第八章 战争与武装冲突法

第一节 概述

一、国际法上战争的概念

国际法上的战争主要是指，两个或两个以上的国家，使用武力引起的敌对或武装冲突及由此引起的法律状态。国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义：

1.战争主要是国家之间进行的行为和状态，也包括国际法其他主体之间所进行的武装冲突和相关状态。特别是“二战”以后，战争法的多数规则被认为应当适用于反对殖民主义的武装斗争中。另外，被国际法承认为叛乱团体或交战团体的组织从事的武装斗争行为，也被认为适用战争法的某些相关规则。

2.战争一般以存在武装冲突的事实为突出的表现，但并非所有的武装冲突都是国际法上的战争；也不是所有国际法上的战争都必然以存在实际的武装冲突的事实为前提。

（1）作为战争的武装冲突，通常是具有一定规模、持续一定时间、波及范围较广的武装冲突。但作为国际法上的战争，不仅是这种敌对行为的事实，更主要的是一种法律状态。它依一定的程序开始，并产生相应的法律后果。

（2）确定国际法上战争状态的存在，交战各方是否存在“交战意思”是决定性因素。所谓“交战意思”，是指敌对的双方或一方认定已经或将要发生的敌对或冲突为战争状态。同时，当这种敌对或冲突影响到第三国的权益时，第三国的判断或态度，如宣布战时中立等，也是认定这种冲突是否构成战争的重要因素。

（3）作为一种法律状态的战争，可能并没有实际的武装争斗发生。例如，在第一次和第二次世界大战中，都有一些国家虽已宣战但始终没有参加实际武装敌对行为。它们也被承认为交战国，其处于国际法中的战争状态。二、战争与武装冲突法体系

战争法是调整交战国之间，交战国与中立国和其他非交战国之间的关系以及规范战争中交战方行为的规则和制度的总体。战争法是国际法的一个独特而重要的部分。可以认为，整个国际法体系是由战争法与平时法两部分组成的。战争法规则中许多是古老的国际习惯法规则。国际社会对战争法进行的官方大规模编纂开始于18世纪中叶，目前已编纂完成了几十个条约。这些条约和习惯规则，构成了当代战争法体系的框架。

战争法的目的和作用在于保护中立国、非交战国和交战国的合法权益，保护平民，并使交战人员和战争受难者免遭不必要的和非法的伤害。虽然当代国际法已宣布使用武力推行国家政策为非法，即废除了国家的所谓“战争权”。但由于迄今为止，在人类社会中，战争现象仍然客观存在，所以，战争法仍具有其重要的实际意义和作用。

1.传统的战争法可以分为两个部分：第一部分是关于战争的开始和结束，以及在此期间交战国之间、交战国与中立国或非交战国之间法律关系的原则、规则和规章制度；第二部分是关于作战中的规则，即关于武器、其他作战手段和作战方法以及保护平民、交战人员和战争受难者的原则、规则和规章制度。这些内容是战争法基本的和主要的内容。

另外，由于禁止侵略战争和禁止非法使用武力，已成为当代国际法的基本原则中的内容，“二战”后还制定了一些有关制裁和惩处发动侵略战争和违反战争法规责任者的条约、原则和规则。这些都是对传统战争法的重要发展。因此也有人认为，广义的战争法还应包括武力的合法使用、维护国际和平与安全、战争犯罪及惩罚规则等方面的国际法原则和规则等内容。

2.上述传统战争法第二部分的内容，通常又被分为两类：一类是以1907年的海牙公约为代表的和开端的、关于规范作战手段和方法的条约和习惯，也称为海牙体系；另一类是以1949年日内瓦四个公约为代表和基础的、关于保护平民和战争受难者的条约和习惯规则，也被称为日内瓦体系。这两个体系在历史发源、规则脉络和侧重点等方面是不同的，其发展也是相对独立的。当然由于二者间内在的深刻联系，所以在具体规则上，往往存在相互的渗透和重叠，有时很难截然限定或分开。如1977年的《关于1949年8月12日日内瓦公约的两项附加议定书》，不但包括保护平民和战争受难者的原则和规则，而且包括限制作战手段和方法的原则和规则。

对于目前出现的“国际人道主义法”一词，不同的学者对其指代的内容和范围有不同的理解。其中典型用法有两种：其一认为，国际人道主义法是指国际红十字会推动的、以上述日内瓦体系为主要内容的原则和规则；而另一种用法则认为，国际人道主义法的范围覆盖了海牙体系和日内瓦体系二者的内容。

3.鉴于在“二战”后出现的国际武装冲突中，大多数都没有被宣布或被认为是法律上的战争状态，并且基于减少残酷性和人道的考虑，为了尽可能地减轻军事行动对各方造成的破坏，国际实践中已将许多的传统战争法规和规则也适用于这种非战争的武装冲突中。为此，一些国际文件和学者著作中，越来越多地出现了“武装冲突法”一词，并一般倾向于将战争法扩展称为“战争与武装冲突法”。

需要注意：（1）由于非战争的武装冲突没有法律上战争状态的存在，传统战争法规的第一部分内容，即关于宣战、媾和、中立等规则和制度，一般不能适用其中。（2）传统战争法的第二部分内容，是对作战手段的限制规则以及对人员的保护规则。这部分内容不但在法律上的战争状态中适用，而且一般也被适用于非战争的武装冲突中，其中有些内容甚至被适用于非国际性武装冲突中。

三、战争状态与战时中立

（一）战争的开始及其后果

1.战争的开始。战争的开始意味着交战国之间的关系从和平状态进入敌对的战争状态。战争的开始可以交战双方或一方的宣战为标志，也可因一方使用武力的行为被另一方、第三方或国际社会认为已构成战争行为而开始。

宣战的方式通常有两种：一种是说明理由的宣战声明；另一种是附有条件的最后通牒，当对方在限定期限没有接受通牒中的条件，即开始采取战争手段。同时，敌对的任一方如果认为战争状态已经存在，必须立即通知其他各非交战国。

传统国际法认为，战争的开始必须通过宣战。但是国际实践中，特别是在1928年《巴黎非战公约》规定废弃将战争作为推行国家政策的工具之后，愈来愈多地出现了不宣而战的情况。1945年《联合国宪章》禁止武力的非法使用以后，国家间所发生的武力争斗，绝大多数是以非战争的武装冲突来代替正式的战争状态。

关于战争开始的具体时间。凡是经过宣战开始的战争，宣战之时或宣战文件上指明的时间即为战争开始的时间。未经宣战的战争，对其开始时间的认定，国际法尚无明确具体的规定。这种情况下应综合各个相关因素进行考察，其中确证交战国的“交战意思”所表现出的时间，对于确定战争开始的时间通常应具有决定性的意义。

2.战争开始的法律后果。战争开始使交战国之间的法律关系发生重大变化，产生的法律后果主要有以下方面：

（1）外交和领事关系的断绝。战争开始后，交战国间的外交关系和领事关系一般自动断绝。交战国关闭其在敌国的使、领馆。接受国有一般的义务尊重馆舍财产和档案安全。对于派遣国的馆舍，以及侨民的利益，可以委托接受国认可的第三国予以照料。交战国的外交代表和领事官员以及使、领馆的有关人员有返回其派遣国的权利。这些人员在离境前的合理期限内，一般仍享有外交特权与豁免。

（2）条约关系发生变化。国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况：

①仅以交战国为当事国的条约效力根据以下情况决定：第一，凡以维持共同政治行动或友好关系为前提的条约，如同盟条约、互助条约或和平友好条约立即废止。第二，一般的政治和经济类条约，如引渡条约、商务条约等，除条约另有规定外，也停止效力。这类条约战后的效力如何，一般由缔约方在这类条约中或在和约中明确。第三，关于规定缔约国间固定或永久状态的条约，如边界条约、割让条约等一般应继续维持，除非这类条约另有规定，或缔约方另有协议。

②交战国与非交战国为当事国的多边条约的效力有两种情况：一种情况是条约本身明文规定，该条约在战时中止其效力，如1944年《芝加哥国际民用航空公约》就作出了这种规定。另一种情况是，普遍性的多边条约或有关卫生、医药的条约不因战争开始而终止，但其中与交战行为相冲突的条款，可中止执行，待到战争结束后再恢复执行。

③关于涉及战争规范的条约效力。凡规定战争行为规范的条约于战争开始后不仅有效，而且恰恰必须适用。当事国应严格遵守。

（3）经贸往来的禁止。战争开始后，交战国间的政治、经济、军事等诸方面都处于敌对状态。断绝经贸往来是战争开始后敌国之间通常采取的措施。一般地，交战国人民之间的贸易和商务往来是被禁止的，但对已履行的契约或已结算的债务则并不废除。

（4）对敌产和敌国公民的影响。

①对敌产的影响。交战国在战争中对敌产的处理应区分公产和私产：第一，交战国对于其境内的敌国国家财产，除属于使馆的财产档案等外，可予以没收；第二，对占领区内属军事性的敌国动产可以征用；对不动产可以使用，但不得拥有、变卖或作其他改变物权所有者的处置；第三，具有军事性的不动产，如桥梁、要塞等可于必要时予以破坏；第四，交战国对于其境内的敌国人民的私产可予以限制，如禁止转移、冻结或征用，但不得没收；第五，对占领区内的敌国人民之私产不应以任何方式干涉或没收，但对可供军事需要的财产可征用。

另外，交战国对在海上遇到敌国公、私船舶及货物，可予以拿捕没收，但对从事探险、科学、宗教或慈善以及执行医院任务的船舶除外；对中立国商船上的敌国私产，除可用于战争目的的之外，一般不应拿捕没收；对敌国的公、私航空器及其所载货物均可拿捕没收。

②对敌国公民的影响。交战国对其境内的敌国公民可实行各种限制，如进行敌侨登记，强制集中居住等。但就战争许可范围内，应尽可能地减免对敌国公民人身、财产和尊荣上的限制和强制。

3.非战争武装冲突的开始及其后果。非战争的武装冲突没有正式开始的宣告程序。只要实际武力行为存在，就视为开始了非战争武装冲突。第二次世界大战以后发生的许多重大国际武装冲突大都不是战争，因为武装冲突各方不承认有战争状态的存在。这时，该武装争斗的后果与战争开始的后果不同，在这种武装冲突爆发时，武装冲突各方一般继续保持外交关系和领事关系，同时一般也不发生战争所引起的其他法律效果。

（二）战争的结束

从国际实践看，战争的结束一般分两步，停止敌对行动和结束战争状态。敌对行动的停止不同于战争状态的结束。前者只是一种临时的、为实现最终和平所作出的过渡性安排；而后者则意味着交战问题的最终解决和恢复彼此间的和平状态。

1.敌对行动的停止。

（1）停战。停战是根据交战方之间签订的协议而停止军事行动。停战可以是全面的，也可以是局部的。停战可以有确定的期限，也可以不定期限。如果不定期限，交战国可以随时再行开战，但应按停战条件的规定对对方提出警告。交战一方如果有严重破坏停战条件的行为，另一方有权废除停战协定，情况紧急时可立即恢复战争行动。但是，如果违反停战协定的是个人，且是出于个人动机，则受害一方可只要求惩处违约者。

（2）无条件投降。投降是战败国向战胜国降服。无条件投降是指战败国只能按照战胜国规定的条件而自己不得附加任何其他条件的投降。“二战”期间，联合国家方面为了彻底粉碎德、日法西斯侵略势力，对它们宣布了无条件投降的命令。1945年5月8日，德国统帅部的代表在柏林签署了无条件投降书；同年9月2日，日本也签署了无条件投降书。

（3）停火与休战。停火与休战是目前经常使用的停止军事行动的方式，特别是联合国安理会在武装冲突发生后，常常会作出要求各方停火的决定。停火的效力一般要求在规定的期限内，在被要求的地区内绝对停止敌对的武装行动；而休战也是停止敌对武装冲突行动的一种方式，但具体的内容和形式更少限定性，存在一些不同的具体实践。

2.战争状态的结束。战争状态的结束是交战各方停止战争行动，并全面解决了相关的政治、经济、领土和其他问题，从法律上结束战争状态，恢复彼此间的和平关系。实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种：

（1）缔结和平条约。缔结和平条约是结束战争状态的最通常的方式。和平条约一般都规定了与交战国相关的全部未决事项。和平条约的缔结和生效，意味着战争状态的结束，从而一切基于战争状态而采取的作战行为不再被允许，双方不得再行攻击、征用或没收等行为。“二战”后，中国与意大利间战争状态的结束，就是以中、美、苏、英、法等国家为一方，与意大利、罗马尼亚等国家为交战的另一方，通过缔结和平条约完成的。

（2）联合声明。交战国双方以发表联合声明的方式结束战争状态。“二战”后，中国与日本间战争状态的结束采用了这种方式。1972年9月29日，中日两国发表联合声明宣布结束两国间的战争状态，恢复正常的和平关系。

（3）单方面宣布结束战争。指由战胜国单方面宣布结束战争状态。中国与德国间战争状态的结束，是通过这种方式来实现的。1955年4月7日，中华人民共和国主席发布《关于结束中华人民共和国同德国之间的战争状态的命令》，标志着中国与德国之间的战争状态的结束。

3.战争结束的法律后果。交战国之间的战争状态结束后，两国的关系恢复为正常的和平关系。相应的战争法的规则终止适用，在其国家关系中，恢复适用国际法中的平时法部分。恢复外交和领事关系；恢复经济贸易通商活动；因战争中止实施的条约恢复效力；取消对原交战国家或国民的财产及其他权利的限制等。

现代国际实践对于战争的结束和后果有了某些新发展。停战协定由原来只是临时性的安排，现在趋向于成为长期、全面停止敌对行动的一种方式。有些停战协定以后通过其他的国际法律文件予以确认和保证，从而成为结束战争状态的一种方式。1973年巴黎会议签订的关于越南停止战争和恢复和平的协议是一个典型的例子。

另外，以前国际法上的战争结束及其法律后果问题，基本上都集中于国家之间的战争。现代国际实践中，针对个别国家非法使用武力的行为。联合国根据《联合国宪章》所采取的军事行动的结束和法律后果问题，也在不断地实践和发展之中。如针对伊拉克对科威特非法使用武力的行动，联合国安理会通过决议，多国部队对伊拉克发动了代号为“沙漠风暴”的军事行动。在此行动结束以后，联合国安理会又于1991年4月通过第687号决议，重申按照国际法，伊拉克应负责赔偿因其非法入侵和占领科威特而对外国政府、国民和公司造成的任何直接损失、损害和伤害。

（三）战时中立

战时中立，是指在战争时期，非交战国选择不参与战争、保持对交战双方不偏不倚的法律地位。

1.一个国家在其他国家之间发生战争时，除事先负有条约义务，是否选择中立地位，是政治抉择，不是法律问题。但其如果选择了中立地位，则产生相应的法律权利和义务。选择中立地位可以通过发表声明表示，也可以不发表声明而采取事实上遵守中立义务的方式。

2.战时中立不同于政治意义上中立和中立主义。作为外交政策上的中立或中立主义，是指一国对其他国家间的争端或对立所采取的一种超脱的政治态度，不参加军事联盟，拒绝在本国领土上设置外国军事基地或驻扎外国军队，以及不偏袒任何国家等。这种政治中立不带来国际法上中立的法律后果。“不结盟运动”就是一种典型的政治中立做法，它是在冷战期间，选择不参加和不卷入当时美苏两个对立军事集团之间的纠纷和冲突的一种做法。

3.战时中立也不同于“永久中立”。战时中立是临时和特定的，其开始于非交战国声明其选择中立地位，或其事实上已经开始的中立行为；战时中立结束于战争的结束，或中立国宣布结束中立地位开始参加战争。永久中立的地位是根据国际条约确立的，它在平时和战时都必须履行其永久中立国的义务，不得任意选择或放弃其地位。战时中立也不同于领土某些部分的“中立化”。所谓领土中立化，一般是根据国际条约使某一部分领土永久非军事化。

4.战争法上的战时中立是国家的一种战时地位，而不是个人或团体的地位。有关中立的法律规则是规范和调整战时有关国家间的行为和关系的，而不直接以个人或团体间的关系作为调整对象。

5.在未构成法律上战争状态的武装冲突中，由于不存在法律上的战争状态，因而也无严格法律意义上的中立。这种情况下，不参加冲突的国家的地位以及相关的权利义务，国际法尚无明确具体的规则。从国际社会实践看，一般地说，在这种武装冲突中，未卷入冲突的国家有权保护其在冲突各方境内的侨民的生命和财产，必要时有权撤退其侨民，同时也应尊重和保护冲突各方在其境内的侨民及财产。冲突方无权对未参加冲突的国家采取封锁、临检、禁止禁制品等传统战争法所允许的措施。

6.现代国际法中，不符合《联合国宪章》规定而使用武力的行为已被禁止，侵略战争已被确定为严重的国际罪行。联合国成员国已事先在法律上承担了义务，区别对待从事战争或非法使用武力的国家与被侵略国家。这在很大程度上动摇了以不偏不倚为基础的中立。传统国际法上的中立规则，受到《联合国宪章》所确立的集体安全制度的制约和影响。根据宪章，联合国成员国在维护国际和平与安全方面，承担了根据安理会决定（包括使用武力决定），采取集体协助行动的义务。且该宪章的义务与其他协定义务相比具有优先的地位。此时，国家选择中立的权利受到了制约。

然而，从国际实践看，《联合国宪章》规定并没有使得国际法上的中立制度完全被取消。在联合国作出采取行动的情况下，各国仍可能自由地选择是否保持中立。另外，即使联合国安理会作出了使用武力的决定，如果一个国家不参加实际战斗，它就在实际上保留中立地位，这种地位也被称为一种“有限中立”或“准中立”。因此中立制度在一定程度上，仍然具有继续存在的必要性和发展的意义。

7.中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容：

（1）中立国的权利：①中立国的领土主权应得到交战国的尊重。交战国不得在中立国领土或其管辖区域从事战争行为，不得将中立国领土作为其作战基地、通讯设施基地，或在中立国领土或领水内将商船改装为军舰。②中立国人员的权益应得到保护。交战国有义务采取措施，防止其境内或其管辖区域内的中立国使节及国民遭受虐待；防止其境内或其管辖区内的中立国人民的合法权益受到侵犯。③中立国与交战国关系中的某些特殊权利。中立国有权与交战国的任一方保持正常的外交和商务关系。

（2）中立国的义务。一般可以分为不作为的义务、防止的义务和容忍的义务三个方面：①不作为的义务，是指中立国不得直接或间接地向任何交战国提供军事支持或帮助。包括不得提供军队、武器、给养、贷款或向交战国军队提供庇护场所等。②防止的义务，是指中立国有义务采取一切可能的措施，防止交战国在其领土或其管辖范围内的区域从事战争，或利用其资源准备从事战争敌对行动以及战争相关的行动，包括在该区域中征兵、备战、建立军事设施或捕获法庭、军队及军用装备过境等。③容忍的义务，指中立国须容忍交战国根据战争法对其国家和人民采取的有关措施，包括对其有关船舶的临检、对其从事非中立义务的船舶的拿捕审判、处罚或非常征用。

示例

甲、乙国发生战争，丙国发表声明表示恪守战时中立义务。对此，下列哪一做法不符合战争法？（2012年试卷一第34题）

A.甲、乙战争开始后，除条约另有规定外，二国间商务条约停止效力

B.甲、乙不得对其境内敌国人民的私产予以没收

C.甲、乙交战期间，丙可与其任一方保持正常外交和商务关系

D.甲、乙交战期间，丙同意甲通过自己的领土过境运输军用装备

参考答案及简要提示：D。国际法中，战争是一种法律状态。战争开始后，交战国间的条约关系产生相应的变化，一般的政治和经济类条约如商务条约，除条约另有规定外，停止效力。而战时中立的国际法规则开始适用。中立国的义务一般可以分为不作为的义务、防止的义务和容忍的义务三个方面。

第二节 对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护

一、对作战手段和方法的限制

所谓作战的“手段”是指所使用的武器，而所谓“方法”则包括如何使用武器及其他作战方法。战争与武装冲突法从人道的角度出发，对作战的手段和方法规定了若干的限制。目的是在不能完全消灭战争与武装冲突之前，尽量减轻其给人类带来的残酷性。

限制作战手段和方法的国际法规则，也被称作战争法中的“海牙体系规则”。它主要是以发轫于1907年的一系列海牙公约为基础，并在以后不断发展而形成的。

（一）限制作战手段和方法的基本原则

1.“条约无规定”不解除当事国义务。战争与武装冲突法的原则、规则和制度，不仅存在于条约之中，而且还大量地表现为习惯国际法的形式。作战手段和武器技术的发展非常迅速，战争法的某些具体规则可能不足以及时全面地覆盖这些新的武器系统或作战方式。但是，在战争与武装冲突法尚无具体规则的情况下，有关各方也不能为所欲为。根据战争法中著名的“马耳顿条款”，在国际协定未规定的情况下，平民和战斗员仍然受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护。

2.“军事必要”不解除当事国义务。交战各方必须遵守战争法规所加诸它的义务，不得以“军事必要”来对抗和破坏战争法规定的义务。因为战争法规的制定本身是以考虑了军事必要为前提的，因此在战争法规的执行中，不得再以“军事必要”为由，对抗当事国根据战争法所承担的义务。对在一些规则中提到的“军事情况许可时”的条件，应从严解释，并将其限定在具有明文规定的情况和范围内。

3.区分对象原则。在战时，必须对不同性质的目标和人员进行区分，并在战争或武装冲突中分别给予不同的对待。这种区分包括，区分平民与军事人员；区分武装部队中的战斗员与非战斗员；区分有战斗能力的战斗员与丧失战斗能力的战争受难者；区分军用物体与民用物体，以及区分民用目标与军事目标等。

4.限制作战手段和方法原则：

（1）在战争与武装冲突中应对一些作战手段和方法加以限制。原则上，各交战国和冲突各方对作战方法和手段的选择都应受到法律的限制，例如：禁止使用不分青红皂白的作战手段和方法；禁止使用大规模屠杀和毁灭人类的作战方法和手段；禁止使用滥杀滥伤、造成极度痛苦的作战方法和手段。

（2）方法和手段的使用应与预期的、具体的和直接的军事利益成比例。禁止损害过分的攻击，以及使用引起过分伤害和不必要痛苦的作战方法和手段。

（二）对作战手段和方法限制的主要内容

1.禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用。具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器，有时又被称为“野蛮或残酷的方法和手段”。这类武器有毒气、化学和生物武器。

（1）极度残酷的武器。极度残酷的武器一般是指在给战斗员造成极度痛苦后使之死亡的武器。这类武器的名单随着技术的发展而不断被增加。目前主要包括达姆弹（一类射入人体后爆炸或破裂的子弹）；能够射出大量碎片、小箭、小针之类的集束炸弹或此类地雷；某些能使人致残或陷入长期痛苦的常规武器，如能产生进入人体后无法用X光线检测的碎片的武器、地雷（水雷）和饵雷；以及燃烧武器等。

（2）有毒、化学和生物武器。在1899年《海牙陆战法规和惯例章程》就对禁止使用毒物或有毒武器作出了规定。1925年的《禁止在战争中使用窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》增加了禁止使用细菌武器的规定。1972年《禁止细菌（生物）及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁这类武器的公约》除规定禁止使用细菌和毒素武器外，还规定永远禁止在任何情况下发展、生产、贮存、取得和保留这类武器。1992年《禁止研制、生产、贮存和使用化学武器以及销毁此种武器公约》规定，在世界范围内禁止研制、生产、获得、拥有、转让和使用化学武器。各缔约国存有的化学武器及其生产设施必须在公约规定的期限内予以销毁；对缔约国可能的违约，公约规定了严格的投诉程序、核查机制和制裁措施。国际组织将派官员进行不定期的现场视察，并定期使用检测仪器进行核查。

（3）核武器。除极度残酷的武器，有毒、化学和生物武器以外，核武器所具有的大规模杀伤性、长期的毒害及辐射效用以及难以对人员及目标区分打击等特性，使得从理论上讲，其无疑应该属于被禁止的武器和方法之列，但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。国际法院在1996年针对“使用核武器是否合法”的问题，所作出的咨询意见中认为，一般地，使用或威胁使用核武器是违反关于战争和武装冲突的国际法规则的，特别是违反国际人道主义法的原则和规则的；但是就国际法目前的状况和法院所掌握的事实情况而言，对于在危及一国生死存亡时进行自卫的极端情况下，威胁或使用核武器是否合法，法院不能作出确定的结论。法院认为：①习惯国际法和条约都没有任何具体规定，授权使用或威胁使用核武器；同时也没有任何规定，全面普遍地禁止核武器的使用或威胁使用。②任何违反《联合国宪章》规定的使用武力条件的情况下，使用或威胁使用核武器是非法的。③使用核武器在任何情况下，都不得违背战争和武装冲突中有关的国际法规则的要求，不得违背国际人道主义法的规则以及明确涉及核武器的条约义务或其他承诺。

（4）地雷和武器贸易。《关于禁止使用、储存、生产和转让杀伤人员地雷及销毁此种地雷的公约》1999年生效。该公约禁止使用、储存、生产、发展、获取和转让杀伤人员地雷，并要求将储存中或地面中的此种地雷予以销毁。公约并未禁止设计成在车辆出现、接近或接触时爆炸的地雷，也并未禁止可遥控的爆炸装置。《联合国武器贸易条约》2014年生效。该公约旨在制定用于监管常规武器国际贸易或改进对常规武器国际贸易监管的尽可能高的共同国际标准，防止和消除常规武器非法贸易并防止其转作他用。该公约对于防止武器泛滥导致地区冲突或恐怖主义加剧具有积极意义。上述两个公约由于尚未得到几个武器大国的签署或批准，其作用和效果有待观察，中国尚不是它们的缔约国。

2.禁止不分皂白的战争手段和作战方法。1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》列举了“不分皂白”的攻击所包括的主要内容，它们是：不以特定军事目标为对象的攻击；使用不能以特定军事目标为对象的作战方法和手段；使用任何将平民或民用物体集中的城镇、乡村或其他地区内许多分散而独立的军事目标视为单一的军事目标的方法或手段进行轰击或攻击；可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、平民物体受损害，或三种情况均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击。此外对不分皂白的作战手段和方法的禁止还包括：不得以任何方式攻击或炮击不设防的城镇、乡村或住宅；对于宗教、技艺、学术及慈善事业之建筑物、历史纪念物、医院及病伤者收容所等，在当时不供军事上使用者，必须尽力保全。不得攻击医院和安全地带，并在战时可以设立中立化地带。

3.禁止改变环境的作战手段和方法。改变环境的作战手段和作战方法，是指使用旨在可能改变自然环境的技术使环境发生广泛、长期而严重损害，从而妨害居民的健康和生存的作战手段或方法。所谓改变环境的技术是指通过蓄意操纵自然过程改变地球（包括其生物群、崖石圈、地下层和大气层）或外层空间的动态、组成或结构的技术。包括使用某种方法改变气候，引起地震、海啸，破坏自然界的生态平衡、破坏臭氧层等。

4.禁止背信弃义的战争手段和作战方法。所谓背信弃义的作战方法或行为，是指以背弃敌人的信任为目的而诱取敌人的信任，使敌人相信其有权享受或有义务给予适用于武装冲突的国际法规则所规定的保护，以此造成杀死、伤害或俘获敌人的行为。根据1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》，以下行为构成背信弃义的情况：（1）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；（2）假装因伤或因病而无能力；（3）假装具有平民、非战斗员的身份；（4）使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。

这里需要将背信弃义行为与战争中使用诈术区别开来。战争中的诈术是重要的制胜方式之一，是旨在迷惑对方或诱使对方作出轻率行为，同时又不违反任何适用于战争与武装冲突的国际法规则的行为，如使用伪装、假目标、假情报等。

5.海战和空战中的某些特别规则。所有陆战法规和惯例如果能够适用于海战和空战的，都应该适用。因此，海战和空战中上述战争法的规则都应适用。除此之外，由于海战或空战有某些陆战所不具有的特点，所以国际法中还有一些专门针对海战和空战的法律规则。

（1）海战中的规则主要包括：关于战斗员、军舰和商船的规则；海军轰击的规则；潜艇攻击的规则；使用水雷和鱼雷的规则四个方面。空战规则的主要问题是如何限制和减少空中轰炸的残酷伤害。虽然迄今为止尚没有关于空战规则任何专门的国际条约和协定，但其有关规则除了以习惯法规则的形式出现外，还存在于陆战或海战的条约中。其中,1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》规定，战时平民、民用物体、文物和礼拜场所、自然环境、不设防地的保护，以及对含有危险力量的工程和装置的保护的规定，均适用于空战。关于陆地的其他作战方法和手段的限制也适用于空战。例如，空中轰炸只能针对军事部队、军事工程；要避免轰炸宗教、艺术、科学和慈善事业的建筑物、历史纪念碑、医院船、医院及收容伤病员的其他场所。

（2）商船的地位。根据1907年《关于战争开始时敌国商船地位公约》及其他相关的习惯国际法规则，战争状态下，敌国的商船一般地可以成为被拿捕对象，但下列情况下除外：①在敌对行动开始时停泊于敌国港口的交战国的商船，应准其立即或在合理的期限自由离去，并随带通行证直接开往其目的地港或指定的其他港口。此规定也适用于在战争开始之前已离开最后出发港的，并在不知道战争已开始的情况下进入敌国港口的商船。商船由于不可抗力的情况未能在前所指的期限内离开敌国港口，或未获得驶离许可证明，不得予以没收。交战国只能在战后归还的条件下无偿扣留，或有偿征用之。②对在海上相遇的于战争开始前就已离开最后出发港并对战争毫无所知的敌国商船不得没收，只能在战后予以归还的条件下才能无偿扣留，或在给予补偿的前提下征用或击毁。在征用或击毁的情况下必须对船上人员的安全和船舶文件的保护作出适当安排。此类船舶经抵达本国港口或中立国港口后，这种临时的地位即告丧失。③上述情况所及的船上的敌货具有与船舶相似的地位，一般可连同商船一起或单独地予以扣留并在战后无偿归还，或予以有偿征用。

二、对战时平民和战争受难者的保护

（一）保护战时平民和战争受难者法律规则的特点

战时平民是指处于战争状态下的和平居民；“战争受难者”包括战时的伤病员及战俘。关于保护的法律规则，主要在1949年的四个《日内瓦公约》和1977年关于日内瓦四公约的两个《附加议定书》中得到编纂和发展，并形成了独特的体系。其主要有以下特点：

1.《公约》的适用不仅限于国际法传统意义上的战争，而且包括任何其他武装冲突，即便其中一方不承认有战争状态。这是基于国际实践中，非战争的武装冲突大量存在，为了避免任何一方以未经宣战和战争状态不存在为借口拒绝遵守《公约》规定的情况出现。

2.《公约》的规定不仅对于发生在缔约国之间的战争或武装冲突中，对于缔约国具有拘束力，而且在交战国中有非缔约国的情况下，对于缔约国也具有拘束力。《日内瓦四公约》共同第2条规定：“冲突之一方虽非缔约国，其他曾签订本公约之国家于其相互关系上，仍应受本公约之拘束。”这就最大限度地避免了当任一交战者不是公约的缔约国时，公约的规则在其他所有国家与该非缔约国之间关系中不能适用的问题，尽力扩大对战争受难者的保护范围。

3.《公约》在一定条件下可以对非缔约国适用。严格地说，条约只拘束缔约国，对第三国没有拘束力。在原则上，一个国家接受和适用某项条约规定的前提，应是按照条约法的有关程序缔结或加入该条约。然而，鉴于战争法适用情况的特殊性和急迫性，《日内瓦公约》共同第2条允许非缔约国在接受并援用《公约》规定的条件下，可以与缔约国在武装冲突期间同等地受《公约》的约束，而不必须以通过有关程序加入该条约为适用条件。

（二）对战时平民和战争受难者保护的主要内容

1.战时平民的保护。根据1949年《关于战时保护平民的日内瓦公约》，落入敌国管辖或支配下的平民的保护有两种情况：一种是战争或武装冲突发生时对交战国或武装冲突国境内的敌国平民的保护；另一种是对占领区平民的保护。

（1）对于在战争或武装冲突发生时，位于交战国境内的敌国平民一般应允许离境。对继续居留者应给予以下人道主义的待遇：①平民居民本身及平民个人不得成为攻击的对象。禁止在平民中散布以恐怖为主要目的的暴力行为或暴力威胁；②禁止对平民的攻击实施报复；③保障平民的合法权益，不得把他们安置在某一地点或地区，以使该地点或地区免受军事攻击；④不得在身体上和精神上对平民施加压力，强迫提供情报；⑤禁止对平民施以体刑和酷刑，特别禁止非为医疗的医学和科学实验；⑥禁止实行集体刑罚和扣为人质；⑦应给予平民以维持生活的机会，但不得强迫他们从事与军事行动直接相关的工作；⑧只有在安全的绝对必要的情况下，才可把有关敌国平民拘禁或安置于指定居所；⑨对妇女和儿童的特殊保护。

（2）军事占领是指交战国一方击败或驱走敌方军队后临时控制敌国领土的行为。军事占领从在一国领土事实上已置于敌军权力之下时开始，至交战国的问题获得解决而终止。军事占领的性质只是对敌国领土的暂时占领，因此这种占领不能取代或转移占领区的主权。占领区的敌国平民亦不因此改变国籍，不承担对占领者效忠的义务，占领国的管辖权也是临时性质的。它与战后占领不同，后者是以专门的国际协议为基础的，可作为追究侵略责任的措施。在军事占领下，占领当局只能在国际法许可的范围内行使军事管辖权，并对平民应给予以下人道主义的待遇：①不得剥夺平民的生存权。占领当局在行使权利的同时，有义务维持社会秩序和居民生活。②对平民的人格、尊严、家庭、宗教信仰应给予尊重。③不得对平民施以暴行、恐吓和侮辱，不得把平民扣为人质或进行集体惩罚，或谋杀、残害及用作实验。④不得用武力驱逐平民。⑤不得为获取情报对平民采取强制手段。⑥不得强迫平民为其武装部队或辅助部队服务或加入其军队。⑦不得侵犯平民正常需要的粮食和医药供应。⑧不得废除被占领国的现行法律，必须维持当地原有法院和法官的地位并尊重现行法律。

2.伤病员待遇。日内瓦公约中，关于伤病员待遇的主要内容包括：（1）敌我伤病员在一切情况下应无区别地予以人道的待遇和照顾，不得基于性别、种族、国籍、宗教、政治意见或其他类似标准而有所歧视。对其生命的任何危害或对其人身的暴行均应严格禁止。尤其不得加以谋杀或消灭、施以酷刑或供生物学的试验；不得故意不给予医疗救助及照顾；也不得造成使其冒传染病危险的情况。只有医疗上的紧急理由，才可以予以提前诊治。当冲突之一方被迫委弃伤者、病者于敌人时，在军事考虑许可范围内，应留下一部分医疗人员与器材。（2）冲突各方的伤者、病者如落于敌手，应为战俘，国际法上有关战俘之规定应适用于他们。（3）每次战斗后，冲突各方应立即采取一切可能的措施搜寻伤者、病者，予以适当的照顾和保护；环境许可时，应商定停战或停火办法，以便搬移、交换或运送战场上遗落之受伤者。（4）冲突各方应尽速登记落于其手中之每一敌方伤者、病者，或死者之任何可以证明其身份之事项，并应尽速转送情报局，该局转达上述人员之所属国。（5）冲突各方应保证在情况许可下将死者分别埋葬和焚化之前，详细检查尸体，如可能时，应经医生检查，以确定死亡，证明身份并便于作成报告。（6）军事当局，即使在入侵或占领地区，也应准许居民或救济团体自动收集和照顾任何国籍之伤者、病者。任何人不得因看护伤者、病者而被侵扰或定罪。（7）海战中伤病员的待遇，如适用范围、保护对象、基本原则等方面与陆战的制度完全相同。并且由于海战特点还特别补充了一些诸如船难、军用医院船等方面的相关规定。

3.战俘待遇。根据《日内瓦第三公约》，战俘自其被俘至其丧失战俘身份前应享受规定的合法待遇和相关权利。禁止战俘在任何情况下加以放弃公约规定的这些待遇和权利。其中主要包括：（1）交战方应将战俘拘留所设在比较安全的地带。无论何时都不得把战俘送往或拘留在战斗地带或炮火所及的地方，也不得为使某地点或某地区免受军事攻击而在这些地区安置战俘。（2）不得将战俘扣为人质，禁止对战俘施以暴行或恫吓及公众好奇的烦扰；不得对战俘实行报复，进行人身残害或肢体残伤，或供任何医学或科学实验；不得侮辱战俘的人格和尊严。（3）战俘应保有其被俘时所享有的民事权利。战俘的个人财物除武器、马匹、军事装备和军事文件以外的自用物品一律归其个人所有；战俘的金钱和贵重物品可由拘留国保存，但不得没收。（4）对战俘的衣、食、住要能维持其健康水平，不得以生活上的苛求作为处罚措施；保障战俘的医疗和医药卫生。（5）尊重战俘的风俗习惯和宗教信仰，允许他们从事宗教、文化和体育活动。（6）准许战俘与其家庭通讯和收寄邮件。（7）战俘享有司法保障，受审时享有辩护权，还享有上诉权。拘留国对战俘的刑罚不得超过对其本国武装部队人员同样行为所规定的刑罚。禁止因个人行为而对战俘实行集体处罚、体刑和酷刑。对战俘判处死刑应特别慎重。（8）讯问战俘应使用其了解的语言。（9）不得歧视。战俘除因其军职等级、性别、健康、年龄及职业资格外，一律享有平等待遇。不得因种族、民族、宗教、国籍或政治观点不同加以歧视。（10）战事停止后，战俘应即予以释放并遣返，不得迟延。

第三节 战争犯罪

一、战争犯罪的概念

（一）概念

传统国际法中的战争犯罪，仅指交战国军队违反战争法规和惯例的行为，包括使用有毒或其他被禁止的武器，杀害或虐待战俘，攻击、掠劫和屠杀平民等行为。因为在传统国际法中，国家有战争权，因此发动或从事战争的行为本身并不构成对国际法的违背或国际罪行。1928年《巴黎非战公约》废弃以战争作为推行国家政策的手段，特别是《联合国宪章》规定不得以与宪章不符的方式非法使用武力，从而任何非法从事战争或使用武力的行为都是违背国际法的，并可能涉嫌构成战争犯罪。这种发展扩大了战争犯罪的范畴。基于此，也有人将传统国际法中的战争犯罪的概念称为狭义用法，而扩大了范畴的战争犯罪的概念称为广义的用法。

（二）对于战争犯罪的审判和惩罚的实现

在国际法中对于战争犯罪的审判和惩罚的实现，开始于“二战”结束后的纽伦堡审判和东京审判。在此之前，第一次世界大战结束时，对于战争期间德国野蛮暴行，受害国人民曾经强烈要求审判和惩处作为罪魁祸首的德皇威廉二世。协约国根据《凡尔赛和约》的规定，组织了特别军事法庭。但审判由于荷兰拒绝引渡德皇而未果。纽伦堡审判和东京审判的进行，开创了追究个人战争刑事责任实践，确立和证实了一系列有关战争责任、战争犯罪和惩罚的国际法原则。其中1945年《伦敦协定》及《欧洲国际军事法庭宪章》、《远东国际军事法庭宪章》等文件，对于国际法特别是战争法的发展具有重要意义。

（三）纽伦堡原则

纽伦堡原则是指纽伦堡审判和东京审判相关的一系列文件和审判实践所确立和形成的关于追究战争责任、惩治战争犯罪的原则。它构成了现代国际法中有关战争犯罪和惩罚规则框架的基础。该原则包括：（1）从事构成违反国际法的犯罪行为的人应承担个人责任，并受惩罚；（2）不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由；（3）被告的官职地位，不能作为免除国际法责任的理由；（4）政府或上级命令，不能作为免除国际法责任的理由；（5）被控有违反国际法罪行的人，有权得到公平审判；（6）违反国际法的罪行包括危害和平罪、战争罪和违反人道罪；（7）参与上述罪行的共谋是违反国际法的罪行。

在纽伦堡原则的基础上，国际法对于战争犯罪进行追究的规则和原则又有一些新的发展，如确立了战争罪行和危害人类罪不适用法定时效，战争罪犯不得予以庇护，各国应在引渡战争罪犯和危害人类罪犯的问题上进行合作等原则。

（四）战争犯罪的罪名

根据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定，战争犯罪包括以下三类：

1.危害和平罪。该罪是指计划、准备、发动或实施侵略战争或违反国际条约、协定或保证之战争，或参与为实现任何上述行为的共同计划或同谋。

2.战争罪。该罪是指违反战争法规与习惯的行为，此种违犯应包括但并不限于对在所占领土内的平民之谋杀、虐待，为使其从事奴隶劳役或任何其他目的的放逐，对战俘或海上人员之谋杀或虐待，杀害人质，劫掠公私财产，任意破坏城市、集镇或乡村，或从事非根据军事需要之破坏。

3.违犯人道罪。该罪是指在战争发生前或战争进行中，对任何居民之谋杀、灭绝、奴化、放逐及其他非人道行为；或基于任何政治、种族或信仰的原因所进行的迫害。

战后国际法的发展，不断确认了纽伦堡审判和东京审判原则和确立的罪名，并且对罪名下所包含的内容和范围加以明确和细化。在此领域中，迄今最为重要的发展是1998年《国际刑事法院规约》。该公约对上述各项罪名的具体范围都作出了进一步的详细规定。例如，仅上述罪名中的战争罪一项，就包含了严重破坏1949年日内瓦公约的行为、严重违反国际法已确定的适用于国际武装冲突的法规和习惯行为等四大类共40个子类的行为。

二、惩罚战争犯罪的主要国际司法实践

（一）纽伦堡审判和东京审判

纽伦堡审判是根据1945年《控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》（伦敦协定）及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》（纽伦堡宪章）成立的欧洲军事法庭（纽伦堡法庭），对“二战”中的德国主要战犯所进行的审判。法庭于1945年11月至1946年10月在纽伦堡先后对24名被告（在审理过程中，2人死亡或丧失行为能力）中的22人进行了审理和宣判。

东京审判是由1946年远东盟军最高统帅部根据《远东国际军事法庭宪章》设置的远东国际军事法庭，对“二战”中的日本战犯进行的审判。法庭自1946年5月至1948年11月，先后对28名被告（3人在审理过程中死亡或丧失行为能力）中的25人进行了审理和判决。法庭最后判处了东条英机等7人绞刑，荒木贞夫等16人无期徒刑，东乡茂德等2人有期徒刑。

纽伦堡审判和东京审判开创了对战争犯罪通过国际司法机构进行追究的先例，其所确立的有关原则对于以后战争法乃至整个国际法的发展产生了深远的影响。

（二）联合国前南国际法庭和联合国卢旺达国际法庭

前南国际法庭全称是“起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人的国际法庭”。它是根据联合国安理会的有关决议，于1993年6月在海牙成立的。1991年以后，在前南斯拉夫境内发生的武装冲突中，发生了某些严重违反国际人道主义法情事，包括蓄意杀人、“种族清洗”、大规模屠杀、严刑拷打、强奸、破坏文化和宗教财产以及任意逮捕等行为。国际社会反应强烈，要求对此类行为进行控制、追究和惩罚。在此背景下，安理会通过了附有《前南国际法庭规约》的第827号决议，成立了联合国前南国际法庭。安理会成立该法庭的法律根据是《联合国宪章》第7章和第29条。成立前南国际法庭，作为安理会的一个具有司法性质的附属机关，是安理会根据宪章而采取的一项强制性执行措施。前南国际法庭于1994年11月首次开庭，到2007年11月，法庭共起诉161个被告人，其中大部分案件已经审结。到2013年6月，尚有10余件初审和8件上诉案件仍在进行中。法庭预计到2017年完成全部工作而结束其使命。

联合国卢旺达国际法庭是联合国安理会通过决议于1994年11月设立的。卢旺达国际法庭的性质与前南国际法庭相同。法庭受理的被起诉人，主要是在卢旺达国内武装冲突中犯有严重违反国际人道主义法的行为的人，因而“卢旺达国际法庭”将主要适用1949年日内瓦公约第3条和1977年该公约的第二附加议定书，即《关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》。截至2013年6月，法庭已对46名被告作出了终审判决。法庭将把正在审理中的几项案件审结后，预计于2015年结束全部工作。

（三）国际刑事法院

1998年7月，在罗马举行的建立国际刑事法院外交大会上，通过了《国际刑事法院罗马规约》。该规约已于2002年7月生效。根据规约的规定，国际刑事法院已于２００２年７月成立，法院所在地为荷兰海牙。

根据《国际刑事法院罗马规约》及其相关文件，国际刑事法院是一个常设的国际刑事司法机构，设有１８位法官、１个检察官办事处、１个预审庭、１个审判庭和１个上诉庭。2003年3月，选出的法院第一任法官已经就职。

国际刑事法院作为对各国国内司法制度的补充，其管辖范围限于灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等几大类；所管辖的犯罪行为限于发生在规约生效后。法院只追究个人的刑事责任，其最高刑罚为无期徒刑。

根据规约的规定，国际刑事法院可在符合下列条件之一的情况下行使管辖权：所涉的一方或多方是缔约国；被告人是缔约国国民；犯罪是在缔约国国境内实施的；一个国家虽然不是规约缔约国，但决定接受国际刑事法院对在其境内实施的或由其国民实施的一项具体犯罪的管辖权。法院于2005年10月公开首批通缉令，根据法院所发通缉令逮捕的第一个人于2006年3月移送法院羁押。预审、上诉和审判程序已经进行。2009年3月4日，法院以涉嫌在苏丹达尔富尔地区犯有战争罪和反人类罪，对苏丹总统巴希尔发出逮捕令。这是国际司法机构首次对一个国家的现任元首因国内事件发出逮捕令，引发了苏丹等国的强烈反对。国际社会在该问题上分歧巨大，该案件前景令各方关注。而2014年12月5日，法院检察官办公室宣布因证据不足而撤销对肯尼亚现任总统乌胡鲁·肯雅塔的起诉，同样引发了各方的关注和多角度的讨论。之前肯雅塔因涉嫌制造2007年底至2008年初大选后发生的肯尼亚的暴力事件，被控犯涉嫌有谋杀、强行驱逐、迫害以及其他反人类罪。

国际刑事法院的设立和运作，是人类法制史上一个开创性的尝试。其中也许还会存在曲折反复，相关规则的可行性和利弊也有待实践的检验和修正。我国尚未成为规约缔约国。

本章主要法律规定：

我国宪法、刑法、民法、诉讼法等法律中的涉及战争或武装冲突的条款和相关规定

本章主要内容是对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护的规则；战争犯罪的概念、规则适用与相关实践。

难点在于对“区分原则”中细节的掌握；对目前国际刑事司法机构的基本运作机制的了解。