司法制度和法律职业道德

第一章 司法制度和法律职业道德概述

第一节 司法和司法制度的概念

一、司法的概念和特征

司法通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

司法历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法（作为一种制度或习惯规则）也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。法人类学的研究表明，初民社会中即已存在各种形态的处理纷争的程序，这些纷争，小到诽谤和侮辱，大到偷窃、诱拐人妻、乱伦、强奸、杀人等，无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序，并且都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构——法院。^注释1

近代的司法最初是一个政治学或法学概念。在1657年和1660年，乔治·劳森发表了两部重要政治著作，提出了政府职能的三重划分。“国家有三种权力，或者说有三层权力。第一是立法。第二是司法。第三是执行。”^注释2受约翰·洛克的分权理论的影响，法国的孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是……同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决策权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”^注释3他将裁判权作为与政府其他两种职能同等的职能，并强调司法独立，主张以权制权，指出任何政权都有腐化的趋势，使分权学说成为西方国家的一项普遍性的宪法原则。

在近代资产阶级国家建立以后，按照立法权、行政权、司法权三权分立的宪政原则，以根据法律解决纠纷为主要内容的司法权成为独立的国家权力。如世界上第一部成文宪法即1787年美国宪法就肯定了以立法、行政、司法三权分立，相互制衡为原则的资产阶级总统制民主共和政体。分权学说即由学术层面进入现实政治实践，司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。

我国古代实行君主专制主义中央集权制，行政与司法不分，诉讼审判制度体现专制主义特点。1840年鸦片战争以后，我国司法制度随着社会经济、政治、法律制度的变化和社会结构的变化而开始进行转型。晚清修律时，以“吸收世界各国大同之良规、兼采近世最新之学说”为标榜，大量引入西方的法律理论、原则、制度和术语，在司法制度方面制定了《大理院编制法》、《法院编制法》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》等，司法从属行政的情况有了改变。

1911年辛亥革命以后，以孙中山先生为代表的民族资产阶级革命派建立起三权分立的中华民国临时政府，《中华民国临时约法》规定法院是司法机关。南京国民政府实行五权宪法的组织原则，1947年的《中华民国宪法》体现了“司法独立”原则的基本内容。

中华人民共和国成立后，根据《中央人民政府组织法》的规定，在中央设立了最高人民法院、最高人民检察署、公安部和司法部，并建立了地方各级人民法院、地方各级人民检察署、地方各级公安机关和各大行政区司法部，分别行使审判、检察、公安和司法行政的职权。中央人民政府委员会并于1951年9月颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府最高检察署暂行组织条例》和《地方各级人民检察署组织通则》。对审判和检察机关的性质、任务、组织体系、组织活动原则以及工作制度等作了系统的规定。在组织制度上人民法院是人民政府的组成部分，受双重领导，人民检察署亦受双重领导。这些规定，在当时对于建立和健全司法机构，加强司法工作，确立司法程序，巩固革命胜利成果，保障国民经济恢复时期党的任务的完成，起到了重要作用。1954年9月，第一届全国人民代表大会第一次会议召开，颁布了新中国第一部宪法，并颁布了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》，我国司法制度进入了一个新的发展时期。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议审议并通过了《人民法院组织法》（1983年9月2日第一次修正、1986年12月2日第二次修正、2006年10月31日第三次修正）、《人民检察院组织法》（1983年9月2日修正）。按照我国宪法和法律的规定，人民代表大会是人民行使国家权力的机关，国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；人民法院是国家的审判机关，行使审判权；人民检察院是国家的法律监督机关，行使检察权，它们共同构成我国的司法机关。

从形式上看，司法与行政都是执行法律的个别化的或具体化的行为，属于法律实施的具体形式，均为广义的执法活动。但是，行政是实现国家目的的直接活动，而司法是实现国家目的的间接活动。司法的下述特点使之区别于行政：

1.独立性。司法的任务主要是解决公民之间以及公民与国家之间的法律争执，消除社会冲突和社会紧张关系；而公民权利的保障，也有赖于法院的维持。因此在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。司法机关在审判活动中独立于行政机关（即政府），司法机关在审判活动中所发表的言论、所做的一切行为不被追究法律责任，司法的独立性是法治的基本要求。

2.被动性。法律适用活动的惯常机制是“不告不理”，司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，但司法者从来都不能主动发动一个诉讼，因为这与司法权的性质相悖。这样做，只能使司法机关混同于主动实施管理、调查或处罚等职务行为的行政机关。正如托克维尔所言：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”^注释4

3.交涉性。法律适用过程离不开多方当事人的诉讼参与：在刑事诉讼中需要控辩双方的辩驳、质证、对抗；在诉讼中需要原被告双方的协商、交涉、辩论。司法者所做的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作；而不像行政管理者那样，通过单方面调查取证而形成决定。

4.程序性。法律适用是司法机关依照法定程序所进行的活动。司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证。

5.普遍性。司法是法律与社会生活的纽带和中介环节，它连接着法律与社会生活中的个别性事件。司法的过程是运用法律解决个案纠纷，将法律适用于个案的过程。案件的司法解决意味着个别性事件获得普遍性，普遍性在个别性事件中得以实现。司法针对的是个别性案件，法官不能对法律的一般性原则进行宣判，只能在审理个案时宣布某一一般原则的推论无效。“在法官直接指责一般原则或没有待审的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法权的代表。”^注释5

司法不仅具有形式上的普遍性，在实质意义上，司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷，司法管辖的范围是包括外国人在内的所有人，是管辖范围最广泛的审判机关，任何人都有发动资格向法院申请对某一纠纷作出决定，判予法律所规定的权利。在现代社会，司法构成社会纠纷解决体系中最具普适性的方式，法院已成为最主要的纠纷解决主体。

6.终极性。法律适用是解决纠纷、处理冲突的最后环节，法律适用结果是最终性的决定。相对其他的纠纷解决方式，司法成为现代社会中最重要的解决争端的手段。

示例

司法与行政都是国家权力的表现形式，但司法具有一系列区别于行政的特点。下列哪些选项体现了司法区别于行政的特点？（2014年试卷一第83题）

A.甲法院审理一起民事案件，未按照上级法院的指示作出裁判

B.乙法院审理一起刑事案件，发现被告人另有罪行并建议检察院补充起诉，在检察院补充起诉后对所有罪行一并作出判决

C.丙法院邀请人大代表对其审判活动进行监督

D.丁法院审理一起行政案件，经过多次开庭审理，在原告、被告及其他利害关系人充分举证、质证、辩论的基础上作出判决

参考答案及简要提示：ABD。本题是从司法与行政的区别角度考查司法的特点。将司法区别于行政的特点与选项中描述的具体情形进行比较可以发现：A项中法院未按照上级法院的指示作出裁判，体现了司法的独立性；B项中法院未直接对被告人的其他罪行进行审理，而是等待检察院的补充起诉，体现了司法的被动性；D项中，案件在原告、被告及其他利害关系人充分参与的基础上作出判决，体现了司法的交涉性。C项所提到的邀请人大代表对其审判活动进行监督，体现了国家权力源自人民代表大会和立法机关对司法机关的监督，这一点同样适用于行政机关，并非司法区别于行政的特点。

二、司法的功能

司法是实施法律的一种方式，是一种判断性的活动，对于实现法律目的、发挥法律作用、保障法律权威、维持社会秩序具有重要意义。司法是运用法解决个案纠纷，将法适用于具体案件的过程。司法既是使书本上的法落实转化为具体的行动中的法律的过程；同时也是一个对法进行宣示，使民众形成具体的法认知的过程。司法所担负的功能除了将社会纠纷消解在法程序之中外，还负有适用法、发展法的社会职能，对公民权利的保障具有重要意义。^注释6

司法在社会生活中承担着广泛的功能。我们可以从应然和实然两个层面理解司法的功能定位。就司法的应然功能而言，除法院组织法对司法职能的规定外，我们通常说的“定分止争”、“惩奸除恶”、“止恶扬善”、“实现公平正义”、“最后一道防线”以及亚里士多德讲的“校正正义”等，大都属于人们对司法功能的应然期待和理想要求。在这种应然的语境下，人们往往会误以为，立法权和行政权出现滥用和腐败并不可怕，只要司法能够公正独立高效权威地发挥其功能，权力腐败、违法犯罪、冤假错案、定分止争等事关公平正义的诸多问题，最后似乎都可以通过司法得到解决。

然而，就司法的实然功能而言，司法实际上能够发挥什么样的功能，在不同法律文化传统、不同司法体制、不同政治制度、不同经济发展水平的国家中，司法的实际功能是千差万别甚至是迥然而异的，司法的实然功能与应然功能之间是有相当差距的。在中国的现实生活中，由于受到体制、机制、文化、经济社会条件、法官素质、职业伦理等多种内外部条件和因素的影响制约，司法的实然功能是比较有限的。于是，人们对司法应然功能的高期待与其实然功能的低现实之间，产生了较大的反差，司法功能定位得越高，其反差就越大。因此，我们应当从中国特色社会主义民主政治和初级阶段的基本国情出发，探讨充分实现司法功能所需要的各种条件，实事求是地对司法作出功能定位，赋予它实际能够承担和实现的功能。^注释7

从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能，人权保障、调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能。

1.解决纠纷。解决纠纷是司法的主要功能，“在生存与竞争的社会，对立与纷争的发生乃无法避免的事实。若任由其以暴力解决，则人类将在丛林之弱肉强食中消灭殆尽。为求社会的久远，人类的和平共存，势必明确地解释及适用法，解决内部纷争，维持其统一的秩序”。^注释8于是乎，司法须走上前台担当主角，解决纠纷以维持社会秩序和正义。日本法学家棚濑孝雄曾经说过，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。^注释9美国学者卢埃林更深刻地指出，解决争端是法院最为重要的职能，并始终为其他功能的实施创造条件。^注释10因此，解决纠纷是司法制度的普遍特征，它构成司法制度产生的基础、运作的主要内容和直接任务，亦是其他功能发挥的先决条件。

在我国社会，从程序上解决已不能适应社会的要求。解决纠纷仅仅意味着案件处理的程序与实体暂告终结，但当事人、社会并不一定偃旗息鼓，有可能上诉、申诉、上访，案了事不了，官了民不了。如果无法消除当事人心理与精神的对抗对立情绪，使诉讼不断升级，则司法解纷功能远没有实现。人民法院要从根本上实现解决纠纷功能，不仅要从诉讼程序上公开、公平地处理案件，更要达到定分止争、案结事了的境界。案结事了不仅意味着案件从审理到执行，从实体到程序已经结束，而且当事人与社会对处理的结果皆服。因此，我国司法“解决纠纷”的功能应该延伸拓展到“案结事了”的程度，强调司法解决纠纷功能以“案结事了”为标准，是以实质意义与实体效果取代单纯与形式上的纠纷解决方式，既是司法审判面临的社会转型期的必要应对，也是司法功能内在发展规律的必然要求。

与此相联系，司法还有惩罚功能。我国是人民民主专政的社会主义国家，司法机关是人民民主专政的工具，因此，惩罚犯罪也是我国司法机关的功能。

2.人权保障。在法治国家中，司法权力是维护人权的坚强后盾，司法程序是人们依法、理性维权的基本途径，司法机关是保障人权的责任主体，保障人权是司法机关的重要职责。司法既具有维护和支持其他公权力依法行使、发展人权的作用，又具有防范和制裁其他公权力恣意行使、侵犯人权的作用。

因此，需要强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障；健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度；完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督,加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防,健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。

为落实终审和诉讼终结制度，实行诉访分离，保障当事人依法行使申诉权利，2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围。

3.调整社会关系。司法制度的调整社会关系功能是通过司法机关和司法组织的各项司法活动发挥出来的。人民法院通过审理民事、商事、海事、海商案件，解决纠纷，以调整人身关系、财产关系等社会关系，维护社会秩序。

随着我国社会的发展，近年来人民法院受理民事案件范围，无论从性质、类型、特征以及数量等方面，都呈现出与传统民事案件显著的差异，出现了许多新型的民事案件。一些原来属于行政主管的事项、单位内部纠纷以及由同一法律关系引起的某些竞合性纠纷，也都逐渐进入民事诉讼程序加以解决。司法权的主管范围直接决定了其司法功能辐射广度与深度，体现出司法对社会的影响力与渗透力，并在一定程度上标志着一个国家的法治水平。在法治社会里，公民的权利只要受到侵犯，就应允许其通过司法途径寻求救济，这是司法最终解决原则的基本要求。以往一些本应由人民法院审理的案件被排除在外，转型期社会日益增长的司法需求，使得人民法院主管范围不断扩大，阻碍与制约司法功能的一些规定与做法正在不断修改与调整，司法功能在更为广阔的领域里得以显现。

4.解释、补充法律。法律相对于它所调整的社会关系具有滞后性，法官在司法过程中不应当机械性地适用法律，而应根据社会生活的变化，对法律进行正确完整的阐释。在美国卡多佐看来，由于法律文字和法律精神之间的反差，而司法的解释职能“坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来了并坚持下来了”。^注释11法官在裁判中对解释法律与行使自由裁量权的合理、准确，无疑也是消减不确定性的主要途径。当然，如果解释与裁量不合立法目的与实情，有可能加剧司法中的不确定性，因此，法官自由裁量应力求达到合法与合理高度统一，尽可能地减少法律适用过程中的不确定性，防止司法擅断与专横。

合理性标准是一个综合性的考量指标体系，包含法律、道德、情感诸因素在内，判断自由裁量是否合理，主要是看法官在自由裁量的过程中是否考虑了包括法定与酌定情节在内的相关因素。然而，判决时是否应该考虑相关因素，不同的法官之间意见并不一致，其原因在于法官对法律的理解、经验乃至个性、情感等问题存在个体差异。法官要做到合理自由裁量，必须正确选择裁判依据的法律条文并明确法律条文的意思，把握立法目的、法律原则和法理及有关司法政策。

5.形成公共政策。现代法治社会，司法机关参与公共政策的制定，表征了司法权在国家权力配置与运作中的角色与定位。我国人民法院公共政策形成的司法功能，主要表现在司法对法律与政策没有规范的问题的妥善处理，符合法律与政策精神，符合社会公众的一般愿望，促进裁判结果发动相关法律、政策的逐步形成。尤其是在我国转型期社会，由于社会的发展呈现出日益多元化、动态化的趋势，新的问题层出不穷而且越来越复杂，对此，法律与政策的废、改、立不可能因情势变化马上进行，解决这些问题的具体任务就摆在人民法院面前，司法判决、裁定的公共政策形成功能将会越来越明显。

对于法律由于真空或滞后而带来的社会问题，人民法院如果裁判得当，符合社会发展趋势、立法精神和社会公众的价值标准，获得公认，会促进相关机关或部门都以此作为制定该类政策的参考或依据，以调整或形成公共政策，而社会公众则依此形成自己的行为模式。这种公共政策形成功能的发挥，表明现代司法的作用已经不是仅仅局限于就具体纷争事件进行个别解决，而是超越于各该具体个别事件，对于一般社会主体的利害取向或价值观念，造成事实上的波及和影响。“司法审判之作用，除解决对立当事人间之纷争外，并透过判决，具体证明人民权利及自由的价值。同时社会大众之正义感，亦因而获得若干满足。”^注释12

三、司法制度

对司法制度可以从不同的角度进行理解，在大多数西方国家，司法制度仅指审判制度；我国一般认为司法制度是指审判制度和检察制度。不过，从我国法律实践具体考量，司法制度宜作较广泛的理解，包括审判制度、检察制度、律师制度、公证制度等。司法制度是关于司法功能、司法机构、司法组织、司法程序、司法机制等方面规范的总称。

全面推进依法治国，是实现建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的总目标，中国特色社会主义司法制度是高效的法治实施体系的有机组成部分。中国特色社会主义司法制度是一个科学系统，不仅包括一系列独具中国特色的司法规范、司法组织、司法机构、司法程序、司法机制、司法制度和司法人力资源体系，而且包括独具中国特色的司法理念、司法理论、司法政策、司法文化、司法保障等丰富内容。在中国共产党的领导下，全国各族人民经过60多年的不懈努力，中国特色社会主义司法制度已经建成。突出表现在司法制度机制逐步健全，司法组织体系逐步完善，机构设置和人员配备逐步合理，司法功能不断拓展，司法程序不断完善，司法行为不断规范，司法条件不断改善，队伍素质不断提高，司法改革深入推进，等等。

中国特色社会主义司法制度主要由以下四个方面的体系构成：（1）司法规范体系。包括建构中国特色社会主义司法制度、司法组织以及规范司法活动的各种法律规范。中国特色社会主义法律体系已经形成，自然包括我国法律体系中关于司法制度的法律规范体系也已经形成。（2）司法组织体系。党和国家非常重视司法组织体系或系统建设，司法组织体系和相关组织体系已经建成并不断完善。司法组织体系主要指审判组织体系和检察组织体系。（3）司法制度体系。各项司法制度既是司法机关明确职责分工和履行司法职能的平台，也是监督和规范司法行为的基本规则。我国各项司法制度已经比较完善并基本适应司法实践需要，主要包括六大制度，即侦查制度、检察制度、审判制度、监狱制度、律师制度和公证制度。还有人民调解制度、人民陪审制度、死刑复核制度、审判监督制度、司法解释制度以及案例指导制度等，都是独具中国特色的司法制度。（4）司法人员管理体系。我国的司法人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员及辅助人员。经过几十年的改革发展和教育培训，各系统的司法人员队伍数量不断扩大，素质不断提高，分类日益科学。

司法制度是社会公平正义的重要保障。经过几十年的努力特别是实行“改革开放”政策以来，我国建立了系统全面的司法制度，在纠纷解决、权利保障、社会发展等方面发挥了积极的作用。随着中国特色社会主义法律体系的形成，建设公正高效权威的社会主义司法制度的步伐逐步加快，中国特色社会主义司法制度的作用日益彰显。

四、司法公正

公正是人们所追求的崇高理想、价值和目标，也是法治的灵魂和核心。而司法公正是法律精神的内在要求，是法治的组成部分和基本内容，是民众对法制的必然要求。

中国古代社会的学者讨论司法公正，有其独特的视角。晋代的刘颂在给惠帝的上疏中更明确地说：“君臣之分，各有所司。法欲人奉，故令主者守之；理有穷，故使大臣释滞；事有时立，故人主权断。”（《晋书·刑法志》）在他看来，对具体案件的审断，司法官吏必须依律办事，严格执法，做到“主者守文，死生以之，不敢错思于成制之外以差轻重”。若有少数案件，“事无正据，名例不及”，法律明文又没有规定，则由“大臣论当，以释不滞”，这就是说，只有中央主管司法的大臣有一定的解释、变通之权。至于超出法律之外的“非常之断、出法赏罚”，那就“唯人主专之，非奉职之臣所得拟议”了。刘颂深刻地揭示了影响中国古代司法公正的三个方面的因素：执法官吏、大臣、君主，他严格区分了君臣在司法公正方面各自的职责：“主者守文”、“大臣释滞”、“人主权断”。在刘颂看来，这样“君臣之分，各有所司”，是防止“法渐多门”，做到“法一”和执法必严、司法公正的基本条件。因此，中国古代社会强调司法官吏严格执法、大臣经义决狱、皇帝屈法伸情以实现司法公正。^注释13

近代以来的西方各国重视司法公正，英国哲学家培根曾经指出：“为司法官者应当记住他们的职权是jus dicere而不是jus dare；是解决法律而不是立法或建法……一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”^注释14随着人类社会的发展，人们已通常将正义视为法律制度应当具备的优良品质，法律只能在正义中发现其适当的和具体的内容，而理想的法律往往又成为正义的化身。^注释15一般认为，正义包括实体正义和程序正义，因此司法公正相应的包括实体公正和程序公正。

实体公正实为司法者根据实体一般公正的要求，通过在诉讼程序中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果，这是实体个别公正，彼得·斯坦、约翰·香德称这种意义的公正为“公正的判决”或“法律的公正实施”。^注释16实体公正必须是法官经由诉讼程序作出裁判而达成，因而表现为裁判结果的公正或“结果公正”，主要体现在事实认定真实和法律适用正确两方面。西方大陆法系国家首先着眼于实体法体系的完备，实体权利体系的周详，然后再据此设计实体权利的救济手段，更强调实体公正价值，司法公正首先是要将正义的内容注入法律的机制之内。

法官中立、当事人平等地参与和主体性地位、程序公开以及对法官裁判的尊重，共同构成了英美法上程序公正的因素。美国学者戈尔丁认为程序公正包含以下三个方面、九项内容：第一，中立，包括（1）任何人不能作为有关自己案件的法官；（2）冲突是解决结果中不包含有解决者个人的利益；（3）冲突的解决者不应有对当事人一方的好恶偏见；第二，冲突的疏导，包括（4）平等地告知每一方当事人有关程序的事项；（5）冲突的解决者应听取双方的辩论和证据；（6）冲突的解决者应在另一方当事人在场的情况下听取一方的意见；（7）每一方当事人应有公平的机会回答另一方所提出的辩论和证据；第三，裁判，包括（8）解决的诸项内容需应以理性推演为依据；（9）分析推理应建立于当事人作出的辩论和提出的证据之上。^注释17

程序公正与实体公正尽管存在着某些一致之处，但它们在不少场合也存在着矛盾和冲突，需要进行协调。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。”

司法是维护社会公平正义的最后一道防线。如果司法这道防线缺乏公信力，社会公正就会受到普遍质疑，社会和谐稳定就难以保障。因此，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

一般认为，司法公正具体体现在以下几方面：

1.司法活动的合法性。合法性是指司法机关审理案件要严格按照法律的规定办事。不仅要按实体法办事，而且要按程序法办事。对每一具体案件，在弄清事实的基础上，定性和处理要符合法律规定的标准和规格，而且办案程序也要合乎法律规定。审理案件的每一具体环节和步骤都要按照规定的权限和程序办事。

2.司法人员的中立性。中立性原则是现代程序的基本原则，是“程序的基础”。^注释18法官的中立是相对于当事人和案件而言的，它表明在诉讼程序结构中，法官与双方当事人保持同等的司法距离，对案件保持超然和客观的态度。中立是对法官最基本的要求，即法官同争议的事实和利益没有关联性，法官不得对任何一方当事人存有歧视或偏爱。

3.司法活动的公开性。诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。努力扩大司法民主，深化司法公开，更好地满足民众对司法工作的知情权、参与权、表达权、监督权。为了实现司法公正，避免司法活动封闭进行的状况，法院应当努力实现立案公开、庭审公开、审判结果公开、裁判文书公开和执行过程公开，检察院应当实行检务公开，让民众更广泛地参与司法、了解司法、监督司法。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对司法公开提出明确要求：“构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，推进审判公开、检务公开、警务公开、狱务公开，依法及时公开执法司法依据、程序、流程、结果和生效法律文书，杜绝暗箱操作。加强法律文书释法说理，建立生效法律文书统一上网和公开查询制度。”

为推进司法公开，实现阳光司法，2013年11月21日最高人民法院印发《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》，要求依托现代信息技术，全面推进审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开三大平台建设。同日，最高人民法院印发《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，规定人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布，但有涉及国家秘密、个人隐私，涉及未成年人违法犯罪，以调解方式结案或者其他不宜在互联网公布的裁判文书除外。中国裁判文书网应当提供操作便捷的检索、查阅系统，方便公众检索、查阅裁判文书。2014年10月1日开始试行的最高人民检察院《人民检察院案件信息公开工作规定（试行）》规定，人民检察院应当通过互联网、电话、邮件、检察服务窗口等方式，向相关人员提供案件程序性信息查询服务，向社会公开重要案件信息和法律文书，以及办理其他案件信息公开工作。

4.当事人地位的平等性。一般认为这包括两层涵义：一是当事人享有平等的诉讼权利，二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。我们需要反对各种特权观念和特权行为，如滥用权力干预司法机关依法办案等；在审理刑事案件时，绝不能看人、看关系办案，因人而异；在审理民事、行政、经济纠纷案件时，坚持当事人诉讼地位平等原则，实现诉讼条件平等。

5.司法程序的参与性。程序参与性又称为“获得法庭审判机会”，指那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。^注释19这就要求作为争议主体的当事人能够有充分的机会参与诉讼程序，提出自己的主张和有利于自己的证据，并反驳对方的证据、进行交叉询问和辩论，以此来促使法院尽可能作出有利于自身的裁判。为保障人民群众参与司法，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求：“坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益。在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与。”

6.司法结果的正确性。正确性首先是指适用法律时，事实要调查清楚，证据要确凿可靠，经得起历史的检验。这是正确适用法律的前提和基础。其次是对案件的定性要准确，即要在调查案件事实的基础上，依据国家法律的规定，准确地区分是与非、合法与违法、罪与非罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪之间的界限，明确权益归属。最后是处理要适当，要按照法律规定，宽严轻重要适度，做到合法合情合理。

7.司法人员的廉洁性。恪守司法廉洁，是司法公正与司法公信的基石和防线。只有筑牢司法人员拒腐防变思想道德防线，才能促进司法人员反腐倡廉建设，才能确保公正、廉洁和高效司法，才能维护法律的权威性和统一性，才能保障维护社会公平正义的司法权威，才能使司法人员真正成为法治国家建设的生力军。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“依法规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为。严禁司法人员私下接触当事人及律师、泄露或者为其打探案情、接受吃请或者收受其财物、为律师介绍代理和辩护业务等违法违纪行为，坚决惩治司法掮客行为，防止利益输送。”为司法人员与当事人、律师交往划定了“禁区”。《决定》明确要求，“对因违法违纪被开除公职的司法人员、吊销执业证书的律师和公证员，终身禁止从事法律职业，构成犯罪的要依法追究刑事责任。”这一“终身职业禁止”的严厉措施有利于促进司法廉洁。《决定》还提出，“坚决破除各种潜规则，绝不允许法外开恩，绝不允许办关系案、人情案、金钱案。坚决反对和克服特权思想、衙门作风、霸道作风，坚决反对和惩治粗暴执法、野蛮执法行为。对司法领域的腐败零容忍，坚决清除害群之马。”

示例

司法公正体现在司法活动各个方面和对司法人员的要求上。下列哪一做法体现的不是司法公正的内涵？（2014年试卷一第45题）

A.甲法院对社会关注的重大案件通过微博直播庭审过程

B.乙法院将本院公开审理后作出的判决书在网上公布

C.丙检察院为辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利

D.丁检察院为暴力犯罪的被害人提供医疗和物质救助

参考答案及简要提示：D。对于司法公正的内涵，不同时代与不同主体会有不同的理解。解答本题的关键在于能否将四个选项中具体的司法活动与上述几个方面的理论归纳联结起来。A选项和B选项体现了司法活动的公开性；C选项既体现了当事人地位的平等性，也体现了司法程序的参与性，并体现了司法公正的内涵。D选项本身并不是严格意义上的司法活动，而是检察机关作为国家的代表对被害人给予及时的保护和救助，目的是使被害人能够及时摆脱犯罪对其造成的困顿状况，与司法公正具体表现并没有直接联系。

五、司法效率

效率，也称“效益”，作为经济学上的概念，表达的是投入与产出、成本与收益的关系，即以最少的资源消耗取得最多的效果。效率强调对资源利用的有效性，宏观层次是指资源配置的效率，微观层次是指经济活动的效率。

司法效率强调的是司法机关在司法活动中，在正确、合法的前提下，要提高办案效率，不拖延积压案件，及时审理和结案，合理利用和节约司法资源。司法效率要求司法机关和司法工作人员具备高度的责任感，对法律负责，不断改进工作，迅速及时进行司法活动，在司法、诉讼的各个具体环节都要遵守法定的时限；同时，司法程序的设计还应使当事人以最少的耗费利用诉讼制度。司法效率大致包括司法的时间效率、司法的资源利用效率和司法活动的成本效率三个方面。

司法效率与制度安排密不可分、与主体能力有直接关系，也受司法环境制约。因此，提高司法效率要求合理进行诉讼程序的制度设计，推行司法制度改革；不断提高司法人员的职业素养，勤勉敬业，改进工作作风；不断改善外部的司法环境。

我们需要认真理解和处理司法公正与司法效率的关系。司法公正是司法永恒的目标追求，提高司法效率是适应我国社会新的形势发展的要求。在司法过程中，宜坚持“公正优先，兼顾效率”的原则。当代社会的法律和司法不仅仅要追求正义，而且还要以效率作为正义的补充。

近年来，我国法院不断完善诉讼程序制度，完善审判独立制度，提高法官素质，加强司法政务管理，努力提高司法效率，建立公正、高效的审判工作机制：一是实行立审分离，繁简分流，改进简易程序；二是强化合议庭和独任审判员的作用，完善独立审判制度，提高审判的质量和效率；三是强化审限意识，严格禁止超审限审理案件；四是加强对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平；五是加强审判管理，提高司法效率。同时努力加强法官队伍职业化建设，不断提高法官素质。

六、审判独立与检察独立

审判独立与检察独立是现代法治国家普遍承认的一项基本法律准则。

人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权、检察权是保障国家法律统一正确实施的关键。这种独立性不意味着法官可以根据个人主张做决定，而是表明，他们可以自由地依法裁决——即使他们的裁决违背政府或涉案的权势集团的意愿。

保障法院公正无偏地、独立地依法作出裁判，使法院的裁判能够为参与诉讼的各方所信服和接受，使民众确立起对法律的遵守特别是对诉讼程序产生服从之情，这就在解决纠纷的同时宣示法律的权威、法院的权威和裁判的权威。审判独立廓清了司法与其他行为的界限，维护了司法权的完整性、统一性，有助于实现实体公正。审判独立意味着法官审理权和裁判权的统一，这也极大地促进了程序公正的实现。审判独立与检察独立是维护国家法制统一的需要，有利于保障民众的合法权益；是正确发挥人民法院和人民检察院专门职能的基本条件；也有利于防止特权和抵制不正之风，防止权力的滥用。

审判独立与检察独立的核心是司法机关与国家立法机关、行政机关的分立。审判独立不仅仅包括法官的个体独立，即法官的身份独立和实质独立，它还应包括司法机关整体上的独立。同时，审判独立与检察独立还包含着相对于舆论、民意的独立性。

我国宪法和法律明确规定了审判独立与检察独立，宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”我国的人民法院组织法、人民检察院组织法和民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法也作了相应的规定。

根据宪法和法律的规定，审判独立与检察独立的基本内容为：（1）国家的审判权和检察权只能分别由人民法院和人民检察院依法统一行使，其他机关、团体或个人无权行使这项权力。司法权归属于且仅归属于司法机关，司法权不得分割行使，排除其他机关行使具有司法性质的权力，也不允许在司法机关之外另设特别法庭。（2）司法机关依照法律独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。行政机关等不得使用任何权力干涉司法程序。（3）司法机关在司法活动中必须依照法律规定，正确地适用法律。

在司法过程中，坚持审判独立与检察独立原则，与司法机关坚持中国共产党的领导、坚持群众路线是一致的。人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权和检察权，是宪法的明确规定，是国家法律统一正确实施的法制保障，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》从完善制度入手，提出了具体的改革措施：

第一是建立各级党政机关和领导干部支持法院、检察院依法独立公正行使职权的制度机制。四中全会《决定》提出，“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。”中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》，强调任何领导干部都不得要求司法机关违反法定职责或法定程序处理案件，都不得要求司法机关做有碍司法公正的事情。司法机关不得执行任何领导干部违反法定职责或法定程序，有碍司法公正的要求。中央政法委印发的《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》强调司法机关内部人员应当依法履行职责，严格遵守纪律，不得违反规定过问和干预其他人员正在办理的案件，不得违反规定为案件当事人转递涉案材料或者打探案情，不得以任何方式为案件当事人说情打招呼。“对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任”。这些硬性规定，为司法机关独立公正行使职权提供了有力的制度保障。

第二是健全维护司法权威的法律制度。司法权威是司法机关发挥化解纠纷、定分止争功能的重要基础。四中全会《决定》提出，“健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度。完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定。”这有利于全社会形成维护司法权威的良好氛围。

第三是建立健全司法人员履行法定职责保护机制。司法活动事关当事人权利义务分配和利益归属，事关罪与非罪。四中全会《决定》要求，“建立健全司法人员履行法定职责保护机制。非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分。”这有利于防止利用职权干预司法，保障和支持法官、检察官依法履行职责。

七、司法改革

新中国成立特别是改革开放以来，中国坚持从国情出发，在继承中国传统法律文化优秀成果、借鉴人类法治文明的基础上，探索建立并不断完善中国特色社会主义司法制度，维护了社会公正，为人类法治文明作出了重要贡献。

（一）司法改革的意义

依法治国是我们党在新的历史条件下领导人民治理国家的基本方略，建设公正高效权威的社会主义司法制度是依法治国的重要体现。实现国家治理体系和治理能力现代化，很重要的一个方面就是要有健全的司法制度、科学的司法权力配置、规范的司法权力运行机制。维护人民群众合法权益、维护社会公平正义、维护社会和谐稳定，法治是基本方式，司法是必要手段。深化司法体制改革，完善和发展中国特色社会主义司法制度，关系到依法治国基本方略的全面正确实施，关系到党和国家长治久安。

我国的司法制度总体上与社会主义初级阶段的基本国情相适应，符合人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体。同时，随着改革开放的不断深入特别是社会主义市场经济的发展、依法治国基本方略的全面落实和民众司法需求的日益增长，中国司法制度迫切需要改革、完善和发展。同时，随着社会主义市场经济的发展、社会矛盾的增多、人民群众民主法治意识的增强，越来越多的社会矛盾和社会问题以案件形式进入司法渠道，司法工作任务日益繁重艰巨。一方面，解决司法工作发展不足的问题，需要向高素质要战斗力、向信息化要战斗力、向深化司法体制改革要战斗力。另一方面，提高司法公信力，需要从健全司法体制和工作机制上下功夫，确保司法公正、公开、公信。

不断改革和完善中国特色社会主义司法制度，是建设公正高效权威的社会主义司法制度的基本途径。建设公正高效权威的社会主义司法制度，是中国特色社会主义事业的重要组成部分。从人民群众司法需求出发，以维护人民利益为根本，以促进社会和谐为主线，以加强权力监督制约为重点，紧紧抓住影响司法公正、制约司法能力的关键环节，进一步解决体制性、机制性、保障性障碍，优化司法职权配置，规范司法行为，建立公正高效权威的社会主义司法制度，为保障社会主义市场经济体制顺利运行，为中国特色社会主义事业提供坚强可靠的司法保障和和谐稳定的社会环境。

习近平总书记在2014年1月中央政法工作会议上指出：“司法体制改革是政治体制改革的重要组成部分，对推进国家治理体系和治理能力现代化具有十分重要的意义。要加强领导、协力推动、务求实效，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，更好坚持党的领导、更好发挥我国司法制度的特色、更好促进社会公平正义。”

（二）司法改革的目标和任务

司法改革要立足于社会主义初级阶段的基本国情，这是我们推进司法体制机制改革、谋划司法发展完善的根本依据和要求。要深入研究、大胆继承中国传统法律文化和司法制度中的优秀成果，大力弘扬我国法律实践历史进程中积累的宝贵司法经验，同时注重借鉴国外的有益经验，特别是注重研究借鉴新时期国外司法体制的新发展和新理念。

司法改革要以满足人民的司法需求为根本出发点。司法体制机制改革要坚持群众路线，充分尊重人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权，充分倾听人民群众呼声，真正体现人民群众意愿；要注重改革实效，着眼于解决司法实践中影响司法公正的突出问题，着眼于最大限度地满足人民群众的司法需求。始终坚持改革的效果由人民群众来评价，改革的成果由人民群众共享。

2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，进一步明确了深化司法体制改革的目标是“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”该《决定》明确规定了司法体制改革的三大任务：确保依法独立公正行使审判权检察权、健全司法权力运行机制和完善人权司法保障制度。

（三）司法改革的措施

着眼于保证公正司法、提高司法公信力，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了一系列完善司法管理体制和司法权力运行机制的重大改革措施。

1．优化司法职权配置。包括：

（1）健全“四机关”分工负责、互相配合、互相制约的体制。

（2）推动实行审判权和执行权分离的体制改革试点。

（3）完善刑罚执行制度，统一刑罚执行体制。

（4）探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离。

2．完善司法管辖体制。包括：

（1）最高人民法院设立巡回法庭。

（2）探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院。

（3）完善行政诉讼体制机制。

3．完善司法权力运行机制。包括：

（1）改革法院案件受理制度。

（2）完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。

（3）完善审级制度。

（4）推进以审判为中心的诉讼制度的改革。

（5）探索建立检察机关提起公益诉讼制度。

4．加强对司法活动的监督。包括：

（1）健全司法机关内部监督制约机制。

（2）加强检察机关法律监督。

（3）加强人民群众监督和社会监督。

5.完善法律职业准入制度，健全国家统一法律职业资格考试制度，建立法律职业人员统一职前培训制度。

（1）2015年中央政法工作会议提出，将司法考试制度改革为国家统一法律职业资格考试制度，改革考试内容，将法律职业立场、伦理、技能纳入考试范围。

（2）根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，我国将建立法律职业人员统一职前培训制度，对职前培训实行统一管理，着力提高法律职业人员法律信仰、职业操守和职业技能。

通过司法改革，中国特色社会主义司法制度不断完善。司法改革促进了司法机关严格、公正、文明、廉洁执法，推动了我国司法工作和司法队伍建设的科学发展，赢得了公众的认可与支持。司法改革是我国政治体制改革的重要组成部分，是中国特色社会主义司法制度的自我完善和发展，是一项长期而艰巨的任务，还将随着经济社会的发展而逐步深化。

八、司法考试（国家统一法律职业资格考试）

建立司法考试制度，实施国家统一考试，选拔优秀人才成为法律共同体的成员，这是大多数国家的通行做法。西方国家中，美国、英国等国，法官、检察官主要从律师中选拔产生，因而律师资格考试实为司法考试。日本、德国等国实行国家统一的国家司法考试制度。各国都根据自己的情况具体规定了考试的资格、条件、内容等。我国古代审判官的选拔，以科举考试为正途。此外，还有直接由皇帝任命（特简），官吏推、举，地方官荐举贤能廉洁有德之士、捐纳等方式。近代变法维新后，通过《法官初试暂行条例》（1930年）、《考试法》（1933年）、《法院组织法》（1935年）等法律，建立了司法考试制度。

中华人民共和国成立后，没有建立法律职业资格考试制度。1986年，我国进行了首次律师资格考试；1996年，司法部根据修改后的律师法制定颁布了《律师资格全国统一考试办法》。1995年起，根据法官法、检察官法的规定，我国进行了初任法官考试、初任检察官考试。为进一步加强司法队伍建设，促进公正司法，推进依法治国，2001年6月第九届全国人大常委会第二十二次会议作出关于修改法官法、检察官法的决定，2001年12月第九届全国人大常委会第二十五次会议作出关于修改律师法的决定，规定初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家统一司法考试。2001年10月31日司法部会同最高人民法院、最高人民检察院发布了《国家司法考试实施办法（试行）》。根据这一《办法》，自2002年起我国对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。2005年8月第十届全国人大常委会第十七次会议通过的公证法规定，担任公证员须通过国家司法考试。2008年8月，为完善国家司法考试制度的需要，司法部会同最高人民法院、最高人民检察院，根据法官法、检察官法、律师法、公证法的规定，对《国家司法考试实施办法（试行）》进行了修订，《国家司法考试实施办法》颁布实施。

根据《国家司法考试实施办法》的规定，国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试，初任法官、初任检察官、申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格。法律、行政法规另有规定的除外。国家司法考试应当公平、公正。司法部会同最高人民法院、最高人民检察院组成国家司法考试协调委员会，就国家司法考试的重大事项进行协商。国家司法考试工作由司法部负责实施。

国家司法考试每年举行一次。具体考试时间和相关安排在举行考试三个月前向社会公布。国家司法考试主要测试应试人员所应具备的法律专业知识和从事法律职业的能力。国家司法考试的内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。国家司法考试实行全国统一命题。国家司法考试的命题范围以司法部制定并公布的《国家司法考试大纲》为准。国家司法考试采用闭卷的方式。国家司法考试实行全国统一评卷，成绩由司法部公布。每年度国家司法考试的通过数额及合格分数线，由司法部商最高人民法院、最高人民检察院确定后公布。参加国家司法考试成绩合格，并没有《国家司法考试实施办法》第16条规定情形的人员，可以按照规定程序向司法部申请授予法律职业资格，由司法部颁发《法律职业资格证书》。

同时，司法部2005年7月1日起施行了《国家司法考试工作规则》，以规范国家司法考试组织实施工作；2005年7月1日起施行了《国家司法考试监考规则》、 2008年9月3日发布了《国家司法考试应试规则》，以规范国家司法考试考场秩序，确保国家司法考试公平公正；2008年9月11日发布了《国家司法考试违纪行为处理办法》，以加强国家司法考试管理，严肃考试纪律，保证考试顺利实施。2008年5月28日司法部发布了《台湾居民参加国家司法考试若干规定》。

2015年中央政法工作会议提出，将司法考试制度改革为国家统一法律职业资格考试制度。因此，我国的国家统一法律职业资格考试制度经历了由无到有、由律师资格考试到国家司法考试并将改革为国家统一法律职业资格考试的发展过程。

第二节 法律职业道德的概念和特征

一、法律职业的概念

随着“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的实施，法律职业日益成为我国社会最热门的职业之一。法律职业作为一种高度专业化的职业，在长期的发展过程中，形成了一整套包括法律思想、学术流派、价值标准和各种制度规定在内的法律知识体系，以及从事法律职业必须具备的高度专业化的法律思维、法律意识、法律语言、法律方法、法律解释、法律推理、法律信仰和法律伦理等。

法律职业是以法官、检察官、律师、法学家为核心的人员所组成的特殊的社会群体，他们受过专门的法学教育、具有较高的法律知识水准、掌握法律职业技能、具有法律职业伦理。美国法学家庞德明确地将法律职业定义为一群人从事一种有学问修养的艺术共同发挥替公众服务的精神；虽然附带地以它谋生但仍不失其替公众服务的宗旨。德国学者马克斯·韦伯则认为法律共同体是由某种共同的特质维持或形成的其成员间因共识而达成协议的群体，其特征是具有同质性。与这种基于职业的特定内涵和特定要求而逐步形成的法律职业相适应的是专门从事这一职业的法律人（法律家、法律职业共同体）和法律人才培养体制。从事法律的人员一般有三类：一是应用类法律人才，主要指律师、法官和检察官；二是学术类法律人才，主要指法律教师和法学研究人员；三是指法律辅助类技术应用人才，主要职责是辅助律师、法官和检察官工作。此外，还包括立法人员、仲裁员、公证员等。法律职业分工和职业结构的形成及其演变，主要是由社会发展阶段和社会形态决定的，同时，也是随社会分工的发展和人力资本理论的广泛运用逐步发展而来的。在我国，法律职业主要是指应用类法律人才，主要包括律师、法官、检察官和公证员。

由于法律职业的社会功能和专业性，各个国家都详细规定了法官、检察官、律师的职业准入条件，对担任法官的要求尤其较高。各国对法律职业人员的年龄、学历、经验等进行了明确、具体的规定。

我国对法律职业人员的任职条件经历了一个发展过程，要求不断提高。1995年2月，第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的我国第一部法官法和检察官法，对法官、检察官的任职条件作了明确规定。2001年6月，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议对法官法、检察官法进行修改，提高了法官、检察官任职条件中的学历条件（其他条件未作修改）。2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国律师法〉的决定》。据此，从2001年开始，我国法官、检察官任职的学历条件和律师资格的学历条件必须达到大学本科毕业以上。按照2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的公证法第18条的规定，从2005年开始，我国公证员资格的学历条件必须达到大学本科毕业以上。

根据修订后的法官法、检察官法、律师法、公证法，我国建立统一的国家司法考试制度，具有法官、检察官、律师、公证员从业资格必须参加国家司法考试并且成绩合格，获得《法律职业资格证书》。

需要指出的是，作为依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员之一的法官、检察官，还要遵守公务员法等法律、法规。公务员法规定的公务员的条件、义务与权利，职务与级别，录用，考核，职务任免，职务升降，奖励，惩戒，培训，交流与回避，工资福利保险，辞职辞退，退休，申诉控告，职位聘任，法律责任等，除有特别规定之外，也适用于法官、检察官。

随着法制建设的不断推进，我国法律职业的职业化、专业化程度在不断增强，法律职业人员的素质正逐渐提高。越来越多的高素质的优秀人才经过考试成为法律职业人员，为实现司法公正、建设法治国家和法治社会奠定了良好的人才基础。

二、法律职业的特征

法律职业具有区别于其他职业的特征。国外有学者把法律职业的特征概括为：（1）职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅仅根据特殊技术的训练；（2）职业人员对他们的工作有相当大的自主性；（3）职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益；（4）加入一个职业，受到现成员的认真审查，要成为一个职业成员往往要参加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程受到有关组织的调整；（5）职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除该职业。^注释20

关于法律职业的特征，有学者认为包括学识性、独立性、同质性、组织性、规范化和垄断性。^注释21一般认为，法律职业具有政治性、法律性、行业性等特征。同时，需要注意到法律职业的专业属性。法律职业的专业性很强，每个法律专业人员都应该具备一定的资格条件。法律职业的专业性是法律职业的高层次的重要因素。法官、检察官、律师、公证员等属于法律的实践人员，其专业水平的高低与职业道德水平的高低是密切联系的。因此，法律职业的专业属性对于法律职业道德的影响具有十分重要的积极意义。

三、法律职业道德的概念和特征

从文义分析，“道”有多层面的含义：（1）法则、规律。与具体事物的“器”相对，又与事物解决规律的“德”相对。（2）宇宙万物的本质、本体。《老子》：“有物混成，先天地生，以可以为天下母。吾不知其名，字之曰道。”（3）一定的人生观、世界观、政治主张或思想体系。《论语·卫灵公》有“道不同，不相为谋”句。

“德”的本义包括：（1）道德、品德。《易·乾·文言》：“君子进德修业。”（2）恩德、好处。《国策·魏策》：“吾有德于人也，不可不忘也。”（3）事物的属性。（4）具体事物从“道”所得的特殊规律或特殊性质。《管子·心术上》谓“德者道之舍”，对于道的认识有得于己，称为“德”。《老子》：“道生之，德畜之……道之尊，德之贵，夫莫亡命而常自然。”

因此，道德涉及人们对自然、社会的认识和内化，是一个融规范、政治、信仰、策略为一体的综合概念。道德是生活在一定物质生活条件的人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。

随着职业的分化、发展和成熟，便逐渐形成了职业道德。职业道德是在职业范围内形成的比较稳定的道德观念、行为规范和习惯的总和。职业道德是一般道德在职业行为中的反映，是社会分工和生产发展的产物。职业道德是人们在职业实践活动中形成的规范，体现职业活动的客观要求。职业道德既是本行业人员在职业活动中的行为规范，又是行业对社会所负的道德责任和义务。我国《公民道德建设实施纲要》提出了职业道德的主要内容为爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会。

所谓法律职业道德，是指法官、检察官、律师、公证员等法律职业人员在进行法律职业活动过程中，所应遵循的符合法律职业要求的心理意识、行为准则和行为规范的总和。美国法学家伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业道德的传承作为法律职业共同体的一个重要特征。^注释22法律职业道德对于维护法律职业声誉、发挥法律功能和提高全社会的道德水平具有积极意义。

由于法律职业的特殊性，因此法律职业道德具有不同于一般职业道德的特征：（1）职业性。法律职业道德的内容与法律职业实践活动紧密相连，反映着法律职业活动对从业人员行为的道德要求。法律职业道德规范法律职业从业人员的职业行为，在特定的职业范围内发挥作用。（2）实践性。法律职业行为过程，就是法律职业实践过程，只有在法律实践过程中，才能体现出法律职业道德的水准。法律职业道德的作用是调整法律职业关系，对从业人员的法律职业活动中的具体行为进行规范。（3）正式性。法律职业道德的表现形式较为正式，除了一般职业道德的规章制度、工作守则、服务公约、劳动规程、行为须知等表现形式以外，还通过法律、法规、规范性文件等形式表现出来。（4）更高性。法律为调整社会关系的主要规范，在社会中负有分配社会资源、维持社会秩序、解决社会冲突、实现社会正义的功能，因而要求法律职业人员具有更高的法律职业道德水准，要求较为明确，法律职业道德的约束力和强制力也更为明显。

我国最高人民法院发布了《法官职业道德基本准则》、《法官行为规范》、《人民法院文明用语基本规范》、《人民法院工作人员处分条例》，最高人民检察院发布了《检察官职业道德基本准则（试行）》、《检察官职业行为基本规范（试行）》、《检察机关文明用语基本规范》，中华全国律师协会发布了《律师执业行为规范》、中国公证协会发布了《公证员职业道德基本准则》等，对法律职业道德进行了较为具体的规定。

法律职业道德教育的途径和方法，主要包括提高法律职业人员道德认识、确立法律职业人员道德信念、陶冶法律职业人员道德情感、锻炼法律职业人员道德意志、养成法律职业人员道德习惯等方面。

第三节 法律职业道德的基本原则

职业道德的基本原则是指最根本的职业道德规范。它是从业人员进行职业活动时，应该遵守的具体职业道德行为规范中所体现的价值方针的高度概括，在职业道德体系中处于统帅的地位，起着职业道德活的灵魂的作用。职业道德原则的贯彻，可以赋予每个具体的道德行为以不同的社会属性，赋予外观相似的行为以不同的灵魂。职业道德原则不仅是从业人员进行职业活动的根本指导思想，而且也是对每个从业人员的职业行为进行职业道德评价的最高标准。法律职业道德的基本原则是指作为法律职业道德规范基础或本源的根本准则。

党的十八大倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育和践行社会主义核心价值观。富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标，自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向，爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则。“富强、民主、文明、和谐”是我国社会主义现代化国家的建设目标；“自由、平等、公正、法治”反映了中国特色社会主义的基本属性；“爱国、敬业、诚信、友善”是公民基本道德规范，是从个人行为层面对社会主义核心价值观基本理念的凝练。它覆盖社会道德生活的各个领域，是公民必须恪守的基本道德准则，也是评价公民道德行为选择的基本价值标准。

为践行公民基本道德规范，根据有关法律、法规和规范性文件，规范我国法律职业人员的职业行为，我国法律职业道德的基本原则主要包括：忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律；以事实为根据，以法律为准绳；严明纪律，保守秘密；互相尊重，相互配合；恪尽职守，勤勉尽责；清正廉洁，遵纪守法。

1.忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律。法律是人民意志的体现，法律职业人员应当忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律，忠诚法律职业，模范遵守法律，严格执行法律，自觉维护宪法和法律的权威和尊严。法律职业人员的权力和权利来自于人民，必须对人民负责。法律职业人员应当把忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律作为必须遵循的首要原则。

2.以事实为根据，以法律为准绳。这是当代中国法律适用的基本原则，也是我国司法工作实践的科学总结，它是辩证唯物主义在我国法制建设中的具体体现和运用。以事实为根据，是指司法机关和司法人员审理一切案件时，必须以证据证明的案件的客观事实为依据，而不能以主观想象、主观分析和判断作依据，把案件的审理和判决建立在符合客观事实的基础上。以法律为准绳，是指审理案件要以法律为标准和尺度，严格按照法律规定办事。以事实为根据，以法律为准绳，是一个完整统一不可分割的适用原则。以事实为根据是正确适用法律的基础和前提，以法律为准绳是正确处理案件的有力保障。法律职业人员在执业过程中需要完整的理解和执行这一基本原则。

3.严明纪律，保守秘密。法律职业人员在司法活动中应当遵守纪律，保守国家秘密和司法工作秘密。最高人民法院制定的《法官职业道德基本准则》、《人民法院工作人员处分条例》，最高人民检察院制定的《检察官职业道德基本准则（试行）》、《检察人员纪律处分条例（试行）》，司法部制定的《律师执业管理办法》、《律师执业行为规范》、《公证员执业管理办法》等，全面、具体地规定了法官、检察官、律师和公证员应当遵守的职业纪律。

同时，法官法第7条第6项规定，法官应当保守国家秘密或审判工作秘密。检察官法第8条第5项规定，检察官应当保守国家秘密和检察工作秘密。律师法第38条规定，律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。

4.互相尊重，相互配合。虽然分工不同，但公正是法律职业人员的共同价值追求，是司法工作的生命线。司法机关依法独立行使职权，但同时应处理好司法机关与权力机关、上级部门的关系，处理好公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的关系，处理好与律师的关系，坚持互相尊重，相互配合。为优化司法职权配置，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制。”法官职业道德基本准则第22条规定，法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，避免盛气凌人、“冷硬横推”等不良作风；尊重律师，依法保障律师参与诉讼活动的权利。第24条也规定，坚持文明司法，遵守司法礼仪，在履行职责过程中行为规范、着装得体、语言文明、态度平和，保持良好的职业修养和司法作风。法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人发表的意见；除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言；使用规范、准确、文明的语言，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。《律师执业行为规范》也规定，律师应遵守法庭、仲裁庭纪律。

5.恪尽职守，勤勉尽责。法律职业人员应当热爱法律职业，安心工作、热爱工作、献身法律职业；珍惜职业荣誉，坚持职业操守，恪守职业良知，以恭敬、严肃的态度对待自己的职业，对本职工作一丝不苟、尽心尽力、忠于职守、精研业务，保持良好的职业修养。

6.清正廉洁，遵纪守法。法律职业人员应当树立正确的权力观、地位观、利益观，坚守廉洁底线，切实做到自重、自省、自警、自励，清白做人、干净做事，永葆清正廉明、无私奉献的本色。法律职业人员要强化廉洁从业观念，常修为政之德、常思贪欲之害、常怀律己之心，不接受案件当事人及相关人员的请客送礼，不利用职务便利或者法律职业人员身份谋取不正当利益，杜绝以权谋私、贪赃枉法行为。法律职业人员应当自觉遵守法律职业道德，在本职工作和业外活动中严格要求自己，维护法律职业形象和司法公信力。

总之，法律职业人员应当强化职业道德观念，始终保持高尚的职业追求，自觉养成良好的职业操守，模范遵守道德准则，坚守职业道德底线。

在实践中，只有选择合适的内化途径和适当的内化方法才能够使法律职业者将法律职业道德规范融进法律职业精神中。法律职业者作为法律执业内化的主体，就应该有意识地将被动学习与主动学习结合起来。不仅通过学校等教育机构学习法律职业道德的基本知识，还应该主动通过在职业过程中对典范的观察，去学习和感悟法律职业道德对于法律职业的价值。法律职业的整体状况以及与法律职业相关的制度构成了法律职业形成和发展的内环境。法律职业的相关机构有责任完善和加强法律职业内环境的建设，这将极大地促进法律职业者的道德内化。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，全面推进依法治国,必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准,着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍,为加快建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。

本章为司法制度和法律职业道德的理论概述部分，主要讨论司法的概念和特征、法律职业道德的概念及司法的功能、司法公正、审判独立与检察独立等。

• 注释1：高其才等著：《司法公正观念源流》，人民法院出版社2003年版，第204页。

• 注释2：转引自［法］M.J.维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第51页。

• 注释3：［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第156页。

• 注释4：［法］托克维尔著：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1991年版，第110页。

• 注释5：［法］托克维尔著：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1991年版，第110、111页。

• 注释6：高其才：“中国司法研究”书系总序，载高其才等著：《乡土司法——社会变迁中的杨村人民法庭实证分析》，法律出版社2009年版。

• 注释7：李林：“深化司法体制改革需要研究的几个问题”，载《学习时报》2007年12月19日。

• 注释8：雷万来著：《论司法官与司法官弹劾制度》，五南图书出版公司1993年版，第4、5页。

• 注释9：［日］棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第1页。

• 注释10：［英］罗杰·科特威尔著：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第89～91页。

• 注释11：［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第7页。

• 注释12：雷万来著：《论司法官与司法官弹劾制度》（序言），五南图书出版公司1993年版。

• 注释13：高其才、罗昶：“中国古代经义决狱与司法公正”，载《广东社会科学》2003年第3期。

• 注释14：［英］弗·培根著：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983年版，第193页。

• 注释15：肖建国：“程序公正的理念及其实现”，载《法学研究》1999年第3期。

• 注释16：［英］彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第104、92页。

• 注释17：［美］马丁·P.戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240、241页。

• 注释18：季卫东：“程序比较论”，载《比较法研究》1993年第1期。

• 注释19：陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第61页。

• 注释20：参见美国学者E.格林伍德所著《职业的特征》一书中的相关内容。转引自朱景文著：《现代西方社会学》，法律出版社1994年版，第103页。

• 注释21：参见黄文艺、卢学英：“法律职业的特征解析”，载《法制与社会发展》2003年第3期。

• 注释22：［美］伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1998年版，第43页。