第三章 法律冲突、冲突规范和准据法

第一节 法律冲突

一、法律冲突的概念和类型

（一）法律冲突的概念

法律冲突是一种普遍存在的现象。从广义上讲，它是指调整同一社会关系或者解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说，只要各国法律对同一问题作了不同的规定，而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。国际民商事法律冲突就是不同国家的民商事法律在法律适用上的冲突，国际私法正是在解决国际民商事法律冲突的基础上产生和发展起来的。

（二）法律冲突的类型

法律冲突既可能发生在法律的各个领域或各个法律部门里，也可能发生在法律的不同层次和结构中。因此，法律冲突的表现形式是多种多样的。法律冲突的主要类型有：

1.公法冲突和私法冲突。以法律的性质或法律冲突的发生领域为标准，可以把法律冲突区分为公法冲突和私法冲突。长期以来，国际私法学界许多学者认为，法律冲突只可能发生在民商法领域或私法领域，在其他领域则无法律冲突可言。我们认为，这种观点值得商榷。法律冲突的实质是不同法律之间的效力的抵触或者说法律效力的矛盾。固然，在国际上或者在一个国家内部的不同地区之间，大量存在着民商事法律冲突或私法冲突，但在刑法、行政法、经济法、民事诉讼法、刑事诉讼法、税法等公法领域，法律冲突也会产生。不过，在刑法、行政法和税法等公法领域，因为公法涉及国家的公共利益并具有严格的属地性，各国在原则上并不承认外国刑法、行政法和税法等公法在内国的域外效力，只适用内国的刑法、行政法或税法，而不适用外国的这类法律。因此，解决公法冲突的法律适用规范或冲突规范一般都是单边的，即它们只限定内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围。从公法只有虚拟的或自设的域外效力或各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲，行政法、刑法和税法等公法的冲突只是一种虚拟的冲突，它只涉及内国法的适用，而不涉及外国法的适用。但是，在民商法领域内，内国法在外国的域外效力或外国法在内国的域外效力在一定条件下得到承认，各国之间的民商法律冲突成为一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。在解决这种冲突时，不仅会涉及内国法的适用，而且更重要的是会涉及外国法的适用，也就是说会涉及内外国法律的选择。也正是这一点决定了我们研究国际法律冲突或区际法律冲突时并不研究行政法、刑法或税法等公法冲突，而只限于研究民商事法律冲突。

2.空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。以法律冲突的性质为标准，可以把法律冲突分为空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。

空间法律冲突（interspatial conflict of laws），就是不同地区之间的法律冲突，它包括国际法律冲突和区际法律冲突。所谓国际法律冲突（international conflict of laws），就是不同国家之间的法律冲突；而区际法律冲突（interregional conflict of laws）是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。时际法律冲突（intertemporal conflict of laws），就是指可能影响同一社会关系的新法和旧法，前法和后法之间的冲突。人际法律冲突（interpersonal conflict of laws）是指适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突。

3.平面冲突和垂直冲突。从纵横角度看，可以把法律冲突归纳为两种类型的冲突，即平面的冲突（horizontal conflict）和垂直的冲突（vertical conflict）。前者是指发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线上，甚至处于同一地位。例如，国际法律冲突、区际法律冲突、普通法和衡平法之间的冲突。后者是指发生冲突的法律处于不同层次，它们之间的关系是上下关系或纵向关系，一般处于高层次的法律优于处于低层次的法律。例如，中央立法和地方立法之间的冲突、国际法与国内法之间的冲突、宪法和普通法之间的冲突等。

二、国际民商事法律冲突的产生和特点

国际私法上所讲的法律冲突，就是国际民商事法律冲突，即同一民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。国际私法所调整的国际民商事法律关系和纯国内民商事法律关系之所以不同，是因为前者含有国际因素。正由于国际民商事法律关系含有国际因素，它既可以受内国法调整，也可以受外国法调整。在这种情况下，如果内外国法的有关规定是完全一致的，适用其中任何一国的法律都会导致相同的结果，那么，法律适用上的冲突便不会发生，自然也无法律选择的必要。但是，实际上，由于各国民商事法律千差万别，对同一国际民商事法律关系适用不同国家的法律，必然会产生不同的结果。在国际私法上，这种现象被称之为国际民商事法律冲突。可以说，解决国际民商事法律冲突是国际私法的中心任务。

（一）国际民商事法律冲突的产生

历史上，从国际民商事法律关系的出现到国际民商事法律冲突的产生，经历了一个演变发展的过程。国际民商事法律冲突的产生主要是由以下几个因素相互作用的结果：

一是各国民商事法律制度互不相同。这里讲的“民商事法律制度”是广义的。由于社会制度、经济发展状况、历史文化传统以及自然环境的不同，世界各国法律制度千差万别。在民商事法律制度方面，这种差别表现得就更为突出。例如，关于结婚年龄，各国规定就很不相同，《日本民法》第731条规定为男18岁、女16岁；《瑞士民法典》第96条规定为男20岁、女18岁；而2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》第6条则规定男22岁、女20岁。正由于各国民商事法律规定互不相同，对同一国际民商事法律关系，往往因适用不同国家的法律而产生不同的结果，这样便提出应适用何国法来确定当事人的权利和义务的问题。由此可见，各国民商事法律制度的不同是国际民商事法律冲突产生的前提条件。

二是各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往，并结成国际民商事法律关系。尽管各国民商事法律制度互不相同，但如果各国民商事法律关系主体没有民商事交往，民商事法律冲突也无从产生。因为各国民商事法律关系主体之间如不存在民商事交往：一方面，内国人及其财产不会到外国，并不会产生与外国有联系的法律事实；另一方面，外国人及其财产也不会出现在内国，也不会在内国产生与外国有联系的法律事实。这样，各国民商事法律仅在本国范围内实施，民商事法律冲突自然不会发生。一旦各国民商事法律关系主体进行正常的民商事交往，必然会提出依哪个国家的法律结成民商事法律关系的问题，以及在国际民商事交往中发生争议时应适用哪个国家的法律加以解决的问题。可以说，各国民商事法律关系主体之间正常的民商事交往是国际民商事法律冲突产生的客观基础。

三是各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。国际私法的历史表明，它的产生和发展是与外国人在内国民商事法律地位的变迁和提高密切相关的。许多学者认为，赋予外国人平等的民商事法律地位是国际民商事交往得以正常进行的重要条件，因而也是导致国际民商事法律冲突产生的一个重要条件。并且，也正是基于这种观点，他们才把直接调整外国人民商事法律地位的实体规范纳入国际私法范围之内。在实际生活中，一方面，凡在内国法不允许外国人享有某项民商事权利时，外国人就不能参加有关民商事活动，也就不会出现有外国人作为主体的民商事法律关系，当然也就不会产生涉及外国法适用的民商事法律冲突。但是，另一方面，如果外国人在内国居于凌驾于内国人之上的特权地位，也无民商事法律冲突可言。例如，在过去一些亚、非国家，如土耳其、旧中国等，西方列强通过不平等条约享有治外法权，或称为“领事裁判权”，外国人在这些国家的领土内不受所在国法律的约束，不受所在国法院的管辖，而由外国人本国领事根据他们本国的法律对他们行使管辖权。外国人在内国拥有这种特权地位，是对有关国家主权的侵害，使得外国人与内国人之间不可能建立平等的民商事法律关系，因而国际民商事法律冲突也无从产生。

四是各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。任何法律都有一定的效力范围，或只有域内效力，或既有域内效力又有域外效力。所谓法律的域内效力，是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。而所谓法律的域外效力，则是指一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现了国家的属人优越权，即一国制定的法律不仅适用于本国境内的一切人，而且适用于居住在国外的本国人。有些国家的法律明确规定了法律的域内效力和域外效力。我们知道，各国在制定法律时都可依国家主权原则确定自己的法律具有域内效力或域外效力，但是，这种域外效力只是一种自设的或虚拟的域外效力。如果这种法律要在国际社会得到贯彻执行，也就是说，其自设的或虚拟的域外效力要变成现实的域外效力，需要国际社会中的各国根据主权原则和平等互利原则彼此协调，互相承认。一般来说，各国出于公正合理地处理相互间民商事关系的实际需要，都在一定的条件下或在一定的程度上承认外国民商事法律在内国的效力，如承认某人根据外国法律而取得的对物的所有权，承认依外国法建立的合同关系、婚姻关系等。正是由于各国在一定的条件下相互承认对方的民商事法律同时具有域内效力和域外效力，所以才会产生法律冲突，即外国法律的域外效力与本国法律的域内效力的冲突，或者本国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。如果各国不承认外国民商事法律在内国的域外效力，国际私法中的冲突规范也就失去了存在的基础。正是因为各国对彼此民商事法律的域外效力的相互承认，才使得国际民商事法律冲突成为现实。

总之，国际民商事法律冲突是在各国民商事法律互异，各国民商事法律关系主体之间有正常的民商事交往，各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的域外效力的条件下发生的。

（二）国际民商事法律冲突的特点

与其他法律冲突比较起来，国际民商事法律冲突具有如下特点：

1.国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突。国际民商事法律冲突产生于国际社会，是不同主权国家之间的法律冲突。显然，它同一个主权国家领土范围内不同地区之间的法律冲突，即区际法律冲突，有着根本的区别。

2.国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突。国际民商事法律冲突是适用于不同国家领域的法律之间的冲突，是同一定的地域相联系的。它同适用于不同种族、民族、部落、阶级以及宗教信仰的人的法律之间的冲突，即人际法律冲突，以及先后施行于同一地区并涉及同一问题的新旧法律之间在时间效力上的冲突，即时际法律冲突，有着本质的差别。

3.国际民商事法律冲突是一种私法冲突。国际民商事法律冲突是不同国家的民商事法律之间的冲突，由于传统上一般将民事法律和商事法律视为私法，故国际民商事法律冲突，亦即国际私法冲突，与属于公法性质的法律冲突在性质上是完全不同的。

4.国际民商事法律冲突是一种平面冲突。各国的主权是平等的，因此，各国的法律也是平等和互相独立的。但是，在实际上，各国或多或少地坚持属地主义，排斥外国法在内国的适用，在公法领域更是如此。不过，在民商事法律领域，各国为了进行正常的国际民商事交往，往往对属地主义进行了限制，即在一定条件下承认外国民商法在内国的域外效力。这就使得在一定范围内内外国民商事法律处于平等的地位，对国际民商事法律关系的调整便需要在内外国法律之间进行选择。因此，国际民商事法律冲突是处于平等地位的不同国家的民商事法律之间的冲突，与国际法和国内法之间的垂直冲突根本有别。

三、国际民商事法律冲突的解决方法

解决国际民商事法律冲突的方法也就是解决国际民商事法律冲突的途径。在国际民商事交往中，民商事法律冲突是大量存在的。为了促进各国人民之间的友好往来，对民商事法律冲突加以适当的解决是十分必要的。国际上的实践，主要有如下两种方法：

（一）冲突法解决方法

综观各国的立法与实践，对于国际民商事法律冲突的解决，最早便开始采用而且一直沿袭至今的方法，是运用冲突规范（conflict rules）来指定应适用的法律的方法，即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。国际民商事法律冲突实质上是不同国家的民商事法律在适用上的冲突，换言之，国际民商事法律冲突讲的是某种国际民商事法律关系应适用何种法律的问题，而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，因此，就解决国际民商事法律冲突而言，冲突规范不可否认具有明确性、预见性和针对性，不失为解决国际民商事法律冲突的有效方法。可以说，冲突规范是国际私法的特有规范，冲突法解决方法是国际私法解决国际民商事法律冲突的传统方法。

根据冲突法的渊源，冲突法解决方法可分为国内冲突法解决方法和国际冲突法解决方法。前者是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突，后者是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。在用国内冲突法解决国际民商事法律冲突的情况下，由于各国的冲突规范本身并不相同，有关国家冲突规范之间便会产生冲突，这样，同一个国际民商事案件在不同国家的法院审理就会得出不同的结果。这种冲突规范之间的冲突的存在，大大增加了国际民商事争议的复杂性，常常导致当事人“挑选法院”，即当事人选择于己有利的法院起诉，从而使对方蒙受不利这一现象发生。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院”现象的发生，而且还可以为各国实体法的统一奠定基础。

冲突法解决方法就调整国际民商事法律关系而言，只指定有关国际民商事法律关系应适用何种法律，而没有明确地直接规定当事人的权利与义务，因而它对国际民商事法律关系只起“间接调整”的作用。由于这种方法只就有关国际民商事法律关系指定一个立法管辖权，而不问该管辖国家调整这种民商事关系的立法之有无以及内容如何，因而缺乏应有的针对性，所以也有人称之为“间接调整方法”。由此看来，用冲突规范解决国际民商事法律冲突并不能从根本上避免和消除冲突，只能对有关具体的国际民商事法律关系的法律适用问题加以解决。从这个意义上讲，这种方法只是一种消极的解决办法。

尽管如此，冲突规范在解决国际民商事法律冲突中的地位和作用是不容忽视的。应该注意的是，随着国际上直接确定当事人权利和义务的国际统一实体私法规范逐渐增多，有的学者认为，冲突规范在解决国际民商事法律冲突中的地位和作用正在削弱，甚至认为在国际民商事交往日益频繁和国际民商事法律关系日益复杂的情况下，本身存在着种种缺陷的冲突法制度已难以适应并促进它们的发展了。我们认为，这种看法是片面的，国际统一实体私法规范的出现并不能代替冲突法规范在解决国际民商事法律冲突方面的作用。首先，以目前的情况来看，国际统一实体私法规范多出现在国际经济、贸易和知识产权领域，在国际民商事法律关系的许多方面，还没有也难以制定国际统一实体私法规范。在无国际统一实体私法规范领域，用冲突规范解决国际民商事法律冲突仍有重要意义。其次，尽管在一些领域已出现了国际统一实体私法公约，但缔约国与非缔约国之间以及非缔约国相互之间的民商事法律冲突仍要靠冲突规范来解决。再次，在缔约国对条约中的统一实体私法规定声明保留时，在保留问题上，声明保留的缔约国和非声明保留的缔约国之间的法律冲突仍应适用冲突规范进行解决。最后，国际统一实体私法公约通常只适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方面借用冲突规范加以解决仍是可能和可行的。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款就有这样的规定：凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。这里讲的“国际私法规定”就是指冲突规范。

（二）实体法解决方法

实体法解决方法是指通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务，调整国际民商事法律关系，因而避免或消除国际民商事法律冲突的方法。

为了克服冲突规范解决民商事法律冲突的不彻底性，更有效地解决国际民商事法律冲突，自19世纪末20世纪初起，国际实践中出现了另一种解决民商事法律冲突的方法，即有关国家通过制定国际条约或借助在实践中形成的国际惯例，把彼此在某些方面的民商事法律统一起来，直接适用于有关当事人之间的国际民商事法律关系，从而在所涉问题上避免和消除有关民商事法律冲突。正因为这种国际统一实体私法把有关国家的实体民商法统一起来，明确地规定了当事人的权利与义务，故它对国际民商事法律关系起到了直接的调整作用。就解决国际民商事法律冲突而言，国际统一实体私法解决方法由于从根本上起到了避免和消除民商事法律冲突的作用，因而它优于冲突法解决方法，是一种积极的国际民商事法律冲突解决方法。国际统一实体私法的出现应该被视为解决国际民商事法律冲突的自然进程，是解决国际民商事法律冲突的手段日趋完善的一个合乎逻辑的结果。

根据国际统一实体私法的渊源，国际统一实体私法解决方法可分为国际条约解决方法和国际惯例解决方法，而前者又有双边条约解决方法和多边条约解决方法之分。目前，国际上已有不少解决国际民商事法律冲突的实体法公约，但规定有国际统一实体私法规范的双边条约在解决国际民商事法律冲突中的作用也不容忽视。在国际民商事交往中，各国在长期实践的过程中逐渐形成了一些国际惯例。由于这些以国际惯例形式出现的统一实体私法规范，有的不及国际条约中的统一实体私法规范明确、具体，并且大多为需要当事人选择才能适用的任意性规范，所以，国际惯例中的统一实体私法规范在解决国际民商事法律冲突中的作用和效果不及国际条约中的实体规定。

国际统一实体私法的出现和发展，虽然增加了一种解决国际民商事法律冲突的新方法，但是，从目前的情况来看，已有的国际统一实体私法规范十分有限。从适用范围方面讲，其只适用于部分国家，从内容范围方面讲，其也只涉及不多的民商法领域。加之各国法制差异如此之大，以至于至少在目前我们还看不到实现全球法制统一的曙光。因此，在现阶段，国际统一实体私法并不能取代冲突法在解决国际民商事法律冲突方面的地位和作用。

第二节 冲突规范

一、冲突规范的概念

（一）冲突规范的名称和定义

冲突规范（conflict rules）是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。例如，“不动产继承依不动产所在地法”就是一条冲突规范，它指明涉及不动产继承的法律关系应受不动产所在地的法律支配。

冲突规范又称法律适用规范（rules of application of law）或法律选择规范（choice of law rules），有的国内立法、国际条约把冲突规范称为“国际私法规范”（rules of private international law）。

（二）冲突规范的特性

冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下特性：

1.冲突规范是法律适用规范。冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的实体权利和义务，因而它既非实体规范，也非程序规范，而是法律适用规范。

2.冲突规范是间接规范。冲突规范虽然不是实体规范，但它仍然是调整国际民商事法律关系的一种法律规范。不过，就调整国际民商事法律关系而言，冲突规范需要借助它所援用的实体规范来调整国际民商事法律关系，只能起间接调整作用。这就决定了冲突规范是一种间接规范。

3.冲突规范是结构独特的法律规范。一般法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。有人主张，法律规范由假定条件、行为模式和法律后果三要素构成。作为法律规范的一种，冲突规范理应包括这三部分，但事实上，冲突规范一般都没有将假定部分和处理部分明确分开，假定部分隐含在处理部分之中。例如，在“离婚依法院地法”这样一条冲突规范中，假定部分和处理部分就没有明确分开。该冲突规范也可以这样来表述：如果确定离婚的法律适用问题（假定），应适用法院地法来解决（处理）。如此表述假定和处理两个部分就明确分开了。不过，几乎所有的冲突规范都没有将假定和处理明确分开，而是将两者有机结合在一起，并且也没有就制裁（法律后果）部分作出规定，从而形成一种由范围、系属等元素构成的独特结构。

二、冲突规范的结构

（一）冲突规范的构成

冲突规范由三部分构成：一部分称为“范围”或“连接对象”（object of connection），是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范适用于调整哪一类民商事法律关系。另一部分称为“系属”或“冲突原则”，它规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事法律问题时应如何适用法律，或者允许法院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律。还有一部分为“关联词”，它从语法结构上把“范围”和“系属”联系起来。在英文中，关联词一般用“to be governed by”或“to be subject to”表示。如在“合同缔结方式依合同缔结地法”这条冲突规范中，“合同缔结方式”是它的“范围”，“合同缔结地法”是它的“系属”，而“依”是关联词。

（二）连结点

在冲突规范的系属中，有一个很重要的组成部分，称为连结点（point of contact），也称为连结因素（connecting factor）或连结根据（connecting ground）。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。例如，在“遗产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法”这一冲突规范中，“住所地”就是该冲突规范的连结点，该冲突规范以住所地作为确定遗产的法定继承关系应适用法律的根据。

连结点有客观的连结点和主观的连结点之分。客观的连结点主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等，这种连结点是一种客观实在的标志。主观的连结点即当事人的意思，这个连结点主要用于确定合同关系的法律适用。

连结点还可分为静态的连结点和动态的连结点。静态的连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。动态的连结点就是可变的连结点，主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。动态的连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性；另一方面也为当事人规避法律提供了可能。

从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的“纽带”或“媒介”的作用；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着的内在的、实质的联系。正因为如此，在冲突规范的表述中，连结点的选择既不是任意的，更不是虚构的，连结点必须在客观上确实能体现此种内在的联系。根据冲突规范对法律的选择，实际上也是一种对连结点的确定。确定了连结点也就确定了应适用的法律。

（三）系属公式

冲突规范的一些系属在长期的实践过程中逐渐固定化，形成系属公式。所谓系属公式，又称冲突原则，即指公式化和固定化的系属，它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。但是，系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来才能构成完整的冲突规范。

最常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法，等等。

1.属人法（lex personalis）。即以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属。属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。1804年《法国民法典》颁布以前，欧洲国家均以当事人的住所地法（lex domicilii）为属人法。但是，由于《法国民法典》改用当事人的本国法（lex patriae）（即国籍国法）为当事人的属人法，加上这种做法又得到意大利法学家孟西尼的提倡，故后来许多欧洲大陆国家便随之采用本国法为属人法。不过，以英、美为代表的普通法系国家和部分南美国家仍坚持以当事人的住所地法为属人法。这样，在属人法方面即形成了本国法和住所地法两大派别。为了调和两大法系在属人法上的矛盾，现在常常用惯常居所地法来代替住所地法或本国法作为属人法。

2.物之所在地法（lex rei sitae 或lex loci situs）。即作为法律关系的客体物或标的物所在地的法律。它通常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

3.行为地法（lex loci actus）。即以当事人的行为地为连结点的系属。这一系属公式来源于“场所支配行为”（locus regit actum）这一原则。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：（1）合同缔结地法（lex loci contractus）；（2）合同履行地法（lex loci solutionis）；（3）婚姻举行地法（lex loci celebrationis）；（4）侵权行为地法（lex loci delicti）。侵权行为地法包括加害行为地法和损害发生地法。

4.当事人合意选择的法律（lex voluntatis）。即民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。一国法律采用这一系属，表明它在有关问题上承认当事人选择法律的自主权，所以，这种做法又称当事人“意思自治”。它主要用来解决合同的法律适用问题，但现扩展至侵权、婚姻家庭和继承等领域。

5.法院地法（lex fori）。即审理案件的法院所在地的法律。这一系属公式一般用于解决有关程序问题的法律冲突。有时，这一系属公式也用于解决实体问题，如我国《涉外民事关系法律适用法》第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”

6.最密切联系地法（law of the place of the most significant relationship）。即与法律关系有最密切联系的地方的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展则是近几十年的事情。目前，它既可被视作一个法律选择的指导原则，又可作为一个系属公式而大量出现于冲突规范中。它可以适用于许多不同性质的国际民商事法律关系，在合同关系中适用得尤为普遍。

7.旗国法（law of the flag）。即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。它常用来解决船舶、航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题。在海事国际私法中，船旗国法是最重要的系属公式之一。

三、冲突规范的类型

根据冲突规范对应适用的法律的规定的不同，可以把冲突规范划分成四种基本的类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。

（一）单边冲突规范

所谓单边冲突规范，是指直接规定适用某国法律的冲突规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。例如，我国《中外合资经营企业法实施条例》第12条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”这就是一条典型的单边冲突规范，它规定合营企业合同只受中国法律支配。单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不可能再指向适用外国法，或者在指向适用外国法时就不可能再指向适用内国法。

（二）双边冲突规范

所谓双边冲突规范，是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。例如，“合同方式依合同缔结地法”就是一条双边冲突规范，其中的“合同缔结地法”就是一个需要推定的系属。如果合同在内国缔结，就适用内国法；如果合同在外国缔结，就适用外国法。可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法。在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待。双边冲突规范是现代各国国际私法立法中最常用的一种冲突规范。

（三）重叠适用的冲突规范

所谓重叠适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。例如，1902年订立于海牙的《离婚及分居的法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定：“离婚之请求，若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”这表明，离婚问题必须同时适用夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因时，才准许当事人离婚。重叠适用的冲突规范所规定的必须重叠适用的两个准据法中，常常有一个是法院地法。之所以如此，无非是出于法院地的公共秩序不致被破坏的考虑。

（四）选择适用的冲突规范

所谓选择适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。由于允许选择的方式和条件的不同，这种规范又可以被分为两类：

1.无条件选择适用的冲突规范。在这种规范中，各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值，并无主次轻重之分。例如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第6条规定：法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律。它表明，根据土耳其法律，当事人所为的法律行为的方式，只要符合该行为发生地的法律或者支配该行为效力的准据法对行为方式所作的规定，均属有效。

2.有条件选择适用的冲突规范。我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这就是一条有条件地选择适用准据法的冲突规范。它要求法院在处理合同争议时，首先应该适用当事人选择的法律作为合同的准据法，只有在当事人无选择时，才能适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。近年来，一些新的国际私法立法还允许用“利益分析”或“政策导向”作为选择的根据。有条件选择适用的冲突规范虽然允许根据多种系属进行法律选择，但可供选择的法律有主次轻重之分，只允许依次序或有条件地选择其一作为国际民商事法律关系的准据法。

在现代各国国际私法立法中，上述四类冲突规范常常交替出现，这显然涉及立法技术问题，但它又远远不只是一个立法技术问题。一国究竟采用何种类型的冲突规范来确定有关的国际民商事法律关系应该适用的法律，取决于该国处理国际民商事法律关系的政策。如果国家认为对某些国际民商事法律关系特别需要依自己的实体法处理时，就常采用单边冲突规范；如果一国认为对某些国际民商事法律关系需要从严掌握时，可采用重叠性冲突规范，而且常常要求重叠适用法院地法；如果国家认为某些国际民商事法律关系可以从宽掌握，便可以采用双边冲突规范或选择性冲突规范。因此，切不可把冲突规范理解成一种脱离一国的政治、经济生活的抽象的公式。

近些年来，冲突规范的制定方面出现了一些新的趋势。从冲突规范的类型看，新的国际私法立法大都主要采用双边冲突规范。1896年的《德国民法典施行法》中的冲突规范大多为单边冲突规范，而德国1986年修订的《德国民法典施行法》则大量采用了双边冲突规范。选择性冲突规范在许多新的国际私法立法中所占的比重也明显增大。这就在法律适用方面提供了较大的灵活性，适应了当今世界频繁而复杂的国际民商事交往的实际需要。

示例

《涉外民事关系法律适用法》规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。该规定属于下列哪一种冲突规范？（2011年试卷一第38题）

A.单边冲突规范

B.重叠适用的冲突规范

C.无条件选择适用的冲突规范

D.有条件选择适用的冲突规范

参考答案及简要提示：D。考点为冲突规范的种类。冲突规范有四种基本类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。选择适用的冲突规范指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。由于允许选择的方式和条件的不同，这种规范又可以被分为无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。在无条件选择的情况下，各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值，并无主次轻重之分。《涉外民事关系法律适用法》有关结婚条件的法律选择有一个先后的顺序，当事人有共同经常居所地的，就不会适用共同国籍国法律，当事人有共同国籍国的，就不适用婚姻缔结地法律。因此，属于有条件选择的冲突规范。D选项正确。

第三节 准据法

一、准据法的概念和特点

（一）准据法的概念

所谓准据法（lex causae，applicable law），是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。由于冲突规范的直接作用只是确定法律选择，或者说援引准据法，故它并不能直接调整民商事法律关系，它只有和它所指定的准据法结合起来才能发挥作用。因此，冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法，准据法的选择与确定在国际私法中具有重要意义。

准据法是经冲突规范援用的实体法律，它本身并不属于冲突规范范畴。可成为准据法的法律大都为国内实体私法和国际统一实体私法。国际统一实体私法包括国际条约和国际惯例。目前，以国际惯例形式出现的统一实体私法规范大多为任意性惯例，只有当合同当事人按“意思自治”原则选择它们作为准据法时，它们才对合同当事人有拘束力。所以，在国际民商事领域，任意性的国际惯例常常被合同当事人选择为合同的准据法。至于以国际条约形式出现的统一实体私法，本来是不经冲突规范援用而直接适用于缔约国及其自然人和法人的，但在特殊情况下，如果冲突规范援用某一国际条约缔约国的法律为准据法，该缔约国参加的这一国际条约可视同该国国内法作为准据法来适用。这一点在1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款中得到肯定。它是这样规定的：如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，该公约也可以适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的国际货物销售合同。另外，对于当事人能否直接根据意思自治原则选择某一国际统一实体私法公约作为其交易的准据法问题，学者间尚有不同的主张。有的学者主张，既然在某些民商事领域当事人可以根据意思自治原则在内外国法律之间进行选择，那么，也应该允许当事人在相同的领域基于自愿协商选择某一国际统一实体私法公约作为准据法。但也有学者对此持反对态度。

（二）准据法的特点

准据法作为国际私法上的一个特有概念，具有以下特点：

1.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。一般来说，不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。

2.准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。冲突规范之所以援用准据法，是因为准据法为具体确定当事人的权利与义务的实体法，可以通过它来调整国际民商事法律关系。虽经冲突规范的指定，但不能用来直接确定当事人的权利与义务的法律，譬如，在反致情况下，内国冲突规范所援用的外国冲突规范并不是准据法。

3.准据法是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律。例如，在“婚姻方式依婚姻举行地法”这样一条冲突规范中，“婚姻举行地法”是系属，为了确定某一婚姻方式的准据法，法院需要将该系属中的“婚姻举行地”与该案件中的具体情况结合起来考虑。如果婚姻举行地在中国境内，那么中国法就是规范该婚姻方式的准据法。因此，我们不能把冲突规范结构中的“系属”这一概念同“准据法”这一概念等同起来。

示例

关于冲突规范和准据法，下列哪一判断是错误的？（2010年试卷一第33题）

A.冲突规范与实体规范相似

B.当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法

C.当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律

D.准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法

参考答案及简要提示：A。在法学理论中，实体规范和程序规范是法律规范的基本分类，但这种分类并非穷尽。冲突规范既不规定当事人的实体权利义务，也不规定诉讼参与人的程序权利义务。因此，也有学者主张将之作为与实体规范与程序规范相并列的第三种性质法律规范对待。属人法的概念在我国现有的立法和司法解释中基本没有出现，但在国际私法理论中大量存在并时有发展。传统的属人法主要指当事人的本国法与住所地法，发展至今自然人的属人法还可以指当事人惯常居所地法（或经常居所地法），甚至居所地法。

二、准据法的选择方法

冲突法的作用在于就不同法律关系应该适用的准据法，在内外国法律间作出选择。研究准据法的选择方法，对指导我国国际私法的立法和司法实践都具有重要意义。

根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种：

（一）根据法律的性质确定准据法

这种方法起源于13、14世纪意大利的“法则区别说”。当时，“法则区别说”的倡导者从法则本身的性质入手，将法则区别为“人的法则”、“物的法则”和“混合法则”等，然后根据法则的性质决定民商事法律关系的法律适用。此后这种方法在不同程度上为国际私法的立法和实践所肯定。

的确，法律本身的一些特性可以成为我们选择准据法的依据。首先，从法律的属人性和属地性看，有的法律具有属人性，如关于人的身份和能力的法律，就侧重约束和保护自己在域内外的公民。因此，在处理国际民商事案件时，有关人的身份和能力的问题就应该适用当事人的属人法。另外，有的法律具有属地性，如关于不动产的法律，就侧重保护和约束域内的对象。这样，在处理国际民商事案件时，如涉及不动产争议，就应该适用其所在地法。其次，从法律的强制性和任意性看，对具有强制性的法律，要求当事人绝对适用，不得由当事人双方协议和任何一方任意加以改变；而对于任意性的法律，可以在法定范围内允许当事人自己确定相互间的权利和义务关系，允许其选择可适用的法律。

（二）根据法律关系的性质确定准据法

这是德国著名国际私法学家萨维尼（F. C. von Savigny）的“法律关系本座说”所采用的方法，即从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了“法则区别说”在方法论上的束缚，它不是从分析法律本身的性质入手，然后再套用具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质入手，再去寻找适用于该法律关系的法律。这种方法的产生是法律选择领域内的“哥白尼革命”，对后来的国际私法理论和立法有很大影响。直到现在，各国制定的冲突规范大都是依这种方法制定的。

（三）根据最密切联系原则确定准据法

这种方法主张选择与民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对“法律关系本座说”的继承和发展。这种方法主张保留冲突规范的形式，但同时主张采用“最密切联系地”这一开放性的连结点，让法官通过对案情和有关法律关系的综合分析，找出法律关系的最密切联系地，确定其准据法。这是一种十分灵活的冲突规范，可以避免传统冲突规范往往只规定一个固定连结点去指引准据法选择的弊端，有利于法官选择适用最适合于案件的法律。但是，这种方法使法官有很大的自由裁量权，难免导致法院地法的扩大适用。

（四）根据利益分析确定准据法

这种选择方法是美国国际私法学者柯里（B.Currie）提出来的。他认为，不同国家和州之间的法律冲突实质上是政府利益的冲突。因此，他主张透过法律冲突的表象，去分析有关法律所体现的政府利益。法院在审理案件时，如果其中一个国家或州有政府利益，便适用那一有政府利益的国家或州的法律；如果两个国家或州都有政府利益，则应适用具有较大利益的国家或州的法律；如果法院地有利益，则无论如何应适用法院所属国家或州的法律。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、政府利益之大小作为法律选择的标准。

（五）根据规则选择确定准据法

规则选择方法也称为结果选择方法。这种方法是美国学者卡弗斯（D. F. Cavers）提出来的。他认为，传统的法律选择方法是一种管辖权选择方法，即只指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用应适用的实体法。比如，法官依据“继承关系依被继承人的本国法”这一冲突规范选择法律，他只能够结合具体案件情况选择某一国法律，但是由于他对该国法律的具体规定和内容一无所知，这种选择即是一种被动的、消极的选择，可能会导致不公平的结果。因此，卡弗斯主张抛弃管辖权选择方法，而直接就有关国家的实体法规则进行比较，并选择那个更适合案件公正解决的“更好的”实体法作为准据法。这种选择方法对区际法律冲突的解决有一定意义，但在复杂的国际民商事交往中，这种方法的实际意义并不大，因为一个法官不可能熟悉各个国家的民商事法律制度，而且，任何国家的法官总会站在自己的立场上去衡量什么是“公正”，什么是“更好的”法律，不可能有超阶级的“公正”，也不会有统一的衡量“更好的”法律的普遍标准。

（六）根据当事人的协议确定准据法

这种方法就是当事人的“意思自治”，即允许当事人基于协议选择他们之间的法律关系所应适用的法律。它产生于合同领域，并已经成为选择合同准据法的首要原则。目前，它已经扩展适用于侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，已成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。

（七）根据分割方法来确定准据法

根据分割方法，在一个国际民商事案件涉及多个法律冲突问题时，应该将该案件中的各个具体问题加以区分，分别选择适用不同的法律来解决不同的具体问题。例如，对同一跨国婚姻，往往把婚姻形式要件和实质要件加以区分，前者依婚姻举行地法，后者依当事人属人法。这种方法一直得到国际私法理论和实践的肯定，并随着国际民商事法律关系的日益复杂化而越来越受到重视。现在，这种分割选择方法已经有了更进一步的发展，它要求对实体法问题从不同的方面进行独立的分析，然后分别确定应适用的法律。

（八）根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法

任何一项法院判决，如不能得到承认和执行便不能实现其效力，一国法院对国际民商事案件的判决常常需要在外国得到承认和执行。因此，在选择准据法时，依是否有利于判决在外国得到承认和执行作出判断，也是一项十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事法律关系的稳定性均有好处。

准据法的选择方法是多种多样的，上述种种方法都是在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法，而且，这些选择方法之间又不是彼此孤立、互不相干的，常常是互相重叠运用的。可以肯定的是，随着国际民商事法律关系日益复杂化和多样化，任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此，无论是立法者在制定冲突规范时，还是法院在处理国际民商事案件时，都不得不综合考虑多种法律选择方法。

三、准据法的确定

在选择准据法的过程中，还可能会遇到一些特殊的问题，这就会进一步提出准据法的确定问题。

（一）区际法律冲突与准据法的确定

一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。

国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法域，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：

1.按照该外国的“区际私法”来确定准据法。许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。

2.法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地、行为地等来确定适用该具体地点的法律。这种直接指定的方法比较方便，而且与冲突规范的旨意不相违背。

3.依据最密切联系原则确定准据法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第3款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。

4.以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。

5.采用国际私法的规定确定准据法。例如，1966年《葡萄牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。

但应该注意的是，我国《涉外民事关系法律适用法》第6条作了新的规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

（二）人际法律冲突与准据法的确定

一国法制不统一的另一种情况是在该国内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，即不同民族、种族、宗教（甚至包括不同教派）、部落或阶级成员适用各自不同的法律。这种情况在亚洲和非洲的一些国家可以见到。人际法律冲突即指这种同一国家中适用于不同民族、种族、宗教（甚至不同教派）、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。而人际冲突法或人际私法便是解决同一国家内适用于不同的民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间的冲突的法律。

国际私法同人际法律冲突和人际私法也有一定的联系。当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律，但该外国法制不统一，存在人际法律冲突时，就会提出究竟应该以该外国哪一类人适用的法律为准据法的问题。在理论和实践中，通常的做法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。有的国家的有关规定既适用于区际法律冲突的情形，也适用于人际法律冲突的情形。例如，1986年修改后的《德国民法典施行法》第4条第3款规定：若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律；如果该国法律并无适用何种法制的规定，适用与案件有最密切联系的法制的法律。

（三）时际法律冲突与准据法的确定

在法律领域，时际法律冲突是一种普遍存在的现象。时际法律冲突是指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。解决时际法律冲突的法律就是时际冲突法，有时又称为时际私法或过渡法。国际私法上的时际法律冲突的发生主要有三种情况：

第一种情况是法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更，这有可能是连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，还有可能是上述两方面都发生了变化。这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法。

第二种情况是法院地的冲突规范未变，但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。

第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。

在第一、二种情况下，准据法的确定应根据时际冲突法的一般原则加以解决。时际冲突法主要有两大原则：一是法律不溯及既往，即法律只适用于其施行后的事项，对于其施行前的事项不具有追溯力。不过，法律明确规定有溯及力的，应从其规定；二是新法优于旧法或后法优于前法，即对于新法或后法施行后的事项以及施行时的未决事项，依新法或后法，不依旧法或前法。有些国家的立法对法律的溯及力问题作了专门的规定。例如，我国1999年合同法公布后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》对合同法实施的时际问题作出了明确的规定，这些规定也适用于涉外合同的时际法律冲突的解决。其具体内容如下：（1）合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。这一规定体现了法律不溯及既往的原则。（2）合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。这一规定强调了对未决事项，新法优于旧法。（3）人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。这一规定反映了“与其使之无效，不如使之有效”的精神，是法律不溯及既往原则的例外。（4）合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。（5）人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第20条也有类似的规定：“涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”

第三种情况在法国国际私法理论上叫做动态冲突（conflicts mobiles）。对这种情况，各国国际私法一般都根据国际民商事法律关系的不同性质，而分别采取可变和不可变两种做法。为了避免这种冲突，在实践中最为可取的做法是在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。例如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第3条规定：除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来确定法律适用时则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。又如，我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”这一规定限定了“遗产所在地”为被继承人死亡时的遗产所在地，适用该条就不会发生动态冲突。

示例

中国某法院受理一涉外民事案件后，依案情确定应当适用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的法律。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？（2011年试卷一第39题）

A.根据意思自治原则，由当事人协议决定适用甲国哪个州的法律

B.直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律

C.首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用中国法律

D.首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用与案件有最密切联系的州法律

参考答案及简要提示：B。考点为区际法律冲突的解决问题。《民通意见》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”但应该注意的是，《涉外民事关系法律适用法》第6条作了新的规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”因此，B选项是正确的。考生备考时要对我国最新立法和司法解释予以高度重视。

本章主要法律规定：

1.民法通则第八章

2.涉外民事关系法律适用法第6、35、41条

3.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》

本章分析了法律冲突的概念和类型，冲突规范的概念、结构和类型，准据法的概念。注意理解国际民商事法律冲突的产生和特点，冲突规范的特性，准据法的特点。结合我国的立法及司法解释应掌握国际民商事法律冲突的解决方法，准据法的选择方法以及准据法的确定。