第一章｜两个《规定》的背景、意义及适用范围

一、两个《规定》的背景

2010年5月30日，新华社发布官方消息：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）（两个规定，简称两个《规定》）。这个消息立即引起法律界、法学界、新闻媒体和社会各方面的广泛关注，不少人对两个《规定》的出台感到很突然，甚至有人解读这是由于此前发生在河南商丘的赵作海冤案引起的。

客观而论，两个《规定》在2010年5月底宣布出台确实有点突然。因为据了解，5月30日当日，以上五个部门并没有正式签署这两个《规定》，直到6月13日才签署。此后，6月24日，最高人民法院正式对外全文公布两个《规定》。但是，应该说这只是表象，两个《规定》的制定、出台并非偶然，更不是某一特定个案直接导致的结果。而是由来已久，由多种原因促成的。从大背景上讲，有以下几点：

1．立法机关一直想解决刑事证据制度立法完善问题

1996年，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的修改具有重要的历史意义，但施行一段时间后，发现仍存在不少问题，特别是在刑事证据制度方面，由于1996年《刑事诉讼法》的规定过于笼统、简单，实践中仍有不少问题需要解决，由此产生了再度修改《刑事诉讼法》的呼声。立法机关反复权衡、研究，在2001年前后，曾考虑制定专门的刑事证据法，并由立法工作机构展开调研、论证工作。但此项工作开展不久，立法机关高层又决定在十届人大期间对《刑事诉讼法》再度修改，把刑事证据制度问题的完善作为其中的一项重要议题。然而，由于各种原因，十届人大未能按原定计划进行，此项工作又转入本届人大也就是十一届人大的立法规划之中。据了解，立法机关的工作机构已着手调研，并将于2011年拿出修改稿，在本届人大届满前完成修法。可见，刑事证据制度的完善一直是立法机关重视并已着手解决的重要问题之一。

2．最高人民法院多年来致力于刑事证据规则的制订工作

众所周知，最高人民法院于2001年12月6日和2002年6月4日先后制定发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》两个司法解释。此后，一直想制定出台有关刑事诉讼证据方面的司法解释，但由于刑事诉讼证据问题复杂，牵扯面很广，迟迟未能出台。尽管如此，最高人民法院（简称“最高法院”）一直没有放弃此项工作。据笔者所知，在2004年前后，最高法院与加拿大法官培训学院确立了一项制订刑事证据规则的合作项目，不仅组成了专门班子，还开展了卓有成效的工作，包括境内外的调研、座谈、起草文稿等，并已形成了初步的文字稿。

2007年1月1日，死刑核准权收回最高法院。经过一段时间后，最高法院发现在各地报请核准死刑的案件中，存在大量的事实、证据问题，深感制订刑事证据规则比以往更加迫切，因此更加重视此项工作。

3．党中央领导的新一轮司法体制和工作机制改革，为刑事证据制度的完善鼓满了东风，最终促成了两个《规定》的出台

中央成立了专门机构，建立了联席、协调会议机制，在全面、深入调查研究的基础上，形成了中央关于指导司法体制和工作机制改革的纲领性文件。刑事证据制度的完善是其中的一项重要议题。在此背景下，原来由最高法院一家的工作变成了政法五机关的共同工作，并且由全国人大常委会的立法工作机构即法工委指导、协调。经过大量卓有成效的工作，2009年年底两个《规定》的初稿已基本形成，其后报请中央审定。2010年5月30日，中央司法体制改革汇报会上确定将这两个《规定》正式发布。

正是在以上三方面的大背景下，经历了比较长时间的准备，经历了多方面磋商、协调和多次的修改、完善，两个《规定》最终才得以正式出台。这个过程显然不能说是“偶然”。从历史的长河和诉讼规律来看，应该说是一种“必然”。很多国家大致都经历了这样一个过程，即刑事证据制度的完善特别是非法证据的排除，往往都是刑事诉讼制度发展到一定程度或发展到一定阶段的产物。回头来看，我国也不例外。从1979年制定通过第一部《刑事诉讼法》，到1996年3月对《刑事诉讼法》进行大规模的修改，再到2010年5月底宣布由中央五部门联合发布两个《规定》，这个过程绝不是偶然的，而是刑事诉讼规律所致。

当然，我们也应看到“必然”当中的“偶然”，也就是不排除两个《规定》在今年5月底宣布出台，与某些特定的个案有一定的联系，这恰好说明中央高度重视一些个案折射出的问题，高度重视在这些个案中反映出的广大民意，也表现出了中央解决当前司法实践中暴露出的一些突出问题的决心。

二、两个《规定》的意义

对于两个《规定》的意义，新华网北京5月30日电称，中央政法机关负责人就两个“证据规定”答记者问时表示：“这两个《规定》对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。两个《规定》的颁布是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。切实把两个《规定》贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。”

以上内容显然代表了中央政法机关对两个《规定》意义的高度概括和宏观评价。笔者作为一名法学研究工作者，通过反复阅读全文，认真思考字里行间渗透的精神实质，对两个《规定》的意义有了一种特殊思考，即认为，两个《规定》的出台，透露出我国长期以来奉行的刑事办案指导思想发生了重大突破，这就是制约高于配合、质量重于数量、严防冤错案件。下面分别加以论述：

（一）关于“制约高于配合”

在刑事诉讼中，公安、检察、法院三机关分别承担着侦查、起诉、审判等不同职责。这些职责相互之间应当是什么关系，长期以来有关法律文件以及理论界的界定是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。但是，也有一些学者对其中的“互相配合”提出了质疑：配合什么？怎样配合？既然强调“配合”，又何以实现“制约”？司法实践中发生的一件件令人震惊的冤错案件，诸如佘祥林案件、杜培武案件、赵作海案件等，无不是在“互相配合”有加、“相互制约”名存实亡的体制下发生的，由此，现实对“相互配合”的司法体制提出了现实而严峻的挑战！

其实，这并不是一个多么复杂的问题，早在20世纪50年代中共第八次代表大会上，刘少奇同志代表中共中央所作的政治报告中对此就有了明确而又正确的定位：“我们的公安机关、检察机关和法院，必须贯彻执行法制方面的分工负责和互相制约的制度。”在这里明确强调的是“分工负责”与“互相制约”的关系，而不存在什么“互相配合”的问题。遗憾的是，不知后来为什么在“分工负责和互相制约”的关系中增加一个“互相配合”的关系，直至今天还仍然占据主导地位。尽管如此，几十年来的刑事诉讼的经验和教训乃至刑事诉讼的规律，促使人们不得不一次次地思考：在刑事诉讼活动中，公安机关、检察机关和法院相互之间到底应当是一种怎样的关系？有的人建议在刑事诉讼法的再度修改中，应当把“互相配合”从《刑事诉讼法》第7条中取消。这的确是一个非常值得研究的问题。其实，从权力分工的政治学原理上讲，分工负责的意义就在于分散权力，防止滥权与明确责任，与提高效率两个方面，其中并无“互相配合”的内在含义，因为如果强调“互相配合”，那就不必“分工负责”，权力集中在一家机构就行了。从本次两个《规定》的有关内容来看，虽然在文字上或字面上没有涉及“分工负责，互相配合，互相制约”的关系问题，但从其实质精神上看，在“互相配合”与“互相制约”的相互关系上，更突出、更强调“互相制约”，体现出一种“制约高于配合”的指导思想或精神内涵。

1．两个《规定》的题目体现出了这一思想或精神

无论《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，还是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，都表明，对于刑事诉讼中主要由公安机关以及其他侦查机关收集移送的证据并不能直接用作定案的依据，而应当进行审查、判断，对其中的非法证据还应当加以排除。而“审查判断”也好，“非法证据排除”也好，不是靠侦查机关自身，而主要靠检察机关、人民法院以及辩护律师在履行起诉、审判以及辩护等不同诉讼职能中加以实现，这就是一个“制约”的过程，体现出一种“制约关系”，而不是“配合”的过程、“配合”的关系。

2．从两个《规定》的具体内容看

为了审查判断证据，在《办理死刑案件证据规定》中，不仅规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则以及死刑案件的证明对象、证明标准等内容，而且分门别类地对七种法定证据以及其他证据材料如何审查认定作出了具体规定，还对如何运用间接证据定案、如何补正和调查核实存疑证据以及如何严格把握死刑案件的量刑证据等，提出了明确的要求。最重要的是，对于哪些证据不可以作为定案的根据也作出了明确规定。例如，该《规定》第9条规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据”；又如，作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的，鉴定结论不能作为定案的根据；再如，第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用。”这些规定，不仅对侦查机关如何收集证据提出了要求，而且对检察机关、人民法院以及辩护律师如何审查判断侦查机关收集、移送的证据，提出质证意见以及作出是否采纳相关证据的决定提供了明确的依据。显然这就强化了检察机关对侦查机关，人民法院对检察机关和侦查机关，辩护律师对公安、检察和法院在收集、审查判断以及运用证据定案等方面的制约。而对此过程，两个《规定》中没有提出，更没有强调“相互配合”的问题。

3．两个《规定》还对在办理死刑案件以及其他刑事案件中如何排除非法证据进行了规定

（1）对于哪些证据应当排除作了明确规定，包括以刑讯逼供等非法手段取得的口供、以暴力威胁等方法取得的证人证言等；（2）对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，包括被告人如何启动该程序、法庭如何初步审查被告人的要求、控方如何证明不是非法证据、法庭如何调查是否为非法证据以及最后如何认定并排除非法证据，都作了具体的规定。在此过程中，控方对辩方提出的非法证据要承担合法取得的证明责任，其中包括必要时通知讯问的侦查人员出庭作证。这个过程充满了辩方对控方的制约、检察机关对侦查机关的制约、审判机关对控、辩双方的制约。这一制约过程不仅对所涉案件本身有直接影响，而且对于其他案件和诉讼过程都将产生重要的影响，对于规范各方的诉讼行为具有重要的意义。

（二）关于“质量重于数量”

我国正处于社会转型期，各种社会矛盾、冲突、纠纷突显，由此导致刑事案件处于高发期，案件数量急剧增长。与此同时，司法资源并不能相应增加，刑事案件的数量与司法资源的投入形成尖锐矛盾，进而在刑事诉讼中形成了办案质量与办案数量的尖锐冲突，从理论上讲，我们当然既要保证办案质量，也要强调办案数量，但在现实中，如果强调办案质量就可能牺牲办案数量；反之，如果强调办案数量则势必损害办案质量。赵作海案件多次被检察机关以证据不足为由退回侦查机关，但后来在办案期限的压力下，在有关方面不正常的干预下，最后还是由原检察机关提起公诉并经法院审判酿成了冤案。就在赵作海冤案被媒体公开报道前后，媒体还报道了另一令人震惊的案件，河南某地公安机关在“命案必破”的办案数量及办案期限的双重压力下，将一名精神病患者顶替嫌疑犯破案。这都是强调办案数量忽视办案质量的恶果。

如同企业生产活动一样，首先是质量，其次才是数量，只有在保证质量的基础上才能追求数量。刑事案件的查处过程及查处结果就是刑事诉讼活动的“生产过程”及“产品”，但这种“生产过程”及“产品”从根本上不同于企业的“生产过程”及“产品”，它直接涉及对公民生命、自由、财产的生杀予夺，涉及政法机关的威信，涉及法律的公正与尊严，因此，刑事案件的办案质量是刑事诉讼的生命线。只有在保证质量的前提下才能追求数量，而不可能、也不应当兼顾质量和数量两个方面，更不能为了追求数量而牺牲质量。但是，在以往的刑事法律上特别是刑事司法实践中，往往对办案质量强调不够，相反，比较强调甚至突出地强调办案数量，还将办案数量纳入对办案机关、办案人员的考核、评价中。但历史和现实都表明，这种做法已经造成严重的负面影响，现在该是正本清源，加以纠正的时候了。中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在中央政法委第13次会议上指出，司法实践中确有一些案件办案质量不高，甚至发生了个别冤错案件，侵犯了当事人的合法权益，损害了司法的公信力。各级政法机关要吸取教训，以对国家、对人民、对法律、对历史高度负责的精神，始终把确保案件质量作为司法工作的生命线。这次两个《规定》的出台，应当说充分体现了质量重于数量的精神。

1．两个《规定》的出台本身就表明了对办案质量的高度重视和突出强调

中央有关方面负责人在回答记者提问时表示：“死刑案件人命关天，质量问题尤为重要。在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错”；还指出，制定并发布这两个《规定》是“为了能从源头和基础工作上切实把好事实关、证据关”；最后强调，通过发布实施两个《规定》，“在办理刑事案件过程中，要严把事实关、证据关、法律关、责任关，确保把每一起刑事案件都办成铁案，以经得起法律和历史的检验。”

2．从内容上看

两个《规定》实际上是从审查判断证据和排除非法证据两个方面对证据的收集、审查判断及运用证据定案提出了明确而又具体的质量标准。这个标准既有程序法上的，如规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则，并提出了对存疑证据、非法证据如何进行调查核实的程序要求，又有证据法上的，如死刑案件的证明标准是什么，非法证据的证明责任由谁来承担？等等。这就为在诉讼程序上和证据制度上坚持办案质量第一的思想提供了依据。

3．两个《规定》不仅从正面规定了程序上和证据上的办案质量标准，更重要的是对于不符合质量标准的证据、案件如何处理作出了明确的规定

这里既包括对非法证据、存疑证据、意见证据不能作为定案根据，应当予以排除的要求，也有对未达到法定的并且经过细化的定罪证据标准的案件如何处理的规定。这些规定是非常重要的。因为现行法律、司法解释对一些诉讼上以及证据制度上的要求还是有规定的，譬如关于反对和禁止刑讯逼供的要求，但是由于缺乏相关的配套措施和制裁措施，往往使这些规定难以落实到位。此次两个《规定》最大的突破在于，不仅规定了应当怎样做和不应当怎样做，还规定了违反这些规定的后果是什么。这就把办案的质量要求落到了实处。

（三）关于“严防冤错案件”

为什么要出台这两个《规定》？可能有人会说是为了维护司法公正；也有人会讲是为了在刑事诉讼中确保不枉不纵，如此等等。可以说仁者见仁，智者见智。在笔者看来，维护司法公正，确保不枉不纵当然没有错，但太抽象、太理想化了一些。笔者认为，两个《规定》的出台，最直接的目的就是为了严防冤错案件。正因为如此，哪怕是客观真实的物证、书证，如果没有勘验、检查、搜查、提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证的来源的，便不能作为定案的根据；哪怕是内容正确的鉴定结论，如果作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构的业务范围，也不能作为定案的根据；哪怕是内容真实的认罪口供或有罪证言，如果是以刑讯逼供等非法手段取得的或以暴力威胁等方法取得的，更不能作为定案的根据！

其实，在司法实践中的一些特殊案件上，办案机关常常会面对枉与纵或判错与放错的选择，此时主张不枉不纵或要求做到不枉不纵是非常苍白无力的，唯一的出路就是选择宁枉不纵还是宁纵不枉，或者选择宁可错放还是宁可错判。法治国家大都选择宁纵不枉或宁可放错不可判错。因为选择宁纵不枉或者宁可放错不可判错，只是犯了一个错误，将来还有补救的机会。但如果选择宁枉不纵或宁可错判不可错放，则是犯了两个错误，将来也没有补救机会。比如近期揭露出的赵作海冤案，当时抓他、判他证据都不充分，结果导致两个错误的发生：一是错判了无辜；二是放纵了真凶。如果当时没有判他有罪，释放了他，继续对案件侦查，则最近抓获的那3个真凶可能早在十余年前就已归案，不仅避免了对赵作海的错判，而且及时抓获真凶，防止了放纵罪犯。因此，笔者认为，两个《规定》的出台充分体现出了严防冤错案件的精神，为此，哪怕牺牲客观、真实的证据，哪怕牺牲个案的公正。

三、两个《规定》的适用范围

两个《规定》如此重要，在时间上和内容上的适用范围如何同样是重要的问题。

对于两个《规定》的生效时间，《办理死刑案件证据规定》第41条和《排除非法证据规定》第15条采用了文字、内容完全一致的规定：“本规定自2010年7月1日起施行。”从5月30日媒体报道中央五部门联合制定、发布两个《规定》，到6月13日上述五部门向地方各级法院、检察院、公安厅（局）、国家安全厅（局）、司法厅（局）及军队相关部门联合下发通知并印发两个《规定》，再到7月1日起施行，前后仅1个月的时间，足以说明中央有关部门多么重视两个《规定》的实施问题。

至于两个《规定》在内容上的适用范围，从两个题目基本可以作出判断：既然是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，必然适用于死刑案件的办理；同样，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，也必然适用于所有刑事案件的办理。而所谓“办理”应当包括这些案件的侦查、审查起诉、审判以及辩护等各种诉讼活动，这也正是由中央五部门即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定、发布两个《规定》的初衷所在。因为这些部门分别承担着刑事诉讼的不同任务，由他们采用“红头文件”的形式联合发布两个《规定》，对各自所在的系统都是有效的。正因为如此，中央五部门在6月13日联合印发《〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的通知》（以下简称《通知》）要求：“各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政等单位和部门应当根据实际情况，通过不同途径，采取不同方式，认真、及时地开展对两个《规定》的培训和学习工作，要精心组织相关办案人员参加专项培训，确保使每一个办案人员都能够全面掌握两个《规定》的具体内容。”

值得特别关注的是，两个《规定》的适用范围不仅如此，中央五部门在《通知》的结尾还要求：“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。”显然，这实质上是把《办理死刑案件证据规定》的适用范围从“死刑案件”扩大到了所有刑事案件，这是非常值得重视的一个动向，它意味着在条件成熟的时候，关于死刑案件的证据规定的名称和内容将正式适用于所有刑事案件。

最后需要指出的是，这次两个《规定》的出台，由中央五个部门联合发布，还有一个深层含义，即刑事证据制度的完善需要一个不断摸索、总结的过程，将来条件成熟时才可以吸收、转化为刑事证据制度立法。这意味着，一方面，我们各个有关部门应当认真学习、贯彻两个《规定》；另一方面，在此过程中，我们还应当善于发现、研究问题，总结经验、教训，为推动刑事证据制度立法的进程作出各自的努力。