我的书签
添加书签
移除书签第七章 国际经济法领域的其他法律制度
第一节 知识产权的国际保护
一、知识产权的国际保护
知识产权的国际保护主要是通过互惠、双边条约和多边公约的途径进行。多边公约的保护是目前国际上保护知识产权的最有效、影响最大、也是最主要的途径。《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）和《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）是目前影响最大的几个国际知识产权保护公约。
（一）《保护工业产权巴黎公约》
《巴黎公约》于1883年签订，1884年7月7日生效。生效后曾进行了六次修改。中国于1985年3月15日正式成为《巴黎公约》的成员国。《巴黎公约》是知识产权领域第一个世界性多边公约，也是在知识产权领域影响最大的公约之一。《巴黎公约》共30条。其主要内容如下：
1.《巴黎公约》的基本原则。
（1）国民待遇原则及公约特别规定权利原则。公约要求缔约国在知识产权的保护方面给予缔约国的国民和在一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民以国民待遇。一切不得损害公约特别规定的权利。国民待遇的例外是各成员国在关于司法和行政程序、管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以保留。如有的国家的工业产权法要求外国专利申请人必须委派当地国家的代理人代理申请，并指定送达文件的地址，以利于程序的进行。
（2）优先权原则。依《巴黎公约》第4条的规定，优先权原则只适用于发明专利、实用新型、外观设计和商品商标。发明专利和实用新型专利为12个月，外观设计和商标为6个月，在优先权期限内缔约国内每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日。在优先权期限届满之前，后来在其他缔约国提出的申请，均不因在此期间内他人所作的任何行为而失效。在先申请的撤回、放弃或驳回不影响该申请的优先权地位。优先权的获得并不是自动的，需要申请人于在后申请中提出优先权申请并提供有关证明文件。
（3）临时性保护原则。依公约第11条的规定，临时性保护原则要求缔约国应对在任何成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可取得专利的发明、实用新型、外观设计和可注册的商标给予临时保护。如展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册，则申请案的优先权日是从展品公开展出之日起算，而非从第一次提交申请案时起算。
（4）独立性原则。依公约第4条及第6条的规定，关于外国人的专利申请或商标注册，应由各成员国依本国法决定，而不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。专利的申请和商标注册在成员国之间是相互独立的。在优先权期限内申请的专利，在后申请是否提供保护、申请的结果如何，与在先申请没有关系。
2.《巴黎公约》对成员国工业产权保护的规定。
（1）不得因禁止或限制产品的销售而拒绝提供专利的保护。依公约第4条，成员国不得以专利产品或依专利方法制造的产品的销售受到本国法律禁止或限制为理由，拒绝授予专利或使专利无效。（2）进口物品与专利维持。依公约第5条，专利权人将在任何成员国内制造的物品输入到对该物品授予专利权的国家，不应导致该专利的撤销。该规定主要针对一些发展中国家对外国专利权人只进口专利产品而不在本国制造作出的不利于外国专利权人的规定。（3）方法专利权人的权利。依第5条之四，当一种产品输入到对该产品的制造方法给予专利保护的成员国时，专利权人对该进口产品应享有进口国法律对该制造产品所给予的方法专利的一切权利。在方法专利的效力上，各国主要采取两种规定：一种是方法专利的效力只包括方法本身，另一种不仅包括方法，还包括依方法直接获得的产品的使用、销售和进口。依公约的规定，如进口国采取只包括方法的规定，则方法专利权人对进口的该产品不享有权利。但如进口国的保护包括了方法和产品，则方法专利权人对依其专利方法直接获得的产品的使用、销售和进口享有专有权，未经其许可对该产品的使用、销售和进口均构成侵权。（4）成员国有权在专利权人滥用权利时颁发强制许可证等。
有关商标权保护的规定：（1）商标独立性原则的例外。依公约第6条之五的规定，在本国正式注册的商标，除有下列情况之一，否则其他成员国应依在其本国的原样接受申请并给予保护：第一，商标具有侵犯第三人在申请受理国的既得权利的性质；第二，商标缺乏显著特征，或完全是商品的说明或商品的通用名称的；第三，商标违反道德或公共秩序的；第四，商标构成不正当竞争行为的；第五，申请注册的商标与其在本国注册的商标式样有实质性差别的。（2）驰名商标的特殊保护。驰名商标的认定不以注册为前提，使用亦可成为认定的依据。对易与已在该国驰名的商标产生混淆的商标，成员国有义务拒绝或取消其注册并禁止使用。自注册之日起至少5年内，应允许提出取消这种商标的要求，允许提出禁止使用的期限可由各成员国规定。对用不诚实手段取得商标提出取消注册或禁止使用要求的，则不应规定时间限制。商标在成员国是否驰名由其行政主管机关或司法机关决定。未在一成员国使用，但如在该国已为人所知的商标，仍然可能在该国是驰名的。（3）成员国有义务拒绝将成员国或政府间组织的徽章、旗帜、各国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章，用作商标或商标的组成部分予以注册，并采取适当措施禁止使用。（4）如成员国一个商标所有人的代理人或代表人，未经授权以自己的名义向一个或几个成员国申请注册该商标，商标所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册。（5）成员国有义务保护集体商标及服务标记等。
此外，公约还对注册商标的使用和转让、成员国对工业品外观设计、原产地名称、厂商名称等其他工业产权的最低立法保护水平作出了规定。
示例
2011年4月6日，张某在广交会上展示了其新发明的产品，4月15日，张某在中国就其产品申请发明专利（后获得批准）。6月8日，张某在向《巴黎公约》成员国甲国申请专利时，得知甲国公民已在6月6日向甲国就同样产品申请专利。下列哪一说法是正确的?（2013年试卷一第41题）
A.如张某提出优先权申请并加以证明，其在甲国的申请日至少可以提前至2011年4月15日
B.2011年4月6日这一时间点对张某在甲国以及《巴黎公约》其他成员国申请专利没有任何影响
C.张某在中国申请专利已获得批准，甲国也应当批准他的专利申请
D.甲国不得要求张某必须委派甲国本地代理人代为申请专利
参考答案及简要提示：A。依《巴黎公约》第11条有关优先权的规定，张某在甲国的申请日可以提前到4月6日，所以，A项称至少可以提前至2011年4月15日是正确的。B项错误，依公约第11条的临时保护原则，展览之日也可受法律保护，2011年4月6日是展览之日，所以是具有意义的，对其申请专利有影响。C项错误，依公约第4条及第6条的规定，关于外国人的专利申请或商标注册，应由各成员国依本国法决定，而不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。专利的申请和商标注册在成员国之间是相互独立的。所以甲国是否批准，需要根据自己的法律规定，独立作出决定。D项错误，国民待遇的例外是各成员国在关于司法和行政程序、管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以保留。
（二）《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》
《伯尔尼公约》缔结于1886年，1887年生效，是版权领域第一个世界性多边公约。我国于1992年加入该公约。依中国政府的声明，自1997年7月1日起，该文本也适用于中华人民共和国香港特别行政区。依世贸组织的TRIPs第9条第1款的规定，世贸成员即使不是《伯尔尼公约》的缔约国，也应遵守《伯尔尼公约》1971年巴黎文本的实质性条款，但非《伯尔尼公约》缔约国的世贸成员，不受《伯尔尼公约》精神权利条款的约束。
1.公约的基本原则。
（1）国民待遇原则。公约第3条、第4条及第5条（第1、3、4款）涉及国民待遇原则。依该原则，有权享有国民待遇的国民包括“作者国籍”和“作品国籍”两类情况。“作者国籍”指公约成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民，其作品无论是否出版，均应在一切成员国中享有国民待遇；“作品国籍”针对非公约成员国国民，其作品只要是在任何一个成员国出版，或者在一个成员国和非成员国同时出版（30天之内），也应在一切成员国中享有国民待遇。该标准又称“地理标准”，“地理标准”同样适用于电影作品和建筑物作品，对于电影作品来说，只要有关电影的制片人的总部或惯常居所在公约成员国中，该电影作品的作者也可享有国民待遇。对于建筑作品及与建筑物不可分的艺术作品来说，只要有关建筑物位于公约成员国地域内，其作者也可享有国民待遇。
（2）自动保护原则。依公约第5条第2款的规定，该原则要求享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续，也不论作品在起源国是否受到保护，即应自动予以保护。依该原则，成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人，在作品创作完成时即自动享有著作权；非成员国国民，在成员国又无惯常居所者，其作品首先或同时在成员国出版也享有著作权。作为该原则的补充，公约第2条第2款允许成员国在国内法中保留“固定要求”，即版权的享有和行使虽不需要履行任何手续，但成员国仍然可将作品以某种物质形式固定下来作为获得保护的前提。
（3）版权独立性原则。依公约第5条第2款的规定，享有国民待遇的人在公约任何成员国所得到的著作权保护，不依赖于其作品在来源国受到的保护。例如，在保护水平上，不能因为作品来源国的保护水平低，其他成员国就降低对有关作品的保护水平。在手续上，如一成员国的版权法要求其国民的作品要履行一定的手续才能获得保护，有关作者在其他成员国要求版权保护时，其他国家不能因其本国要求履行手续而专门要求其也履行手续。在是否构成侵权上，来源国以某种方式利用作品不构成侵权，但在另一成员国以相同的方式利用却构成侵权，则后一国不能因在来源国不视为侵权而拒绝受理有关的侵权诉讼。
（4）特别授予权利原则。依公约第5条第1款，对于受公约保护的作品，作者在除作品起源国外的其他各成员国，除按国民待遇享有权利外，还享有公约特别授予的权利。这一原则实质是对国民待遇原则的一种限制，即使被请求保护国对其本国国民不提供公约规定的权利，对其他成员国国民，则应提供公约特别授予的权利。
2.版权保护的规定。
（1）客体范围方面，依公约第2条的规定，成员国必须保护的作品包括文学艺术作品、演绎作品以及实用艺术作品和工业品外观设计。文学艺术作品指文学、科学和文学艺术领域的一切作品，不论其表现形式如何。公约列举出了一个非穷尽列举式的受保护作品清单。演绎作品指对已存在的文学艺术作品进行翻译、改编、乐曲改编以及其他变动而形成的新作品。在实用艺术作品和工业品外观设计上，公约第2条第7款规定：各成员国得通过国内立法规定其法律在何种程度上适用于实用艺术用品以及工业品平面设计和立体设计，及此种作品和平面与立体设计受到保护的条件。公约规定的可选择是否给予保护的作品包括官方文件、讲演、演说或其他同类性质的作品以及民间文学艺术作品。日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻不在版权保护客体范围之内。
（2）权利内容方面及保护期限，公约要求保护的精神权利有署名权和保护作品完整权两项；经济权利有复制权、翻译权、公演权、广播权、公开朗诵权、改编权、电影权和录制权八项。经济权利的保护期限，一般文学艺术作品最低保护期为作者有生之年加死后50年。电影作品的最低保护期为电影公映后或摄制完成后50年。不具名作品或匿名作品，最低保护期为作品合法向公众发表后50年；能够确定作者身份，或者作者在保护期内公布身份的，适用作者死后50年的规定。摄影作品和实用美术作品的最低保护期为作品完成后25年。作者的精神权利不受经济权利的影响，在上述经济权利转让之后，作者仍保有主张作品表明其作者身份的权利，并有权反对对其作品的有损声誉的歪曲、割裂或其他更改或损害行为。作者的精神权利，至少应与其经济权利的保护期相等。保护精神权利的方法由被要求给予保护的国家的法律规定。
（3）权利限制方面，公约允许的权利限制包括合理使用和法定许可。合理使用包括合理地引用作品，为教育目的利用作品，报刊、广播转载或转播其他报刊、广播上讨论经济、政治或宗教的时事性文章，以及报道时事时使用作品等。法定许可只适用于对广播权和录制权的限制。
3.公约的追溯力。依公约第18条规定：公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期满而在其来源国进入公有领域的作品。即一个国家对其加入公约之前已进入该国公有领域的作品，只要在加入时该作品在来源国仍受保护，该国就有保护这些作品的义务。
（三）《与贸易有关的知识产权协议》
《与贸易有关的知识产权协议》（英文简称TRIPs）是在世贸组织范围内缔结的知识产权公约。该协议订立于1994年，1995年生效，我国2001年加入世界贸易组织以后受协议约束。与以前的知识产权国际公约相比，TRIPs是一个更高标准的公约。公约要求成员对知识产权提供更高水平的立法保护；要求成员采取更为严格的知识产权执法措施；并将成员之间知识产权争端纳入WTO争端解决机制。
1.国民待遇和最惠国待遇原则及其例外。
国民待遇原则和最惠国待遇原则是TRIPs的基本原则。国民待遇原则规定在TRIPs第3条，依该条规定，在知识产权保护方面，在遵守《巴黎公约》（1976）、《伯尔尼公约》（1971）、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权条约》中各自规定的例外的前提下，每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。即除例外情况，要求各成员在知识产权保护上，对其他成员国国民提供的待遇，不得低于其本国国民。但《伯尔尼公约》第6条和《保护表演者、唱片制作者和广播组织罗马公约》（以下简称《罗马公约》）第16条第1款（B）项所允许的成员国在特殊场合以互惠原则取代国民待遇原则的规定依然有效。公约第6条允许在非成员国版权保护水平太低的情况下，以近似互惠的保护代替因“作品国籍”原应享有的国民待遇。即成员国对因“作品国籍”而应保护的作品，无须给予比首次出版国所给予的更高的保护。《罗马公约》第16条第1款（B）项的内容与《伯尔尼公约》第6条相同，只是受限制保护的主体是广播组织。
最惠国待遇原则要求在知识产权的保护上，某一成员提供给其他成员国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应无条件地对全体成员国民适用。最惠国待遇原则的例外包括：（1）由一般性司法协助及法律实施的国际协议引申出的且并非专为保护知识产权的特权或优惠；（2）《伯尔尼公约》和《罗马公约》允许的按互惠原则提供的优惠；（3）TRIPs未加规定的表演者权、录音制作者权和广播组织权；（4）建立WTO协定生效之前业已生效的保护知识产权国际协定中产生的权利或优惠等。
- TRIPs规定的知识产权保护标准。
TRIPs首先将《巴黎公约》、《伯尔尼公约》（第6条之二关于精神权利的规定除外）、《罗马公约》以及《关于集成电路的知识产权条约》的实体性规定全部纳入到TRIPs中，成为世贸成员必须给予知识产权保护的最低标准。在此基础上，TRIPs又在下列方面进一步明确了成员保护知识产权的最低水平。
（1）版权和相关权利。在版权保护方面，TRIPs对《伯尔尼公约》的补充表现在两个方面：在保护客体方面，将计算机程序和有独创性的数据汇编列为版权保护的对象；在权利内容方面，增加了计算机程序和电影作品的出租权。在版权相关权利方面，TRIPs在《罗马公约》的基础上延长了权利保护期限。规定了对表演者和录制者的保护期限为50年，广播组织的保护期限为20年。并将《伯尔尼公约》有关追溯力的规定比照适用于表演者权及录音制品制作者权。
（2）商标。TRIPs规定了商标的定义，商标是指任何能够将一企业的商品和服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记的组合，包括文字、字母、数字、图形要素、色彩的组合以及上述内容的组合。与《巴黎公约》相比，TRIPs扩大了对驰名商标的特殊保护，一方面将相对保护扩大为绝对保护，即对驰名商标的特殊保护扩大至不相类似的商品或服务。另一方面将驰名商标的保护原则扩大适用于服务标记。在商标的保护期限上，规定商标首次注册以及每次续展，其期限均不得少于7年。商标的注册应可无限地续展。在商标的转让上，协议比《巴黎公约》的规定更灵活，允许商标权人自行决定是否连同商标所属的经营一道转让其商标。
（3）地理标志。依TRIPs第22条第1款，地理标志指表示一种商品的产地在某一成员领土内，或者在该领土内的某一地区或地方的标志，而某种商品的特定品质、名声或者其特色主要是与其地理来源有关。TRIPs要求各成员有义务对地理标志提供法律保护。在权利内容方面，依第22条第2款，禁止将地理标志作任何足以使公众对该商品来源误认的使用，即禁止利用地理标志的任何不正当竞争行为。即禁止误导和不公平竞争行为。依第22条第3款，禁止利用商标作虚假的地理标志暗示的行为，即应拒绝商标注册或使注册无效。依第22条第4款，如果地理标志虽然逐字真实指明商品之来源地域、地区或地方，但仍误导公众以为该商品来源于另一地域，则成员亦可禁止其使用。即对字面真实但有误导的地理标志也应禁止。例如在美国得克萨斯州也有一个城市叫“巴黎”，如在该巴黎市有人生产香水，并在商品包装上注明“巴黎”字样出口，会使普通消费者联想到的是享有盛名的法国巴黎的香水，这就属于真实指明商品来源的地理标志却产生误导公众的后果。依TRIPs的规定，对该商品的真正起源地具有误导公众的性质，则该成员应拒绝该商标的注册或使注册无效。鉴于地理标志对酒类商品具有特别的重要性，TRIPs特别要求各成员采用法律手段，防止使用某一地理标志表示并非来源于该标志所指地方的葡萄酒或烈酒。
（4）工业品外观设计。TRIPs要求各成员对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计提供保护。成员可自行确定用工业产权法或通过版权法来保护工业品外观设计，但其保护期至少为10年。各成员可以规定，外观设计的保护不应延及主要由技术或功能考虑所做成的外观设计。成员对纺织品设计的保护要求，特别是费用、审查或公布的要求，不应不合理地阻碍寻求这种保护的机会。受保护设计的所有人应有权阻止第三人未经其许可，为商业目的而制造、复制或进口载有或体现有受保护的外观设计的复制品或实质上是复制品的货物。
（5）专利。在专利保护客体上，依TRIPs第27条，一切技术领域内具有新颖性和创造性，并能付诸工业应用的任何发明，不论是产品还是方法，均应提供专利保护。但各成员可拒绝对疾病的诊断方法、治疗方法和外科手术方法提供专利的保护。关于植物新品种的保护问题，第27条规定：成员国应以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度，给植物新品种以保护。即植物新品种可以不用专利，可以用一种植物专门法或其他的方法来保护。TRIPs与《巴黎公约》相比，在专利权内容方面增加了专利进口权、许诺销售权，并要求成员将对方法专利的保护延及依该方法而直接获得的产品。专利进口权指的是进口国的专利权人有权阻止他人未经许可进口与其专利产品相同的产品，不论进口的产品在国外是否享有合法的专利权。“许诺销售权”指在销售行为实际进行前，进行发布广告、展览、公开演示、寄送价目表、拍卖公告、招标公告以及达成销售协议等表明销售专利产品意向的权利。在保护期方面，TRIPs规定应不少于自提交专利申请之日起20年。
（6）集成电路布图设计。TRIPs首先将1989年《关于集成电路的知识产权条约》的全部实体性规定纳入，并提高了保护水平：扩大了权利保护范围，将保护对象由只保护布图设计和含有受保护布图设计的集成电路，扩大到了含有受保护集成电路的物品；将保护期由8年延长为10年，并允许成员将布图设计的保护期限规定为自创作完成之日起15年；规定善意侵权人在收到该布图设计系非法复制的通知后，仍可就其现有存货或订单继续实施其行为，但应向权利持有人支付报酬。
（7）对未披露信息的保护。TRIPs第39条第1款规定了未披露的信息要得到保护必须符合三个条件：其一，信息是秘密的，即信息整体或者其组成部分的确切组合不是通常从事该信息行业界的人所普遍知悉或容易获得的；其二，该信息因为秘密而具有商业上的价值；其三，合法控制信息的人为了保守该信息的秘密性，已经根据情况采取了适当的措施。依第39条第2款规定，合法控制符合上述条件信息的自然人和法人应当有可能制止下列行为：第一，制止他人未经其许可，以违反诚实的商业惯例的方式，将该信息向任何人公开；第二，制止他人未经其许可，以违反诚实的商业惯例的方式获得该信息；第三，制止他人未经其许可，以违反诚实的商业惯例的方式使用该信息。
3.知识产权的执法措施。
以往国际保护知识产权的公约涉及知识产权执法措施的规定很少，由于各成员的程序和执行制度不同，会影响到公约实体规定发挥作用。为此，TRIPs的第三部分专门涉及了知识产权的执法，条文共有21条之多，这在知识产权的国际条约中是一个创举。TRIPs规定的知识产权执法措施主要包括：
（1）一般义务。依TRIPs第41条的规定，各成员应保证其国内法能提供协议第三部分所规定的执法程序，以便能采取有效行动，制止任何侵犯协议所规定的知识产权的行为。这种执法程序必须包括：迅速防止侵权的救济，遏制进一步侵权的救济等。此外，知识产权的执法程序应当公平合理，不应当不必要的复杂或花费过高，或者规定不合理的期限或不应当的拖延。
（2）民事和行政程序及救济。依TRIPs第43条至第49条的规定，各成员应向权利持有人提供关于执行知识产权的民事司法程序，包括及时得到足够详细的书面通知，委托代理人，举证的权利，陈述的机会等。一旦发生侵权，成员的司法机关应有权责令停止侵权，向权利持有人支付损害赔偿，对侵权的商品进行处理，禁止其进入商业渠道或命令将侵权商品予以销毁。
（3）临时措施。TRIPs第50条对临时措施进行了规定。临时措施主要指各成员的司法机关应有权在侵权行为发生之初采取临时措施，制止侵权行为继续进行或防止销毁有关证据。在知识产权的保护上，临时措施具有重要的作用。因为如果等到漫长的侵权诉讼程序终结时，侵权人可能已丧失支付能力，使整个诉讼程序也丧失了意义。因此，规定各成员的司法机关有权在侵权行为发生之初采取临时措施，以制止侵权行为继续进行或防止有关证据被销毁是必要的。
（4）边境措施。由于侵权商品一旦进入国内的商业渠道，要扣留它们就困难得多了。因此，利用海关程序对商品进行排查，将侵权商品扣留下来，对于打击侵权商品是比较迅速而有效的。TRIPs第52条至第60条对边境措施进行了规定，使权利持有人如有适当证据怀疑假冒商标的商品或盗版商品可能进口，可在提供相应担保的条件下，书面向进口国主管行政或司法当局提出，由海关中止放行被怀疑侵权的商品。对于假冒商标商品，主管机关不应允许该侵权商品原样不改地重新出口。
（5）刑事程序。依协议第61条的规定，各成员必须规定刑事程序和刑罚，适用于商业规模的故意假冒商标或版权盗版。适用的救济应包括监禁、罚金，其期间和数额应足以起威慑作用，并应与适用于严重程度相当的犯罪的刑罚水平相一致。在适当情形下，适用的救济还可以包括扣押、没收和销毁侵权商品以及主要用于犯罪的任何材料和工具。
二、中国对知识产权保护的边境措施
为了实施中国海关对知识产权保护的边境措施，我国通过了《知识产权海关保护条例》，该条例于2004年3月1日施行，依该条例，海关对与进出口货物有关并受中国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（知识产权）实施保护。条例规定国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。进口或者出口侵犯知识产权货物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。条例的主要内容如下：
1.海关方面的措施。（1）申报：要求进口货物的收货人或其代理人、出口货物的发货人或其代理人按照国家规定，向海关如实申报与进出口货物有关的知识产权状况。（2）备案：海关总署应自收到权利人备案申请文件之日起30个工作日内确定是否准予备案，并书面通知申请人；不予备案的，应当说明理由。有下列情形之一的不予备案：申请文件不齐全或者无效的；申请人不是知识产权权利人的；知识产权不再受法律、行政法规保护的。海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知权利人；权利人申请知识产权备案未如实提供有关情况或者文件的，海关总署可以撤销其备案。（3）扣留：权利人提交申请书及相关证明文件，和足以证明侵权事实明显存在的证据，并依条例第14条提供担保的，海关应扣留侵权嫌疑货物。海关调查后认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，由海关予以没收。
2.权利人采取的措施。（1）申请人：知识产权权利人请求海关采取知识产权保护措施或者向海关总署办理知识产权海关保护备案的，境内知识产权权利人可以直接或者委托境内代理人提出申请，境外知识产权权利人可以委托其在境内设立的办事机构或者境内代理人提出申请。委托境内代理人提出申请的，应当出具规定格式的授权委托书。（2）备案期限：知识产权海关保护备案自海关总署准予备案之日起生效，有效期为10年，在上述有效期届满前6个月内，权利人向海关总署申请续展备案，每次续展备案的有效期为10年。（3）申请法院措施：权利人在向海关提出采取保护措施的申请后，可依我国《商标法》、《著作权法》、《专利法》或者其他有关法律的规定，就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。（4）申请海关措施：权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。海关应将扣留侵权嫌疑货物情况书面通知权利人，并将海关扣留凭单送达收货人或发货人。
3.对收货人或发货人的救济。（1）提供说明和证据：收货人或发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应向海关提出书面说明并附送相关证据。（2）申请放行：涉嫌侵犯专利权货物的收货人或发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的，可以请求海关放行其货物。有下列情形之一的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物：第一，海关依条例第15条扣留侵权嫌疑货物，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的；第二，海关依照该条例第16条扣留侵权嫌疑货物，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的；第三，涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人在向海关提供与货物等值的担保金后，请求海关放行其货物的；第四，海关认为收货人或发货人有充分证据证明其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的；第五，在海关认定被扣留的侵权嫌疑货物为侵权货物之前，知识产权权利人撤回扣留侵权嫌疑货物的申请的。
三、国际技术贸易与国际知识产权许可协议
（一）国际技术贸易
国际技术贸易是指跨越国境的有偿技术转让，“跨越国境”是技术贸易“国际性”的标准。国际技术贸易法是调整跨国技术转让关系的法律规范的总和。在国际公约方面，联合国贸发会于1978年拟定了联合国《国际技术转让行动守则（草案）》。但由于发展中国家与发达国家在一些重要问题上分歧严重，草案至今未获正式通过。目前，尚未形成关于国际技术贸易的国际法律制度，有关国际技术贸易行为主要是通过国内法律制度及国际商业惯例来调整。
在国内法方面，我国调整技术进出口的法律主要包括：2002年《中华人民共和国技术进出口管理条例》，2004年修订的《中华人民共和国对外贸易法》有关技术进出口的管理规定，以及我国的《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《民法通则》、《反垄断法》等法律中的相关规定。
在国际商业惯例方面，主要涉及有关知识产权贸易中普遍存在的限制性商业条款的惯例，有关的惯例一部分被成文化了，包括联合国《国际技术转让行动守则（草案）》，1980年联合国限制商业惯例问题会议通过的《一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》等。
（二）国际知识产权许可协议及其种类
国际技术贸易主要通过国际知识产权许可协议进行，国际知识产权许可协议又称国际许可证协议，指知识产权出让方将其知识产权的使用权在一定条件下跨越国境让渡给知识产权受让方，由受让方支付使用费的合同。协议中提供知识产权的一方称为“许可方”（Licensor），接受知识产权的一方称为“被许可方”（Licensee）。
国际许可证协议依许可权利的大小不同可以分为独占许可、排他许可（又称独家许可）和普通许可。独占许可证协议指在协议约定的时间及地域内，许可方授予被许可方技术的独占使用权，许可方不能在该时间及地域范围内再使用该项出让的技术，也不能将该技术使用权另行转让给第三方。独占许可证协议下，被许可方所获得的权利最大，其支付的使用费也最高。排他许可证协议指在协议约定的时间及地域内，被许可方拥有受让技术的使用权，许可方仍保留在该时间和地域内对该项技术的使用权，但不能将该项技术使用权另行转让给第三方。普通许可证协议指在协议约定的时间和地域范围内，被许可方拥有受让技术的使用权，许可方仍保留在该时间和地域内对该项技术的使用权，且能将该项技术使用权另行转让给第三方，即被许可方、许可方和第三方都可使用该项技术。此种协议下被许可方获得的权利最小，所支付的使用费最低。国际许可协议根据转让标的的不同还可以分为专利许可证协议、商标许可证协议、著作权许可证协议、专有技术许可证协议以及混合许可证协议，等等。不同标的许可证协议的特有条款也不同。
（三）国际许可证协议的条款
国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款：
1.鉴于与定义条款。鉴于条款即对技术许可的目的和背景等进行说明，对解释协议条款提供指导原则。定义条款会对协议中涉及的重要词汇给出明确的定义。国际技术许可证协议会涉及专利、商标、专有技术、版权等许可技术性的关键性专有名词，因各国的解释不同，可能会对当事人的权利产生影响，因此，在许可证协议中均会有定义条款。
2.合同的范围条款。明确合同的标的、权利许可使用的范围、权利利用的充分性、授权的性质、技术使用的时间和地域等内容和条款。合同的标的涉及对技术或技术产品确切的描述，包括技术名称、范围、性能指标及验收标准、技术资料的交付等。在权利许可使用的范围方面，协议应确定许可的某一个或某几个方面的权利。如专利权有四项权能，受让方是否取得了全部权利。技术使用或活动范围不同，支付价格不同。在权利利用的充分性方面，许可方应与受让方就充分利用许可技术达成协议，包括商标使用、产品质量、生产数量、受让方对第三人的许可等内容。对地域范围的规定主要是与许可方国家的出口控制制度一致，保护许可方免于受让方的进口竞争，保护其他受让方。
3.价格及支付条款。规定使用费的计算方式，主要包括：（1）统包价格，即在合同中一次算清一笔明确的使用费数额；（2）提成价格，即依合同产品产量、利润等提取一定百分比的费用作为技术使用费；（3）入门费加提成的价格，即合同生效后支付一定的入门费，投产后再支付提成费。支付条款一般规定支付货币、结算银行、汇款方式、付款单据、支付的时间和地点等内容。在计价货币和支付货币不同时，应规定兑换率。汇款方式有电汇、信汇和票汇等。采用统包价格时，可在技术资料交付后一次付清，或分期付清。采用提成价格时，可在正式销售后支付。采用入门费加提成的价格时，入门费可一次或分期付清，提成费在性能保证期结束后按年支付。
4.技术资料的交付与技术服务。（1）技术资料的交付条款。在国际许可证贸易中出让技术，要靠技术资料来表达说明，以及对技术资料的消化和实践。实践中，技术资料交付条款通常包括技术资料的清单及份数，技术资料交付的时间和方式，技术资料的包装，技术资料使用的文字，技术资料的验收等内容。（2）技术服务条款。技术服务通常包括设计和工程服务、管理服务以及技术人员培训服务等。技术服务条款主要包括许可方所派技术人员的性质及人数、任务及工作量、服务时间、工作及生活条件、费用的划分和支付等。需要培训人员的，应明确培训人数、内容、方式、时间和地点等。
5.技术的验收条款。验收条款指被许可方对依许可方提供的技术资料制造的产品是否符合许可证协议规定的技术性能指标，进行的考核和验收。条款内容主要涉及考核验收产品的型号、规格、数量，考核验收的内容、标准和方法，考核验收的时间、地点、人员，考核验收结果的评定和处理及费用的分担等。
6.技术改进。在许可证协议的有效期内，双方都有可能对转让技术进行改进或发展。对于改进技术的权利归属，实践中许可方多认为，被许可方对转让技术的改进是基于自己原有的技术，因此要求在合同中明确规定不允许被许可方改进发展技术，或一切的改进发展技术都归许可方所有。但许多国家的法律规定这种类型的条款属于限制性条款。该条款一般涉及许可方或被许可方技术改进的取得或使用，向第三人许可利益的共享、方式和数额，技术的专利申请权，费用是否互免等。
7.保证和索赔条款。许可证协议中的保证指许可方对其转让技术的合法性、可靠性和有效性所提供的保证，其目的旨在维护被许可方的合法权益。概括起来包括权利担保和技术担保两个方面。在权利担保方面，许可方应保证对技术拥有所有权或许可权，该技术应不侵犯第三人的权利。如在合同履行过程中出现第三方指控侵权，应由许可方负责与第三方交涉，并承担由此引起的一切法律和经济责任。许可方还应保证协议所涉及的知识产权在协议有效期内是有效和合法的。在技术担保方面，应保证被许可方正确使用技术资料后能够生产出符合协议规定技术标准和性能的产品，保证技术使用、操作及其结果应符合约定标准，技术符合受让方法律的要求。保证提供良好的技术服务等。当许可方未履行上述保证时，应当承担违约责任。被许可方对违约行为有权提出索赔。索赔在实践中多以罚款的方式，罚款的百分比由双方协商而定。
8.违约救济与争议的解决。违约救济条款主要涉及违约行为的构成及违约救济方法，通过的救济方法包括替换、修补、赔偿损失、解除合同、支付罚金等。国际许可证贸易的争议解决的方式主要有协商、调解、仲裁和司法诉讼。当事人可以通过协商选择争议解决的方式。
不同标的许可证协议的特有条款，在专利许可证协议中通常还包括维持专利有效性、不得反控、使用专利标记等条款。商标许可证协议包括使用商标的形式、质量监督、商标标识管理等条款。版权许可协议有被许可方使用作品方式的约定条款。专有技术有关于技术保证条款和保密条款等内容。
（四）我国对技术进出口的管理
1.《外贸法》的规定。依《外贸法》，国家准许技术自由进出口，国家法律、行政法规另有规定的除外。在一定情况下，国家可以限制或禁止技术进出口。对限制进出口的技术，实行许可证管理。国家制定、调整并公布限制或禁止进出口技术的目录，必要时也可以临时决定限制或禁止技术目录以外的技术进出口。为维护国家安全、社会公共利益或公共道德，保护人类及动植物的生命与健康，保护环境，保护自然资源，维护市场秩序，加快产业发展，履行国际义务等原因，国家可以禁止或限制技术进出口。
- 2002年《中华人民共和国技术进出口管理条例》。为了适应中国加入世贸组织后技术进出口的需要，我国于2002年颁布了《中华人民共和国技术进出口管理条例》，并于2010年对其进行了修改。依该条例第2条的规定，技术进出口指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。该行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。
该条例第二章是关于技术进口管理的，国家鼓励先进、适用的技术进口。有《外贸法》第16条规定情形之一的技术，禁止或者限制进口。国务院主管部门会同国务院有关部门，制定、调整并公布禁止或者限制进口的技术目录。属于禁止进口的技术，不得进口。属于限制进口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得进口。进口属于限制进口的技术，应当向国务院外经贸主管部门提出技术进口申请。技术进口项目需经有关部门批准的，还应当提交有关部门的批准文件。国务院外经贸主管部门收到技术进口申请后，应当会同国务院有关部门对申请进行审查，并自收到申请之日起30个工作日内作出批准或者不批准的决定。对属于自由进口的技术，实行合同登记管理。进口属于自由进口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。
关于限制性商业条款，该条例第29条规定，技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（1）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（2）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（3）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（4）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（5）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（6）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；（7）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。限制性贸易做法存在的范围很广，在国际技术转让方面，主要表现为对技术受让方的限制。由于限制的原因、程度等不同，并非所有限制性贸易做法都是法律禁止的。第29条的规定，与1985年《技术引进合同管理条例》相比，取消了两项限制，一个是“双方交换改进技术的条件不对等”，另一个是“禁止受让方在合同期满后，继续使用引进技术”。因为此两项内容不必由国家法律进行限制，应尊重当事人的选择。
第二节 国际投资法
一、国际投资法概述
（一）国际投资法的概念及形式
国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。国际投资是指资本的跨国流动。它可以分为国际直接投资（包括股权投资和非股权直接投资）和国际间接投资（证券投资）。前者是指一国私人在外国投资经营企业，直接或间接地控制该企业的经营活动。例如，中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、BOT（即“建设—运营—转让”）合作方式等。后者是指将借贷资本输出到国外，投资者不直接参与企业的经营活动。例如，购买外国股票、其他有价证券和贷款等。国际投资法主要调整国际直接投资。
（二）国际投资法的调整对象和特点
国际投资法调整的关系既有横向的，也有纵向的。具体包括：外国投资者和东道国自然人、法人及其他经济组织之间产生的投资商事关系；东道国与外国投资者之间的投资管理和保护关系；跨国投资者与母国有关机构之间的投资促进和投资保证的关系；政府之间及政府与国际组织之间为促进和保护投资或协调投资关系而缔结双边或多边条约所产生的关系。国际投资法的特点可以概括为：其一，仅调整国际私人投资关系，即自然人、法人和民间组织、企业团体的海外投资。其二，仅调整国际私人直接投资关系，即不包括国际间接投资关系，债券或股票等间接投资由国际金融法来调整。其三，所调整的国际私人直接投资关系既包括私人外国投资者与东道国及其法人、个人间以及同本国政府间的关系，又包括东道国与投资者母国政府间的关系。
（三）国际投资法的渊源和内容
国际投资法的渊源包括国内立法、国际条约和国际惯例。国际投资法主要涉及下列内容：国际投资的市场准入问题；国际投资的待遇标准问题；对外国投资的管制问题；对国际投资的保护问题；国际投资争端的解决问题。
1.国内立法。国际投资法的国内法律规范主要是指一个国家关于私人直接投资方面的法律规范。调整国际投资的国内立法通常包括两个方面，即对资本输入的法律调整和对资本输出的法律调整。
2.国际立法与国际惯例。国际条约包括国际投资双边条约、区域性条约和多边投资公约，双边投资条约是资本输出国与输入国间签订的，旨在鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边协定与条约的总称。双边投资条约包括友好通商航海条约、投资保证协定、促进与保护投资协定等几种形式。双边投资条约主要包括受保护的投资者和投资、外国投资的待遇、政治风险的保证、代位权、投资争议的解决等内容。在多边条约方面，目前尚无全面规范国际投资各方面的多边条约，已生效的多边条约主要为《多边投资担保机构公约》、《解决国家和他国国民间投资争端公约》，以及世贸组织的《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs）等。有关国际投资的国际惯例，如用尽当地救济原则、求偿国籍原则等。本节将主要涉及国际立法的内容。
二、《多边投资担保机构公约》
为了缓解或消除外国投资者对政治风险的担心，世界银行于1984年制定了《多边投资担保机构公约》的草案，几经修订后于1985年在韩国汉城通过，因此又简称《汉城公约》，依公约于1988年4月建立了多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency，简称MIGA），该机构是世界银行集团的第五个新成员，直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的政治风险。中国于1988年4月30日批准该公约，是其创始会员国。
（一）多边投资担保机构的宗旨
依公约的规定，多边投资担保机构的目的是通过自身业务活动来推动成员国之间的投资，特别是向发展中国家会员国投资，以补充国际复兴开发银行、国际金融公司和其他国际性开发机构的活动，并对投资的非商业性的风险予以担保，以促进向发展中成员国的投资流动。
（二）多边投资担保机构的法律地位
在法律地位上，多边投资担保机构是具有完全法律人格的国际组织，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产，进行法律诉讼。多边投资担保机构内设理事会、董事会、总裁和职员。理事会为最高权力机构，由每一会员国指派理事和副理事一人组成。董事会至少由12人组成，负责一般业务，是该机构的执行机构。董事会主席由世界银行行长兼任，除在双方票数相等时投一决定票外，无投票权。多边投资担保机构总裁由董事会主席提名任命，负责处理本机构的日常事务及职员的任免和管理。
（三）多边投资担保机构的业务
多边投资担保机构具有担保和政策协调的双重作用。其业务主要有两大类：投资担保业务和投资促进业务。投资担保业务主要是指对国际投资中的政治风险提供担保。投资促进业务主要是服务于担保业务的政策磋商、技术咨询、资料收集和协助研究等。机构的一些业务细节在机构业务规则草案（以下简称《业务规则》）中进行了明确。
（四）多边投资担保机构担保的主要内容
1.承保风险。机构主要承保四项非商业风险：
（1）货币汇兑险，承保由于东道国的责任而采取的任何措施，使投资人无法自由将其投资所得、相关投资企业破产的清算收入及其他收益兑换成可自由使用的货币，或依东道国的法律，无法将相关收益汇出东道国的风险。导致货币汇兑风险的行为可以是东道国采取的积极行为，如明确以法律等手段禁止货币的兑换和转移，也可以是消极地限制货币兑换或汇出，如负责业务的政府机构长期拖延协助投资人兑换或汇出货币。依机构《业务规则》第124条的规定，如东道国相关机构在收到投资人兑换货币或汇出货币的申请后90日内不作出决定或采取行动，便构成投资东道国政府的消极限制货币汇兑行为。美国海外投资保险采用的该期限为60日，例如，在菲律宾地热公司汇出收入一案中，该公司在菲律宾开发地热资源，需将其收入向菲律宾中央银行申请汇出。1983年11月17日，由于当时外汇大量外流，菲律宾政府采取了一系列的措施，使得菲律宾地热公司虽然已取得菲律宾中央银行的收入汇出批准书，但仍无法从该外汇储备资金中申请取得外汇。于是，便向美国海外私人投资公司索赔。当时距菲律宾地热公司向菲律宾政府递交汇出申请之日还不满60日。美国海外私人投资公司认为，一旦投保人提出汇兑申请，遭东道国政府拒绝之后，则应认为已发生了禁兑险，况且菲律宾政府的这种外汇管制将在相当长的时间内继续有效，因此推定禁兑险自始发生，不再强求等待期限届满而立即向投保人做了赔付。
（2）征收和类似措施险，承保由于东道国政府的责任而采取的任何立法或措施，使担保人对其投资的所有权或控制权被剥夺，或剥夺了其投资中产生的大量效益的风险。这里的征收既包括东道国进行的正式的征收或类似征收措施，也包括隐蔽性征收。隐蔽性征收指尽管东道国作出的一系列行为并不构成对投资人的征收行为，但该一系列行为的结果却具有与征收无异的效果，则每一个单项行为也应视为征收。例如，所得税的增加、关税的增加等。在确定隐蔽性征收前，投资人必须证明东道国政府所采取的一系列行为事实上使相关企业的收入出现严重亏损或经营为不可能。但东道国为了管辖境内的经济活动而采取的普遍适用的措施，不应被视为征收措施。
（3）战争内乱险，承保影响投资项目的战争或内乱而导致的风险。依《业务规则》第1.50条的规定，“军事行动或内乱如果毁灭、损害或破坏位于东道国境内的投资项目的有形资产或干扰了投资项目的营运，即使其主要发生在东道国境外，仍可视其在东道国境内发生而具有被担保的资格”。可见，战争和内乱险的发生并不以东道国是否为一方或是否发生在东道国领土内为前提。即如战争发生在投资东道国的邻国，但影响投资项目的正常营运或造成了某些破坏，则投资人仍可从多边投资担保机构取得赔偿。如内陆国的投资依赖过境国的交通线，而过境国的内乱使投资项目无法进行，投资人也可以要求机构对其进行赔偿。内乱通常指直接针对政府的、为推翻该政府或将该政府驱逐出特定地区的有组织的暴力活动，有关内乱必须主要是由追求广泛的政治或思想目标的集团所引起或实施的，包括革命、暴乱、政变、民变等，但为促进工人、学生或其他特别群体的利益所采取的行为以及具体针对投保人的恐怖主义行为、绑架或类似行为，不能视为内乱。
（4）政府违约险，即东道国对担保权人的违约，且担保权人无法求助于司法或仲裁部门对违约的索赔作出裁决，或司法或仲裁部门未能在合理期限内作出裁决，或有这样的裁决而不能实施。东道国的违约行为包括东道国作为主权者的违约行为和作为一般商业伙伴的违约行为。相关的合同主要涉及东道国政府或政府机构与外国投资者订立的有关自然资源开发合同、基础设施建设等方面的合同。根据公约规定，资本输入国政府在发生违约行为后，投保人如果无法或不能在合理期限内求助于司法或仲裁部门对政府毁约或违约行为的索赔作出裁决，或该有关司法或仲裁部门不能在合理期限内作出裁决，或有裁决而得不到执行等，可认定发生了违约风险。对于资本输入国政府的一些违约行为在构成货币汇兑险和征收或类似措施险的情况下，将依货币汇兑险或征收险处理。
此外，依公约规定，应投资者和东道国联合申请和经机构董事会特别多数票通过，承保范围还可扩大到上述险别以外的其他非商业风险。另外，虽然机构承保上述四种风险，但在下列情况下，机构可以免除其保险责任：投保人认可或负有责任的资本输入国政府的任何行为或懈怠导致的损失；在MIGA签订保险合同前，资本输入国政府的任何行为或懈怠或其他任何事件已经发生并导致了损失；任何情况下发生的货币贬值或定值的降低。
2.合格投资者。关于合格的投资者，依公约第13条的规定，符合下列条件的自然人和法人均有资格取得机构的担保：其一，该自然人不是东道国的国民；其二，该法人不具有东道国的法人资格或在该东道国设有主要营业地点；其三，相关法人的经营以商业盈利为目的。但如投资者和东道国的联合申请，且用于投资的资本来自东道国境外，经机构董事会特别多数票通过，可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。为了解决合伙组织在有些国家可以取得法人资格，而在另一些国家不能取得的问题，《业务规则》规定，不具有法人资格的合伙应被视为具有未经注册的企业及公司的分部的地位，此类经济实体的所有权人可单独向机构申请投资担保，具有法人资格的合伙组织则可直接向机构申请担保。
3.合格的投资。（1）投资形式。公约第12条规定了投资的形式，包括股权投资、非股权投资，经机构董事会特别多数同意，可将担保投资的范围扩大到其他任何形式的中长期投资。但出口信贷不在MIGA的担保范围之内。股权投资包括购买具有法人资格的公司或其他经济实体的股权。非股权直接性投资主要指投资人不是通过投入现金或实物而取得相关企业股权的投资。非股权投资的特点是投资收益依赖于相关企业或项目的成功，如项目失败，投资人的投资便无法收回。依《业务规则》第1.05条的规定，非股权直接性投资包括：合作生产合同；分享收益合同；管理合同；商标、专利技术、特许协议和技术协助合同；专利特许协议；交锁匙合同；3年以上期限的租赁合同；次位债券；其他形式的非股权直接投资。（2）风险的避免。为了尽可能避免承保的投资遭遇政治风险，合格投资必须是经济上合理的投资；能对东道国经济发展作出贡献的投资；符合东道国和投资者本国法律的合法投资；与东道国经济发展目标和重点相一致。至于有关具体投资项目是否能够达到上述要求，通常由董事会投票决定。而且，该机构缔结任何投资担保合同，均须经东道国政府认可。（3）投资开始的时间。在时间上，为了最大限度地降低资本输入国对MIGA所承保的投资采取征收或国有化措施，MIGA要求有权取得担保的投资项目限于投保人提出申请注册之后才开始执行的投资项目。
4.合格东道国。担保机构成立的目的是要促进生产性资金流向发展中国家，因此，公约第12条和第14条明确规定，机构只对向发展中国家成员领土内的投资予以担保。且要求外资必须能够在这些发展中国家得到公正平等的待遇和法律保护。至于东道国是否对外资提供“公正平等”待遇，并不是一项普遍的义务要求，而只要求资本输入国对投保的具体外国投资项目提供此种待遇。对资本输入国附加此种限制的主要原因在于，国际投资保险的实践证明，法律制度越健全的国家，投资条件越好，其发生政治风险的概率也越低，投资保险所承担的风险也越低。
5.代位权。公约规定，担保合同要求担保权人在向机构要求支付前，寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可随时利用的行政补救方法。多边投资担保机构一经向投保人支付或同意支付赔偿，即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。各成员国都应承认多边投资担保机构的此项权利。东道国对机构代位权的承认意味着对东道国主权豁免的一种限制。
多边投资担保机制是一种源自于各国海外投资保险机制的多边投资担保机构，其在机制和内容上的创新和发展，使得该机制得以迅速被各国所接受并迅速发展起来。多边投资担保机制的建立有利于消除外国投资者对其投资在资本输入国遭遇非商业性风险的担心，促进了国际资本向发展中国家的流动以及在发展中国家之间的流动。
三、《与贸易有关的投资措施协议》
为了绕开进口国的高关税及非关税壁垒，许多出口国的生产商往往会转而在进口国投资，通过进口零部件在进口国生产并销售产品的方式占领进口国市场。为了保障国内同类产业以及相关的上游产业，进口国又往往会对外国投资者设定各种限制。限制涉及投资领域、投资规模、原材料或配件的进口、最终产品的销售以及外汇措施等领域。措施具体表现为当地含量要求、进口替代要求、出口要求等。但这些措施也严重阻碍了国际贸易的发展。
由于GATT仅对贸易作出了规定，没有针对投资的规定，投资限制逐渐成为阻碍国际贸易主要壁垒措施之一。1993年12月乌拉圭回合所达成的《与贸易有关的投资措施协议》是GATT第一次就涉及国际投资的问题达成的贸易协议。
协议的目的不是要禁止所有的投资措施，而是审查那些对贸易有限制和扭曲作用的投资措施，如歧视进口、替代进口、国内购买、进出口平衡、限制出口、外汇管制、出口要求、限制出口的权利等，并制定消除这些投资措施的方法。
1.适用范围。依协议第1条的规定，协议适用于与货物贸易有关的投资措施，而将与服务贸易和知识产权有关的投资措施排除在外。虽然美国曾列出了一个投资措施清单，但由于其他国家，特别是发展中国家的反对，适用范围被限定为与货物贸易相关的投资措施，与服务贸易和知识产权相关的未被列入。应当注意的是，并非全部与货物有关的投资措施都受TRIMs的约束，只有与GATT国民待遇和数量限制相违背的投资措施才受TRIMs的调整。此外，如措施属于GATT例外情形，则即使与国民待遇和数量限制条款相违背，有关成员仍可维持该措施。此外，依第4条有关“发展中成员”的规定，也可维持该措施。
2.禁止使用的措施。依协议第2条，成员不得实施与GATT第3条国民待遇或第11条数量限制的一般取消不一致的投资措施。为此，各成员专门就禁止的投资措施制定了一份“解释性清单”，表明了被禁止的投资措施的多种表现形式，这些措施可表现为法律和法规形式，也可表现为政府的行政指令或裁决，还可表现为某种优惠政策。
（1）违反国民待遇规定的投资措施：第一，“当地成分要求”或“国产化要求”，即要求企业，无论是本国投资企业，还是外商投资企业，在生产过程中必须购买或使用一定数量金额或最低比例的当地产品。这种投资措施对贸易的扭曲作用主要是阻止或限制进口产品的使用。如规定购买与使用当地产品的数量或价值的比重等。第二，贸易平衡要求，即要求外国投资企业购买或使用进口产品的数量或价值应与该企业出口当地产品的数量或价值相当。例如，要求企业购买或使用进口产品的数量或金额不能大于其出口当地产品的数量或金额，通常体现为比例关系。
（2）违反一般禁止数量限制原则的投资措施。主要包括：第一，贸易平衡要求，即进口数量以出口数量为限。总体上限制企业用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口，或者将其进口限制在与其出口当地产品的数量或价值挂钩。第二，外汇平衡要求，即将企业可使用的外汇限制在与该企业外汇流入相关的水平，从而限制该企业对用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口。第三，“出口限制”或“国内销售要求”，即限制企业产品出口的数量，有的国家要求外资企业以低于国际市场价格将本应出口的产品在当地销售，这也是扭曲贸易的。
3.透明度。依协议第5条和第6条的规定，各成员有义务公布和通知其采取的与贸易有关的投资措施，并应向WTO秘书处通报其用以刊载有关投资措施的出版物。如其他成员提出请求，被请求的成员应提供有关资料，并给予同情的考虑和充分磋商的机会。但如资料的披露会妨碍其法律的实施或违背公共利益或损害公私企业的合法利益，则成员可以拒绝披露或提供有关资料。
4.发展中成员的优惠和过渡期安排。依协议第4条的规定，发展中成员有权依GATT第18条及关于《国际收支规定的谅解》暂时背离有关国民待遇和一般禁止数量限制的规定。关于过渡期安排，缔约方对于不符合协议规定的投资措施应在协议生效的90天内通知货物贸易理事会。发达国家应在2年内、发展中国家应在5年内、最不发达国家应在7年内取消上述与贸易有关的投资措施。
5.对与贸易有关的投资措施的管理。依协议第7条的规定，设立了一个“与贸易有关的投资措施委员会”，专门处理有关事项，为缔约方提供协商机会，委员会对所有成员开放。委员会每年至少召开一次会议，也可根据任何缔约方的请求开会。
四、国际投资争端的解决
（一）国际投资争端解决的途径
依涉及国际投资争端的主体不同，国际投资争端可以划分为三个层面：其一，外国投资者与资本输入国合作投资者之间的投资争议，此类争议属于民商事主体之间的争议，主要是合同纠纷或侵权纠纷，通常适用资本输入国的民事诉讼程序解决纠纷。其二，外国投资者与资本输入国政府的争议。其三，资本输出国政府与资本输入国政府之间的投资争议。后两类争议有些是行政争议，适用资本输入国的行政诉讼程序解决。有些则属于国际争端，通常由当事国政府磋商或者通过国际仲裁或法律程序解决。第三类投资争议往往是因资本输入国政府不能公正处理前两种争议转化而来。从争端的内容上看主要涉及两类：一类为基于合同而产生的争议，如特许协议；另一类为非直接基于合同而引起的争议，即由于国家行为或政府管理行为引起的争议，如东道国立法将外国投资者的财产收归国有。
解决国际投资争端的方式主要包括非法律手段和法律手段两类，非法律手段又称为“外交手段”，主要包括协商、调解、斡旋、调停和外交保护等。外交保护的前提是用尽当地救济。解决国际投资争端的法律手段主要包括诉讼和仲裁。诉讼包括资本输入国国内诉讼和国际诉讼；仲裁包括资本输入国国内仲裁和国际仲裁。依《解决国家和他国国民之间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）设立的解决国际投资争端中心（英文简称ICSID，中文简称“中心”），就是为以仲裁解决国家与外国投资者之间的争议提供便利。
（二）《解决国家和他国国民之间投资争端公约》
《华盛顿公约》1965年3月在华盛顿通过，1966年10月生效。中国于1993年加入公约。依该公约设立的“解决国际投资争端中心”，作为世界银行下属的一个独立机构，为解决缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解或仲裁的便利。
1.中心的地位和机构设置。
根据公约的规定，中心具有完全的国际法律人格，中心有缔约能力、取得和处理动产和不动产的能力及诉讼能力。中心及其工作人员享有一定的特权和豁免，这些特权包括财产和资产免受搜查、征用、没收或其他形式的扣押，档案不受侵犯等特权。有关豁免权主要是指中心及其财产和资产享有豁免一切法律诉讼的权利，除非中心放弃此种豁免。
根据公约规定，中心设有一个行政理事会、一个秘书处、一个调解员小组和一个仲裁员小组。其中，行政理事会由各成员国派遣一名代表组成，世界银行行长是行政理事会的当然主席，但无表决权。秘书长和所有副秘书长都由行政理事会主席提名，并经行政理事会三分之二多数票选举产生，任期不少于6年，可以连选连任。秘书长是中心的法定代表人。调解员小组和仲裁员小组成员的服务期限为6年，可以连任。中心备有“调解员名册”和“仲裁员名册”，供投资争端当事人选择。
2.中心的管辖权。中心的管辖权具有排他的效力，即一旦当事人同意在中心仲裁，有关争端不再属于作为争端一方的缔约国国内法管辖的范围，而属于中心的专属管辖。这表明，双方实际上可以不用尽当地救济即在书面同意的基础上将争端提交仲裁。例外情况是，依公约第26条的规定，缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法救济，作为其同意依公约交付仲裁的一个条件。同时，中心的管辖排斥投资者本国的外交保护。依公约第27条第1款的规定，缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。
提交中心仲裁的投资争端必须符合公约规定的下列条件：
（1）对争端主体的要求：争议当事人一方必须是缔约国政府（东道国）或者其公共机构或实体；另一方是缔约国国民（外国投资者），包括自然人、法人及其他经济实体。根据公约规定，如果该国民是自然人，那么，其必须在双方同意将争端交付中心之日以及将其请求在ICSID登记之日，具有该另一缔约国的国籍，但是，如果该自然人同时还具有作为争端当事方的缔约国的国籍，则有关争端不能受到中心的管辖。即中心排除了对涉及自然人的双重国籍案件的管辖，自然人要想其投资争端受到中心的管辖，就必须放弃或者不能持有争端当事国的国籍。如果双方同意，也受理具有缔约国国籍，但直接受另一缔约国利益控制的法律实体与东道国之间的争端。
（2）争端性质：依公约第25条第1款的规定，中心的管辖权适用于一缔约国和另一缔约国国民之间“直接因投资而产生的任何法律争端”。关于何谓“投资”和“法律争端”，公约本身并没有规定。依世界银行董事会《关于〈解决国家与他国国民间投资争端公约〉的报告》的解释，何为“投资”可以由争端当事方自主决定，公约没有必要进行解释或界定。关于“法律争端”，董事会报告则认为，“争端必须是关于法律权利或义务的存在或其范围，或是关于因违反法律义务而实行赔偿的性质或限度的”。
（3）主观要求：依公约的规定，中心仅对争端双方书面同意提交给ICSID裁决的争端有管辖权。因此，双方书面同意就成为ICSID受理争端的主观要求。对于同意的形式，公约没有规定，但实践中书面形式的种类主要有：东道国与外国投资者之间协议中的ICSID仲裁条款；争端当事方在争端发生之后达成专门的仲裁协议；东道国的投资立法中规定同意将其与外国投资者之间的争端提交ICSID管辖，争端发生后，外国投资者以书面形式表示接受；投资保护协定中的“ICSID仲裁条款”；区域性投资协定中的ICSID机制。批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交中心调解或仲裁的义务。根据公约规定，争端当事双方表示同意后，不得单方面撤销其同意。
3.解决投资争端适用的法律。依公约第42条的规定，中心仲裁庭应依争端双方同意的法律规则对争端作出裁决。如果争端双方没有对应适用的法律规则达成协议，则仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的国内法（包括其冲突法规则）以及可适用的国际法规则。仲裁庭不得借口没有明确的法律规定或者法律规定含义不清而暂不作出裁决。但该条第3款又规定，尽管有前面这些规定，仲裁庭在争端双方同意时仍可根据公平和善意原则对争端作出裁决。
4.裁决的承认与执行。依公约第53条规定，中心的裁决对争端各方均具有约束力，不得进行任何上诉或采取任何其他除本公约规定外的补救办法。除依公约规定予以停止执行的情形外，争端任何一方都应遵守和执行ICSID的裁决。并且，根据公约第54条的规定，每一缔约国都应承认依照该公约作出的裁决对其具有约束力，并在其领土内履行该裁决所裁定的财政义务，并赋予该裁决等同于其国内法院终审判决的效力。排除了缔约国对ICSID裁决进行程序性和实质性审查的权力。如作为争端当事方的缔约国政府不执行中心的裁决，则投资者母国政府可以恢复其行使外交保护或提起国际要求的权利。但依公约第64条的规定，如果作为争端当事方的缔约国和投资者母国直接就公约的解释或适用产生争议，任何一国均可以申请将该争议提交国际法院解决。
示例
法国某公司依1958年联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》，请求中国法院承认与执行一项国际商会国际仲裁院的裁决。依据该公约及中国相关司法解释，下列哪一表述是正确的?（2013年试卷一第38题）
A.法院应依职权主动审查该仲裁过程中是否存在仲裁程序与仲裁协议不符的情况
B.该公约第5条规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由是穷尽性的
C.如该裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定，法院应拒绝承认执行该裁决
D.如该裁决所解决的争议属于侵权性质，法院应拒绝承认执行该裁决
参考答案及简要提示：B。本题同时涉及国际投资法和民事诉讼法。A项错误，依《民事诉讼法》，对于仲裁程序不符合仲裁协议的，需要由被申请人提出证据证明法院才予以审查，法院不主动进行审查。B项正确，依《承认与执行外国仲裁裁决公约》第5条第2款的规定，拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形是穷尽性的。C项错误，依《公约》第5条第（1）款第③项规定，超出仲裁协议范围的事项，法院应拒绝执行该裁决，但是，对于仲裁协议范围以内的事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，那么，这一部分的决定仍然可予以承认和执行。D项错误，依最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第2条我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。“契约性和非契约性商事法律关系”指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。因此，对于该侵权性质的裁决法院也应当执行。
第三节 国际融资法
一、国际融资法概述
（一）国际融资法的界定
国际融资法是调整不同国家主体之间国际资金融通关系的法律规范的总称。国际融资法的调整具有复合性，既包括平等主体间基于协议而发生的国际资金融通关系，也包括有关国家政府与资金融通主体间发生的国际融资管理法律关系。国际融资在内容上涉及国际贷款融资、国际证券融资、国际融资租赁、国际融资担保等法律关系。调整国际资金融通关系的法律规范主要包括各国的金融法、国际资金融通的公约和惯例。
（二）国际资金融通的方式
国际资金融通主要通过国际贷款、国际证券融资和国际融资租赁等几种方式实现。国际贷款指不同国家当事人之间基于信用而进行的货币资金的有偿让渡，是资金使用权的跨国交易活动。国际贷款协议指位于不同国家的当事人之间为一定数额货币的借贷而订立的、明确相互关系中的权利与义务的书面协议。国际证券是在国际证券市场上发行并销售流通的、以某种可兑换货币为面值的、证明或设立财产所有权的书面凭证。国际债券融资是一国政府机构、金融机构或工商企业为筹集资金向外国投资者发行的可自由流转的债权证券的债权融资方式。国际融资租赁是一国的出租人按照另一国承租人的要求购买租赁物并出租给承租人使用，而租赁物的维修和保养由承租人负责的一种租赁方式。典型的融资租赁由三方当事人和两个合同构成，即出租人与供货人签订的购货合同和出租人与承租人签订的租赁合同。国际融资租赁具有租赁期限长、租金较高的特点，租赁期满，承租人可以选择将租赁物退回出租人或者按残值购买。
二、国际贷款协议
（一）国际贷款协议的种类
依据不同的分类标准，国际贷款协议可以分为不同的类型，依贷款人的不同，可分为国际金融机构贷款协议、政府贷款协议和国际商业贷款协议；依借款人的数量不同，可分为独家贷款协议和银团贷款协议；依贷款期限的长短不同，可分为长期、中期和短期贷款协议；依贷款有无担保，可分为有担保的贷款协议和无担保的贷款协议；依贷款利息的种类不同，可分为固定利率贷款协议和浮动利率贷款协议；依对贷款使用的规定不同，可分为自由外汇贷款协议和项目贷款协议；依贷款资金的来源，可分为外国贷款协议和欧洲货币贷款协议。这里的“欧洲”并非地理概念，而是指贷款人将“非本国货币”给境外借款人的贷款协议。而外国贷款协议是将“本国货币”给境外借款人的贷款协议。
1.政府贷款，指一国政府利用财政资金向另一国政府、机构和公司提供的优惠性贷款。此种贷款因具有援助性质，是援助国向受援国提供经济发展援助的重要形式。所以贷款期限长，利率低，贷款条件优惠；一般对贷款的使用目的有明确规定；贷款程序较复杂；争议的解决以协商和仲裁为主，很少采用司法诉讼方式。
2.国际金融机构贷款，指国际金融机构对成员国政府、政府机构或公私企业的贷款。国际金融机构的贷款具有如下的主要特点：贷款的提供依各国际金融机构的组织章程和有关贷款方面的专门规定；只向其国际金融机构的成员国政府或成员国的公私机构发放贷款，且目的大多为解决成员国，特别是发展中成员国的国际收支失衡和建设资金不足问题；贷款审批程序较为严格，但条件比较优惠。
国际货币基金组织是目前世界上最大的政府间国际金融组织，其宗旨之一是通过发放贷款调整成员国国际收支的暂时失衡。其发放贷款的对象仅限于成员国政府机构，不对私人企业组织贷款。特别提款权（Special Drawing Right，简称SDR）是国际货币基金组织于1968年在原有的普通贷款权之外，按各国认缴份额的比例分配给会员国的一种使用资金的特别权利。各会员国可以凭特别提款权向基金组织提用资金，因此特别提款权可与黄金、外汇一起作为国际储备。成员国在基金开设特别提款权账户，作为一种账面资产或记账货币，可用于办理政府间结算，可偿付政府间结算逆差。还可以用以偿还基金组织的贷款，或作为偿还债务的担保等。特别提款权在创设时是一种以黄金定值的记账单位。目前是采用4种主要货币的加权平均数来定值。
3.国际商业贷款，指一国借款人在国际金融市场上向外国商业银行借款的跨国融资行为。提供贷款的银行为以营利为目的的商业银行；借款人可以较自由地支配所借资金，不受贷款人的限制；贷款利率比较高，还款期比较短，往往要求借款人提供担保。国际商业贷款是国际融资的传统方式之一，也是国际融资的一种主要方式。国际商业贷款的贷款人可以是商业银行、基金或银团，实践中主要是商业银行和银团，借款人可以是银行、基金或公司法人，也可以是政府机构或国际组织。在此基础上，国际银团贷款和国际项目融资贷款等也逐渐发展起来，成为独具特色的国际商业贷款形式。
4.国际银团贷款。国际银团贷款是指由数家各国商业银行联合组成集团，依统一的贷款条件向同一借款人提供贷款的方式。国际银团贷款基本上可以分为直接式银团贷款和间接式银团贷款两种方式。直接式银团贷款，指在牵头银行的组织下，各参与贷款银行分别与借款人签订贷款协议，依协议规定的统一条件向借款人发放贷款。各个贷款银行仅就各自承诺的贷款份额向借款人负责，相互之间不负连带责任。间接式银团贷款，指由牵头银行单独与借款人签订贷款协议，向借款人提供贷款，然后由牵头银行将参与贷款权分别转让给其他愿意提供贷款的银行的贷款。
5.项目贷款，指针对某一特定的工程项目发放，并以项目建成后的经济收益还本付息的贷款。在项目贷款下，贷款人把资金贷给专门为该项目成立的一家新项目公司，而非直接贷给该项目的主办人。贷款人看重的是借款人的信用，而非用贷款所兴建的项目的成败。项目贷款通常以主办项目的资产和收益为贷款人设定担保。项目贷款分为无追索权项目贷款和有限追索权项目贷款。前者贷款人对项目主办人没有任何追索权，而后者有。有限追索权项目贷款除要求以贷款项目的收益作为偿还债务来源，除在该项目资产上设定担保物权以外，还要求与项目有利害关系的第三人提供各种担保，项目本身的资产或收益不足以清偿债务时，贷款人可向项目主办人及担保人追索。项目主办人和担保人对项目债务所负的责任，以贷款合同和担保合同所规定的金额为限。
（二）国际贷款协议的共同性条款
虽然国际贷款协议依种类不同内容也有所差异，但经过长期实践，国际贷款业务已经形成了比较确定的协议格式和内容，各类贷款协议一般也具备一些共同性条款，这些共同性条款包括：协议术语解释、陈述与担保、贷款目的、贷款的提取、先决条件、还款、违约事项、税费、纠纷管辖及法律适用等。
1.陈述和保证（Representations and Warranties）。借款人在该条款中须对贷款人据以决定贷款和签约涉及的借款人的重要法律事实、财务事实及经营事实进行说明和承诺，并保证其真实、准确和完整。如借款人的陈述与保证有误，应承担相应的法律责任。借款人说明的重要情况大致可分为两个方面：其一，法律事项的说明，为的是使贷款人确信借贷交易的效力在法律上不会遇到来自借款人方面的阻碍；其二，借款人财务和商务状况所作的说明，为的是使贷款人确信借款人有良好的资信和还款能力。
2.先决条件（Conditions Precedent）。只有在先决条件已经得到满足时，贷款人才承担或履行提供贷款的义务。先决条件分两类：一类为总括先决条件，主要是借款人应向贷款人提供符合协议规定的一系列文件，包括各类担保文件、必需的授权书和政府批准文件的副本、借款人组织机构的成立文件，如章程、执照等。对借款人在协议中作出说明的各种法律事项给予证明和说明的法律意见书。另一类为每笔贷款发放的先决条件，包括借款人所作的各项说明，在其借款时仍然真实、正确、没有发生任何实质性的不利变化；未曾发生或现不存在违约事件，也没有可能引起违约的情况；不存在使借款人履行借贷协议项下的义务受到限制的情况。除上述各项总括与具体贷款部分的先决条件外，借贷双方可根据情况需要，商定增加其他先决条件。
3.约定事项（Covenants）。国际贷款协议的约定事项条款指借款人在协议中作出的若干保证或自我限制。其目的在于保障贷款的收回。约定事项主要包括：（1）消极担保条款，指借款人在偿还全部贷款之前，不得在自己的资产及收益上，为其他债权人维持或设定任何担保物权。（2）平等位次条款，该条款要求借款人保证无担保的贷款债权人至少应与借款人的其他无担保债权人处于按比例平等的受偿地位。（3）财务约定事项，该条款规定借款人应定期向贷款人报告自身的财务状况和经营状况，并遵守各项财务指标。如保证其负债率不超过一定比率。（4）贷款的用途，国际商业贷款一般不限制用途，但从法律角度应注意贷款不能用于非法目的。如用于非法目的，必须导致贷款协议无效，使其无法强制执行。（5）保持资产条款，该条款的目的是使借款人能保持较强的清偿能力。一般借款人须承诺下列义务：非经贷款人同意，不得出售、转让、出租或以其他方式处置其资产的全部或大部；有义务对其企业资产向保险公司投保；未经贷款人书面同意，借款人不得改变其经营性质和范围；禁止借款人与其他公司、企业合并；禁止借款人过度举债等。
4.违约事件及救济方法。借款人的违约可分为实际违约和预期违约两类。
一类是实际违约，主要包括：（1）借款人到期不支付或不如数支付贷款的本金、利息或有关费用。其救济方式为解除借款协议，宣告贷款加速到期。（2）借款人违反在协议中所作的说明与保证。如其说明与保证与事实不符等。其救济为暂时中止发放贷款，直到说明与事实相符。也可解除借贷协议、加速到期、损害赔偿等。（3）借款人违反约定事项。在这种情况下，贷款人可采取中止或撤销贷款的提供，宣告贷款加速到期，要求损害赔偿，请求法院判决实际履行等救济方法。（4）借款人没有履行借款协议为其规定的其他任何义务。
另一类是预期违约，主要包括借款人的交叉违约。也称串连违约，即对其他债务有违约行为；借款人丧失清偿能力，如破产、财产被法院扣押或可强制执行等；借款人公司被征用或被国有化；借款人的状况发生重大不利变化，这是一处概括性的规定，贷款人有合理根据认为有重大不利从而将导致其实际违约时，就可以按违约对待。
三、国际融资担保
国际融资担保主要分为信用担保和物权担保两大类。信用担保指借款人或第三人以自己的资信向贷款人作出的还款保证，主要包括见索即付的保证、备用信用证和意愿书三种方式。物权担保指借款人或第三人以自己的资产向贷款人作出的偿还贷款的保证。包括一般抵押权和质权、浮动抵押等。
（一）国际融资的信用担保
1.见索即付担保。见索即付担保又称见索即付保函，或独立保函，指一旦主债务人违约，贷款人无须先向主债务人追索，即可无条件要求保证人承担第一偿付责任的保证。这里的担保人通常是银行，见索即付担保是担保人与收益人之间以保函为根据而形成的独立的债权债务关系。其特点是：（1）无条件性，担保人仅凭收益人提出的要求即应付款，只需符合担保合同规定的手续即可，而不问付款要求是否有合理依据。索赔提供的证明文件只有书面形式的要求，保证人无须核实借款是否违约。保证人在见索即付担保下承担的是第一顺位的、独立的还款义务。一旦借款人不履约，贷款人事先无须对借款人采取各种救济方法，便可直接要求保证人承担还款责任。（2）单一性，指担保人所承担只是付款义务，而不是实际履行本应由借款人履行的义务。担保人的付款义务是独立的、非从属性的，当然，担保人承担还款责任后，有权向借款人代位追偿。（3）独立性，见索即付保证是独立的，即担保人所承担的义务独立于基础合同，担保人不能以基础合同的履行、修改或无效等对抗收益人。
2.备用信用证。备用信用证指担保人（即开证银行）应借款人的要求，向贷款人开具备用信用证，当贷款人向担保人出示备用信用证及借款人违约证明时，担保人须按该信用证的规定支付款项的保证。备用信用证的保证人是银行；保证人在向贷款人付款时，只需贷款人出具信用证要求的违约证明，而无需对违约的事实进行审查；开证行作为保证人承担第一位付款责任，而非次位债务人；在借贷协议无效时，开证行仍须承担保证责任，即备用信用证独立于国际贷款协议。
备用信用证具有如下特点：备用信用证的保证人是银行；贷款人出具信用证要求的违约证明时，保证人即向贷款人付款，不需要对违约的事实进行审查；开证行作为保证人承担第一位付款责任；在贷款协议无效时，开证行仍须承担保证责任，即备用信用证独立于国际贷款协议。备用信用证与见索即付担保的不同在于，两者的生效条件不同，后者依英美有关合同关系的规定有对价的要求，前者没有此要求。两者适用的规则不同，后者适用相关国家的担保法或《见索即付保函统一规则》，备用信用证适用《国际备用信用证惯例》等国际惯例。备用信用证与商业跟单信用证虽均具有信用证的共同点，但也有不同之处，前者用于国际经济交易担保，后者只用于国际贸易支付领域。两者对单据的要求及付款责任也不同。两者适用的规则也不同，商业跟单信用证适用国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》。
3.意愿书。意愿书指一国政府为其下属机构或母公司为其子公司向贷款人出具的表示愿意帮助借款人偿还贷款的书面文件。意愿书又称安慰信。意愿书只具有道义上的约束力，而不具有法律上的执行力。尽管违反意愿书无须承担法律责任，但由于意愿书通常出自信誉良好的大型公司或政府组织，因此，意愿书出具人一般并不愿意违背其在意愿书中的承诺。
（二）国际融资的物权担保
国际融资的物权担保是指借款人或第三人在其特定的财产或权利上设定优先受偿权，向贷款人提供还贷的保证的担保形式。其特征是以财产或代表一定财产的权利为标的而设定的担保。物权担保主要包括动产担保、不动产担保和浮动抵押等几类形式。
1.动产担保，指在可移动的有体物或无体物权利上设置的物权担保。动产担保主要包括转移占有的动产质押和不转移占有的动产抵押等形式。在国际融资担保实践中，作为动产抵押的标的物通常是设施、机器设备、运输工具、原油等。
2.不动产担保，指在不能移动的财产上设置的物权担保。不动产担保主要以不动产抵押的方式进行。抵押的标的主要包括房屋及其他建筑物、地产及地上定着物、林木等。
3.浮动担保，浮动担保又称浮动抵押，是一种很特殊的物权担保方式，是借款人以现有的和将来取得的全部资产，为贷款人设定的一种担保物权。其法律特征是：（1）担保物的价值和形式处于不确定状态。担保物是借款人的现在和将来的财产，可能增加或减少。形态可能会从货币形态转化为实物形态。（2）担保物不转移占有。浮动担保无须转移担保物的占有，使设定担保的借款人享有极大自主权，他在正常经营过程中仍然可自由处分其财产。（3）担保物的范围是债务人的全部财产。其标的物是企业全部或一类财产的集合物，几乎包括企业经营过程中所有机器设备、原材料、库存物资、应收账、合同权利、无形资产（如商誉、商业秘密等）。（4）浮动担保于约定事件发生时转化为固定担保。尽管浮动担保的担保物在担保期间处于不确定的浮动状态，但担保权的行使应有明确、固定的标的物。因此，一旦债务人无法还债，出现破产、清算等约定事件，浮动担保则转化为固定担保。此时，贷款人可对借款人的全部现有财产，包括应收债权，行使担保特权。
第四节 国际税法
一、国际税法的概念
国际税法是调整国家间税收分配关系，以及国家与跨国纳税人之间的税收关系的各种法律规范的总称。国际税法具有下列特点：首先，主体多重性，国际税法的主体有国家和跨国纳税人。国家作为国际税法的主体具有双重性，作为征税主体，国家对跨国纳税人行使征税权，只享受权利，不承担义务，国家作为一般主权性主体，在国际税法上既享有权利，又承担义务。国际税法中的跨国纳税人同时对两个或两个以上国家承担纳税义务，包括自然人、法人、其他取得收入的组织，其特点是具有双重或多重纳税身份的纳税义务人。其次，客体的跨国性，国际税法的客体为跨国所得，即本国居民来源于外国的所得，非本国居民来源于本国境内的所得。最后，规范的多样性，国际税法的规范既包括国际税法规范，又包括国内税法规范；既包括实体规范，又包括冲突规范等。此外，在协调税收管辖权和避免双重征税等方面，《关于对所得和财产重复征税协定范本》（以下简称《经合范本》）和《关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》（以下简称《联合国范本》）常常成为双边协定的基础，《经合范本》更多地反映了发达国家在处理国际税收分配问题上的观点；《联合国范本》则较多地考虑发展中国家的要求，因而为发展中国家所接受。
二、税收管辖权
税收管辖权是指一国政府对一定的人或对象征税的权力。即一国政府行使的征税权力。税收管辖权中最重要的基本理论是居住国原则和来源国原则。由此引出居民税收管辖权和来源地税收管辖权。
（一）居民税收管辖权和居民身份的确认标准
居民税收管辖权指一国政府对于本国税法上的居民纳税人来自境内及境外的全部财产和收入实行征税的权力。居民税收管辖权的行使，是以纳税人与征税国之间存在税收居所的法律事实为前提的，纳税人承担的是无限纳税义务。“居民”的认定包括自然人和法人居民的认定，对此各国有不同的规定。
1.自然人居民身份的认定。对于自然人居民身份的认定主要有：（1）住所标准，即一自然人在一国拥有住所，即认为其为该国的居民纳税人。我国的个人所得税法也采用这一标准，即在中国境内有住所的个人为居民纳税人。依我国《个人所得税法实施条例》第2条的规定，在中国境内有住所的人指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人。各国在判断何为住所时会有一些不同的规定，如法国规定，住所指在法国国内有利害关系的中心地点和5年以上的经常居所，即为在法国国内有住所的个人，也是法国税法规定的居民。（2）居所标准，居所通常指非永久的居住场所。依该标准，一个人在一国拥有居所便是该国的居民纳税人。英国即采用这一标准。依英国法，一个住所的确立需要有主观要件和客观要件，主观要件即久居的意思，通常自己购买的房产可以表明久居的意思，客观要件就是居住的事实。而居所则只需要客观的要件即可，即只要住了即可构成居所，其住的可能并不是他的房子，不需要其有久居的意思。可见构成居所更容易。（3）居留时间标准，即以自然人在征税国境内停留或居留的时间来划分是否为纳税居民，采取此标准的国家在居留的时间长短上规定不一，有的是一年，有的是半年。中国采用了一年的标准。（4）国籍标准，即以自然人的国籍来确定纳税居民的身份。只要具有该国国籍，无论是否在该国居住，均为该国的纳税居民，美国、墨西哥等少数国家采取此标准。实际上，许多国家是同时采用几个标准，例如，中国就是同时采用住所和居留时间的标准。
2.法人居民身份的认定。对于法人居民的认定各国也有不同的标准：（1）法人登记注册地标准，即依法人在何国注册成立来判断法人纳税居民的身份。（2）实际控制与管理中心所在地标准，即法人的实际控制与管理中心所在地设在哪个国家，该法人即为哪个国家的纳税居民，董事会或股东大会所在地往往是判断实际管辖中心所在地的标志。（3）总机构所在地标准，即法人的总机构设在哪个国家，该法人即为哪个国家的纳税居民，总机构通常指负责管理和控制企业日常营业活动的中心机构。一些国家在确定居民时采取两个以上的标准。依我国《企业所得税法》第2条的规定，我国实际采用了法人注册地和总机构所在地两个标准。
3.居民税收管辖权冲突的协调。由于各国在确定居民身份上采取了不同的标准，因此，当纳税人进行跨越国境的经济活动时，就可能出现两个以上的国家同时认定其为本国纳税居民的情况。该问题的协调主要是通过双边协定。目前，各国双边税收协定协调居民税收管辖权冲突的内容主要是以《经合范本》和《联合国范本》为基础，两个范本所代表的利益不同，许多条款不同，但都确定了相同的解决居民税收管辖权冲突的规则，在自然人居民身份方面的协调方法有：（1）当一自然人在某一国有永久性住所，应认为是该国居民；如在两国同时有永久性住所，或在两国均无永久性住所，应认为是与其人身关系和经济联系更密切国家的居民。（2）如其重要利益中心所在国无法确定，应认为其为有习惯居处所在国的居民。（3）如在两国都有居处，或都无居处，则应认为是其国民所在国的居民。（4）如其同时是两国国民，或均不是两国国民，则应由缔约国双方主管当局协商解决。在法人居民身份方面的协调方法有：（1）由缔约国协商确定某一具体法人的居民身份；（2）在税收协定中预先确定一种解决冲突时应依据的标准。两个范本均以实际管理机构所在国为法人的居住国。中国与一些国家签订的税收协定则以总机构所在国作为解决法人居民身份冲突的标准。
（二）所得来源地税收管辖权和所得来源地的认定
来源国税收管辖权指一国政府针对非居民纳税人就其来源于该国境内的所得征税的权力。依来源国税收管辖权，纳税人承担的是有限的纳税义务。征税国对纳税人主张来源地税收管辖权的基础是认定纳税人有来源于该征税国境内的所得，各项所得或收益一般可划分为四类：营业所得、劳务所得、投资所得和财产所得。
1.营业所得。营业所得又称营业利润或经营所得，即纳税人在某个固定场所从事经营活动取得的纯收益。目前各国对非居民营业所得的征税普遍使用常设机构原则。常设机构原则指仅对非居民纳税人通过在境内常设机构而获取的工商营业利润实行征税的原则。常设机构包括：管理场所、分支机构、办事处、工厂、车间、作业场所、矿场、油井、采石场等。而陈列、展销、商品库存、为采购货物等而保有的场所，其他具有准备性、辅助性的固定场所则不构成常设机构。在常设机构的利润范围上，一般采用实际联系原则和引力原则。前者指通过常设机构取得的营业利润，及与常设机构有关联的其他所得（如股息、利息、特许权使用费等），可归入该常设机构的利润范围。后者指未通过常设机构的所得，只要产生这些所得的营业活动本身属于常设机构的营业范围，即可将其纳入常设机构的利润项下。例外的情况是，对于国际海运和航空运输业，一般由企业的实际管理机构所在国征税。
2.劳务所得。个人非居民劳务所得包括个人独立劳务所得和非个人独立劳务所得。（1）个人独立劳务所得指个人独立从事独立性的专业活动所取得的收入。如医生、律师、会计师、工程师等从事独立活动取得的所得。确定独立劳务所得来源地的方式一般采用“固定基地原则”和“183天规则”。固定基地指个人从事专业性活动的场所，如诊所、事务所等。后者指在境内停留的时间，即应以提供劳务的非居民某一会计年度在境内连续或累计停留达183天或在境内设有经营从事独立活动的固定基地为征税的前提条件。对独立的个人劳务所得，应仅由居住国行使征税权。但如取得独立劳务所得的个人在来源国设有固定基地或者连续或累计停留超过183天者，则应由来源国征税。（2）非个人独立劳务所得，即非居民受雇于他人的所得，一般由收入来源国一方从源征税。
3.投资所得。投资所得包括股息、利息、特许权使用费等。对于此类投资所得，各国一般采用从源预提的方式征税，即征收预提税。我国《企业所得税法》规定的预提税为20％。为了避免重复征税，各国一般会通过双边协定的方式解决有关投资所得的征税权划分，我国与他国的双边协定依双方税收权益分享的原则，实施限制税率制，一般规定的预提税不超过10％。
4.财产所得。非居民的财产所得指非居民转让财产的所得。对于不动产的转让所得，一般由财产所在国征税。对于转让从事国际运输的船舶和飞机的所得，一般由转让者的居住国单独征税。对于动产的转让所得，各国主张的标准不同，如对转让公司股份财产所得，有些国家以转让人居住地为其所得来源地，有些国家则以被转让股份财产的公司所在地为来源地，有些国家主张转让行为发生地为其所得来源地。因此，动产转让所得收入是由双边税收协定具体划分。
三、国际双重征税
（一）国际双重征税的概念和类型
国际双重征税现象的产生是各国税收管辖权发生冲突的结果。国际双重征税可分为国际重复征税和国际重叠征税，学界关于国际重复征税和国际重叠征税的名称及含义是有分歧的。本书将不涉及有关争议问题，采用下列说法：
1.国际重复征税。国际重复征税指两个或两个以上国家各依自己的税收管辖权按同一税种对同一纳税人的同一征税对象在同一征税期限内同时征税。税收管辖权的冲突是产生国际重复征税的根本原因。这种冲突包括居民税收管辖权之间的冲突，来源地税收管辖权之间的冲突，以及居民税收管辖权和来源地税收管辖权之间的冲突。例如，一个美国人在中国的个人劳务所得，中国对其有来源地税收管辖权，同时他又有美国籍，美国是依自然人的国籍来确定纳税居民的身份。只要具有美国国籍，无论是否在美国居住，均为该国的纳税居民，美国也对其全球收入可以征税，因此，就产生了居民税收管辖权与来源地税收管辖权的冲突。
2.国际重叠征税。国际重叠征税指两个或两个以上国家对同一笔所得在具有某种经济联系的不同纳税人手中各征一次税的现象。如在公司与股东之间就同一笔所得各征一次公司所得税和个人所得税即属于国际重叠征税，因为公司和股东在法律上都具有独立的人格，公司获得的利润应依法缴纳所得税，税后利润以股息的形式分配给股东后，股东又应当缴纳个人所得税。这使得同一所得在公司和股东手中各征一次税。
3.重复征税与重叠征税的区别。重复征税与重叠征税主要的区别有：重复征税针对的是同一纳税人，不存在国内重复征税，重复征税涉及同一税种。重叠征税涉及的不是同一纳税人，存在国内重叠征税现象，重叠征税涉及不同税种，如公司所得税和个人所得税。无论是重复征税还是重叠征税都会使纳税人的税负过重，对国际资本的流转，国际投资均有消极的影响。各国也在寻求通过双边协定解决国际双重征税的问题。
（二）国际重复征税的解决
1.通过双边协议划分征税权。国际重复征税源于税收管辖权的冲突，因此，各国在实践中一般采用双边税收协定解决税收管辖权冲突。通过税收协议划分征税权，将某一征税对象的征税权完全划归一方或分配给双方，从而在一定程度上避免国际重复征税。例如，我国与他国签订的双边税收协定一般在非居民劳务所得上规定，对独立的个人劳务所得，应仅由居住国行使征税权。但如取得独立劳务所得的个人在来源国设有固定基地或者连续或累计停留超过183天者，则应由来源国征税。国内税法会与税收协定相配合，如双边协定规定由来源国征收的部分，国内税法会规定免税。
2.免税法。免税法指居住国政府对本国居民来源于国外的所得和位于国外的财产免予征税。免税法使跨国纳税人在收入来源国已纳税的部分，就不必再向居住国政府纳税，从而避免重复征税。免税法又分为全部免税法和累进免税法。全部免税法在居住国确定纳税人的应税所得的适用税率时，完全不考虑应免予征税的国外所得部分。累进免税法则在居住国确定纳税人的国内应纳所得的适用税率时，将应免予征税的国外所得部分考虑进去，只是对国外所得部分不予实际征收。
3.抵免法。抵免法指纳税人可将已在收入来源国实际缴纳的所得税税款在应当向居住国缴纳的所得税税额内扣除，也称外国税收抵免。这种避免重复征税的方式既承认了来源国税收管辖权的优先地位，又不放弃居民税收管辖权的行使。抵免法有全额抵免和限额抵免两种，前者指居住国允许纳税人已缴的来源国税额可全部用来冲抵其居住国应纳税额，无限额的限制。后者指纳税人可从居住国应纳税额中冲抵的已缴来源国税额，不得超过纳税人的境外来源所得依居住国税法规定税率计算出的应纳税额。在限额抵免法下，居住国作出的让步比采用全额抵免小，因此多数国家采用限额抵免。
4.扣除法。扣除法指居住国在对跨国纳税人征税时，允许本国居民将国外已纳税款视为一般费用支出从本国应纳税总所得中扣除。扣除法只能在一定程度上缓解国际重复征税，减轻纳税人的纳税负担，其消除国际重复征税的作用不及免税法和抵免法。
（三）国际重叠征税的解决
国际上目前尚无解决国际重叠征税的普遍适用规范。一般是通过股息收入国和股息付出国两个方面采取措施解决。
1.股息收入国采取的措施。股息收入国主要采用对来自国外的股息减免所得税、允许母子合同合并报税和间接抵免的方式解决国际重叠征税。采用对来自国外的股息减免所得税的方法时，各国又有不同的要求，有的国家不附带条件，可以完全减免，另一些国家则附有要求收息公司持有付息公司股份的比例达到一定数量，或持股达到一定期限等的条件。准许母子公司合并报税是通过对子公司付给母公司的股息免征所得税的方法，避免国际重叠征税。采用此方法的国家通常规定母公司对子公司的持股要达到相当的比例。间接抵免指母公司所在国对子公司向东道国缴纳的公司所得税给予抵免。在这种情况下，由于母公司的股息收益出自子公司的税后利润，如母公司所在国先对子公司向东道国缴纳的所得税实行抵免，再向母公司所收股息征所得税，因此，称为间接抵免，这样可以达到避免国际重叠征税的目的。
2.股息付出国采取的措施。股息付出国主要采用双税率制和折算制的措施来解决国际重叠征税。双税率制公司利润中的积累部分和分配部分实行不同的公司所得税率，前者税率高，后者税率低，由于分配的部分实行较低的税率，股东取得的股息就较多，再依本国税法缴纳所得税后的净股息也会较多，因此，此种方法不是消除重叠征税，而只是缓和国际重叠征税。折算制是通过支付股息国退还部分支付股息公司所得税的方法缓和国际重叠征税。
四、国际逃税与避税
（一）国际逃税及主要方式
国际逃税指跨国纳税人采用非法手段或措施，逃避或减少就其跨国所得本应承担的纳税义务的行为。国际逃税是违反国际税法的行为。国际逃税的主要方式有：隐匿应税所得和财产，不向税务机关报送纳税资料；谎报所得额；虚构扣除；伪造账册和收支凭证等。
（二）国际避税及主要方式
国际避税指跨国纳税人利用各国税法的差异或国际税收协定的漏洞，以形式上不违法的方式，躲避或减少就其跨国所得本应承担的纳税义务的行为。国际逃税与国际避税的性质不同，前者是违反国际税法的行为，而国际避税则只是一种不道德的行为，因而两者的处理方法也不尽相同。逃税行为如查证属实，纳税人应承担相应的法律责任。而避税行为是钻了法律的空子，一般不追究纳税人的法律责任。正因为如此，国际避税也更多地被跨国纳税人所利用。国际避税的方式是多种多样的，主要有下列几种方式：（1）纳税主体的跨国移动。即通过纳税主体的跨国移动达到避税的目的，如在自然人方面，对于以居留时间作为确定居民标准的情况，纳税主体则缩短居留时间，对于以住所作为居民标准的，纳税主体则长期住游艇上等。（2）转移定价，即跨国联属企业间通过人为的不合理的交易价格，把利润从高税率国家转移到低税率国家，达到避税的目的。（3）不合理分摊成本和费用，指跨国联属企业的总机构与分支机构之间，通过不合理地分摊成本和费用，人为地增加某一机构的成本和费用，减少赢利，达到避税的目的。（4）利用避税港，指跨国纳税人通过在避税港设立基地公司，将在避税港境外的所得和财产汇集在基地公司的账户下，从而达到避税的目的。避税港指对财产和所得不征税或依很低的税率征税的国家和地区。
（三）国际逃税和避税的防止
国际逃税与国际避税，虽然在性质上不相同，但其危害却是相同的，都严重损害国家的税收利益，干扰了正常的国际资金流通秩序，违背了税收公平原则，因此，各国都努力通过国内立法和加强国际合作等方式防止国际逃避税。
1.在国内立法方面。国内法防止国际逃税和避税方面主要有一般国内法律措施和特别国内法律措施。一般国内法律措施主要包括加强国际税务申报制度，强化对跨国交易活动的税务审查，实行评估所得或核定利润方式征税等。
特别国内法律措施是除一般国内法律措施外，针对惯常的几类国际逃税与国际避税采取的特别国内法律措施。主要包括：（1）规制自然人纳税主体的措施。为了防止自然人的避税性移居，运用自由流动原则的例外，规定禁止离境。例如，一些国家规定欠税者不得出境。（2）规制法人纳税主体的措施。为防止法人向避税地实体转移营业和资产，许多国家采取限制措施，限制转移营业和资产，要求此种转移必须经财政部批准，否则将受处罚等。（3）采取“正常交易原则”。针对跨国纳税人通过转移定价和不合理分摊成本和费用避税的行为，各国主要采取“正常交易原则”来处理。依该原则，关联企业各个经济实体之间的营业往来，均应依公平的市场交易价格来计算。如有人为抬价或压价等不符合该原则的现象发生，有关税务机关可依公平市场价格，重新调整其应得收入和应承担的费用。（4）防止利用避税港的措施。针对跨国纳税人利用国际避税港逃避税的行为，各国采取的法律管制措施有：通过法律禁止纳税人在避税港设立基地公司；禁止非正常的利润转移；取消境内股东在基地公司未分配股息所得的延期纳税待遇等。
2.国际合作。单纯依靠各国国内法措施，很难有效地管制日益严重的国际逃税和避税行为，只有通过国际合作，综合运用国内法和国际法措施，才能有效地制止这种现象。各国主要通过建立国际税收情报交换制度、在税款征收方面相互协助、在国际税收协定中增设反滥用协定条款等国际合作方法来防止国际逃避税。
五、我国对外签订税收协定
我国对外签订的税收协定主要采取收入来源国税收管辖权优先原则，平等互利、友好协商原则，要求资本输出国提供税收饶让抵免等原则。税收饶让抵免指居住国政府对本国纳税人国外所得因来源国给予税收减免而未缴纳的税款视同已纳税款而给予抵免的制度，其目的是为了使来源国的税收优惠政策收到实效。中国对外签订的双边税收协定，基本上采用的是《联合国范本》的条文结构。
1.对常设机构的限定，我国对外签订的税收协定一般都是按照《联合国范本》的规定，协定多以连续存在6个月以上者才视为常设机构。该规定比国内税法规定的类似工程无论期限长短均视为常设机构的待遇要优惠。
2.对股息、利息、特许权使用费等所得征收的预提税，我国对外签订的税收协定均依缔约双方税收权益分享的原则，实行限制税率，一般规定的预提税的限制税率均不超过10％。我国国内税法中的预提税是20％。
3.对个人劳务所得的征税，我国在对外签订的税收协定中，采用国际通行做法，分别针对独立个人劳务所得和非独立个人劳务所得实行不同的税收待遇：（1）对独立个人劳务所得，应仅由居住国行使征税权。但如取得独立劳务所得的个人在来源国设有固定基地或者连续或累计停留超过183天者，则应由来源国征税。比较我国国内税法的规定，只要在中国境内有个人独立劳务所得，而无论固定基地与停留时间长短均应依法征税，显然税收协定的规定优惠得多。（2）对非独立个人劳务所得，一般规定原则上应由来源国行使征税权。但如该人在一个纳税年度内在来源国连续或累计停留不足183天，且该劳务报酬既非来源国的居民所支付，又非雇主设在来源国的常设机构或固定基地所负担，则该非独立个人劳务所得应由其居住国行使征税权，来源国不得征税。
本章主要法律规定：
关于解决国家和他国国民之间投资争端公约第18～21、25～27、39、42、48、52～54、62～64条
知识产权国际保护中国民待遇原则、优先权原则和独立性原则是值得关注的内容。国际投资法中应区别海外投资保险与一般商业保险的不同，前者承保的是政治风险。在国际投资争端解决中，应区分国际投资争端解决机制与其他解决机制的不同。国际融资法应注意几类贷款协议的区别，还应区分几类国际融资的担保方式。国际税法应区别居民税收管辖权和来源税收管辖权、重复征税与重叠征税、国际逃税和国际避税等概念。
