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移除书签第九章｜刑事辩护中对其他证据材料的审查与运用
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》相关条文
第二十九条 对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：
（一）该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；
（二）是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；
（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；
（四）内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；
（五）该电子证据与案件事实有无关联性。
对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。
对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。
第三十条 侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：
（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的。
（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的。
（三）辨认人的辨认活动没有个别进行的。
（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；尸体、场所等特定辨认对象除外。
（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。
有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：
（一）主持辨认的侦查人员少于二人的；
（二）没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；
（三）对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；
（四）辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；
（五）案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。
第三十一条 对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。
对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。
一、对电子证据的审查与运用
随着互联网技术和计算机装置越发广泛深入地运用于日常生活，信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化，这种革命性变革引发了诸多法律的棘手问题。其中，网络犯罪问题日益复杂化，针对和利用计算机系统的犯罪案件也越来越多。能否以及如何在解决这些刑事案件中运用、审查和确定数据电文或电子记录形成的证据，成为法学理论界和实务界共同关心并亟待解决的问题。于是电子证据这一以高科技电子介质为载体的证据形式进入司法领域，对我国原有的证据体系提出了新的挑战。2004年通过的《中华人民共和国电子签名法》第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”从某种意义上讲，这一规定使得电子证据成为第八种法定证据形式。〔1〕但由于规定缺乏针对性和操作性，面对传统证据无法解决的新问题，迫切需要我们对电子证据这一新兴证据形式给予相应的法律地位，并在司法实践中制定相关的法律规定和标准，以便有关电子证据问题的案件能够顺利解决。正是在此种背景下，《办理死刑案件证据规定》将“电子证据”正式纳入死刑案件的证据范围内，这是对原有证据种类和证据范围的突破，不仅在法学理论、证据制度上有重要意义，而且在司法实务中也有重要价值。
（一）电子证据的概念界定
作为一种新的证据形式，只有精确地理解其概念的内涵与外延，才能正确地界定电子证据的范围。否则，认识上的不清楚必然会导致司法实践中的混乱，电子证据的质证规则难以做到有的放矢。因此必须明晰电子证据概念的内涵与外延。
电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映的客观事物本质属性的总和。目前，学界对电子证据概念的归纳尚存有争议。综合起来，主要有狭义说和广义说。狭义的电子证据，是指计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物。笔者认为，狭义的电子证据是片面的：产生电子证据的设备不能仅局限于计算机，同时电子证据的定性也不应囿于电磁记录物。广义的电子证据，是指以储存的电子化信息资料来证明案件事实情况的电子物品或电子记录。我们可以将电子证据的概念归纳为：凡记录或产生于计算机或类似设备的媒介中、能够为人或计算机或相关设备所读取或接收的用来证明案件事实的数字化信息资料。〔2〕
从电子证据的概念出发，电子证据的内涵主要包括以下几点：
（1）电子证据是借助电子技术而以电子形式存在的信息，包括其派生物，因此电子化是电子证据的基本属性之一。“电子证据是人类社会的科学技术发展到一定水平的产物，是以电子计算机技术的发展为前提条件的。……没有电子技术、没有计算机技术，就不会有电子证据。”〔3〕这里的电子技术不限于电子计算机技术，电子设备包括电子计算机设备和类似设备〔4〕，即以无纸方式生成、发送、接收、存储信息的设备。由此可见，电子证据所依存的电子技术、数字技术或电子设备应当具有开放性，不应严格限制。至于电子证据的电子形式，可概括为由介质、磁性物、光学设备、电脑内存或类似设备生成、发送、接收、存储信息的存在形式。在实际生活中，还经常会遇到那些由电子形式材料转化而来的附属材料，即派生物，它们也应当属于电子证据的范围。例如从计算机上打印出来到胶片或纸上的打印输出。
（2）电子证据经过了现代化的计算工具和信息处理设备的加工，经过了数字化的过程，能够为人或者机器设备所读取或接收。电子证据以电子形式存在于电脑硬盘、光盘、软盘等设备和材料内部，是无法为人们感官所直接阅读或聆听的，需要通过特定的技术、程序和设备转换为人们能够感知和理解的存在物（如图形、符号、文本等）。〔5〕由此可见，电子证据是处于人类可认知的范围内的，既包括数字制式的证据，又包括模拟制式的证据。
（3）电子证据是作为证据使用的、用来证明案件事实的材料。这是电子证据的法律特征，即它必须具有证明能力和证明力两个属性，否则只能称其为电子记录、数据电文、信息等，没有任何法律意义。我国《刑事诉讼法》规定，证明案件事实情况的一切事实，都是证据。因此只有用于证明案件事实存在与否的数字化电子信息才能称为电子证据。〔6〕
电子证据概念的外延是指具有电子证据内涵的客观事物的总和。在现代社会，电子证据进入社会生活各个领域，表现形式多种多样，已成为一个十分丰富庞杂的体系。常见的电子证据有计算机软件、BBS记录、博客日志、计算机网页、电子邮件、数码照片、手机短信等。虽然不可能全面翔实地列举电子证据的所有存在形式，但我们可以从不同的角度去认识电子证据，依据不同的标准，对电子证据进行分类。公安部［2005］161号《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》认为，电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备。〔7〕有的学者认为，根据内容和功能的不同，可将电子证据分为数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据。所谓数据电文证据，是记载案件事实及其过程的电文数据，如E-mail、EDI的正文。附属信息，是数据电文生成、存储、传递、修改、增删的记录，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等，其作用在于证明电子数据的真实性，即证明数据电文是由哪个计算机系统、什么时间生成、什么时间存储于何种介质、什么计算机系统或IP地址发出的指令而进行的修改或删减等。系统环境是指数据电文运行所处的硬件和软件环境，即数据电文在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依靠的电子设备环境，尤其是硬件或软件名称和版本。〔8〕此外，依据电子信息生成设备和载体的差异，常见的电子证据可以分为以下三大类：
（1）封闭计算机系统中的电子证据，主要有单个电子文件、数据库、传统电子数据交换（EDI）等。例如，计算机自动生成的电话费单、证券交割清单、自动取款机交易摘要等。
（2）开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网、局域网中的电子证据，如电子邮件、开放性电子数据交换、电子公告板（BBS）、电子聊天室等。例如，在网上开设赌场等案件中，从行为人处查获赌博记录、赌博网站信息及相关的有效链接等；又如，通过网络传输的EDI文件及附件；再如，在网络盗窃或诈骗案件中，具体的IP地址及该IP地址上发生的交易记录、ADSL账号等信息。
（3）现代电子通信设备中的电子证据，常见的有电报、电话、电文、传真、手机短信等。
（二）电子证据的特征及法律地位
我国《刑事诉讼法》规定了七种独立的证据种类，其中并没有电子证据。在司法实践中，对相关的电子数据则是按照传统的证据种类进行划分加以区别对待的，即将电子证据划分为电子物证、电子书证等。但是随着现代科学技术的日新月异，电子信息技术飞跃发展，必然会出现新的形式与内容，现行七种传统证据难以穷尽所有电子证据形式。随着电子证据特殊之处日益凸显，传统的证据规则即使扩大解释和采取例外规定，也无法盛放特立独行的电子证据。概括而言，电子证据的特殊之处主要表现在以下几个方面：
（1）电子证据对高科技物质介质具有依赖性，简言之具有高科技性。电子证据是经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，因此，电子证据的生成、存储、传递、再现等，都离不开一定的高科技物质介质，它是以计算机技术、存储技术、通信技术、网络技术等高科技为基础的。
（2）外在表现形式的多样性。与普通的物证、书证的单一性相比，电子文件信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互式的、可编译的，因此电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。
（3）电子证据在性质上具有多重属性。电子证据是以其内容起到证明作用的，这符合书证的特点。从表现形式上看，该“痕迹”是以数据的形式被存储在电子设备中，似乎又是物证。电子证据又常常表现为文字、图像、声音和它们的组合，又具有视听资料的特点。因此电子证据具有多重证据的属性。
（4）电子证据具有脆弱性。传统证据如书面文件可以长久保存，如有删除或添加，都会留有痕迹，通常不难察觉。而存放在高科技介质上的电子证据，可以轻易地被改动，并且不会留下任何痕迹。这导致了当有人利用非法手段入侵系统、盗用密码、操作人员误操作，或供电系统和网络故障等情况发生时，电子证据均有可能轻易地被人盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据。“具体而言，人们可能因差错、欺骗或者偏见而添加、遗漏、修改或删除计算机内的某些信息。这些错误的风险可能取决于多种因素，包括数据输入人员的动机和其所受过的训练，录入信息的数量，以及程序被监控的质量。”〔9〕另外，电子证据还很容易受到电磁攻击，比如，鉴定证据时，一旦不小心打开文件，文件的最后修改时间就会改变。电子证据的这种特点，使得计算机犯罪的作案行为变得更加容易而且事后追踪和复原变得更困难。
（5）电子证据的信息与载体的可分离性。电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等载体之上的，这与传统证据的存储方式有很大的区别。传统书证的主要载体是纸张，布帛、竹简、墙壁等可书写物质也可作其载体；传统物证主要借助于各种物品和物质或其本身；传统证人证言主要借助于人的记忆。传统书证、物证、证人证言都与其载体密不可分，但是电子证据所载的信息并不必然与特定的载体相连，不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制转载同一内容的电子信息。电子文件的信息不再具有固定的物理位置，也不再对原记录载体“从一而终”，可以从一个载体转换到另一个载体，而内容却不发生任何变化，还可以通过网络传给远方的一个或多个接收者。电子证据的信息与载体的可分离性还决定了电子证据的扩散激增性。传统证据只能在物理空间传递，而且必须以实物形式进行交接移送，效率明显较为低下。而电子证据本质上主要是一种信息，具有极强的激增潜力，如用电子邮件发送信息，要比发送纸质文件的扩散性强大很多，它可以通过因特网在极短的时间内传播到世界的各个地方。〔10〕
如上所述，与传统的证据种类相比，电子证据具有诸多特殊之处。司法实践中涌现出大量的电子证据，对传统的证据种类提出了严峻的挑战。而解困的较好出路就是明确电子证据在证据体系中的法律定位问题。
从完整意义上讲，电子证据的法律定位应当包括应否赋予电子数据以证据地位以及赋予何种证据地位的问题。总的来说，各国对于前一问题均持肯定态度，因为否认世界电子化或信息化的潮流不仅极不明智，而且极不现实。〔11〕从目前我国学界和实务界的观点来看，对于电子数据具备证据能力基本上达成了共识，我国法律并不构成赋予电子数据以证据地位的障碍，因为我国有关法律规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”电子数据在具备合法性、关联性和客观性的条件下，可以作为证据使用。目前法学界对于后一个问题即电子证据属于何种证据存在争议，主要有六种观点，即视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、独立证据说和混合证据说。〔12〕依据相关证据法理论和该法条的制定旨意，笔者认为，电子证据应当具有独立性，在未来的刑事诉讼法修改时，电子证据应当成为一种独立的诉讼证据类型。具体原因在于：①电子证据与传统的书证、视听资料等证据形式的共性并不能掩盖电子证据的特殊属性，如果将电子证据纳入书证、视听资料的范畴中，会造成书证、视听资料的泛化，从而湮没了其本身原始的质的规定性。②电子证据具有独特的表现形式。内容、形式、规则等是现行立法区分证据种类的根据。从证据法有关证据种类的规定来看，形式规则占绝大多数，这也是证据合法性的要点所在。电子证据内在的电子介质和外在的信息技术设备是其他任何证据种类没有的表现形式，而正是这种特殊的表现形式构成了电子证据特殊规则的主要根据。〔13〕遂电子证据不可能纳入任何一种传统的证据种类之中。笔者认为，电子证据的特殊性、复杂性和优越性正在于集成了传统证据种类，是传统证据种类与现代信息技术结合的新生儿。如同我们不能因子女像父母而否认其独立的法律地位那样，我们也不能因电子证据类似传统证据种类的某个特征，而将其纳入某个证据种类或者将其肢解而后分别纳入传统的证据种类之中。只有将电子证据确立为独立的证据种类，才能一揽子解决有关的证据法问题。〔14〕美国学者泰勒曾指出：“一旦一种新技术载体被引入社会生活中，除非它被正式确定下来，并有了明显的生命特征，否则人们不会信任它。”〔15〕这恰恰说明了我国立法确立电子证据法律地位的必要性。只有更多地发挥电子证据的共性，将其独立出来，单列为一种证据种类，才能统一按照电子证据自身的特点进行收集、审查、判断、质证和运用，以发挥电子证据整体效能。
（三）电子证据与视听资料的关系
视听资料和电子证据之间的关系是相当复杂的，学界中有人持电子证据应归入视听资料的观点和电子证据包括视听资料的观点，且可谓大有分庭抗礼之势。笔者认为，要树立电子证据的独立地位，必须消除传统观念对该问题的羁绊。因此，重塑电子证据与视听资料的关系就显得尤为重要。〔16〕
我国诉讼法中规定的视听资料是指利用录音带、录像带、光盘等反映出来的图像和音响、计算机储存的数据和资料，以及其他信息保存手段记录下来的资料，以证明案件事实的证据。最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第3条第1款规定，视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。由此可见，视听资料主要包括录音资料、录像资料、电影资料和电子计算机储存的资料。其中，电子计算机储存的资料，是指以电子计算机或者电子磁盘作为载体，储存在电子计算机内或者电子磁盘中，并用以证明案件事实的各种信息。对于电子计算机储存的资料，有学者将其区分为“电脑软件证据”和“网络网页证据”，后者包括一般网页、广告网页、电子邮件、电子广告栏等。〔17〕可以看出，上述规定倾向于将电子证据纳入视听资料处理，将收集电子证据的方法囊括于视听资料的收集方法之中。然而录音、录像等视听资料与电子证据在技术上存在着本质的区别。视听资料是对声音、图像的记载，记录的是模拟信号，其一般采取传统电子技术、采用模拟信号进行信息的存储、传递，遂信息损失的可能性较大，其原件与复制件区别较明显，很难具有同等的证明力。而电子证据使用二进位数据表示的数字信号，采取的多为数字技术，复制过程一般不会导致信息丢失，原件与复制件不存在什么差异，复制品与原件一般情况下具有同等证明力。两者形成技术上的差别决定其各自证据规则的不同，若将电子证据纳入视听资料之中，其证据规则设立的科学性就很难保障，因此，随着计算机技术的发展，将两种本质不同的证据归纳为一种证据类型下显然不妥。
由于视听资料与电子证据在物理性质、据以生成的方式和环境等方面存在差异，所以《办理死刑案件证据规定》在视听资料之外，仍单独规定了电子证据的审查判断规则。从《办理死刑案件证据规定》的制定意旨可以看出，电子证据应当作为一项独立的证据种类，不同于视听资料。因此必然涉及视听资料与电子证据的界限问题。在没有修改现行立法的前提下，笔者主张将视听资料称为“音像证据”，将其界定为采用先进科学技术，真实再现案件原始图像、音响的一种证据。这样就在名称上对视听资料范畴作了收缩性解释，即可以从表面上将电子证据从传统视听资料的范畴中删除。这与我国证据立法实务界的立场不谋而合。〔18〕
（四）刑事辩护中电子证据的审查与运用
《办理死刑案件证据规定》没有从内涵上给电子证据下定义，而是从外延上列举了若干种具体的电子证据，包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据。应当说这是当前司法实践中遇到的主要的电子证据形式。律师在办案中对电子证据的审查，包括对电子证据的运用，如向法庭举证和针对控方等其他方面的电子证据进行质证，从本质上讲与其他证据并无二致，但在具体内容上则有所不同。
辩护律师应当着重从以下几个方面审查电子证据进而进行质证，必要时也有权提出符合以下要求的电子证据。
1．电子证据的合法性
证据的合法性是指只有采取法定形式，具有法定来源，有法定主体以合法手段取得的证据材料才具有证据能力。〔19〕对电子证据而言，其自身的特点更使其合法性难以得到保证，因此电子数据的合法性是获取证据资格的关键，主要包括两个方面：
（1）制作、储存、传递、获得、收集等程序和环节是否合法
①针对电子数据生成与制作环节，辩护律师应当审查电子数据是怎样形成的：如电子数据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入的；生成或录入电子数据的系统是否被非法人员控制，系统的维护和调试是否处于正常控制下；自动生成电子数据的程序是否可靠；由人工录入电子数据时，录入者是否在严格的控制下，按照严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入，等等。
②针对电子数据的存储环节，辩护律师要审查电子数据是如何存储的：如存储电子数据的方法是否科学，存储电子数据的介质是否可靠，存储电子数据者是否公正、独立，存储电子数据时是否加密，所存储的电子数据是否会遭受未经授权的接触，等等。这些因素将会直接影响电子证据的证明力，因而在质证和举证时不可忽视。
③电子数据通常要经过网络的传递、输送，其间的任何一个环节都可能使电子数据证据的证明力发生极大的变化。因此，针对电子数据的传递环节，辩护律师要审查传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递电子数据的“中间人”如网络运营商是否公正、独立，电子数据在传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获。
④电子数据必须在取得手段和程序方面符合法律规定的情况下，才能成为认定案件事实的依据。因此，针对电子数据的获得和收集环节，辩护律师要审查是怎样取得的：我国《刑事诉讼法》第89—122条对如何讯问犯罪嫌疑人、证人、被害人，如何勘验、检查、搜查、鉴定、扣押书证、物证等都有具体的法律规定，侦查人员在收集电子证据过程中可以参照执行，如在提取电子证据时应依照法定程序，由两名办案人员在场并办理合法手续；以秘密方式提取电子证据时须经过授权，符合法定的秘密取证程序；提取电子证据的方法必须科学、可靠，对每一取证步骤须有详细记录；在随案移交电子证据时，有条件的，应由两名办案人员在场对电子证据进行备份存档，以便日后对所移交的电子证据的内容有无变化作一对照，也可将其固定，加上防写保护，再结合适当的措施对其保存，以防电子证据失真、失效，等等。
（2）是否有取证人、制作人、持有人、见证人等的签名或者盖章，以确保电子证据在各个环节上符合相关的技术要求，保证信息的真实性。电子证据在生成、制作、提取、传递过程中，因为信息的脆弱性容易丢失或者失真。为了保障制作、提取、传递过程不因人为因素导致证据失真，要求必须由符合相应条件的主体进行或参与。从另一个角度上讲，这也是电子证据形式合法性的必然要求。
2．电子证据的客观性
电子证据的客观性实际上就是其真实性问题。电子证据在生成、存储、传送与接收、收集等诸环节都可能被改变，且被破坏后往往不留痕迹，因此，影响电子证据真实性的因素很多，电子证据的真实性便成为关键所在。电子证据的真实性主要包括以下三个方面：
（1）电子证据的派生物与原件保持一致，要求电子证据所存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质与打印件一并提交。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的，这与传统证据有很大的不同。电子证据离不开芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质，主要处于虚拟空间。为了方便法庭调查和体现电子证据的直观性，电子证据往往需要转化为人类能够直接感知的形式。然而在转换过程中，容易导致信息的失真与缺损。为了确保显示出来的电子证据真实可靠，无论是控方还是辩方以电子证据举证时，都需要将可移动存储介质与打印件一并提交，以便对二者进行对比，核实一致。
（2）电子证据必须有明确的来源。在质证或举证时，辩方应当审查或说明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等。电子证据是技术性很强的证据材料，其真实程度与制作人及技术设备的质量和性能等密切相关。只有具备相应技术水平和操作水平的人员借助于高灵敏度、高性能、高质量的技术设备，才能获得高度真实和能证性强的电子证据。如果电子证据是由缺乏相关技术水平的人员或者用质量低劣、性能极差的设备记录下来的，就不能反映案件事实发生的全过程；即使是高质量的设备，如果使用时超过了其本身的性能程度也会出现差误和失真。因此，辩护律师应当根据电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，及时发现电子证据所反映的对象是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。辩护律师以电子证据举证时，也应当说明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等，以增加证据被采纳的可能性。如网络银行出具的支付、结算凭据等就具相当的可靠性和较强的证明力。
（3）电子证据的内容必须具有真实性，排除剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。结合电子证据本身的技术含量及加密条件、加密方法，辩护律师可以质疑控方电子证据是否真实，有无剪裁、拼凑、自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的情形。当辩方以电子证据举证时，同样应当详细说明和解释电子证据内容的真实性。例如，利用信息复制、远程传输等技术，犯罪嫌疑人可能在同一地点，利用多个身份和多个地址在网络上进行不同的行为，为自己制造无罪证据，此时伪造的电子证据即应当排除。
3．电子证据的关联性
只有电子数据所反映的事件和行为能证明与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实时，才能作为可采信的证据。与案件事实无关的电子证据，即使是客观真实的也丝毫无助于查明案情，不具有任何证明作用。因此，电子证据必须与案件事实有某种联系。但是，辩护律师应当注意到这种联系的方式和途径是多种多样的，而且不同的电子证据与案件事实之间的联系面和联系方式是不一样的。从联系面来看，有的电子证据能够反映决定犯罪基本构成和情节的主要事实，有的则只能反映决定犯罪构成某一方面或某几个方面的部分事实。在后一种情况下，要注意它所证明的这部分犯罪事实与其他证据证明的部分犯罪事实之间的联系，只有当案件中决定犯罪构成的所有基本犯罪事实都有相应证据证明，并互相衔接，互不矛盾时，电子证据才能与其他证据一起形成一个完整的证明体系，成为最后定案的充分依据。从联系方式看，有的电子证据能与案件事实发生直接联系，起直接证明作用；有的电子证据则只能通过证明其他证据的真实性而与案件事实发生间接联系，起间接证明作用。前者对案情有独立的证明作用，不依赖于其他证据，因此其对案件事实的证明力是由电子证据本身的特点决定的，证明力较强；后者必须通过其他证据才能对案情起证明作用，对案件事实的证明力要受其他证据的限制，证明力较小。〔20〕
因此，辩护律师在对控方电子证据质证或以电子证据举证时，应根据其不同的证明范围和不同的证明程度，作出恰如其分的质疑或必要的说明。具体来说，辩护律师应当主要审查或说明以下三个方面的内容：所提出的电子证据欲证明什么样的案件事实？该事实是否是案件中的实质性问题？所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大的实质性意义？
电子证据涉及许多高科技问题，辩护律师在审查电子证据进而举证或者质证时，必然会或多或少遇到各种专业技术问题，这便给辩护律师质疑或说明电子证据的合法性、真实性和关联性造成不同程度的障碍。辩护律师如果遇到疑问可以采取和运用多种方法加以解决，包括《办理死刑案件证据规定》中提到的两种方式：
（1）鉴定法。由于电子数据是以电磁或光子信号等物理形式存在于各种各样的存储介质上，因而容易被改动或删除，而这单凭普通人的感官、感觉无法辨明真伪，因此，这就有必要由专门人员进行鉴定。辩护律师可以聘请专业机构的专业人员通过鉴定确定他方电子证据的真伪。另外，辩护律师也可以通过鉴定法说明己方提供的电子证据具有证据能力和证明力。
（2）对比印证法。任何证据的真实性和关联性，都不是靠自己证明自己，而是依赖于其他证据进行佐证。由于一个案件的多种或多个证据之间存在着横向与纵向的复杂联系，所以必须将电子证据纳入本案的整个证明体系中去，分析电子证据与其他证据之间、多个电子证据之间是否一致，与案件发生的原因、结果、时间、地点有无矛盾。如果证据是一致的而不是相互矛盾的，各个证据应当共同形成一个逻辑上环环相扣的证据链条；如果证据不能相互印证并相互矛盾时，必须用合理的方法排除矛盾，若矛盾不能被排除，就必然存在虚假的地方。这就需要结合案情进行综合分析，慎重而准确地予以处理，既不能回避矛盾，也不能主观臆断。解决矛盾的过程，实际上就是审查或说明电子证据的过程，通过这种辩证的系统印证，其内容的真伪也就可以确定了。因此，辩护律师应当将控方的电子证据与案件的其他证据联系起来，综合对比分析，找出矛盾，发现虚假之处。同时，结合案件的其他证据，综合分析说明己方电子证据的真实性和关联性。
二、对辨认活动及辨认笔录的审查与运用
（一）辨认与辨认笔录
辨认是指在侦查人员的主持下，由被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪嫌疑人、与案件有关或疑与案件有关的物品、尸体、场所进行识别认定的一项侦查措施。侦查辨认是依据被辨认客体在人头脑中形成的反映形象进行的。在案发前或案发过程中，辨认人与被辨认客体有过一定时间的接触，被辨认物的结构、形态、大小、颜色、规格、型号、新旧等；被辨认人的性别、年龄、身高、体貌、口音、衣着、动作习惯等特征在辨认人头脑中形成一定的反映形象，这种形象特征在辨认人的头脑中可以留存并保持下来。侦查辨认的过程，是辨认人将被辨认客体的形象特征与在头脑中保持下来的客体特征进行比较、分析和鉴别，确认被辨认客体是不是在其头脑中留存下来的那个客体。〔21〕由此可见，侦查辨认是基于犯罪相关客体物的可感知再认性，为有效应对犯罪而建构起来的一项侦查措施。其在刑事诉讼活动中发挥着重要作用：为侦查工作提供线索和证据，进而有利于查明案情，正确认定案件事实，迅速查获犯罪人，为侦查破案提供重要依据。
根据辨认的方式划分，辨认可以分为公开辨认和秘密辨认。公开辨认是指侦查人员组织辨认主体对辨认客体进行的直接辨认。一般来说，对尸体和物体的辨认及在犯罪嫌疑人被拘捕的情况下，适用公开辨认。适用公开辨认需邀请见证人参加。公开辨认结束后，应制作正式的辨认笔录，它不仅是侦查人员研究案情、采取侦查措施的依据，而且同证人证言和被告人陈述一样可作为诉讼证据。秘密辨认是由侦查人员在不让侦查客体（对象）察觉的情况下，由被害人、目睹证人和知情公民进行的辨认。秘密辨认一般是在侦查中发现嫌疑人或嫌疑物后采用，有时采用秘密辨认也是发现犯罪嫌疑人的一种有效方法。对犯罪嫌疑人的秘密辨认的方式是，把辨认人安排在既隐蔽又便于观察的地点，对嫌疑物的秘密辨认应事先把嫌疑物品从侦查对象或其持有人处秘密取来，辨认后再秘密放回原处。秘密辨认无须请见证人参加，也不用制作正式的辨认笔录。秘密辨认的结果只能供侦查人员参考，不能作为证据公开使用。如果需要将该结果用作证据，必须将秘密辨认转化为公开辨认。〔22〕因此本文中所讲的作为证据使用的辨认结果，具体是指公开辨认中制作的辨认笔录。
辨认笔录，是指侦查人员组织被害人、犯罪嫌疑人或者证人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认和再认时制作的、关于辨认经过和结果的文字记载。《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条规定：“为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、犯罪嫌疑人或者证人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认。”《人民检察院刑事诉讼规则》第210条规定：“为了查明案情，在必要的时候，检察人员可以让被害人、证人和犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体进行辨认，也可以让被害人、证人对犯罪嫌疑人进行辨认，或者让犯罪嫌疑人对其他犯罪嫌疑人进行辨认。”这是辨认笔录的制作依据。
辨认笔录的内容包括：
（1）辨认的时间、地点和天气条件、环境条件。
（2）辨认人、主持辨认人、见证人、被辨认物的持有人的姓名、年龄、职业、住址。
（3）辨认客体的情况，如被辨认人的姓名、年龄、职业、住址，被辨认物的种类、型号、形状、数量等。
（4）混杂客体的情况。如混杂的人员的姓名、性别、年龄、职业、住址；混杂物体的种类、型号、形状、数量等。
（5）辨认的结果及其根据。如与辨认人曾经感知的那个客体同一、不同一或相似（应以辨认人自述的方式记录原话）。
（6）有关人员的签名和盖章。包括辨认人、供辨认人或供辨认物的持有人、见证人、担任混杂客体的人，以及主持辨认的侦查人员等。除此以外，对于辨认客体的混杂情况和辨认同一的人、物或场所应分别拍照或录像，附在笔录中。侦查人员事先询问辨认人的记录可与辨认笔录合并入卷，以便对照和研究。〔23〕辨认笔录是纪实性文书，辨认笔录应力求客观、详细、准确。
（二）刑事辩护中对辨认笔录的审查、质证
辨认是侦查人员为了查明案件事实或审查犯罪嫌疑人而进行的一项侦查活动，辨认笔录自然是由控方制作的。辩方无权组织辨认活动和制作辨认笔录。因此，在法庭调查过程中，只存在辩方对控方提交的辨认笔录进行质证的问题。
虽然我国刑事侦查中广泛应用辨认这项侦查措施，但是我国《刑事诉讼法》没有像规定讯问、询问等侦查措施那样作细则规定，只在第157条规定，公诉人、辩护人在法庭上应当向法庭出示物证，让有关人员辨认。但为了规范运用辨认这项侦查措施，《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》都对辨认的规则和程序作了具体规定。公安机关、检察机关在组织辨认时应当予以遵守。同时，这些辨认规则和程序也成为辩护律师对辨认笔录进行审查、质证的主要法律依据。
从宏观上讲，辩护律师对辨认笔录的审查、质证大体可以从两个层面进行。第一个层面是，对于明显违反法律和有关规定而产生的辨认笔录，辩护律师应当向法庭提出予以排除的辩护意见。第二个层面是，对于存在形式瑕疵的辨认笔录，辩护律师有权要求有关办案人员认真补正或者作出合理解释，否则可以请求法院排除该类证据。
侦查辨认是一项常用的侦查措施，也是一项十分细致而又十分严肃的侦查措施。所以，在组织侦查辨认时必须严格遵守一定的规则，才能保证辨认结果的真实可靠，充分发挥侦查辨认的证据作用。因此，当公安、检察等侦查机关明显违反辨认规则和程序时，其制作的辨认笔录的客观真实性难以保障，遂不能作为定案的根据。具体而言，辩护律师可以从以下几个方面进行审查、质证：
（1）辨认是否在侦查人员的主持下进行。辨认是指侦查过程中为了查明与案件有关的情况，由侦查人员主持，组织被害人、目击证人或者知情人对犯罪嫌疑人、物品或者尸体等进行同一认定的活动。作为一种侦查行为，辨认必须是在侦查人员的主持下才能进行，这是保证辨认客观性的最基本的条件。如果是由侦查人员以外的其他任何组织和个人实施的辨认活动，根本就不是侦查行为，其所形成的任何文字性记录也就不能作为证据使用。
（2）辨认前是否使辨认人见到了辨认对象，辨认中是否给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑。为了防止辨认人在认识上产生先入为主的偏见，避免辨认人受到侦查人员意见的影响，从而产生认识上的错误，辨认应当坚持客观原则。即由辨认人独立进行，严禁侦查人员在辨认前或辨认之中以任何方式让辩护人看到或了解辨认客体，或者对辨认人进行暗示或诱使辨认人按侦查人员的意图指认。对于组织辨认的侦查人员来说，无论是公开辨认还是秘密辨认，是在辨认之前还是在辨认进行之中，都要严禁侦查人员以某些语言、动作、表情等暗示或诱导辨认人按照侦查人员自己的意志作出某种回答，应保证辨认人独立自由地进行辨认。在辨认之前，侦查人员不能让辨认人看到被辨认客体或知道被辨认客体的情况。在辨认过程中，侦查人员可以为辨认人观察被辨认客体的特征提供帮助，以便让辨认人全面细致地观察被辨认客体的特征，也可以为辨认人进行必要的解释，但都必须保持客观的态度，不得带有任何明显暗示或明显指认嫌疑。如果辨认人辨认前见到了辨认对象或者在辨认过程中受到诱导或明显暗示，辨认的科学基础就不复存在，辨认结果的真实性、可靠性也就无从谈起了。此时，辩护律师应当向法庭提出排除该类辨认结果的意见。
（3）辨认人的辨认活动是否个别进行。为了防止两名以上的辨认人在对同一辨认对象进行辨认时相互影响，影响辨认的客观性和准确性，辨认活动应当采取个别原则，即如果需要几名辨认人对同一被辨认对象进行辨认，应当由每名辨认人单独进行，且防止他们相互联络。《人民检察院刑事诉讼规则》第212条规定，几名辨认人对同一被辨认人或者同一物品进行辨认时，应当由两名辨认人单独进行。必要的时候，可以有见证人在场。《公安机关办理刑事案件程序规定》第248条规定，几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。违反个别辨认原则而形成的辨认笔录，其真实可靠性会大打折扣，辩护律师应当对此提出异议，向法庭提出排除的辩护意见。
（4）辨认对象是否混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量是否符合规定（尸体、场所等特定辨认对象除外）。在对人和物体进行辨认时，应将辨认对象混杂在若干个与其相似的人和物中间，然后由辨认人辨认。辨认时禁止将被辨认客体单独提供给辨认人，以保证辨认结果更加客观、真实。在选择混杂客体时应以被辨认客体的特征为依据，选择与被辨认客体特征相同或相似的客体。混杂辨认规则主要适用于对人和物品的辨认，而不适用于对无名尸体和犯罪场所的辨认。当辨认对象是人的时候，混杂客体的性别、年龄、身高、体态等应与被辨认对象相似；当被辨认对象是物体时，混杂客体的种类、形状、型号、颜色等应与被辨认对象相似。照片、录像、录音辨认或辨听也应遵循混杂的原则。因此《公安机关办理刑事案件程序规定》第249条规定：“辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。”《人民检察院刑事诉讼规则》第213条规定：“辨认时，应当将辨认对象混杂在其他人员或者物品之中，不得给予辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，受辨认人的人数不得少于五人，照片不得少于五张。辨认物品时，同类物品不得少于五件，照片不得少于五张。”因此，当对人和物品的辨认违反混杂辨认原则或者供辨认的对象数量不符合规定时，辨认结果的真实可靠性将难以保障，辩护律师应当向法庭提议排除此类证据。
当然，当侦查机关的辨认活动违反法定规则和不符合法定形式时，并非一律排除在法庭之外。如果通过补正或者合理解释，能够保障辨认结果的真实可靠，仍然可以作为证据使用。因此，辩护律师对于存在形式瑕疵的辨认笔录，有权要求有关办案人员认真补正或者作出合理解释，否则可以请求法院予以排除该类证据。换言之，只有有关办案人员通过补正或者作出合理解释进行补救后，存在形式瑕疵的辨认笔录才能作为定案的根据。具体来讲，主要包括以下几种情形：
①主持辨认的侦查人员少于2人的。两名以上的侦查人员主持辨认活动，既可以起到相互监督的作用，确保辨认活动依照法定规则进行，同时又可以起到保护侦查人员的作用，以免辨认人和被辨认人的诬告陷害。如果仅有1名侦查人员主持辨认，此时办案机关必须就此作出补正或者合理解释，否则不得作为证据使用。
②没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的。由于辨认是一种在特殊情况下，由特定人员进行的一种认识活动，其结果直接关系到案情的认定与案件的处理，所以，要遵循认识规律，在辨认前做好充分、周密的准备工作。其中就包括应当向辨认人详细询问被辨认人或者被辨认物品的具体特征及其他有关情况，并详细记录在卷，以便与辨认结果核对查证。询问的目的是便于侦查人员掌握辨认客体的特征，便于掌握辨认人的感知能力、记忆能力和表达能力，便于辨认人加深对辨认客体的印象，为正确组织辨认和评断辨认结果提供依据。辨认之前进行询问不仅有利于做好辨认前的准备，而且有利于对辨认结果的运用。《人民检察院刑事诉讼规则》第211条规定“在辨认前，应当向辨认人详细询问被辨认人或者被辨认物的具体特征”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第247条第2款规定：“组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。”因此，如果辨认前侦查人员没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，所形成的辨认笔录只有经过补正或者合理解释后才能作为定案的依据。
③对辨认经过和结果没有制作专门的、规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的。公开辨认结束后应制作正式辨认笔录，以待将来作为证据使用。因此要求辨认笔录必须完整、规范。
从内容上看，辨认笔录必须包括上文提到的所有内容。
从形式上看，辨认笔录由三部分构成：首部、正文和尾部。
首部包括文书名称，辨认时间、地点和光线条件，辨认人的基本情况，辨认客体（人、尸体、物品等），辨认的目的等几项内容。正文是笔录的核心部分。制作时应如实反映辨认活动的过程及其结果。具体应写明以下各项内容：辨认人进行辨认的具体情况和客观条件；辨认客体的情况；辨认的方法和辨认过程中辨认人的态度；辨认的结果和理由，应按辨认人的原话记录辨认的认定或否定结论及其依据。尾部主要是辨认结束后由参加辨认的侦查员、辨认人、见证人及被辨认人签名或盖章。因此，当辩护律师发现辨认笔录在上述内容和形式上存在瑕疵和不规范之处时，应当向法庭提出异议，由办案人员进行补正或者作出合理解释，否则不得作为定案的根据。
④辨认记录过于简单，只有结果没有过程的。辨认是利用辨认人对客观事物留在头脑中的映像进行再次复现完成的。也就是说，利用人的感觉上的反映形象，通过人的辨别解决是否同一的问题。因此辨认的过程直接关系辨认结果的准确性。在法庭调查中，辩护律师要着重审查评断笔录中记载的辨认过程，以发现不妥之处甚至错误之处。因此，辨认笔录中不仅要记载辨认结果，而且要详细记载辨认过程。如果辨认笔录过于简单，只有辨认结果，辩护律师应当要求办案机关补正或者作出合理解释，否则可以提议法院不予采信。
⑤案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。对于辨认客体的混杂情况和被认定同一的人或物应分别拍照或录像，附在笔录中。〔24〕其主要目的是为法庭调查过程中审查辨认结果的真实性提供条件和便利。如果在辨认笔录中，没有附带被辨认对象的照片、录像等资料，辩护律师的质证工作也无从展开。因此，辩护律师此时就可以要求办案机关和人员提供相应的资料或作出不能提供相关资料的合理解释，否则应当向法庭提出排除该类证据的意见。
三、对破案经过等材料的审查与运用
（一）司法实践中破案经过等材料的性质及其作用
破案经过等材料是当前刑事诉讼实践中经常使用的书面材料之一，一般由公诉人在法庭上作为证据宣读，法官也常在判决书中将其作为定案的证据使用，在实践中一般将其纳入书证的范畴。破案经过是指侦查人员制作并在刑事案件提请审查起诉时随案移送的，说明有关案件案发过程、侦破过程及犯罪嫌疑人到案情况的陈述性书面材料。
司法实践中，破案经过材料一般包括以下几个方面：
（1）案件的发现情况。包括发现的方式、时间、地点等。
（2）案件的侦破情况。包括侦查手段和方法等。
（3）案件中的证据情况。破案经过材料是全案证据的集中总结，与案件相关的重要证据都会在该材料中得到体现，但相对比较简要，对具体的详细情况一般不予说明。
（4）有关犯罪嫌疑人自首、立功等法定情节的说明。
（5）侦查人员对案件事实的认定。这是侦查人员通过综合全部案件材料，结合掌握的案件情况对各类证据进行审查分析综合后内心形成的对案件事实的确信，本质上属于主观意识的范畴。
由此可见，破案经过材料中涉及案件的发生、发现、侦破的情况，犯罪嫌疑人到案情况，相关证据的说明，几乎囊括了所有的案件事实和证据事实；既有对案件事实和证据的客观描述，又有对案件情况的主观认识；既有侦查人员亲身经历形成的原始证据，又有来源于其他人员和机构的传来证据。可以说，破案经过材料就是案件中各种事实和证据及侦查人员对案件形成的主观认识的“混合体”。〔25〕
将破案经过作为书证使用始于20世纪80年代。由于受当时的历史条件所限，侦查人员较少收集被告人到案情况的证据。一些审判员、公诉人便要求侦查人员提供有关案发经过的书面材料，以利于正确量刑。当时的制作者是公安机关的预审人员和检察机关的侦查人员。其后，司法机关对《案件审查终结报告》进行规范，规定案发情况必须写入《案件审查终结报告》，于是侦查机关提供破案经过遂成惯例。〔26〕它在司法实践中主要有以下作用：
（1）陈述案件的侦破情况和抓获犯罪嫌疑人的情况。这是破案经过的首要作用。侦查人员一般全程参与案件的侦破，对案件的侦破情况和抓获犯罪嫌疑人的情况要比其他人员了解得更多，其描述的情况相对而言也更加全面，特别是只有1名侦查人员抓获犯罪嫌疑人的情况下，破案经过的作用就更加明显。
（2）提示。侦查人员对全案有关情况和证据进行综合审查归纳后，用精炼的语言、较短的篇幅完整地还原了案发过程，可以提示司法人员全面迅速了解案情，提高办案质量和效率。
（3）弥补。拾遗补阙说明情况，可以弥补案卷材料内证据应当反映但没有反映的有关案发情况，有利于正确量刑。所有与案件侦破情况相关并可能影响案件审理的情况并不是都体现在案卷中，如案件中所采取的侦查措施和手段等的合法性会直接影响通过这些措施和手段获得的证据的合法性，如果相关证据的取得程序不合法，则有可能在法庭上被排除。
（4）证据。犯罪嫌疑人具有的相关自首、立功等法定量刑情节在其他案卷中并没有明显的体现，一般由侦查人员将情况在破案经过中予以说明，作为认定犯罪嫌疑人是否具有自首、立功等情节的法定依据。另外，我们注意到，某一个证据只可以证明案件中的一个事实，而破案经过材料却可以对案件中的多个事实都起到证明作用，不但包括案件事实，还包括程序事实等，虽然认定这些事实还需要其他相关证据的证明，但也足见破案经过材料在刑事诉讼中的重要作用。
（二）刑事辩护中对破案经过等材料的审查、运用
由上可知，破案经过材料的内容是多方面的，其中有的是侦查人员对案件的看法，包括对案件事实、性质的认定，这部分内容对辩护人没有直接的证据意义；但其中有一些具有证据属性的内容，如案件是如何发现的，犯罪嫌疑人是如何到案的，到案后又是对案件事实如何陈述的，与此同时，是否对其他犯罪具有揭发、检举的行为，如此等等，对于被告人的定罪特别是量刑都具有重要意义。因此对于辩护律师来讲，也是重要的证据，需要审查、运用。譬如通过破案经过材料证明被告人具有自首、立功等法定量刑情节，或者质疑控方关于被告人不认罪、逃避侦查的认定等。所以辩护律师应当充分重视对其审查、运用。概括而言，辩护律师可以从以下两个方面对破案经过材料进行审查：
（1）辩护律师应当审查破案经过材料是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。侦查人员一般全程参与案件的侦破，对案件的侦破情况和抓获犯罪嫌疑人的情况要比其他人员了解得更多，而其破案经过中包含着办案人员或办案机关的主观认识。为了保证破案材料的客观真实性，需要相关的办案人、办案机关予以签名或盖章。在我国当前没有建立侦查人员出庭作证的制度下，签名或盖章便更具有意义。因此，辩护律师质证过程中应当注意破案经过等材料是否有出具材料的办案人、办案机关的签字或盖章。
（2）辩护律师可以就破案经过或者对确定被告人有重大嫌疑的根据提出合理疑问。在破案经过材料中，既有对案件事实和证据的客观描述，又有对案件情况的主观认识；既有侦查人员亲身经历形成的原始证据，又有来源于其他人员和机构的传来证据。可以说，破案经过材料就是案件中各种事实和证据及侦查人员对案件形成的主观认识的“混合体”。因此破案经过材料的客观性有待核实。辩护律师应当结合案件事实和其他证据材料，严格审查破案经过和其中对确定被告人有重大嫌疑的根据，敢于及时发现破案经过材料中的合理疑点。最终通过向法庭提出，要求侦查机关补充说明。只有消除破案经过材料中的疑问时，其才能作为定罪量刑的依据。
注释
〔1〕 参见张英霞：《刑事证据学》，广西师范大学出版社2009年版，第155页。
〔2〕 参见江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第241页。
〔3〕 何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，前言第2—3页。
〔4〕 纵观目前世界各国对电子证据的定义，可以看出均没有对电子证据所赖以依存的技术或设备范围作出过多的限制。其中“类似设备”的含义完全可以参照联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》中对“数据电文”一词的解释：经由电子手段、光学手段或类似手段生成、存储或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。参见刘满达：《电子交易法研究》，知识产权出版社2004年版，第264页。
〔5〕 参见高家伟等：《证据法原理》，中国人民大学出版社2004年版，第303页。
〔6〕 参见何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第99页。
〔7〕 参见王惠斌、刘会霞主编：《信息安全法规及网络安全监察》，西北大学出版社2007年版，第172页。
〔8〕 参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第30—48页。
〔9〕 Carcia, Garbage in, Gospel out: Criminal Discovery, Computer Reliability, and the Constitution, 38 U. C. L. A. Law Review 1043（1991）. 转引自杨雄：《论电子证据》，载《国家检察官学院学报》2002年第6期。
〔10〕 参见何家弘主编：《证据学论坛》（第10卷），中国检察出版社2005年出版，第73—74页。
〔11〕 参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第16—17页。
〔12〕 参见皮勇：《刑事诉讼中的电子证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第22—28页。
〔13〕 参见高家伟等：《证据法原理》，中国人民大学出版社2004年版，第40—41页。
〔14〕 同上注，第41页。
〔15〕 Sara. J. Piasecki：《关于电子文件作为合法证据的法律可采性》，载《山西档案》2001年第2期。
〔16〕 参见常怡、王健：《论电子证据的独立性》，载《法学》2004年第7期。
〔17〕 参见蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1999年版，第209、213—215页。
〔18〕 例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条，都将计算机数据和录音、录像资料放在并列的位置。2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，在司法鉴定业务范围中单独提到了声像资料鉴定，也反映了将声像资料和计算机数据资料分开的趋势。
〔19〕 参见高家伟等：《证据法原理》，中国人民大学出版社2004年版，第18页。
〔20〕 参见王伯庭等：《刑事证据规则研究》，吉林人民出版社2002年版，第378页。
〔21〕 参见程军伟主编：《刑事侦查学》，中国政法大学出版社2003年版，第96页。
〔22〕 参见王长水主编：《侦查学》，郑州大学出版社2004年版，第148页。
〔23〕 参见王传道等：《刑事侦查学》，中国政法大学出版社1993年版，第129页。
〔24〕 参见何家弘主编：《证据调查》，中国人民大学出版社2005年版，第268页。
〔25〕 参见赵春雨：《关于“发破案经过”的法律思考》，载《中国诉讼法判解》2006年第4卷。
〔26〕 参见陈为明：《“案发经过”不应当作证据使用》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。
