。
同时,我们也应该区分律师的基本职业道德和优秀职业道德。律师的基本职业道德包括信仰法律、人格独立、程序公正、职业荣誉感和责任感。优秀的职业道德则要从以下方面去追求:磨炼正直高尚、诚实守信的品性,做一个有道德的人;不断努力、孜孜以求,做一个有知识的人;言行规范、讲究礼仪,做一个有品位的人;勇于承担社会责任,促进国家法治建设,做一个有社会责任感的人。基本的职业道德是每个律师都应该具备的,而优秀的职业道德则是有志于成为优秀律师的人所应当追求的。律师职业道德的养成有赖于从各个方面来推动和维护。如加强自律,努力培养良好的道德品质;强化他律,处理好律师执业过程中的各种外部关系;健全制度,加强对律师职业行为的引导和规制等。
律师要严格自律,恪守律师职业道德;要依法执业,牢固树立宪法意识和法律意识,自觉遵守宪法和法律,切实做到每一起案件的办理、每一件法律事务的处理都符合法律的规定和要求;要诚信执业,依法接受当事人的委托,重诺守信,为当事人提供符合行业标准和职业要求的专业服务;要尽职尽责,认真履行法定职责,兢兢业业做好法律事务,努力维护当事人的合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平正义。
律师职业道德的依据主要有律师法、《律师执业行为规范》、最高人民法院和司法部联合发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》等,还包括宪法、刑事诉讼法等。
二、律师职业道德的主要内容
律师职业道德的主要内容包括律师职业道德的基本准则、律师的执业职责等。
(一)律师职业道德的基本准则
律师法第2条规定,律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。律师法第3条规定,律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律;律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳;律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。
为贯彻落实《司法部关于进一步加强律师职业道德建设的意见》,切实加强律师职业道德建设,促进律师依法规范诚信执业,2014年6月5日中华全国律师协会发布了《律师职业道德基本准则》。根据《律师职业道德基本准则》的规定,律师职业道德的基本行为规范包括忠诚、为民、法治、正义、诚信、敬业:
一是忠诚。律师应当坚定中国特色社会主义理想信念,坚持中国特色社会主义律师制度的本质属性,拥护党的领导,拥护社会主义制度,自觉维护宪法和法律尊严。为加强律师队伍建设,四中全会《决定》要求:加强律师队伍思想政治建设,把拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治作为律师从业的基本要求,增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性。
二是为民。律师应当始终把执业为民作为根本宗旨,全心全意为人民群众服务,通过执业活动努力维护人民群众的根本利益,维护公民、法人和其他组织的合法权益。认真履行法律援助义务,积极参加社会公益活动,自觉承担社会责任。
三是法治。律师应当坚定法治信仰,牢固树立法治意识,模范遵守宪法和法律,切实维护宪法和法律尊严。在执业中坚持以事实为根据,以法律为准绳,严格依法履责,尊重司法权威,遵守诉讼规则和法庭纪律,与司法人员建立良性互动关系,维护法律正确实施,促进司法公正。
四是正义。律师应当把维护公平正义作为核心价值追求,为当事人提供勤勉尽责、优质高效的法律服务,努力维护当事人合法权益。引导当事人依法理性维权,维护社会大局稳定。依法充分履行辩护或代理职责,促进案件依法、公正解决。
五是诚信。律师应当牢固树立诚信意识,自觉遵守执业行为规范,在执业中恪尽职守、诚实守信、勤勉尽责、严格自律。积极履行合同约定义务和法定义务,维护委托人合法权益,保守在执业活动中知悉的国家机密、商业秘密和个人隐私。
六是敬业。律师应当热爱律师职业,珍惜律师荣誉,树立正确的执业理念,不断提高专业素质和执业水平,注重陶冶个人品行和道德情操,忠于职守,爱岗敬业,尊重同行,维护律师的个人声誉和律师行业形象。
(二)律师的执业职责
律师法第38条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”第39条规定:“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”第40条规定:“律师在执业活动中不得有下列行为:(一)私自接受委托、收取费用,接受委托人的财物或者其他利益;(二)利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益;(三)接受对方当事人的财物或者其他利益,与对方当事人或者第三人恶意串通,侵害委托人的权益;(四)违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员;(五)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿,或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件;(六)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据;(七)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议;(八)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。”第41条规定:“曾经担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后二年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。”第42条规定:“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务,为受援人提供符合标准的法律服务,维护受援人的合法权益。”
根据律师执业行为规范的规定,律师应当履行以下执业职责:
1.律师在执业期间不得以非律师身份从事法律服务。律师只能在一个律师事务所执业。律师不得在受到停止执业处罚期间继续执业,或者在律师事务所被停业整顿期间、注销后继续以原所名义执业。
2.律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
3.律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。
4.律师不得为以下行为:(1)产生不良社会影响,有损律师行业声誉的行为;(2)妨碍国家司法、行政机关依法行使职权的行为;(3)参加法律所禁止的机构、组织或者社会团体;(4)其他违反法律、法规、律师协会行业规范及职业道德的行为;(5)其他违反社会公德,严重损害律师职业形象的行为。
第五节 律师执业行为规范
律师法、律师执业行为规范等对律师的执业前提、执业组织、律师业务推广行为规范、律师与委托人或当事人的关系规范、律师参与诉讼或仲裁规范、律师与其他律师的关系规范、律师与所任职的律师事务所关系规范、律师与律师协会关系规范等进行了全面规定。
一、执业前提
按照律师法第5条的相关规定,律师的执业前提为三方面:(1)律师执业必须持有司法行政机关颁发的有效的律师执业证。(2)律师执业必须经过律师协会规定的岗前培训。(3)律师应按照当地律师协会的安排进行执业宣誓。
同时,律师执业管理办法第6条第4款规定:“申请律师执业的人员,应当按照规定参加律师协会组织的实习活动,并经律师协会考核合格。”
二、执业组织
律师法第14条规定:“律师事务所是律师的执业机构……”第23条规定:“律师事务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等制度,对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督。”第24条规定:“律师事务所应当于每年的年度考核后,向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提交本所的年度执业情况报告和律师执业考核结果。”第25条规定:“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定统一收取费用并如实入账。律师事务所和律师应当依法纳税。”第26条规定:“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。”第27条规定:“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。”
律师事务所是律师的执业机构。律师事务所对本所执业律师负有教育、管理和监督的职责。
三、律师业务推广行为规范
律师业务推广行为规范涉及律师业务推广原则、律师业务推广广告规范、律师宣传规范等。
(一)律师执业推广原则
律师和律师事务所推广律师业务,应当遵守平等、诚信原则,遵守律师职业道德和执业纪律,遵守律师行业公认的行业准则,公平竞争。
律师和律师事务所应当通过提高自身综合素质、提高法律服务质量、加强自身业务竞争能力的途径,开展、推广律师业务。
律师和律师事务所可以依法以广告方式宣传律师和律师事务所以及自己的业务领域和专业特长。
律师和律师事务所可以通过发表学术论文、案例分析、专题解答、授课、普及法律等活动,宣传自己的专业领域。律师和律师事务所可以通过举办或者参加各种形式的专题、专业研讨会,宣传自己的专业特长。
律师可以以自己或者其任职的律师事务所名义参加各种社会公益活动。
律师和律师事务所在业务推广中不得为不正当竞争行为。
(二)律师业务推广广告
律师和律师事务所为推广业务,可以发布使社会公众了解律师个人和律师事务所法律服务业务信息的广告。律师发布广告应当遵守国家法律、法规、规章和本规范。
律师执业行为规范第24条规定,律师发布广告应当具有可识别性,应当能够使社会公众辨明是律师广告。
律师广告可以以律师个人名义发布,也可以以律师事务所名义发布。以律师个人名义发布的律师广告应当注明律师个人所任职的执业机构名称,应当载明律师执业证号。
具有下列情况之一的,律师和律师事务所不得发布律师广告:(1)没有通过年度考核的;(2)处于停止执业或停业整顿处罚期间的;(3)受到通报批评、公开谴责未满1年的。
律师个人广告的内容,应当限于律师的姓名、肖像、年龄、性别,学历、学位、专业、律师执业许可日期、所任职律师事务所名称、在所任职律师事务所的执业期限;收费标准、联系方法;依法能够向社会提供的法律服务业务范围;执业业绩。
律师事务所广告的内容应当限于律师事务所名称、住所、电话号码、传真号码、邮政编码、电子信箱、网址;所属律师协会;所内执业律师及依法能够向社会提供的法律服务业务范围简介;执业业绩。律师法第26条规定:“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。”律师和律师事务所不得以有悖律师使命、有损律师形象的方式制作广告,不得采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告。同时,律师广告中不得出现违反所属律师协会有关律师广告管理规定的内容。
(三)律师宣传
作为一种提供服务的行业,律师需要通过宣传为社会和民众所知晓。但律师和律师事务所不得进行歪曲事实和法律,或者可能使公众对律师产生不合理期望的宣传。律师和律师事务所可以宣传所从事的某一专业法律服务领域,但不得自我声明或者暗示其被公认或者证明为某一专业领域的权威或专家。
律师执业行为规范第33条规定,律师和律师事务所不得进行律师之间或者律师事务所之间的比较宣传。
四、律师与委托人或当事人的关系规范
(一)委托代理关系
按照法律规定,委托代理关系为一种合同关系。当事人与律师在就法律服务委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行协商的基础上达成一致意见,并由律师事务所与委托人签署委托代理协议或者取得委托人的确认。同时,律师还应当谨慎、诚实、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险。
在建立委托代理关系以后,律师应当遵守以下基本要求:
1.律师应当与委托人就委托事项范围、内容、权限、费用、期限等进行协商,经协商达成一致后,由律师事务所与委托人签署委托协议。
2.律师应当充分运用专业知识,依照法律和委托协议完成委托事项,维护委托人或者当事人的合法权益。根据律师执业管理办法的规定,律师担任法律顾问的,应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理委托的其他法律事务,维护委托人的合法权益。律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限内代理法律事务,维护委托人的合法权益。律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。律师出具法律意见,应当严格依法履行职责,保证其所出具意见的真实性、准确性、完整性。律师提供法律咨询、代写法律文书,应当以事实为根据,以法律为准绳,并符合法律咨询规则和法律文书体例、格式的要求。
3.律师与所任职律师事务所有权根据法律规定、公平正义及律师执业道德标准,选择实现委托人或者当事人目的的方案。
4.律师应当严格按照法律规定的期间、时效以及与委托人约定的时间办理委托事项。对委托人了解委托事项办理情况的要求,应当及时给予答复。根据律师执业管理办法的规定,律师承办业务,应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况;需要变更委托事项、权限的,应当征得委托人的同意和授权。
5.律师应当建立律师业务档案,保存完整的工作记录。
6.律师应谨慎保管委托人或当事人提供的证据原件、原物、音像资料底版以及其他材料。
7.律师接受委托后,应当在委托人委托的权限内开展执业活动,不得超越委托权限。
8.律师接受委托后,无正当理由不得拒绝辩护或者代理,或以其他方式终止委托。委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权告知委托人并要求其整改,有权拒绝辩护或者代理,或以其他方式终止委托,并有权就已经履行事务取得律师费。
9.律师在承办受托业务时,对已经出现的和可能出现的不可克服的困难、风险,应当及时通知委托人,并向律师事务所报告。
(二)禁止虚假承诺
律师执业行为规范第43条规定,律师根据委托人提供的事实和证据,依据法律规定进行分析,向委托人提出分析性意见。
律师的辩护、代理意见未被采纳,不属于虚假承诺。
(三)禁止非法牟取委托人权益
律师和律师事务所不得利用提供法律服务的便利,牟取当事人争议的权益。律师和律师事务所不得违法与委托人就争议的权益产生经济上的联系,不得与委托人约定将争议标的物出售给自己;不得委托他人为自己或为自己的近亲属收购、租赁委托人与他人发生争议的标的物。
律师事务所可以依法与当事人或委托人签订以回收款项或标的物为前提按照一定比例收取货币或实物作为律师费用的协议。
(四)利益冲突审查
律师事务所应当建立利益冲突审查制度。律师事务所在接受委托之前,应当进行利益冲突审查并作出是否接受委托决定。
办理委托事务的律师与委托人之间存在利害关系或利益冲突的,不得承办该业务并应当主动提出回避。
律师执业行为规范第50条规定,有下列情形之一的,律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系:(1)律师在同一案件中为双方当事人担任代理人,或代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的;(2)律师办理诉讼或者非诉讼业务,其近亲属是对方当事人的法定代表人或者代理人的;(3)曾经亲自处理或者审理过某一事项或者案件的行政机关工作人员、审判人员、检察人员、仲裁员,成为律师后又办理该事项或者案件的;(4)同一律师事务所的不同律师同时担任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,但在该县区域内只有一家律师事务所且事先征得当事人同意的除外;(5)在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中,同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人,或者本所或其工作人员为一方当事人,本所其他律师担任对方当事人的代理人的;(6)在非诉讼业务中,除各方当事人共同委托外,同一律师事务所的律师同时担任彼此有利害关系的各方当事人的代理人的;(7)在委托关系终止后,同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的;(8)其他与本条第(1)项至第(7)项情形相似,且依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲突情形。
按照律师执业行为规范第51条规定,有下列情形之一的,律师应当告知委托人并主动提出回避,但委托人同意其代理或者继续承办的除外:(1)接受民事诉讼、仲裁案件一方当事人的委托,而同所的其他律师是该案件中对方当事人的近亲属的;(2)担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,而同所的其他律师是该案件被害人的近亲属的;(3)同一律师事务所接受正在代理的诉讼案件或者非诉讼业务当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的;(4)律师事务所与委托人存在法律服务关系,在某一诉讼或仲裁案件中该委托人未要求该律师事务所律师担任其代理人,而该律师事务所律师担任该委托人对方当事人的代理人的;(5)在委托关系终止后1年内,律师又就同一法律事务接受与原委托人有利害关系的对方当事人的委托的;(6)其他与本条第(1)项至第(5)项情况相似,且依据律师执业经验和行业常识能够判断的其他情形。
律师和律师事务所发现存在上述情形的,应当告知委托人利益冲突的事实和可能产生的后果,由委托人决定是否建立或维持委托关系。委托人决定建立或维持委托关系的,应当签署知情同意书,表明当事人已经知悉存在利益冲突的基本事实和可能产生的法律后果,以及当事人明确同意与律师事务所及律师建立或维持委托关系。
委托人知情并签署知情同意书以示豁免的,承办律师在办理案件的过程中应对各自委托人的案件信息予以保密,不得将与案件有关的信息披露给相对人的承办律师。
示例
某律师事务所一审代理了原告张某的案件。一年后,该案再审。该所的下列哪一做法与律师执业规范相冲突?(2014年试卷一第48题)
A.在代理原告案件时,拒绝与该案被告李某建立委托代理关系
B.在拒绝与被告李某建立委托代理关系时,承诺可在其他案件中为其代理
C.得知该案再审后,主动与原告张某联系
D.张某表示再审不委托该所,该所遂与被告李某建立委托代理关系
参考答案及简要提示:D。本题考查的是律师和律师事务所在执业过程中的利益冲突及其处理。A项符合《律师执业行为规范》第50条第(4)、(5)项的规定,B项承诺的是在其他案件中为其代理,也不违反第(4)、(5)项的规定,C选项只是与原委托人联系,但并未建立委托关系,不涉及利益冲突。D选项在再审程序中接受了原审被告人的委托,存在利益冲突,违反了《律师执业行为规范》第50条第(7)项的规定,与律师执业规范冲突,因此,本题应选D。
(五)保管委托人财产
律师事务所可以与委托人签订书面保管协议,妥善保管委托人财产,严格履行保管协议。
律师事务所受委托保管委托人财产时,应当将委托人财产与律师事务所的财产、律师个人财产严格分离。
(六)转委托
根据律师执业行为规范的规定,未经委托人同意,律师事务所不得将委托人委托的法律事务转委托其他律师事务所办理。但在紧急情况下,为维护委托人的利益可以转委托,但应当及时告知委托人。
受委托律师遇有突患疾病、工作调动等紧急情况不能履行委托协议时,应当及时报告律师事务所,由律师事务所另行指定其他律师继续承办,并及时告知委托人。非经委托人的同意,不能因转委托而增加委托人的费用支出。
(七)委托关系的解除与终止
律师法第32条第2款规定,律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理。但是,委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。
根据律师法第32条第1款的规定,委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理,同时可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。
律师执业行为规范第58条规定,有下列情形之一的,律师事务所应当终止委托关系:(1)委托人提出终止委托协议的;(2)律师受到吊销执业证书或者停止执业处罚的,经过协商,委托人不同意更换律师的;(3)当发现有《律师执业行为规范》第50条规定的利益冲突情形的;(4)受委托律师因健康状况不适合继续履行委托协议的,经过协商,委托人不同意更换律师的;(5)继续履行委托协议违反法律、法规、规章或者本规范的。
根据律师执业行为规范第59条的规定,有下列情形之一,经提示委托人不纠正的,律师事务所可以解除委托协议:(1)委托人利用律师提供的法律服务从事违法犯罪活动的;(2)委托人要求律师完成无法实现或者不合理的目标的;(3)委托人没有履行委托合同义务的;(4)在事先无法预见的前提下,律师向委托人提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担,或给律师造成难以承受的、不合理的困难的;(5)其他合法的理由的。
委托代理关系的终止涉及律师和委托人之间的权利义务关系。因此,这种关系的终止应当遵循一定的程序要求。具体如下:
1.劝告义务。律师在接受委托后发现可以拒绝辩护或代理的情况,应当向委托人说明理由,促使委托人接受律师的劝告,纠正导致律师拒绝辩护或代理的事由。
2.通知义务。终止代理,律师应当尽可能提前向委托人发出通知。律师事务所在征得委托人同意后,可另行指定律师继续承办委托事项,否则应终止委托代理协议。
3.采取合理保护措施的义务。终止代理,律师事务所应当尽量不使委托人的合法利益受到影响。在解除委托关系前,律师必须采取合理可行的措施保护委托人利益,如及时通知委托人,使其有充分时间再委聘其他律师、收回文件的原件以及返还提前支付的费用等。按照《律师执业行为规范》的规定,律师事务所依照上述规定终止代理或者解除委托的,委托人与律师事务所协商解除协议的,委托人单方终止委托代理协议的,律师事务所有权收取已提供服务部分的费用。
4.不得扣押当事人的诉讼材料的义务。律师事务所与委托人解除委托关系后,应当退还当事人提供的资料原件、物证原物、视听资料底版等证据,并可以保留复印件存档。
五、律师参与诉讼或仲裁规范
律师参与诉讼或仲裁规范包括回避规范、调查取证规范、尊重法庭与规范接触司法人员规范、庭审仪表和语态规范,维护司法公正。
(一)回避
律师法第11条规定:“公务员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。”此外,法官法第17条规定,法官从人民法院离任后2年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人;法官从人民法院离任后,不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人;法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。检察官法第20条规定,检察官从人民检察院离任后2年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人;检察官从人民检察院离任后,不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人;检察官的配偶、子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
律师因法定事由或者根据相关规定不得担任诉讼代理人或者辩护人的,应当谢绝当事人的委托,或者解除委托代理合同。
(二)调查取证
律师执业行为规范规定,律师应当依法调查取证。律师不得向司法机关或者仲裁机构提交明知是虚假的证据。
律师作为证人出庭作证的,不得再接受委托担任该案的辩护人或者代理人出庭。
(三)尊重法庭与规范接触司法人员
根据律师执业行为规范和最高人民法院、司法部联合发布的关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定,律师亦负有维护司法公正的责任。律师尊重法庭与规范接触司法人员的规定主要有:
1.律师应当遵守法庭、仲裁庭纪律,遵守出庭时间、举证时限、提交法律文书期限及其他程序性规定。律师不得借故延迟开庭,律师确有正当理由不能按期出庭的,应请求人民法院在不影响案件审理期限的情况下,另行安排开庭时间,并及时通知当事人及其委托的律师。
2.在开庭审理过程中,律师应当尊重法庭、仲裁庭。律师在执业过程中,因对事实真假、证据真伪及法律适用是否正确而与诉讼相对方意见不一致的,或者为了向案件承办人提交新证据的,与案件承办人接触和交换意见应当在司法机关内指定场所。
3.律师在办案过程中,不得与所承办案件有关的司法、仲裁人员私下接触。律师执业行为规范第69条明确规定,律师不得贿赂司法机关和仲裁机构人员,不得以许诺回报或者提供其他利益(包括物质利益和非物质形态的利益)等方式,与承办案件的司法、仲裁人员进行交易。律师不得介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿。
(四)庭审仪表和语态
律师担任辩护人、代理人参加法庭、仲裁庭审理,应当按照规定穿着律师出庭服装,佩戴律师出庭徽章,注重律师职业形象。根据中华全国律师协会制定的律师出庭服装使用管理办法,律师出庭服装由律师袍和领巾组成。律师出庭着装时,应遵守以下规定:(1)律师出庭服装仅使用于法庭审理过程中,不得在其他任何时间、场合穿着。(2)律师出庭统一着装时,应按照规定配套穿着:内着浅色衬衣,佩戴领巾,外着律师袍,律师袍上佩戴律师徽章。下着深色西装裤、深色皮鞋,女律师可着深色西装套裙。(3)保持律师出庭服装的洁净、平整,服装不整洁或有破损的不得使用。(4)律师穿着律师出庭服装时,应表现出严肃、庄重的精神风貌。律师出庭服装外不得穿着或佩带其他衣物或饰品。
律师在法庭或仲裁庭发言时应当举止庄重、大方,用词文明、得体。
六、律师与其他律师的关系规范
(一)尊重与合作
律师业既存在全行业的整体利益,也存在律师的个体利益,两者是相辅相成的。律师之间客观上存在竞争,但也需要合作,两者是缺一不可的。因此,我国律师执业行为规范要求律师与其他律师之间应当相互帮助、相互尊重。
1.在庭审或者谈判过程中各方律师应当互相尊重,不得使用挖苦、讽刺或者侮辱性的语言。律师或律师事务所不得在公众场合及媒体上发表恶意贬低、诋毁、损害同行声誉的言论。
2.律师变更执业机构时应当维护委托人及原律师事务所的利益;律师事务所在接受转入律师时,不得损害原律师事务所的利益。
3.律师与委托人发生纠纷的,律师事务所的解决方案应当充分尊重律师本人的意见,律师应当服从律师事务所解决纠纷的决议。
(二)禁止不正当竞争
为防止律师采用不正当手段与同行进行业务竞争,损害其他律师及律师事务所合法权益和律师业形象行为的出现,律师法第26条规定:“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。”《律师执业行为规范》也要求律师和律师事务所不得采用不正当手段进行业务竞争,损害其他律师及律师事务所的声誉或者其他合法权益。
律师执业行为规范第78条规定,有下列情形之一的,属于律师执业不正当竞争行为:(1)诋毁、诽谤其他律师或者律师事务所信誉、声誉;(2)无正当理由,以低于同地区同行业收费标准为条件争揽业务,或者采用承诺给予客户、中介人、推荐人回扣、馈赠金钱、财物或者其他利益等方式争揽业务;(3)故意在委托人与其代理律师之间制造纠纷;(4)向委托人明示或者暗示自己或者其属的律师事务所与司法机关、政府机关、社会团体及其工作人员具有特殊关系;(5)就法律服务结果或者诉讼结果作出虚假承诺;(6)明示或者暗示可以帮助委托人达到不正当目的,或者以不正当的方式、手段达到委托人的目的。
同时,律师和律师事务所在与行政机关、行业管理部门以及企业的接触中,不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争:(1)通过与某机关、某部门、某行业对某一类的法律服务事务进行垄断的方式争揽业务;(2)限定委托人接受其指定的律师或者律师事务所提供法律服务,限制其他律师或律师事务所正当的业务竞争。
律师和律师事务所在与司法机关及司法人员接触中,不得采用利用律师兼有的其他身份影响所承办业务正常处理和审理的手段进行业务竞争。
依照有关规定取得从事特定范围法律服务的律师或律师事务所不得采取下列不正当竞争的行为:(1)限制委托人接受经过法定机构认可的其他律师或律师事务所提供法律服务;(2)强制委托人接受其提供的或者由其指定的律师提供的法律服务;(3)对抵制上述行为的委托人拒绝、中断、拖延、削减必要的法律服务或者滥收费用。
律师或律师事务所相互之间不得采用下列手段排挤竞争对手的公平竞争:(1)串通抬高或者压低收费;(2)为争揽业务,不正当获取其他律师和律师事务所收费报价或者其他提供法律服务的条件;(3)泄露收费报价或者其他提供法律服务的条件等暂未公开的信息,损害相关律师事务所的合法权益。
律师和律师事务所不得擅自或者非法使用社会专有名称或者知名度较高的名称以及代表其名称的标志、图形文字、代号以混淆误导委托人。按照律师执业行为规范第83条第2款规定,社会特有名称和知名度较高的名称是指:(1)有关政党、司法机关、行政机关、行业协会名称;(2)具有较高社会知名度的高等法学院校或者科研机构的名称;(3)为社会公众共知、具有较高知名度的非律师公众人物名称;(4)知名律师以及律师事务所名称。
律师和律师事务所不得伪造或者冒用法律服务荣誉称号。使用已获得的律师或者律师事务所法律服务荣誉称号的,应当注明获得时间和期限。律师和律师事务所不得变造已获得的荣誉称号用于广告宣传。律师事务所已撤销的,其原取得的荣誉称号不得继续使用。
七、律师与所任职的律师事务所关系规范
为保证律师事务所活动的合法性和律师事务所对律师管理、监督的有效性,根据律师执业行为规范的规定,律师与所任职的律师事务所关系应当符合规范,律师与律师事务所应当遵守和执行以下行为规范:
1.律师事务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理、劳动合同管理等制度,对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督。
2.律师事务所应当依法保障律师及其他工作人员的合法权益,为律师执业提供必要的工作条件。律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定统一收取费用。
3.律师及律师事务所必须依法纳税。
4.律师事务所应当定期组织律师开展时事政治、业务学习,总结交流执业经验,提高律师执业水平。律师事务所应当认真指导申请律师执业实习人员实习,如实出具实习鉴定材料和相关证明材料。
5.律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。
6.律师和律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务,为受援人提供法律服务,维护受援人的合法权益。律师事务所不得指派没有取得律师执业证书的人员或者处于停止执业处罚期间的律师以律师名义提供法律服务。律师事务所对受其指派办理事务的律师辅助人员出现的错误,应当采取制止或者补救措施,并承担责任。
7.律师事务所有义务对律师、申请律师执业实习人员在业务及职业道德等方面进行管理。
八、律师与律师协会关系规范
律师执业行为规范规定了律师与律师协会关系规范,律师与律师协会关系规范包括接受行业管理、重大事项报告或备案、参与律师协会活动、自觉接受调解处理等。
律师和律师事务所应当遵守律师协会制定的律师行业规范和规则。律师和律师事务所享有律师协会章程规定的权利,承担律师协会章程规定的义务。
律师应当参加、完成律师协会组织的律师业务学习及考核。律师参加国际性律师组织并成为其会员的,以及以中国律师身份参加境外会议等活动的,应当报律师协会备案。
律师和律师事务所因执业行为成为刑、民事被告,或者受到行政机关调查、处罚的,应当向律师协会书面报告。
律师应当积极参加律师协会组织的律师业务研究活动,完成律师协会布置的业务研究任务,参加律师协会组织的公益活动。
律师应当妥善处理律师执业中发生的纠纷,履行经律师协会调解达成的调解协议。律师应当执行律师协会就律师执业纠纷作出的处理决定。律师应当履行律师协会依照法律、法规、规章及律师协会章程、规则作出的处分决定。
律师执业行为规范第104条规定,律师应当按时缴纳会费。
第六节 律师职业责任
律师职业责任是指律师在执业活动中因违反有关律师行为、律师管理的法律、法规和执业纪律所应承担的责任,包括违纪行为的处分和行政法律责任、民事法律责任、刑事法律责任。违纪行为的处分和行政法律责任为律师职业责任最主要的责任形式。
2013年3月29日中华全国律师协会印发了关于进一步加强和改进律师行业惩戒工作的意见,提出加强和改进律师行业惩戒工作,完善律师行业惩戒工作机制,着力完善投诉的受理、立案、调查、听证、处分等工作程序,建立投诉督办制度、惩戒通报制度、统计报告制度,依法依规严肃查处违规违纪行为。要综合施策,坚持惩戒工作与奖励、维权、考核、预警、社会监督工作相结合,不断提高律师行业惩戒工作水平。要切实加强律师行业惩戒工作的监督指导,认真研究解决当前律师行业惩戒工作中存在的突出问题。要加强组织领导和工作指导,努力提高行业自律管理水平,进一步树立律师行业依法、诚信、规范的良好形象。
一、律师执业中违纪行为的处分
为维护律师执业秩序、保障律师依法执业权利、维护律师业声誉,律师协会对作为个人会员的律师和团体会员的律师事务所违反律师执业规范的行为进行处分。这是律师协会管理职能的主要体现。
(一)律师执业中违纪行为的处分的种类和适用条件
律师执业中违纪行为的处分包括训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格等种类。
1.训诫。违反《律师执业行为规范》,情节显著轻微,且没有造成严重后果的,给予训诫处分,进行批评教育,并责令其改正。
2.通报批评。违反《律师执业行为规范》,情节轻微的,给予通报批评的处分。通报批评是在内部范围内进行。
3.公开谴责。违反《律师执业行为规范》,情节严重,给委托人或律师事务所造成一定损失的,给予公开谴责的处分。
4.取消会员资格。违反《律师执业行为规范》,情节特别严重的,给予取消会员资格的处分。
上列处分方式适用于作为团体会员的律师事务所违反《律师执业行为规范》的处分。
会员有下列情形之一的,可以从轻、减轻或免予处分:(1)初次违规并且情节显著轻微或轻微的;(2)承认违规并作出诚恳书面反省的;(3)自觉改正不规范执业行为的;(4)及时采取有效措施,防止不良后果发生或减轻不良后果的。
会员有下列情形之一的,应当从重处分:(1)违规行为造成严重后果的;(2)逃避、抵制和阻挠调查的;(3)对投诉人、证人和有关人员打击报复的;(4)曾因违规行为受过行业处分或受过司法行政机关行政处罚的。
(二)律师执业中违纪行为的处分的实施机构
中华全国律师协会设立纪律委员会,负责律师行业处分相关规则的制定及对各级律师协会处分工作的指导与监督。各省、自治区、直辖市律师协会及设区的市律师协会设立惩戒委员会,负责对违规会员进行处分。
惩戒委员会的主任、副主任由同级律师协会常务理事会提名,经理事会决定产生,任期与理事会任期相同。惩戒委员会的委员由同级律师协会常务理事会采取选举、推选、决定等方式产生,任期与理事会任期相同。惩戒委员会的组成人员名单应报上级律师协会备案。
惩戒委员会日常工作机构设在律师协会秘书处,其职责为:(1)接待投诉或接受有关部门移送的投诉,办理受理手续;(2)制作惩戒委员会评审记录,制作、送达惩戒委员会决定书及有关文书;(3)与行业处分工作有关的其他事项。
投诉的案件涉及违反律师法可能构成刑事犯罪的,或有重大社会影响的,惩戒委员会应及时报告同级司法行政部门和上一级律师协会。
二、律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任
律师和律师事务所执业中违法犯罪行为的法律责任包括律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任、律师和律师事务所执业中的民事法律责任、律师和律师事务所执业中犯罪行为的刑事法律责任等。
(一)律师和律师事务所执业中违法行为的行政法律责任
律师和律师事务所的执业中违法行为的行政法律责任,是指律师或律师事务所对其违反有关律师行政管理的法律、法规和规章的行为所应承担的法律后果。它是由行政违法引起的法律后果。2010年4月7日司法部发布了律师和律师事务所违法行为处罚办法,对律师应予处罚的违法行为、律师事务所应予处罚的违法行为、行政处罚的实施等进行了具体的规定。
1.律师执业中违法行为的行政法律责任。律师执业中违法行为的行政法律责任主要是指司法行政部门所给予的行政处罚。根据律师法的规定,对律师的行政处罚分为警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销律师执业证书5种。
律师法第47条规定,律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处5000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业3个月以下的处罚:
(1)同时在2个以上律师事务所执业的;
(2)以不正当手段承揽业务的;
(3)在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的;
(4)从人民法院、人民检察院离任后2年内担任诉讼代理人或者辩护人的;
(5)拒绝履行法律援助义务的。
律师法第48条规定,律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处1万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业3个月以上6个月以下的处罚:
(1)私自接受委托、收取费用,接受委托人财物或者其他利益的;
(2)接受委托后,无正当理由,拒绝辩护或者代理,不按时出庭参加诉讼或者仲裁的;
(3)利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的;
(4)泄露商业秘密或者个人隐私的。
律师法第49条规定,律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业6个月以上1年以下的处罚,可以处5万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(1)违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员,或者以其他不正当方式影响依法办理案件的;
(2)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的;
(3)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的;
(4)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据的;
(5)接受对方当事人财物或者其他利益,与对方当事人或者第三人恶意串通,侵害委托人权益的;
(6)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的;
(7)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的;
(8)发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的;
(9)泄露国家秘密的。律师因故意犯罪受到刑事处罚的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。
律师法第51条第1款规定,律师因违反本法规定,在受到警告处罚后1年内又发生应当给予警告处罚情形的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业3个月以上1年以下的处罚;在受到停止执业处罚期满后2年内又发生应当给予停止执业处罚情形的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。
2.律师事务所执业中违法行为的行政法律责任。律师事务所执业中违法行为的行政法律责任具体表现为司法行政部门给予的行政处罚。根据律师法的规定,对律师事务所的行政处罚分为警告、停业整顿、没收违法所得、罚款、吊销执业证书5种。
律师法第50条第2款规定,律师事务所有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿1个月以上6个月以下的处罚,可以处10万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节特别严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书:
(1)违反规定接受委托、收取费用的;
(2)违反法定程序办理变更名称、负责人、章程、合伙协议、住所、合伙人等重大事项的;
(3)从事法律服务以外的经营活动的;
(4)以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务的;
(5)违反规定接受有利益冲突的案件的;
(6)拒绝履行法律援助义务的;
(7)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的;
(8)对本所律师疏于管理,造成严重后果的。
律师事务所因前款违法行为受到处罚的,对其负责人视情节轻重,给予警告或者处2万元以下的罚款。
律师法第51条第2款规定,律师事务所因违反本法规定,在受到停业整顿处罚期满后2年内又发生应当给予停业整顿处罚情形的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书。
律师、律师事务所执业中有违法行为的,由司法行政机关予以处罚。律师、律师事务所对司法行政机关给予的行政处罚享有陈述权、申辩权;对行政处罚决定不服的,可以自收到决定之日起15日内向上一级司法行政机关申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼,也可以直接向人民法院提起诉讼。律师、律师事务所受到罚款处罚,不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的司法行政机关可以申请人民法院强制执行。
(二)律师和律师事务所执业中的民事法律责任
律师和律师事务所执业中的民事法律责任,是指律师在执业过程中,因违法执业或者因过错给当事人造成损失,所应承担的民事赔偿责任。确立律师和律师事务所执业中的民事法律责任,对律师与公众建立信任关系、拓展律师业务有十分重要的作用;对提高工作责任心、提升律师服务质量和律师的社会信誉也具有重要意义。
根据律师法第54条的规定,律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
根据律师法第15、16、20条的规定,律师事务所承担民事责任分为以下三种情况:
1.合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。普通合伙律师事务所的合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任。特殊的普通合伙律师事务所一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成律师事务所债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在律师事务所中的财产份额为限承担责任,合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的律师事务所债务,由全体合伙人承担无限连带责任。
2.个人律师事务所的设立人对律师事务所的债务承担无限责任。
3.国资律师事务所以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。
(三)律师和律师事务所执业中犯罪行为的刑事法律责任
律师和律师事务所在执业活动中构成犯罪的,根据我国刑法规定,依法追究其刑事责任。
第七节 法律援助制度
一、法律援助制度的概念
法律援助制度是指由国家设立专门机构,为经济困难或者特殊案件的当事人减免费用提供法律方面帮助的一项法律制度。法律援助制度,也称法律救助、法律扶助或法律服务制度,是世界上许多国家所普遍采用的一项司法救济制度。根据国务院2003年7月21日公布并于同年9月1日起施行的《法律援助条例》,可以将我国的法律援助制度界定为:由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员,为某些经济困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助,以保障其合法权益得以实现的一项法律制度。法律援助制度对保障公民权益、实现社会和谐、社会正义和司法公正具有十分重要的意义。
为具体落实《法律援助条例》,相关部门颁布了一些规章和规范性文件,如司法部制定的《办理法律援助案件程序规定》;最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》。
法律援助具有无偿性。《法律援助条例》第2条规定:“符合本条例规定的公民,可以依照本条例获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务。”因此,法律援助服务是完全无偿的,对贫困或处于不利地位的人提供免费的法律咨询、代理、刑事辩护等法律服务。
关于法律援助制度的责任主体方面,《法律援助条例》第3条第1款规定:“法律援助是政府的责任,县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作,为法律援助提供财政支持,保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”因此,政府为法律援助制度的责任主体,法律援助体现了政府对公民应尽的义务和责任。同时,法律援助制度的具体实施主体是律师等法律服务人员,既有律师、法律援助机构的工作人员和基层法律服务工作者,又有社会团体(如工会、妇联、共青团组织)等社会组织利用自身资源提供法律援助的人员。
法律援助工作具体由法律援助机构统一组织实施。《法律援助条例》第5条第2款规定:“法律援助机构负责受理、审查法律援助申请,指派或者安排人员为符合本条例规定的公民提供法律援助。”这一规定表明:由法律援助机构统一受理法律援助的申请;统一标准审查申请人是否符合法律援助条件;统一指派或者安排法律援助人员承办法律援助事案;法律援助机构统一监督检查法律援助案件的办理情况。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出完善法律援助制度,扩大援助范围,健全司法救助体系,保证人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助。
二、法律援助对象
(一)法律援助对象的确定
根据《法律援助条例》等法律法规和规范性文件的立法精神,我国的法律援助对象是指具备获得法律援助条件的人。这既考虑到与各国通行的设定法律援助对象的条件相一致,同时也符合我国社会主义初级阶段的基本国情和条件。一般而言,具备获得法律援助的资格条件是指要具备以下条件:
1.符合法律援助经济困难标准的公民,可以通过申请获得民事、行政和刑事法律援助。如刑事案件中,犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》规定了“有证据证明犯罪嫌疑人、被告人属于一级或者二级智力残疾的;共同犯罪案件中,其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辩护人的;人民检察院抗诉的;案件具有重大社会影响的”四种情形属于因经济困难以外的其他原因,犯罪嫌疑人、被告人具有这四种情形申请法律援助的,法律援助机构无须进行经济状况审查。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护,获得法律援助。
2.刑事案件中,根据刑事诉讼法的规定,犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,未成年人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。人民法院审理强制医疗案件,被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律援助。《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》要求公、检、法机关自发现犯罪嫌疑人、被告人符合上述情形之日起3日内,通知法律援助机构指派律师提供辩护或者法律帮助;要求法律援助机构收到通知辩护公函或者通知代理公函后,及时指派律师提供法律援助。
为保障当事人依法行使申诉权利,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“对不服司法机关生效裁判、决定的申诉,逐步实行由律师代理制度。对聘不起律师的申诉人,纳入法律援助范围。”
(二)法律援助对象的权利和义务
1.作为法律援助关系的一方主体,我国的法律援助对象根据法律规定享有以下几方面的权利:
(1)认为自己符合法律规定的法律援助条件的公民,有权向有受理权的法律援助机构提出法律援助的申请。
(2)对法律援助机构不予法律援助的决定有异议的,可以向主管该法律援助机构的司法行政机关提出。
(3)有权了解为其提供法律援助的进展情况。
(4)有事实证明法律援助人员未依法履行职责的,可以要求法律援助机构予以更换。
(5)有权要求法律援助人员保护自己的隐私权。
2.法律援助对象在享有权利的同时,应承担相应的以下义务:
(1)如实提交有关证件、证明材料;
(2)接受法律援助机构的审查;
(3)配合和协助法律援助人员调查案件事实。
三、法律援助范围
从我国国情和条件出发,根据刑事诉讼法和《法律援助条例》的规定,我国法律援助的范围为如下方面:
1.刑事案件。《法律援助条例》第11条规定:“刑事诉讼中有下列情形之一的,公民可以向法律援助机构申请法律援助:(一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;(三)自诉案件的自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的。”
刑事诉讼法第34条规定:“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”第267条规定:“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”第286条规定:“人民法院受理强制医疗的申请后,应当组成合议庭进行审理。人民法院审理强制医疗案件,应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”
据此,我国的刑事法律援助范围广泛,涵括从侦查到审判的各个诉讼阶段;法律援助申请人不仅包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人、自诉人,而且还包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属,被害人的法定代理人或者近亲属以及自诉人的法定代理人;所提供援助的范围既包括进行刑事辩护和代理,也包括提供法律咨询。
2.民事、行政案件。《法律援助条例》第10条规定:“公民对下列需要代理的事项,因经济困难没有委托代理人的,可以向法律援助机构申请法律援助:(一)依法请求国家赔偿的;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求发给抚恤金、救济金的;(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;(五)请求支付劳动报酬的;(六)主张因见义勇为行为产生的民事权益的。省、自治区、直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定。公民可以就本条第一款、第二款规定的事项向法律援助机构申请法律咨询。”
示例
某法律援助机构实施法律援助的下列做法,哪一项是正确的?(2014年试卷一第50题)
A.经审查后指派律师担任甲的代理人,并根据甲的经济情况免除其80%的律师服务费
B.指派律师担任乙的辩护人以后,乙自行另外委托辩护人,故决定终止对乙的法律援助
C.为未成年人丙指派熟悉未成年人身心特点但无律师执业证的本机构工作人员担任辩护人
D.经审查后认为丁的经济状况较好,不符合法律援助的经济条件,故拒绝向其提供法律咨询
参考答案及简要提示:B。本题考查的是对法律援助制度的理解与具体运用。法律援助具有无偿性,不存在因为援助对象的经济情况而减免部分费用的情况,因此A项错误。最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第22条规定,受援人自行委托辩护人或者代理人的,法律援助机构应当作出终止法律援助决定。因此B项正确。《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第13条第2款规定,对于未成年人案件,应当指派熟悉未成年人身心特点的律师担任辩护人。因此C项错误。在法律援助的不同形式中,法律咨询不需要审查经济条件,对所有申请法律咨询的公民都应当许可。所以D项错误。
四、法律援助机构
法律援助制度需要由法律援助机构和法律援助人员具体予以实施。
(一)法律援助机构
我国在国家一级,建立司法部法律援助机构,统一对全国的法律援助工作实施指导和监督。1997年5月26日,司法部法律援助中心在北京正式成立。2008年年底,经国务院批准,司法部增设法律援助工作司,具体职责是“指导、检查法律援助的法律法规和政策的执行工作;规划法律援助事业发展布局;承担法律援助机构、法律援助工作人员的监督管理工作;指导社会组织和志愿者开展法律援助工作”。
按照《法律援助条例》的规定,县级以上地方各级人民政府司法行政部门监督管理本行政区域的法律援助工作。直辖市、设区的市或者县级人民政府司法行政部门根据需要确定本行政区域的法律援助机构。
同时,许多社会团体如工会、妇联、共青团、残联等以及民间机构、高等学校的法律院系积极利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助,它们在我国的法律援助事业中也发挥着重要的作用。
(二)法律援助人员
《法律援助条例》第21条规定,法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件;也可以根据其他社会组织的要求,安排其所属人员办理法律援助案件。据此,律师事务所的律师、法律援助机构的工作人员以及其他社会组织的所属人员都可以成为我国的法律援助人员。
1.法律援助人员的概念和范围。法律援助人员,是指在法律援助中具体履行法律援助职责,承办法律援助事项和案件并且享有法律援助权利和承担法律援助义务的人员。
2.法律援助人员的权利。根据有关法律、法规的规定,在实施法律援助的过程中,法律援助人员享有以下几方面的权利:
(1)要求受援人提供与法律援助事项有关的材料,如实陈述事实和情况,提供有关证据材料,协助调查案件事实;
(2)领取办案补贴;
(3)有关法律、法规规定的其他权利。
3.法律援助人员的义务。根据有关法律、法规的规定,在实施法律援助的过程中,法律援助人员负有以下几方面的义务:
(1)遵守职业道德和执业纪律。
(2)无正当理由不得拒绝接受、擅自终止法律援助事项。
(3)办理法律援助案件不得收取财物或者从事有偿法律服务。
(4)尊重当事人的隐私,保守国家秘密和有关的商业秘密。
(5)不得侵占、私分、挪用法律援助经费。
(6)及时向受援人通报办理法律援助事项的进展情况;及时向法律援助机构报告案件承办的进展情况。
(7)在案件结案时,应当向法律援助机构提交有关的法律文书副本或者复印件以及结案报告等材料。
4.法律援助机构和人员的法律责任。《法律援助条例》第26条规定,法律援助机构及其工作人员有下列情形之一的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予纪律处分:(1)为不符合法律援助条件的人员提供法律援助,或者拒绝为符合法律援助条件的人员提供法律援助的;(2)办理法律援助案件收取财物的;(3)从事有偿法律服务的;(4)侵占、私分、挪用法律援助经费的。同时,法律援助机构及其工作人员办理法律援助案件收取的财物,由司法行政部门责令退还;从事有偿法律服务的违法所得,由司法行政部门予以没收;侵占、私分、挪用法律援助经费的,由司法行政部门责令追回,情节严重,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
《法律援助条例》第27条规定,律师事务所拒绝法律援助机构的指派,不安排本所律师办理法律援助案件的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。
《法律援助条例》第28条规定,律师有下列情形之一的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚:(1)无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的;(2)办理法律援助案件收取财物的。其中,收取财物的,由司法行政部门责令退还违法所得的财物,可以并处所收财物价值1倍以上3倍以下的罚款。
五、法律援助申请和审查
法律援助机构应当公示办公地址、通讯方式等信息,在接待场所和司法行政政府网站上公示法律援助条件、程序、申请材料目录和申请示范文本等。
(一)法律援助申请
1.民事、行政法律援助申请。
根据《法律援助条例》第14条的相关规定,公民申请民事、行政法律援助,需要向有关义务人所在地的法律援助机构提出申请:
(1)请求国家赔偿的,向赔偿义务机关所在地的法律援助机构提出申请;
(2)请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇或者请求发给抚恤金、救济金的,向提供社会保险待遇、最低生活保障待遇或者发给抚恤金、救济金的义务机关所在地的法律援助机构提出申请;
(3)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的,向给付赡养费、抚养费、扶养费的义务人住所地的法律援助机构提出申请;
(4)请求支付劳动报酬的,向支付劳动报酬的义务人住所地的法律援助机构提出申请;
(5)主张因见义勇为行为产生的民事权益的,向被请求人住所地的法律援助机构提出申请。
2.刑事法律援助申请。
根据《法律援助条例》等相关规定,刑事案件的当事人及其法定代理人或其近亲属申请法律援助的,应当向办理案件的人民法院、人民检察院、公安机关所在地的法律援助机构提出申请。
被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员、强制隔离戒毒人员申请法律援助的,可以通过办理案件的人民法院、人民检察院、公安机关或者所在监狱、看守所、强制隔离戒毒所转交申请。
同时,法律规定,申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其法定代理人代为提出申请。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与其法定代理人之间发生诉讼或者因其他利益纠纷需要法律援助的,由与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请。
公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交下列证件、证明材料:(1)法律援助申请表。填写申请表确有困难的,由法律援助机构工作人员或者转交申请的机关、单位工作人员代为填写;(2)身份证或者其他有效的身份证明,申请代理人还应当提交有代理权的证明;(3)法律援助申请人经济状况证明表;(4)与所申请法律援助事项有关的案件材料。法律援助申请人经济状况证明表应当由法律援助地方性法规、规章规定的有权出具经济困难证明的机关、单位加盖公章。无相关规定的,由申请人住所地或者经常居住地的村民委员会、居民委员会或者所在单位加盖公章。
申请人持有下列证件、证明材料的,无需提交法律援助申请人经济状况证明表:(1)城市居民最低生活保障证或者农村居民最低生活保障证;(2)农村特困户救助证;(3)农村“五保”供养证;(4)人民法院给予申请人司法救助的决定;(5)在社会福利机构中由政府出资供养或者由慈善机构出资供养的证明材料;(6)残疾证及申请人住所地或者经常居住地的村民委员会、居民委员会出具的无固定生活来源的证明材料;(7)依靠政府或者单位给付抚恤金生活的证明材料;(8)因自然灾害等原因导致生活出现暂时困难,正在接受政府临时救济的证明材料;(9)法律、法规及省、自治区、直辖市人民政府规定的能够证明法律援助申请人经济困难的其他证件、证明材料。
法律援助机构受理法律援助申请后,应当向申请人出具收到申请材料的书面凭证,载明收到申请材料的名称、数量、日期。
(二)法律援助审查
法律援助机构收到法律援助申请后,应当进行审查;认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的,可以要求申请人作出必要的补充或者说明,申请人未按要求作出补充或者说明的,视为撤销申请;认为申请人提交的证件、证明材料需要查证的,由法律援助机构向有关机关、单位查证。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当及时决定提供法律援助;对不符合法律援助条件的,应当书面告知申请人理由。
申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的,可以向主管该法律援助机构的司法行政部门提出,司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查,经审查认为申请人符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。
六、法律援助实施
(一)法律援助的实施形式
我国法律援助的实施形式包括法律咨询、代理、刑事辩护等。
1.法律咨询。法律咨询为法律援助的实施形式之一,往往为法律援助机构接受法律援助申请的来源之一。法律援助机构提供的法律咨询,是对咨询者提出的有关法律援助制度方面的问题以及日常碰到的简单法律问题进行解答。法律咨询不需要审查经济条件;通常情况下,法律咨询的时间较短。
2.代理。法律援助机构根据受援人的请求,指派法律援助人员担任其代理人,为受援人提供法律援助服务。根据代理事项的不同,代理主要分为以下四种:
(1)刑事代理。法律援助人员担任受援人的诉讼代理人参加刑事诉讼活动。根据刑事诉讼法第44条和《法律援助条例》第11条的规定,刑事代理主要包括刑事自诉案件自诉人的代理和公诉案件被害人的代理。
(2)民事代理。民事代理是法律援助的主要实施形式之一。法律援助人员担任受援人的诉讼代理人参加民事诉讼活动,为损害赔偿、追索赡养费抚养费、追索支付劳动报酬、婚姻家庭等纠纷受援人等提供法律援助。
(3)行政代理。法律援助人员担任受援人的诉讼代理人参加行政诉讼和行政复议活动,维护受援人的合法权益。
(4)非诉讼代理。非诉讼代理主要包括仲裁代理和调解。
在仲裁代理方面,法律援助人员担任其仲裁代理人,参加仲裁活动。法律援助机构较多的是为劳动争议仲裁中的劳动者提供法律援助代理服务。
在调解方面,法律援助人员以一方代理人的身份,参与解决纠纷,达成调解协议。
3.刑事辩护。法律援助律师担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,参加刑事诉讼活动。
(二)法律援助的实施程序
为推进法律援助工作规范化、标准化建设,司法部于2012年7月1日起颁布实施了《办理法律援助案件程序规定》,规范了法律援助案件办理中受理、审查、承办等环节的行为规范和服务标准。法律援助的实施程序一般包括以下步骤:
1.法律援助人员的选任和指派。法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件;也可以根据其他社会组织的要求,安排其所属人员办理法律援助案件。
《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》要求法律援助机构应当指派具有一定年限刑事辩护执业经历的律师办理无期徒刑、死刑案件,指派熟悉未成年人身心特点的律师办理未成年人案件,从源头上保证法律援助办案质量。
根据《办理法律援助案件程序规定》等规定,对于民事、行政法律援助案件,法律援助机构应当自作出给予法律援助决定之日起7个工作日内指派律师事务所、基层法律服务所、其他社会组织安排其所属人员承办,或者安排本机构的工作人员承办。对于刑事法律援助案件,法律援助机构应当自作出给予法律援助决定或者收到通知辩护公函、通知代理公函之日起3个工作日内指派律师事务所安排律师承办,或者安排本机构的法律援助律师承办。
法律援助机构、律师事务所、基层法律服务所或者其他社会组织应当自指派或者安排法律援助人员之日起5个工作日内将法律援助人员姓名和联系方式告知受援人,并与受援人或者其法定代理人、近亲属签订委托代理协议,但因受援人的原因无法按时签订的除外。
2.法律援助事项的承办。法律援助机构、法律服务机构、法律援助人员及受援人根据法律援助协议的约定,在各自职责范围内完成法律援助事项。
3.法律援助的异地协作。法律援助实施过程中的异地协作,是指为顺利实施法律援助,提高工作效率,各地法律援助机构之间就异地审查申请材料和异地调查取证进行的协调与合作。
4.更换法律援助人员。受援人有证据证明法律援助人员不依法履行义务的,可以请求法律援助机构更换法律援助人员。
法律援助机构应当自受援人申请更换之日起5个工作日内决定是否更换。决定更换的,应当另行指派或者安排人员承办。对于应当通知辩护的案件,犯罪嫌疑人、被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护的,公安机关、人民检察院、人民法院应当查明拒绝的原因,有正当理由的,应当准许,同时告知犯罪嫌疑人、被告人需另行委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人未另行委托辩护人的,公安机关、人民检察院、人民法院应当及时通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。
更换法律援助人员的,原法律援助人员所属单位应当与受援人解除或者变更委托代理协议,原法律援助人员应当与更换后的法律援助人员办理案件材料移交手续。
5.结案。法律援助案件办理完毕,法律援助人员应向法律援助机构提交书面结案报告和相关材料(包括有关的法律文书副本或者复印件),以便于法律援助机构整理归档。法律援助机构收到结案报告和相关材料后应及时审核,将材料装订成册,归档保存,验收合格后,作出指派的法律援助机构应根据有关规定进行核算并支付办案补贴。
6.终止。根据《办理法律援助案件程序规定》,有下列情形之一的,应当终止法律援助:(1)受援人不再符合法律援助经济困难标准的;(2)案件依法终止审理或者被撤销的;(3)受援人自行委托其他代理人或者辩护人的;(4)受援人要求终止法律援助的;(5)受援人利用法律援助从事违法活动的;(6)受援人故意隐瞒与案件有关的重要事实或者提供虚假证据的;(7)法律、法规规定应当终止的其他情形。有上述情形的,法律援助人员应当向法律援助机构报告。法律援助机构经审查核实,决定终止法律援助的,应当制作终止法律援助决定书,并发送受援人,同时函告法律援助人员所属单位和有关机关、单位。法律援助人员所属单位应当与受援人解除委托代理协议。
根据《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》,在法律援助案件办理过程中,如果出现“受援人的经济收入状况发生变化,不再符合法律援助条件的;案件终止办理或者已被撤销的;受援人自行委托辩护人或者代理人的;受援人要求终止法律援助的,但应当通知辩护的情形除外;法律、法规规定应当终止的其他情形”等情况的,法律援助机构应当作出终止法律援助的决定。
(三)法律援助的救济程序
《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》完善了刑事法律援助的相关救济程序。第一,积极发挥检察机关法律监督的职能作用,规定人民检察院审查批准逮捕时,认为犯罪嫌疑人具有应当通知辩护的情形而没有通知的,人民检察院应当通知公安机关予以纠正,公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。第二,规定了申诉控告程序,犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、法定代理人,强制医疗案件中的被申请人、被告人的法定代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院应当告知其可以向法律援助机构申请法律援助而没有告知,或者应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护或者诉讼代理而没有通知的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院应当对申诉或者控告及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。第三,明确申请人对法律援助机构不予援助决定和终止援助决定的异议程序,申请人对法律援助机构相关决定有异议的,可以向主管该法律援助机构的司法行政机关提出,司法行政机关应当自收到异议之日起5个工作日内进行审查并作出维持或者撤销的决定。
在刑事法律援助的监督方面,《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》要求法律援助机构对律师事务所、律师开展法律援助活动的指导监督,司法行政机关和律师协会根据律师事务所、律师履行法律援助义务情况实施奖励和惩戒,公检法机关及时向法律援助机构通报律师违法违纪损害受援人利益的行为,加大对律师办理刑事法律援助案件的监管力度,从而促进提高办案质量。
为畅通投诉渠道、规范法律援助服务行为,2014年1月司法部印发了《法律援助投诉处理办法》。该《办法》界定了法律援助投诉的概念,明确了投诉人、被投诉人资格及其权利义务,投诉处理工作应当遵循的原则,投诉应具备的条件和投诉事项范围;规范了投诉行为和司法行政机关办理程序、被投诉人违法违规行为应当承担的责任形式,以及对处理不服的救济途径等。
本章主要法律规定:
1.刑事诉讼法第34条
2.律师法
3.《法律援助条例》
4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》
5.《律师事务所管理办法》
6.最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》
7.《律师执业管理办法》
8.《律师执业行为规范》
本章讨论律师制度与律师职业道德,主要包括律师执业的条件、程序和基本原则,律师事务所的设立和管理制度,律师收费制度,律师业务范围,律师职业道德的主要内容,要理解和把握律师的权利义务、律师执业行为的基本规范、律师职业责任的规定和法律援助制度。
- 注释1:转引自郭建淮编:《培根哲言录》,吉林教育出版社1990年版,第46页。