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移除书签第六章 国际民商事争议的解决
第一节 国际民商事争议概述
一、国际民商事争议的概念和特点
（一）国际民商事争议的概念
国际民商事争议是指国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷。
（二）国际民商事争议的特点
1.国际民商事争议含有国际因素或涉外因素，即它是一种国际性争议。这种国际性是指国际民商事争议的主体、客体或内容至少含有一个国际因素或涉外因素，如在不同国家的自然人或法人之间发生的争议、争议的标的物位于国外，等等。国际民商事争议的这一特点使其同纯粹的国内民商事争议区别开来。
2.国际民商事争议为国际私法争议，如在婚姻、继承、合同、知识产权、保险、海事等领域发生的争议。这一特点使其与国家之间的政治、军事、外交和领土等争端区别开来。
3.国际民商事争议解决方式多元化，既可以通过国内民商事争议解决机制也可以通过国际民商事争议解决机制来解决。协商、调解、仲裁和诉讼等多种争议解决方式被广泛用于解决国际民商事争议。此外，网上的、在线的或虚拟的国际民商事仲裁机制已经建立起来，并开始运作。
二、国际民商事争议的类型
根据不同的标准，国际民商事争议可作如下分类：
首先，根据争议主体的不同，国际民商事争议可分为私人之间的争议、国家和外国私人之间的争议、国家之间的争议、国家与国际组织之间的争议、国际组织和私人之间的争议等。实践中，私人之间的争议最为常见，后几类争议通常只在特定情况下发生。争议主体的地位不同对争议解决方式和法律适用均有影响。
其次，根据争议的性质不同，基于所谓的“民商分立”的主张，国际民商事争议可分为国际民事争议和国际商事争议。在一些国家，这种划分常常关系到一项争议事项是否可以用仲裁的方式加以解决以及外国仲裁裁决是否可在内国得到承认与执行。
最后，根据争议的起因不同，国际民商事争议可分为契约性争议和非契约性争议，争议的起因不同有时会导致争议的管辖权、争议的解决方式以及当事人的权利义务有所不同。
三、国际民商事争议的解决方式
国际民商事争议解决方式是多种多样的。根据争议是否裁判解决，国际民商事争议解决方式可分为非裁判性的解决方式（包括和解或协商、调解）和裁判性的解决方式（包括仲裁和司法诉讼）。根据争议的解决是否有第三人介入，国际民商事争议解决方式可分为当事人自行解决争议的方式（如和解或协商）和第三人参与解决争议的方式（包括调解、仲裁和司法诉讼等）。通常使用的争议解决方式主要有和解、调解、仲裁和司法诉讼等。
目前，在争议解决方式方面，所谓的“替代争议解决方式”（ADR，即Alternative Dispute Resolution）越来越受到重视。替代争议解决方式是指司法诉讼以外的解决争议的各种方式的总称。替代争议解决方式主要包括：和解、协商、调解、仲裁、无约束力仲裁、调解仲裁、小型审判、借用法官、私人法官、附属法院的仲裁以及简易陪审团审判等。替代争议解决方式一般是以当事人自愿为基础的，当事人意思自治原则在替代争议解决方式中非常重要。由于替代争议解决方式具有形式多样、程序灵活和快捷、费用低廉等优点，越来越受到国际民商事争议当事人的青睐，是非常流行的解决争议方式。
第二节 国际商事仲裁
一、国际商事仲裁概述
（一）仲裁的概念、特点和类型
仲裁是指双方当事人在争议发生前或发生后达成协议，自愿将他们之间的争议交给他们共同选定的第三者居中评判是非，由该第三者依据法律或公平原则作出对双方当事人均有约束力的裁决的一种解决争议的方式。以仲裁的方式处理争议具有悠久的历史，仲裁的最初形态可追溯到远古时代。后来仲裁这种解决争议的方式被国家以法律的形式确定下来，逐渐形成了较为完备的仲裁制度。目前，仲裁已成为各国普遍接受或采用的一种解决争议的方式。
仲裁同调解和司法诉讼虽然都属于有第三者介入解决争议的方法，但仲裁又有其自己的特点。
仲裁与调解相比，相同之处在于两者都是以双方当事人的协议或同意为基础进行的。不同之处在于：（1）调解的进行，自始至终都需要双方当事人的同意，只要有一方不同意，调解就不能进行。而仲裁只要双方当事人合意达成仲裁协议，就产生法律约束力。争议发生后，即使一方当事人不同意仲裁，他方仍可以根据仲裁协议提起仲裁程序，仲裁庭也有权受理案件并进行仲裁。（2）在调解程序中，调解人只能对当事人进行说服劝导，无权自己作出决定，经调解达成的协议完全基于双方当事人的合意；而在仲裁程序中，仲裁人以裁判者的身份出现，可以独立自主地对争议的问题作出裁决，裁决无须征得双方当事人的同意，并且对双方当事人具有约束力。
仲裁与诉讼相比，相同之处在于两者的处理决定都是由第三者独立自主地作出，都对当事人具有约束力。不同之处在于：（1）法院是国家机器的重要组成部分，具有法定的管辖权，当事人一方向法院起诉，一般无须依靠双方事先的同意，有管辖权的法院就有权发出传票，传唤对方出庭（双方订有仲裁协议的情况除外）；而仲裁机构尤其是国际商事仲裁机构一般都是民间组织，没有法定的管辖权，只能根据双方当事人事先的仲裁协议受理提交给它处理的案件，如果双方当事人之间没有仲裁协议，任何一方以及仲裁机构都不能迫使另一方进行仲裁。（2）法院受理案件的范围是由法律规定的，法院可以审判法定范围内的任何事项，而仲裁审理的事项与范围都是由双方当事人事先约定的，仲裁人不得对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。（3）在诉讼程序中，负责审理案件的法官由法院任命，诉讼当事人没有任意指派或选择法官的权利。法院开庭的程序、时间、地点也都由法院规定，当事人无权变更。而仲裁人、仲裁的程序、时间、地点都可以由双方当事人协商选定。
仲裁有如下三种类型：
1.国际仲裁（international arbitration）。作为和平解决国家与国家之间的争端的一种方法，国际仲裁系指当国家之间发生争端时，当事国根据协议，把争端提交给它们自行选择的仲裁人处理，并相互约定遵守其裁决的争端解决方式。1900年设立于荷兰海牙的常设仲裁院（Permanent Court of Arbitration），即属处理这类国际仲裁事务的国际机构。国际仲裁属于国际公法研究的范围。
2.国内仲裁（domestic arbitration）。这是各国以仲裁方式解决纯国内民商事争议的一种仲裁。国内仲裁不含有国际因素或涉外因素，这是它不同于其他类型仲裁的主要之处。许多国家都通过国内立法对国内仲裁加以专门规定。例如，根据我国1994年仲裁法，我国已在直辖市和省、自治区政府所在地的市以及设区的市设立了大量的国内仲裁机构。国内仲裁属于国内法的研究范围。
3.国际商事仲裁（international commercial arbitration）。国际商事仲裁属于国际私法的研究范围，也是本节的讨论对象。
（二）国际商事仲裁的概念和特性
1.国际商事仲裁的概念。国际商事仲裁是含有国际因素或涉外因素的仲裁，是解决国际、跨国或涉外商事争议的仲裁，有时也称为国际经济贸易仲裁、涉外仲裁、国际仲裁或跨国仲裁（transnational arbitration）。
在理论和实践中，国际上对何谓“国际”和何谓“商事”尚无普遍接受的概念，各国的规定也有所不同。不过，一般认为应该对“国际”和“商事”两词作广义解释。1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第1条的规定及其解释对这两个词作了广义的解释。
根据该示范法第1条第3款规定，国际仲裁包括：（1）其营业地在不同国家的当事人之间的争议的仲裁；（2）仲裁地和当事各方的营业地位于不同国家的仲裁；（3）主要义务履行地和当事各方的营业地位于不同国家的仲裁；（4）与争议标的关系最密切的地点和当事各方营业地位于不同国家的仲裁；（5）当事各方明确同意仲裁标的与一个以上国家有关的仲裁。该示范法的规定反映了国际商事仲裁实践对“国际”含义作广义解释的趋势，特别是显示出按照当事人的合意来确定什么是国际仲裁的倾向。
该示范法同时解释：对“商事”一词应作广义的解释，商事包括不论是契约或非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种事情。商事性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易；销售协议；商事代表或代理；代理；租赁；建造工厂；咨询；工程许可；投资；融资；银行；保险；开发协议或特许；合资经营和其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海上、铁路或公路运输。
我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第1款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第522条的相关规定，最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法上所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定，在我国，凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所或营业地位于不同的国家，或者即使位于相同的国家，但仲裁地位于该国之外，或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于国外等，都应视为涉外仲裁。但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义，扩大“涉外”的内涵。此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及香港、澳门和台湾地区的仲裁案件，比照涉外案件处理。根据最高人民法院的相关判例，不具有涉外因素的案件当事人约定发生争议由境外仲裁机构仲裁的，仲裁协议无效。以此仲裁协议为基础作出的仲裁裁决，中国法院不予执行。
至于“商事”的含义，我国最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第2条作了一个解释：“根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用公约。所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’，具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”
2.国际商事仲裁的特性。目前，国际商事仲裁已被广泛地用于解决各种国际民商事争议。之所以如此，是因为国际商事仲裁具有如下特点：（1）国际性或涉外性。这是它同国内仲裁的主要区别所在。其国际性决定了它比国内仲裁更加灵活，并受到国际协议规范。（2）自治性。国际商事仲裁是以当事人的自愿和协议为基础的，在国际商事仲裁中，当事人可以自由地选择仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁员、仲裁程序以及仲裁庭进行裁决时所适用的法律，等等。仲裁人处理仲裁案件的权利也来自当事人的同意。国际商事仲裁的这一特点是人们愿意采用其解决争议的重要原因。（3）民间性。国际商事仲裁的仲裁人，特别是仲裁机构，一般都是非国家机关或非官方机构，这种民间性对那些对官方机构不信任的当事人来说，非常有吸引力。（4）中立性。在国际民商事交往中，不同国家的当事人都力图将其争议提交本国法院依照本国法律解决，因为他们互不信任对方国家法院的公正性。而在国际商事仲裁中，尽管仲裁人或仲裁机构是当事人选定的，但前者并不代表后者，而是居中评判是非，具有中立性。尤其是在国际上有一些仲裁机构本身不隶属于任何国家，仲裁案件可以中立于当事人所属国之外，不受任何一方当事人所属国司法制度和公共政策的影响。（5）专业性。国际商事争议有时会涉及一些专门性或技术性的问题，需要具备专门知识的人去解决。在国际商事仲裁中，当事人可以自主选择有关争议问题专家充当仲裁员，从而有利于仲裁案件准确和迅速的解决。（6）保密性。法院审理案件一般应公开进行，而仲裁案件的审理是不公开的，这有利于争议当事人双方不将其工商业秘密和分歧公布于众。（7）准司法性。国际商事仲裁虽然是以当事人的自愿和协议为基础的，但当事人一旦达成仲裁协议，即对当事人产生法律约束力，当事人必须将争议提交仲裁；同时，仲裁人作为裁判者有权无须当事人同意而作出对双方当事人有约束力的裁决；而且裁决作出后，一方当事人不履行裁决的，他方当事人可以向法院申请强制执行。仲裁的准司法性保证了仲裁的法律效力和严肃性。（8）终局性。仲裁一般是“一锤定音”，仲裁裁决是终局的，不像法院诉讼那样采用两审终审甚至三审终审，因而有利于迅速解决争议，为当事人节省时间和费用。
当然，与诉讼相比，仲裁也有一些局限性，主要是缺乏诉讼的强制性、严密性和统一性。比如由于仲裁以当事人的自愿和协议为基础，故缺少第三人程序，仲裁人无权强迫那些可以最终对裁决的执行承担全部或部分责任的第三人加入仲裁程序，从而影响争议最终有效的解决。
二、仲裁协议
在国际商事仲裁实践中，仲裁协议被认为是仲裁的基石，因为它既是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，又是仲裁机构和仲裁员受理争议案件的依据。
（一）仲裁协议的概念和类型
仲裁协议是指双方当事人愿意将他们之间将来可能发生的争议或者已经发生的争议交付仲裁解决的一种协议。
仲裁协议有如下几种类型：
1.仲裁条款（arbitration clause）。它是当事人双方在签订合同时，在合同中订立的约定将可能发生的合同争议提交仲裁解决的条款，是现代民商事合同中经常采用的解决合同争议的条款。目前是仲裁协议最重要的表现形式。
对于这种在主合同中订立的仲裁条款，各国一般承认其具有相对的独立性，即仲裁条款不因主合同的变更、解除、终止或无效而当然失去效力。这种主张被称为仲裁条款自治说。我国仲裁法第19条第1款也明确承认了仲裁条款具有相对的独立性，规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”
2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第8～10条进一步规定，当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效，当事人另有约定的除外；债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外；合同成立后未生效或者被撤销的，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，不影响仲裁协议的效力。
2.仲裁协议书（submission to arbitration agreement）。它是争议当事人订立的将其争议提交仲裁解决的一种专门协议。这是一种传统的仲裁协议，现在在实践中当事人已较少采用这种形式的仲裁协议，因为大多数国际合同中已规定有仲裁条款。另外，在争议发生后，当事人往往因立场的不同和利益的冲突很难再达成一致的意见。
3.其他类型的仲裁协议。它是指双方当事人在相互往来的函电包括信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等中，共同约定将他们之间已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁而达成的协议。
（二）仲裁协议的基本内容
仲裁协议的内容应尽可能明确和具体，以确保仲裁程序的顺利进行。一般应包括以下几个方面的内容：
1.提交仲裁的争议事项。《仲裁法司法解释》第2条规定，当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。
2.仲裁地点。仲裁地点的选择对仲裁程序的进行至关重要。双方当事人选择在哪一个国家或地区仲裁就要受该国或地区法律的制约，特别是该国强制性法律的制约。我国当事人在涉外合同中订立仲裁条款时，在仲裁地点的选择上可考虑：（1）在中国仲裁。对于中国当事人来说，这是最理想的仲裁地点。（2）在第三国仲裁。如果当事人不愿意到对方所在国仲裁时，可以共同选择在第三国或地区的仲裁机构仲裁。另外，在以前的实践中也有些当事人喜欢采用在被诉人所在国仲裁的条款，即如果双方不能就在中国进行仲裁达成协议，仲裁条款规定在被诉人一方所在国的仲裁机构仲裁。但特别应注意的是，由于仲裁法颁布实施后，我国境内已设立了为数众多的地方仲裁委员会，如果再如此规定，事后如需在中国仲裁就很容易因仲裁地点或仲裁机构不明而发生争执，最后有可能导致根本无法执行原来的仲裁协议。如果双方当事人就仲裁机构达不成补充协议的，依据仲裁法第18条的规定，所涉仲裁协议将会被认定为无效，所以就目前我国的状况而言，不宜再作此种规定。
3.仲裁庭的组成或仲裁机构。如双方同意由临时仲裁庭进行仲裁，应在仲裁协议中写明仲裁庭的组成；如同意提交某一常设仲裁机构进行仲裁，应写明仲裁机构的名称。
4.仲裁程序规则。除上述内容外，当事人在仲裁协议中还可以约定其他与仲裁有关的事项，如仲裁裁决的效力、仲裁费用的分摊、放弃对裁决的上诉、仲裁适用的法律、仲裁使用的语言等项内容。当然如果是选择在常设仲裁机构进行仲裁，这些内容可省略，因为常设仲裁机构的仲裁规则中对这些内容一般都有明确规定，当事人只需在合同中写明仲裁机构的名称与仲裁适用的规则就可以了。我国仲裁法第16条第2款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”
中国国际经济贸易仲裁委员会推荐的示范仲裁条款为：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有拘束力。”
（三）仲裁协议的法律效力
一项有效的仲裁协议，除了对有关当事人、仲裁员和仲裁机构、法院具有法律效力外，也使仲裁裁决具有强制执行的法律效力，是强制执行仲裁裁决的依据。国际公约和许多国家的国内立法都规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，另一方当事人可凭有效的仲裁协议和仲裁裁决向有关法院申请强制执行该裁决。而无效的仲裁协议是构成有关国家拒绝承认与执行仲裁裁决的理由之一。
（四）仲裁协议的有效性及其认定
一项仲裁协议欲产生法律上的效力，其本身必须有效。
1.仲裁协议无效的情形。根据我国仲裁法第17条的规定，仲裁协议有下列情形之一的无效：（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；（2）无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议。
在我国，如果仲裁协议内容不明确，也可能导致仲裁协议无效。根据我国仲裁法第18条的规定，如果仲裁协议对仲裁事项和仲裁委员会的约定不明确，当事人可以补充协议，如果不能达成补充协议的，该仲裁协议也是无效的。《仲裁法司法解释》也重点规定了确定仲裁协议效力的判断标准。在确定仲裁协议效力的问题上，司法解释坚持尊重当事人意思自治原则。据其规定，凡当事人自愿达成的仲裁协议，且能够执行的，一般应当确认该仲裁协议的效力。其第3～7条针对实践中因仲裁协议约定不明确而经常发生争议的几种情形作了明确的规定：（1）仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。（2）仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。（3）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。（4）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。（5）当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。
此外，根据1995年8月28日最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。
鉴于各国对仲裁协议的有效要件的规定尚存在一定差异，当事人在签订仲裁协议时，应当注意有关国家特别是仲裁地国和裁决执行地国法律对仲裁协议有效要件的规定，以避免因仲裁协议无效影响仲裁程序的进行或仲裁裁决的承认与执行。
2.仲裁协议的法律适用。决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要。对于这一问题，国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。《仲裁法司法解释》第16条对此作了明确规定：对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。《涉外民事关系法律适用法》第18条首次以立法形式对仲裁协议的法律适用进行规定，即当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律；当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。2012年12月10日通过的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第14条进一步明确规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。
3.管辖法院。当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。根据最高人民法院于2001年12月25日《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，确认涉外仲裁协议效力的案件的第一审管辖法院为：国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的，其第二审由所在地中级人民法院管辖。
示例
我国甲公司与瑞士乙公司订立仲裁协议，约定由某地仲裁机构仲裁，但约定的仲裁机构名称不准确。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》的解释，下列哪些选项是正确的？（2007年试卷一第82题）
A.仲裁机构名称不准确，但能确定具体的仲裁机构的，应认定选定了仲裁机构
B.如仲裁协议约定的仲裁地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构应视为约定的仲裁机构
C.如仲裁协议约定的仲裁地有两个仲裁机构，成立较早的仲裁机构应视为约定的仲裁机构
D.仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，不得视为约定了仲裁机构
参考答案及简要提示：AB。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第3条、第6条规定，仲裁机构名称不准确，但能确定具体的仲裁机构的，应认定选定了仲裁机构；当仲裁协议约定的仲裁地只有一个仲裁机构时，推定该机构为当事人约定的仲裁机构符合逻辑。而以仲裁机构成立先后为判断依据不符合该解释的规定。根据同法第4条，当事人如果约定了应适用的仲裁规则，而按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的，应视为约定了仲裁机构。
三、仲裁程序中的财产保全与证据保全
根据民事诉讼法第272条的规定，当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人申请财产保全的请求提交被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院作出裁定。根据民事诉讼法第101条的规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。仲裁法第68条规定，涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。2014年12月18日最高人民法院通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第542条进一步规定，当事人申请证据保全，人民法院经审查认为无需提供担保的，申请人可以不提供担保。
四、国际商事仲裁的法律适用
国际商事仲裁适用的实体法一般由当事人选择确定，如果当事人未作选择，则适用仲裁庭认为合适的冲突规范所确定的实体法，或者仲裁地的冲突规范所确定的实体法，或者与案件有最密切联系的实体法。
对国际商事仲裁适用的程序规则，即仲裁规则，一般来说，当事人也可以自主选择，但是有些常设仲裁机构要求在其机构仲裁的案件适用自己的仲裁规则。
五、申请撤销仲裁裁决
对于中国的涉外仲裁裁决，当事人可以按照仲裁法第58、59条，在收到裁决书之日起6个月内，向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销。根据仲裁法第70条，当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。换言之，如果当事人能够证明涉外仲裁裁决存在前述任何一种情况，法院应裁定撤销该裁决；反之，法院应驳回当事人的申请。《仲裁法司法解释》第18～20条还进一步规定，“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。另根据《仲裁法司法解释》第24条的规定，对于当事人申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭审理，并询问当事人。
值得注意的是：（1）中国法院只能撤销本国的仲裁裁决，不能撤销外国的仲裁裁决。（2）申请撤销仲裁裁决，是胜诉方和败诉方都可行使的权利。这一点，和国际通行的实践是一致的。（3）在决定撤销涉外仲裁裁决之前，人民法院认为可以由仲裁庭重新裁决的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。如果仲裁庭拒绝重新仲裁，人民法院应当恢复撤销程序。（4）对于人民法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，依照最高人民法院的有关司法解释，当事人无权提出上诉及申诉，人民检察院也不能提起抗诉。（5）人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。（6）当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合仲裁法第58条或者民事诉讼法有关规定的，人民法院应予支持。
一项涉外仲裁裁决被人民法院撤销后，当事人可以依据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以直接向有管辖权的法院起诉。
六、仲裁裁决的承认与执行
在仲裁裁决作出后，当事人最关心的是裁决的执行问题。一般情况下，败诉方能自动履行裁决。在败诉方不履行裁决的情况下，胜诉方可主要通过两种方法使裁决得到执行，一是从商事或其他方面对败诉方施加压力，使其认识到不履行裁决将对自己不利，迫使败诉方为了以后的利益而履行裁决。二是向法院提出强制执行仲裁裁决的申请。这是因为仲裁庭本身没有强制执行裁决的权力，胜诉方只能通过法院强制执行裁决。一般是在被执行人住所或财产所在地国申请承认与执行。
（一）承认与执行外国仲裁裁决的国际公约
在国际联盟主持下制定于1923年的《仲裁条款议定书》、1927年的《关于执行外国仲裁裁决的公约》和在联合国主持下1958年于纽约签订的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）是国际上有关国际商事仲裁的重要公约。其中1958年《纽约公约》实际上已取代了前两个公约，成为目前国际上关于承认与执行外国仲裁裁决的最主要的公约。我国于1986年加入了该公约，该公约已于1987年4月22日对我国生效。
1958年《纽约公约》主要有如下规定：
1.缔约国相互承认仲裁裁决具有约束力，并应依照承认与执行地的程序规则予以执行，执行时不应在实质上比承认与执行本国的仲裁裁决规定更繁琐的条件或更高昂的费用。
2.承认与执行外国仲裁裁决的条件。按照公约第5条第1款的规定，凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求承认与执行的国家的主管机关可依被执行人的申请，拒绝承认与执行：（1）签订仲裁协议的当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况下；或者根据仲裁协议所选定的准据法，或在未选定准据法时依据裁决地法，该仲裁协议无效；（2）被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况未能在案件中进行申辩；（3）裁决所处理的事项不是当事人交付仲裁的事项，或者不包括在仲裁协议规定之内，或者超出了仲裁协议的范围；（4）仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的协议不符，或者当事人之间没有这种协议时，与仲裁地所在国法律不符；（5）裁决尚未发生法律效力，或者裁决已经由作出裁决的国家或根据其法律作出裁决的国家的主管机关撤销或停止执行。按照公约第5条第2款的规定，如果被请求承认与执行地国的主管机关依职权主动查明有下列情形之一时，也可以拒绝承认与执行：（1）依照执行地国的法律，争议事项不可以用仲裁的方式加以解决（例如，我国仲裁法第3条规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能用仲裁的方式加以解决）；（2）承认与执行该裁决违反承认与执行地国的公共政策。
（二）中国关于承认与执行仲裁裁决的规定
1.中国仲裁机构涉外仲裁裁决在我国的执行。根据民事诉讼法第273、274条，仲裁法第71条以及《仲裁法司法解释》的有关规定，凡被执行人不能自动履行裁决，胜诉方可以向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院申请强制执行。当被执行人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，人民法院组成合议庭审查核实后裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。另外，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，也得裁定不予执行。一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决，人民法院应当裁定中止执行。在这种情况下，被执行人应该提供财产担保。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终止执行。人民法院驳回撤销裁决申请的，应当裁定恢复执行。如果人民法院裁定撤销或裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
2.中国仲裁机构仲裁裁决在外国的承认与执行。我国仲裁机构的仲裁裁决需要在外国承认与执行的，可分为两种情况：（1）如果该外国为1958年《纽约公约》成员国，则当事人应根据公约规定的程序和条件，直接向该外国有管辖权的法院提出请求承认与执行的申请，然后由该国法院对裁决进行审查，作出是否承认与执行的裁定。《纽约公约》现有120多个成员国，我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决在这些国家可依公约的规定比较方便地得到承认与执行。（2）如果该外国为非《纽约公约》的成员国，则当事人应当直接向有管辖权的外国法院申请承认与执行，由该国法院根据有关司法协助条约或其本国法律裁定是否承认与执行。
3.外国仲裁裁决在我国的承认与执行。根据民事诉讼法第283条的规定，外国仲裁机构作出的仲裁裁决需要我国法院承认与执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第545条明确规定，境外仲裁庭作出的临时仲裁裁决的承认与执行也适用第283条的规定。
由于我国已加入1958年《纽约公约》，因此对于在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决应适用公约的有关规定。在适用公约的规定时，应注意我国作了两项保留：（1）互惠保留，即我国只对在另一缔约国领土内作出的裁决适用该公约。我国民事诉讼法与公约有不同规定的，按公约的规定办理。（2）商事保留，即我国仅对那些按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议所作的裁决适用公约的规定。对于符合上述两个条件的外国仲裁裁决，当事人可直接向我国有管辖权的法院申请承认与执行。对于非缔约国领土内作出的仲裁裁决，需要我国法院承认与执行的，按照互惠原则办理。我国有管辖权的法院收到当事人的申请后，应按照我国缔结或参加的国际条约或民事诉讼法的有关规定进行审查，裁定是否承认与执行该裁决，如果认为符合承认与执行的条件，应当裁定承认其效力，并按照民事诉讼法规定的程序执行。如果仲裁地所在国与我国既没有缔结也没有共同参加有关国际条约，当事人向我国法院提出承认与执行裁决的申请时，当事人应该以该裁决为依据向有管辖权的人民法院起诉，由法院作出判决，予以执行。
当事人依照1958年《纽约公约》规定的条件申请承认与执行外国仲裁裁决的，受理申请的人民法院决定予以承认与执行的，应在受理申请之日起2个月内作出裁定，如无特殊情况，应在裁定后6个月内执行完毕；决定不予承认和执行的，须按1995年8月28日最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的有关规定，在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。该审查意见应在受理申请之日起2个月内上报最高人民法院。
当事人应当在民事诉讼法规定的申请执行的期限内提出申请，我国民事诉讼法第239条规定，申请执行的期限为2年。
此外，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则注释1
最新修订版（2015版）颁布，于2015年1月1日实施。新规则的变化主要有：（1）强调诚实信用原则，规定仲裁参与人应遵循诚实信用原则，进行仲裁程序。（2）增加多份合同仲裁规定，明确申请人就多份合同项下的争议可在同一仲裁案件中合并提出仲裁申请，但应同时符合一定条件。（3）详细规定追加当事人的规则、合并仲裁的具体适用等。（4）明确规定紧急仲裁员程序、首席仲裁员经授权单独决定程序安排的权力、更换仲裁员情况下的选定期限等。（5）专设一章“香港仲裁的特别规定”。（6）进一步详细规定送达方式。新规则反映了我国国际商事仲裁实践的变革与发展，值得关注。
示例
中国和甲国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》缔约国。现甲国某申请人向中国法院申请承认和执行在甲国作出的一项仲裁裁决。对此，下列哪一选项是正确的？（2010年试卷一第39题）
A.我国应对该裁决的承认与执行适用公约，因为该申请人具有公约缔约国国籍
B.有关中国投资者与甲国政府间投资争端的仲裁裁决不适用公约
C.中国有义务承认公约缔约国所有仲裁裁决的效力
D.被执行人为中国法人的，应由该法人营业所所在地法院管辖
参考答案及简要提示：B。根据1958年《纽约公约》的规定以及我国加入公约时的保留，我国只对在另一缔约国领土作出的裁决适用公约，适用该公约与当事人的国籍无关。有关投资争端的仲裁裁决不适用《纽约公约》。《纽约公约》规定了缔约国法院可以拒绝承认与执行外国仲裁裁决的事由，中国没有义务承认不符合《纽约公约》的裁决。依据现行的仲裁法、民事诉讼法和民法通则的规定，被执行人为中国法人的，应由该法人的住所地或者其财产所在地的中级人民法院管辖，法人的营业所所在地不一定是其住所地。
第三节 国际民事诉讼
一、国际民事诉讼和国际民事诉讼法
（一）国际民事诉讼的概念和特点
国际民事诉讼，就一国而言，又称为涉外民事诉讼，系指一国法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理国际或涉外民事案件的活动以及在这些活动中产生的诉讼关系。2014年12月18日最高人民法院通过的《 关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第522条明确规定了涉外民事案件的定义，即有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（1）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（2）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（3）标的物在中华人民共和国领域外的；（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（5）可以认定为涉外民事案件的其他情形。
国际民事诉讼具有如下特点：（1）国际民事诉讼是含有国际或涉外因素的诉讼。具体说来，诉讼中的涉外因素主要有：诉讼当事人中有居住在国外或具有外国国籍的法人或自然人；有关诉讼的客体是发生于国外的行为，或者有关的诉讼标的物位于国外。这些涉外因素的存在常常使得一个诉讼的某些环节或行为需要在国外进行，如有关诉讼或非诉讼文书需要送达到国外，或者需要在国外获取某些与案件有关的证据，或者需要到国外申请承认与执行法院的判决。（2）国际民事诉讼程序中的问题，一般适用法院地法解决，而不适用外国法。（3）调整国际民事诉讼的程序法既包括一国法院审理国内民事案件所适用的一般程序规范，也包括专门处理国际民事案件所适用的特殊程序规范。
（二）国际民事诉讼法的概念和特点
所谓国际民事诉讼法，系指调整法院和诉讼参与人在审理国际民事案件中所进行的各种活动以及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的特别程序规范的总称。
国际民事诉讼法具有如下特点：（1）国际民事诉讼法的调整对象为国际民事诉讼关系或涉外民事诉讼关系（含有国际或涉外因素的民事诉讼关系），而非一切民事诉讼关系。（2）国际民事诉讼法只是法院处理国际民事案件中的特殊问题时所适用的特别程序规范，而不是指法院审理国际民事案件时所适用的一切程序规范。法院在审理国际民事案件时也会适用审理国内民事案件的一般民事诉讼程序规范。我国民事诉讼法在第四编涉外民事诉讼程序的特别规定中明确规定了“本编没有规定的，适用本法其他有关规定”。（3）国际民事诉讼法的渊源既包括各国国内法中的相关规定，也包括国际上有关国际民事诉讼程序的双边或多边国际条约。
国际民事诉讼法主要包括以下几个方面的内容：（1）外国人的民事诉讼地位；（2）国际民事案件的管辖权；（3）司法协助（含外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行）。
二、外国人的民事诉讼地位
外国人的民事诉讼地位是指根据内国法和国际条约的规定，外国人在内国领域内享有什么诉讼权利，承担什么诉讼义务。国际民事诉讼中的外国人包括外国自然人和外国法人。外国人在内国的诉讼地位是国际民事诉讼法首先要解决的一个问题。
（一）有关外国人民事诉讼地位的一般原则
外国人的民事诉讼地位经历了从排外到合理待遇等几个发展时期。目前国际社会的普遍实践是给予外国人同内国人同等的民事诉讼地位，即在民事诉讼方面赋予外国人国民待遇。因此，国民待遇原则（也称平等待遇原则）是有关外国人民事诉讼地位的一般原则。但为了保证本国国民在国外也能得到所在国的国民待遇，各国一般都规定在赋予在内国的外国人国民待遇时，以互惠或对等为条件，即该外国人本国对内国人也应在民事诉讼地位上给予国民待遇。
（二）外国人在中国的民事诉讼地位
1.以对等为条件的国民待遇原则。根据我国民事诉讼法第5条第1款的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。这表明，依照我国法律，外国当事人在我国进行民事诉讼活动和我国当事人有同等的起诉和应诉的权利能力和行为能力，并享有进行民事诉讼活动的各项权利。同时，他们也必须像我国当事人一样承担诉讼义务。在我国进行民事诉讼的外国当事人不能只承担诉讼义务而不享有诉讼权利，也不能只享有诉讼权利而不承担诉讼义务，尤其不能享有特权。我国民事诉讼法第5条第2款进一步明确规定，外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。因此，我国采取的是以对等为条件的国民待遇原则。
2.当事人的民事诉讼权利能力与诉讼行为能力。当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院起诉的权利，而且即令没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院起诉的权利。我国对此无明文规定，我国学者一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国的法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。
3.诉讼费用担保。诉讼费用担保是指审理国际民事案件的法院依据本国诉讼法的规定，为防止原告滥用其诉讼权利或防止其败诉后不支付诉讼费用，要求作为原告的外国人或者在内国无住所的人，在起诉时提供以后可能由他负担的诉讼费用的担保。需要指出的是，此处的诉讼费用不包括案件的受理费，而是指当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费及其他诉讼费用。
目前，如无条约义务，许多国家的法院在国际民事诉讼中都在不同程度上要求外国原告提供诉讼费用担保，只有少数国家不要求原告提供担保。对于诉讼费用担保，我国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下免除诉讼费用担保的过程。另外，我国与一些国家签订的双边司法协助条约一般都包括互相免除缔约对方国民诉讼费用保证金的条款。
4.诉讼代理。在国际民事诉讼程序中，各国立法都允许外国当事人委托诉讼代理人代为诉讼行为。但一般都规定，外国当事人如果想要委托律师代为诉讼行为，只能委托在法院地国执业的律师。
此外，在国际社会的司法实践中还存在一种领事代理制度，即一个国家的驻外领事，可以依据驻在国的立法和有关国际条约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院依职权代表其本国国民参与有关的诉讼程序，以保护有关自然人或法人在驻在国的合法权益。1963年《维也纳领事关系公约》中肯定了领事代理制度，该制度已得到国际社会的普遍承认。
根据我国民事诉讼法及其有关司法解释，外国人在我国法院参与诉讼时，可以亲自进行，也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行。但需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师代为诉讼。涉外民事诉讼中的当事人，还可以委托其本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。另外，外国当事人还可以委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人，但诉讼程序中不享有外交或者领事特权与豁免。我国立法对领事代理制度也采取肯定态度。此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第529条规定，涉外民事诉讼中，外国驻华使领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中华人民共和国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在中华人民共和国聘请中华人民共和国律师或者中华人民共和国公民代理民事诉讼。
5.身份证明。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第523~526条区分几种不同情形加以详细规定：（1）外国人参加诉讼，应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。（2）外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。（3）代表外国企业或者组织参加诉讼的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。而本条所称的“所在国”，是指外国企业或者组织的设立登记地国，或者是办理了营业登记手续的第三国。（4）需要办理公证、认证手续，而外国当事人所在国与中华人民共和国没有建立外交关系的，可以经该国公证机关公证，经与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆认证。（5）外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可。（6）外国人、外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼，经中华人民共和国公证机构公证的，人民法院应予认可。
6.司法豁免。依据民事诉讼法第261条的规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照我国有关法律和我国缔结或参加的国际条约的规定办理。这一规定涉及国家豁免、外交特权与豁免和国际组织豁免。《中华人民共和国外交特权与豁免条例》明确规定了外交代表享有民事管辖豁免，我国1975年加入的1961年《维也纳外交关系公约》对外交代表进行民事诉讼的司法豁免和例外作了规定。
为保障正确受理涉及特权与豁免的民事案件，最高人民法院于2007年5月22日下发《关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》，决定对人民法院受理的涉及特权与豁免的案件建立报告制度，凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理：（1）外国国家；（2）外国驻中国使馆和使馆人员；（3）外国驻中国领馆和领馆成员；（4）途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；（5）途经中国的外国驻第三国的领事官员和与其共同生活的配偶及未成年子女；（6）持有中国外交签证或者持有外交护照（仅限互免签证的国家）来中国的外国官员；（7）持有中国外交签证或者持有与中国互免签证国家外交护照的领事官员；（8）来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员；（9）来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表；（10）临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家；（11）联合国系统组织驻中国的代表机构和人员；（12）其他在中国享有特权与豁免的主体。
7.诉讼语言文字。我国法院在审理国际民事案件时，将使用我国通用的语言、文字，当事人要求翻译的可以提供，但费用由当事人自己负担。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第527条进一步规定，当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人民法院提交中文翻译件。当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本；当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。
三、国际民事案件管辖权
（一）国际民事案件管辖权的概念
国际民事案件管辖权是指一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法对特定的国际民事案件行使审判权的资格。
国际民事案件管辖权在解决国际民事诉讼中具有重要意义：首先，确定管辖权是处理国际民事案件的前提条件。一国法院如欲审理某一案件，首先要确定自己对该案是否有管辖权，然后才能开始其他的程序，如诉讼文书域外送达、域外取证以及判决的域外承认与执行等。因此，国际民事案件管辖权是国际民事诉讼程序开始的前提。其次，管辖权的确定直接影响到国际民事案件的审理结果。在国际民事诉讼中，国际民事案件的处理以哪一个国家的法律作为准据法，是根据受诉法院的冲突规则选择的，而各国对同一问题规定的冲突规则有时又不相同，因此由不同国家的法院受诉，就可能会选择出不同国家的法律作准据法，最终使案件的判决结果也各不相同。这也是在国际民事诉讼中，当事人挑选对自己有利的国家的法院进行诉讼的动因。最后，一国法院对某一案件具有管辖权，是该国法院作出的判决能够得到有关外国承认与执行的基础。
（二）确定国际民事案件管辖权的原则
1.属地管辖原则，又称为领土管辖原则或地域管辖原则，是指采用一些与地域有关的标志来确定法院对国际民事案件的管辖权，如以当事人的住所、居所、营业所、被告财产所在地、诉讼原因发生地、诉讼标的物所在地等在本国境内为行使管辖的依据。属地管辖原则是主权国家所享有的属地优越权在国际民事案件管辖权方面的体现。
2.属人管辖原则，是指根据当事人的国籍来确定管辖权，例如有些国家规定，只要当事人一方具有本国国籍，本国法院就具有管辖权。该原则是主权国家所享有的属人优越权在国际民事案件管辖权方面的体现。
3.协议管辖原则，又称为合意管辖原则，是指根据当事人共同选择管辖法院的协议来确定管辖权，即当事人合意选择处理其争议的法院对案件享有管辖权。目前各国一般都承认当事人协议选择管辖法院的协议的效力，但对当事人的选择有不同程度的限制，如当事人的协议不得违反本国有关专属管辖和级别管辖的规定。
4.专属管辖原则，是指一国主张其法院对某些国际民事案件具有独占的或排他的管辖权，不承认其他国家法院对这些案件的管辖权。各国民事诉讼立法一般将关于不动产、身份、婚姻家庭、继承方面的案件列入专属管辖的范围，但具体规定差异很大。
5.平行管辖原则，又称为选择管辖原则，是指一个国家在主张自己对某些案件有管辖权的同时，并不否认其他国家法院对这些案件行使管辖权。
在实践中，各国对于管辖权的确定并不是仅仅依据其中某一个原则。一般来说，各国主要是依据属地或属人原则，同时采用平行管辖、专属管辖和协议管辖等原则。
（三）一事再理或一事两诉
一事再理、一事两诉又称为诉讼竞合。国际民事诉讼法上的一事再理是指已由一国法院审判过的案件又被另一国法院受理加以审判。一事两诉是指相同的诉讼当事人就同一诉由或诉讼标的在两个法院或两个以上国家的法院同时诉讼。一事再理或一事两诉是国际民事案件管辖权冲突的具体表现。
许多国家的民事诉讼法都明文规定，对于经终局判决裁判过的诉讼标的或诉由，当事人不得就同一诉讼标的或诉由再行起诉，也不得就已经起诉并正在审理的案件再行起诉。但在国际民事诉讼中，一些国家并不禁止一事再理或一事两诉，也就是说，一些国家对依据本国法律有管辖权的案件会加以受理，而不会因另一国法院已经受理或者正在审理相同当事人就同一诉讼标的或诉由提起的案件而自己拒绝行使管辖权。解决国际民事诉讼中的一事再理或一事两诉的最好方法是制定解决国际民事案件管辖权的公约，同时，各国在立法和司法实践中也应该尽量自我抑制，于适当和必要时限制本国法院的管辖权，如采用“非方便法院”原则自己主动拒绝管辖。
（四）诉讼管辖权和仲裁管辖权
诉讼和仲裁是两种并行的解决国际民商事争议的方式。一般来说，如果国际民商事争议的当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议，只要该仲裁条款或仲裁协议是有效的，该仲裁条款或仲裁协议便排除了法院的管辖，包括法院的专属管辖，当事人必须将争议提交仲裁机构仲裁解决，而不得向法院提起诉讼。我国民事诉讼法第271条明确规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”而根据我国仲裁法第26条之规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
（五）中国关于国际民事案件管辖权的规定
我国民事诉讼法有关涉外民事案件管辖权的规定主要有以下几个方面：
1.普通地域管辖。我国民事诉讼法与大多数国家一样，也是以被告住所地为普通管辖的依据，即采用原告就被告的原则，凡是涉外民事案件中的被告住所地在我国，我国法院就有管辖权。如果被告的住所地与经常居住地不一致，只要其经常居住地在我国领域内，我国法院也有管辖权。以上被告包括自然人、法人和其他组织。自然人的住所地指户籍所在地，经常居住地指公民离开其住所至起诉时连续居住1年以上的地方。法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。但对于不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，则可以由原告住所地或经常居住地的我国法院管辖。
2.特别地域管辖。对于在我国领域内没有住所的被告提起的有关合同或财产权益纠纷，如果合同在我国领域内签订或履行，或诉讼标的物在我国领域内，或被告在我国有可供扣押的财产，或被告在我国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地法院均可以行使管辖权。另外，民事诉讼法第23条至第35条有关国内特别地域管辖的规定可类推适用于涉外民事案件。
3.专属管辖。我国民事诉讼法对专属管辖的规定有：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时的住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；（4）因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，我国法院有专属管辖权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第531条第2款规定，根据民事诉讼法第33条和第266条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖，但协议选择仲裁裁决的除外。因此，在我国，如果当事人选择以诉讼的方式解决争议，则当事人不得以书面协议排除我国法院的专属管辖权，但如果当事人选择以仲裁的方式解决争议，则其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖权的法律效力。
4.协议管辖。我国民事诉讼法明确承认协议管辖，但协议管辖不得违反我国民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第531条第1款进一步明确规定，涉外合同或其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。
5.级别管辖。我国民事诉讼法规定基层人民法院管辖第一审涉外民事案件，中级人民法院管辖第一审重大涉外案件。重大涉外案件包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。
6.拒绝管辖。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第532条首次在司法解释中明确规定如何运用非方便法院原则拒绝行使管辖权，涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（1）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（2）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（3）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（4）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（5）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（6）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。
7.平行诉讼。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第533条规定，中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
8.遵守国际条约的规定。目前我国参加的涉及管辖权的条约主要有：《统一国际航空运输某些规则的公约》和《国际油污损害民事责任公约》等。如果我国法律规定与公约的规定有不同的，除我国声明保留的条款外，应优先适用公约的规定。
9.关于涉外民商事案件的集中管辖。为了提高涉外审判质量，最高人民法院于2001年12月25日发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，采取了“集中管辖”或者“优化案件管辖”、“优化司法资源的配置”的方法，将以往分散由各基层人民法院、中级人民法院管辖的涉外民商事案件，集中由少数收案较多、审判力量较强的中级人民法院和基层人民法院管辖。该规定主要内容如下：（1）第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。前述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。（2）对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的，其第二审由所在地中级人民法院管辖。（3）该规定适用于下列案件：涉外合同和侵权纠纷案件；信用证纠纷案件；申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。（4）发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用该规定。（5）涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照该规定处理。（6）高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督，凡越权受理涉外民商事案件的，应当通知或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。
四、国际民事诉讼的期间、诉讼保全和诉讼时效
（一）期间
在国际民事诉讼中，由于涉及国外的当事人或需要在国外完成一定的诉讼行为，诉讼期间一般需要较长时间，各国民事诉讼法规定的国际民事诉讼期间通常比国内民事诉讼期间要长。我国民事诉讼法规定，被告在我国领域内没有住所的，法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由法院决定。另外，在我国领域内没有住所的当事人的上诉期、被上诉人的答辩期也都是30日，并且经法院准许还可以延长。而且，法院审理涉外案件的期间不受国内案件审理期间的限制。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第538条，不服第一审人民法院判决、裁定的上诉期，对在中华人民共和国领域内有住所的当事人，适用民事诉讼法第164条规定的期限，即在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，适用民事诉讼法第269条规定的期限，即在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。当事人的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第539条，人民法院对涉外民事案件的当事人申请再审进行审查的期间，不受民事诉讼法第204条规定的限制。
（二）诉讼保全
诉讼保全是指法院在作出判决之前，为保证将来判决的执行对有关当事人的财产所采取的一种强制措施，如采取查封、扣押、冻结及要求当事人提供担保等方法。在国际民事诉讼中，特别是涉及贸易、运输和海事纠纷的案件，通常争议金额较大，诉讼时间长，所以更有必要通过诉讼保全制度确保将来的判决能得到承认与执行。各国民事诉讼法对诉讼保全制度均有规定。诉讼保全可分为诉前保全和诉讼中的保全。对于保全问题，我国法院应当根据我国民事诉讼法第100～105条的规定加以处理。在涉外民事诉讼中，人民法院基于一方当事人的申请，可以裁定对另一方当事人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。利害关系人可以在提起诉讼前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼的，人民法院应当解除保全。
（三）诉讼时效
由于各国对诉讼时效期间长短、中止、中断或延长的事由、诉讼时效的客体和效力等方面的规定存在差异，因此在国际民事诉讼中，需要确定应适用哪一个国家有关诉讼时效的规定，即应确定诉讼时效的准据法。对于诉讼时效的准据法，目前各国的趋势是规定诉讼时效适用该诉讼请求的准据法。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第195条也明确规定，涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定，例如有关涉外合同关系的诉讼时效应该依据合同的准据法确定。2010年《涉外民事关系法律适用法》第7条规定：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”
五、国际司法协助
（一）司法协助概说
1.司法协助的概念。司法协助是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为实施或者协助实施一定的司法行为。从当前各国的司法实践来看，司法协助涉及民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。本学科则专指民事司法协助。关于司法协助的内容有狭义和广义的观点，狭义的司法协助只包括送达文书和调查取证，我国民事诉讼法采用广义的观点，即认为司法协助的内容包括：送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证以及外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。
2.司法协助的途径和履行。司法协助请求的提出一般通过以下几个途径：（1）外交途径，即请求国司法机关将请求文件交给本国的外交部，由本国的外交部转交给被请求国的外交代表，再由该国外交代表转交给该国国内主管司法机关，由该主管司法机关提供司法协助。这是比较普遍采用的一种方式，特别是在两国之间不存在司法协助条约的情况下，这一办法几乎是唯一可行的途径。（2）使领馆途径，即请求国司法机关把请求文件交给本国驻在被请求国的使领馆，再由使领馆直接将有关文件交给驻在国有关主管司法机关，由该主管司法机关提供司法协助。这种方式在国际条约中采用的比较多，而且有的国际条约和国内立法还规定，使领馆有权把有关文书直接交给派遣国国民。（3）法院途径，即由请求国法院直接委托被请求国法院进行司法协助。不过采用这种方式必须以条约为基础，实践中采用这种做法的比较少。（4）中心机关途径，又称为中央机关途径。许多有关司法协助的国际条约都规定了中央机关的途径。它是请求国主管机关将请求事项直接或通过本国的中心机关提交给被请求国的中心机关，再由该被请求国的中心机关转交给其所属国的主管司法机关提供司法协助。我国缔结或参加的司法协助条约多指定我国司法部为传递司法协助请求的中央机关。
一般而言，被请求国提供司法协助的程序和方式是依照本国的法律进行，不适用外国法中关于程序问题的规定。如果请求国要求按特殊方式进行协助，而这种方式又不与被请求国的法律或公共秩序相抵触时，被请求国可以满足请求国的请求。
被请求国如果发现请求国的请求事项存在下列情况之一时，可以拒绝提供司法协助：（1）对有关文件的真实性有怀疑；（2）根据被请求国法律，被请求协助的事项不属于该国司法机关的职权范围；（3）请求事项与被请求国的主权、安全、公共秩序或基本利益不相容；（4）被请求代行的行为是被请求国法律所禁止的行为。
3.中国关于司法协助的规定。我国十分重视国际民事司法协助。除了民事诉讼法对司法协助问题作了专门规定外，我国于1986年加入了联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》，1991年加入了海牙《关于向国外送达民事或商事诉讼文书和非诉讼文书公约》，1997年加入了海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。截至2013年4月，我国已经可以与67个国家和地区依据海牙送达公约相互委托送达民商事案件司法文书，与42个国家和地区依据海牙取证公约相互委托进行民商事案件调查取证合作。此外，最高人民法院还先后发布了一系列司法解释，特别是《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》（2013年1月21日最高人民法院审判委员会第1568次会议讨论通过，于2013年5月2日起施行，以下简称2013年《办理司法协助请求的规定》），对于我国人民法院正确实施有关国际条约和双边条约、协定具有十分重要的意义。
根据民事诉讼法第276～283条的规定，关于司法协助的范围，我国法院和外国法院可以在我国缔结或参加的国际条约或互惠的基础上，相互请求进行司法协助，包括送达文书、调查取证、承认与执行外国法院判决和外国仲裁裁决以及进行其他诉讼行为。但外国法院请求协助的事项有损我国的主权、安全或社会公共利益的，我国法院不予执行。
关于司法协助请求提出的途径，应当根据我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。对于与我国既无条约关系又无互惠关系的国家的法院提出的司法协助请求，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第549条规定，与中华人民共和国没有司法协助条约又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求人民法院提供司法协助的，人民法院应予退回，并说明理由。此外，外国驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书和调查取证，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施。未经我国主管机关的准许，任何其他外国机关或个人不得在我国领域内送达文书和调查取证。
关于提供司法协助的程序，我国法院提供司法协助，依我国法律规定的程序进行，外国法院请求采用特殊方式进行的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的方式不得违反我国的法律。
2013年《办理司法协助请求的规定》在总结经验的基础上，对域外送达与域外取证的原则、管理机制和相关制度建设等作出了进一步的规定。该规定适用于我国法院与外国法院或者其他主管机构依据海牙送达公约、海牙取证公约和双边民事司法协助条约相互委托办理民商事案件司法文书送达和民商事案件调查取证请求。此处的双边民事司法协助条约，包括双边民事、民商事、民刑事和民商刑事司法协助条约、协定。通过外交途径办理民商事案件司法文书送达和调查取证，不适用该规定。
该司法解释明确了以下几方面的内容：一是司法协助的原则，即人民法院提出、办理民商事案件司法文书送达、调查取证国际司法协助请求时应当遵循便捷高效原则（第1条）、对等原则（第2条）和依法审查原则（第3条）。二是人民法院国际司法协助工作的管理机制，即：统一管理和专人负责相结合的管理机制（第6条）。三是人民法院国际司法协助工作的制度建设，包括登记制度和档案制度（第7、8条）。此外，第9条还规定，经最高人民法院授权的高级人民法院，可以依据海牙送达公约、海牙取证公约直接对外发出本辖区各级人民法院提出的民商事案件司法文书送达和调查取证请求。
（二）域外送达
1.域外送达的概念。域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将诉讼文书和非诉讼文书送交给居住在国外的当事人或其他诉讼参与人的行为。诉讼文书的送达是一种很重要的司法行为，是一国司法机关代表国家行使国家主权的一种表现，因此该行为具有严格的属地性。一方面，一国的司法机关在未征得有关国家同意的情况下，不得在该国境内向任何人实施送达行为；另一方面，内国也不承认外国司法机关在没有法律规定和条约依据的情况下在内国所实施的送达。因此，域外送达必须通过国际条约和国内法允许的途径送达。
2.域外送达的方式。域外送达的方式主要包括：按照国际司法协助条约规定的方式送达、通过外交途径送达、委托本国使领馆代为送达、邮寄送达、委托当事人的诉讼代理人或亲属送达、公告送达。其中外交代表或领事送达，即内国法院将需要在国外送达的诉讼文书委托给内国驻该国的外交代表或领事代为送达，是国际社会所普遍承认和采用的一种方式。不过，采用这种方式进行域外送达的对象一般只能是本国国民，不能是驻在国或第三国的国民，并不得采取强制措施。另值得注意的是，并不是所有国家都采用上述各种送达方式，如有不少国家反对外国法院以邮寄方式向本国境内的当事人进行送达。法院进行域外送达时应当采用受送达人所在国接受的方式。
3.中国关于域外送达文书的规定。我国民事诉讼法第267条规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：（1）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；（2）通过外交途径送达；（3）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（4）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（5）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（6）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满3个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（7）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；（8）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满3个月，即视为送达。至于外国法院向在我国的受送达人送达，应当根据该国与我国缔结或共同参加的条约所规定的途径送达；没有条约关系的，按外交途径送达；外国驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施。
我国已于1991年3月2日加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》（以下简称《海牙送达公约》），公约自1992年1月1日起对我国生效。为此，最高人民法院、外交部与司法部又分别于1992年3月4日和1992年9月19日联合发布了《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》和《关于执行海牙送达公约的实施办法》，具体规定了运用该公约设立的协助机制进行文书域外送达的程序。另外，我国就司法协助问题，其中包括司法文书送达问题，已经同许多国家签订了双边司法协助协定。
针对实践中出现的问题，于2002年6月11日通过并自2002年6月22日起施行的最高人民法院《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》规定，如果受送达人为外国公司，人民法院可以根据民事诉讼法的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据《海牙送达公约》向国外送达。并且，根据民事诉讼法的规定，人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用留置送达的方式。因为根据《海牙送达公约》第1条的规定，在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，才应适用本公约。受送达人在中国设立有代表机构时，已不属于适用公约的情形。
自2006年8月22日起施行的最高人民法院《涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（以下简称《涉外送达规定》）对涉外民事或商事案件司法文书送达中带有普遍性，又亟待解决的一些问题作出进一步详细规定。该司法解释归纳起来主要有以下几方面内容：
（1）适用范围。该规定适用于人民法院受理的涉外民事或商事案件需向在我国领域内没有住所的受送达人送达司法文书的情形。《涉外送达规定》适用的案件范围包括人民法院审理的涉外民事或商事案件，既包括传统的涉外民事案件，例如涉外的婚姻家庭、劳动争议、不当得利、无因管理等案件，也包括当事人在经济贸易活动中发生的涉外合同、侵权等商事纠纷案件。另外，该规定采用“司法文书”的概念，因这一概念从外延上讲比“诉讼文书”更为广泛，且与我国加入的国际公约或所签订的双边司法协助协定所使用的概念保持一致。
（2）送达方式。第一，对于在我国领域内没有住所的受送达人在我国领域内出现时可否向其直接送达，法律没有明确规定，《涉外送达规定》第3条则明确规定，作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第535条第2款进一步明确，外国企业、组织的主要负责人包括该企业、组织的董事、监事、高级管理人员等。第二，《涉外送达规定》第4条明确了“有权接受送达的诉讼代理人”的含义，即除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为民事诉讼法第267条第4项规定的有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。第三，《涉外送达规定》第5条规定受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院向受送达人送达司法文书，可以送达给其代表机构。而对于受送达人的分支机构和业务代办人，《涉外送达规定》强调只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构和业务代办人送达。这是司法实践中需要注意的地方。第四，《涉外送达规定》第6条还对适用《海牙送达公约》以及适用双边司法协助协定规定的方式送达作出了规定。如果受送达人所在国既与我国签订有司法协助协定，同时其所在国又是《海牙送达公约》的成员国，则根据特别优于一般的原则，相关司法文书的送达应当依照司法协助协定的规定办理。但根据2013年《办理司法协助请求的规定》第1条，不再坚持双边条约优先适用的原则，人民法院应当根据便捷、高效的原则确定依据海牙送达公约或者双边民事司法协助条约，对外提出民商事案件司法文书送达和调查取证请求。第五，《涉外送达规定》第10条还规定除本规定上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。这是一条新的规定。在适用本条时应注意两点：一是必须是“适当”的送达方式，该送达方式不能违反受送达人所在国的禁止性规定；二是如果适用其他方式送达，必须确认受送达人已经收悉有关司法文书。
关于公告送达，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第534条进一步规定，对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，经用公告方式送达诉讼文书，公告期（3个月）满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应当将裁判文书依照民事诉讼法第267条第8项规定公告送达。自公告送达裁判文书满3个月之日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。第537条规定，人民法院一审时采取公告方式向当事人送达诉讼文书的，二审时可径行采取公告方式向其送达诉讼文书，但人民法院能够采取公告方式之外的其他方式送达的除外。
（3）是否送达的认定。关于不能送达的认定，《涉外送达规定》第7条对不能适用公约、协定、外交途径以及邮寄方式送达作出了规定，即自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用该种方式送达。该规定可以使人民法院在一个相对确定的时间内对能否适用该种方式送达作出判断，以便于在这种方式不能送达的情况下及时采取其他送达方式，避免使得案件因为送达问题长时间地搁置而处于久拖不决的状态。为缩短送达时间，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第536条规定不能用邮寄送达的认定期间由6个月缩短为3个月，即自邮寄之日起满3个月，如果未收到送达的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。
关于合法送达的认定，《涉外送达规定》第13条主要规定在受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续时，如何认定是否已经合法送达。该条规定了在两种具体的情形下可以视为送达：一是受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；二是受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行。该条第3项所规定的“其他可以视为送达的情形”是一项兜底性的规定，人民法院可以根据该项规定，在具体案件中具体把握。
（三）域外取证
1.域外取证的概念。域外取证是指基于国际条约或互惠原则，被请求国协助请求国调查案情，获得或收集证据的活动。域外取证和域外送达一样，是行使国家司法主权的一种行为。与域外送达相比，域外取证具有更严格的属地性，如果没有证据所在地国的准许，是不能在该外国境内实施取证行为的。为了协调各国的取证制度，便于域外取证，国际社会为此缔结了大量的双边和多边条约。我国不仅在双边司法协助条约中对域外取证问题作了规定，而且还于1997年参加了具有广泛影响的《关于从国外获取民事或商事证据的公约》。
2.域外取证的方式。域外取证方式主要包括：（1）代为取证，是指一国受理案件的司法机关向证据所在地国的司法机关提出请求，由后者代为进行取证。（2）领事取证，即通过本国驻他国领事或外交人员在驻在国直接调查取证，一般是向本国国民调查取证。这种取证方式为大多数国家所接受。但采取这种取证方式不得违反当地的法律，也不得采取强制措施。（3）特派员取证，即受诉法院委派专门的官员在外国调查取证。这一取证方式主要为英美法系国家所采用，大陆法系国家对此一般持谨慎态度。根据我国有关规定，我国原则上不允许外国特派员在我国境内取证，但在特殊情况下可特许外国特派员在我国境内取证。（4）当事人或诉讼代理人自行取证，这种方式主要存在于一些普通法国家尤其是美国。大多数国家对此种取证方式采取反对态度。根据我国有关规定，未经我国主管机关准许，任何外国当事人或其诉讼代理人都不得在我国境内自行取证。
对于在我国领域外形成的证据的效力，根据已于2001年12月6日通过并自2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。其第12条还规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
（四）外国法院判决的承认与执行
一国法院判决是一国司法主权的具体体现，一国法院判决要发生域外效力，必须经过他国对其既判力和执行力的认可。承认外国法院判决和执行外国法院判决是两个既有联系又有区别的概念：一方面，承认外国法院判决是执行的前提条件；另一方面，承认外国法院判决并不一定意味着要执行外国法院判决，有些判决只需要承认而不必执行。
1.承认与执行外国法院判决的程序。各国在实践中主要有三种不同的做法：（1）经形式上的审查发给执行令的程序。（2）经实质性审查后发给执行令的程序。（3）重新起诉程序，即胜诉方需以外国法院判决为依据，重新向执行地国法院提起诉讼，如执行地国法院认为外国判决与本国法律不相抵触，则由执行地国法院作出一个与外国判决内容相同的判决，然后予以执行。我国采取上述第一种程序。
2.承认与执行外国法院判决的条件。综观各国国内立法和有关的国际条约的规定，外国法院判决要获得承认与执行一般应具备以下条件：（1）原判决国法院必须具有合格的管辖权；（2）外国法院判决已经发生法律效力；（3）外国法院进行的诉讼程序是公正的；（4）外国法院的判决必须是合法取得的；（5）不存在“诉讼竞合”，如果外国法院判决与内国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决或内国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突，内国法院可拒绝承认与执行；（6）承认与执行外国判决不违背内国的公共政策；（7）判决地国和执行地国之间存在条约关系或互惠关系；（8）外国法院适用了内国冲突法规定的准据法，这一条件仅为少数国家所要求。
3.中国关于外国法院判决承认与执行的规定：
关于申请承认与执行外国法院判决需要提交的文件，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第543条规定，申请人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，应当提交申请书，并附外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本。外国法院判决、裁定为缺席判决、裁定的，申请人应当同时提交该外国法院已经合法传唤的证明文件，但判决、裁定已经对此予以明确说明的除外。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对提交文件有规定的，按照规定办理。
关于承认与执行的法院，我国人民法院和外国法院作出的判决、裁定，要在对方国家得到承认与执行，可以由当事人直接向有管辖权的法院提出（在我国为被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院），也可以由法院按照条约的规定或者互惠原则请求对方国家的法院承认与执行。
关于承认与执行条件与程序的规定：
（1）请求承认与执行的判决或裁定必须是已经发生法律效力的判决或裁定。
（2）对于向我国法院申请承认与执行的外国判决或裁定，无论是由当事人直接申请还是由外国法院请求，我国法院都必须依照我国与该国缔结或参加的国际条约的规定，或者互惠原则进行审查。经审查，如果外国判决、裁定不违反我国法律的基本原则，或者不危害我国国家主权、安全和社会公共利益，裁定承认其效力，需要执行的，根据民事诉讼法第三编的规定予以执行。当事人仅申请承认而未同时申请执行的，人民法院仅对应否承认进行审查并作出裁定。
另外，我国与许多国家签订的双边司法协助条约规定，原判决国法院必须有管辖权，审判程序公正，且不与正在我国国内进行或已经终结的诉讼相冲突。
如果某国与我国既无条约关系也不存在互惠关系时，我国法院将裁定驳回承认与执行申请，对该外国法院的判决不予以承认与执行。在此种情形下，当事人可以向我国法院起诉，由有管辖权的法院作出判决并予以执行。
关于申请承认与执行的期间，当事人申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的期间，适用民事诉讼法第239条的规定，即申请执行的期间为2年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。当事人仅申请承认而未同时申请执行的，申请执行的期间自人民法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算。
承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭进行审查。人民法院应当将申请书送达被申请人。被申请人可以陈述意见。
人民法院经审查作出的裁定，一经送达即发生法律效力。
4.中国关于承认与执行外国法院离婚判决的规定。于1999年12月1日通过并自2000年3月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》对有关问题作了如下规定：
（1）中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决，应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。
（2）外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。
（3）当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查，作出承认或不予承认的裁定。
关于外国法院离婚判决的效力，1990年8月28日最高人民法院《关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复》规定，中国当事人一方持外国法院作出的离婚判决书，向人民法院申请承认其效力的，应由中级人民法院受理。经审查，如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则或我国国家、社会利益，裁定承认其效力；否则，裁定驳回申请。裁定后不得上诉。
关于申请承认外国法院离婚判决中的程序问题，1991年7月5日发布的最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》作出了比较详细的规定，主要有：（1）适用范围。对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决，对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按照协议的规定申请承认；外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。（2）受理申请的法院。申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地中级人民法院受理。申请人不在国内的，由申请人原国内住所地中级人民法院受理。（3）拒绝承认的理由。外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认：①判决尚未发生法律效力；②作出判决的外国法院对案件没有管辖权；③判决是在被告缺席且未得到合法传唤的情况下作出的；④该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已作出判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认；⑤判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第544条专门明确规定，承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决不以作出判决的外国国家与我国存在共同参加的国际条约或互惠关系为前提条件。
六、外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题
近年来，我国部分地区出现少数外商投资企业非正常撤离现象，给我国相关利益方造成严重经济损失，同时也对我国的双边经贸往来和地方社会稳定造成一定消极影响。2008年11月19日，商务部、外交部、公安部、司法部联合印发《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》（以下简称《指引》），以便做好跨国追究与诉讼的相关工作，为中方相关利益人提供切实可行的司法救济与协助，追究逃逸者的法律责任，最大限度地挽回当事人的经济损失，消除各种消极影响，预防此类事件的再度发生。指引主要包括以下几个方面的内容：
1.外资非正常撤离事件发生后，中方当事人要及时向有关司法主管部门（法院或侦查机关）申请民商事或刑事案件立案。根据案件具体情况，各主管部门可根据各自系统内工作程序及我国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》或《刑事司法协助条约》，通过条约规定的中央机关在本国向外方提出司法协助请求。请求外方向位于该国的诉讼当事人送达传票、起诉书等司法文书，调取相关证据，协助调查涉案人员和资金的下落，搜查扣押相关物品等。
2.不履行正常清算义务给债权人造成损失的，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》的最新规定，作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应的民事责任，对公司债务承担连带清偿责任。
3.中方当事人提起的民事诉讼在我国法院胜诉后，如败诉的外国当事人在中国无可供执行的财产，胜诉方可依据中国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律，请求外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定。
4.我国与外国缔结的《民商事司法协助条约》相互赋予了对方国民与本国国民同等的诉讼权利。中方债权人可据此在已缔结条约国家民事诉讼，有经济困难的我国公民在外诉讼，可根据所在国法律申请相应法律援助。
5.对于极少数恶意逃避欠缴，税额巨大，涉嫌犯罪的嫌疑人员，国家有关主管部门在立案后，可视具体案情通过条约规定的中央机关或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求，以最大程度地确保犯罪嫌疑人受到法律追究。
本章主要法律规定：
1.民事诉讼法第18～35、100～105、127、239、259~283条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第522～551条
3.仲裁法第16～20、58～61、70～72条
4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1～13、16～21条
5.涉外民事关系法律适用法第7、18条
6.海牙送达公约第2、5、8～10、13条
7.海牙取证公约第1、2、11、12、15、16条
8.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第14条
9.中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第2、8、9、14、18、19、23、35条
了解协商、调解、仲裁与诉讼等国际民商事争议的解决方式和我国的相关法律规定，理解国际民商事争议解决方式的运作程序。熟练掌握如何认定仲裁协议的有效性，承认与执行外国仲裁裁决的条件，确定涉外民商事案件管辖权的规则，涉外民商事案件的诉讼时效和外国法院判决承认与执行的条件。
- 注释1：此规则为国内具有代表性的仲裁规则，其性质并非法律。
