第三章｜刑事辩护中对物证、书证的审查与运用

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》相关条文

第六条　对物证、书证应当着重审查以下内容：

（一）物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符；物证、书证是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。

（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单；笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。

（三）物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。

（四）物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。

（五）与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。

第七条　对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据。

第八条　据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。

据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。

第九条　经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。

物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：

（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；

（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；

（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；

（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十条　具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认，必要时应当进行鉴定。

一、物证的概念、特征及种类

（一）物证的概念

物证，是指能够证明案件真实情况的一切物品和物质痕迹。物证多种多样，在刑事案件的调查和审判中具有很高的使用频率和证明价值。我国刑事诉讼法只规定了证据的概念，却没有明确规定物证的定义，对于物证的概念，理论界还存在一定争议，但鉴于本书的实务性，这里就不再对这一概念作更多的理论解释。

（二）物证的特征

1．物证是以其存在状况、外部特征、构成属性等对案件起证明作用的

物证的外部特征，主要是指物证客观存在的形式、大小、数量、颜色、新旧程度等。物证的构成属性，主要是指物证所具有的质量、性能、结构等。

2．物证的相对稳定性

物证是客观存在的物品和物证痕迹，在一定条件下可以永恒存在，只要及时提取，用科学的方法固定、保存，它就具有较强的稳定性和可靠性。这也是物证区别于言词证据的最大特点。

3．物证的不可替代性

物证对案件的证明一般是通过特定的物品与物质痕迹体现出来的，它能直接反映案件事实本身，因而物证具有不可替代性，经过合法程序收集、保管的物证，其证明力一般是毋庸置疑的。

4．物证的整体被动性

物证是客观实在物，它不能自明其意，它的证据作用是通过人的诉讼行为使其进入诉讼活动而加以实现的。没有人的诉讼行为发现、收集、固定物证，物证就难以发挥证明作用。正是从这个意义上讲，物证具有整体被动性。虽然其他证据形式，如言词证据，也需要通过人的分析判断，但其被动性不是全方位的，而是局部的，而物证作为一种不会说话的物的存在，其整体均处在被动状态，它的任何一点证据意义，都必须通过人的行为得以实现。

5．物证的又一个特点是不能单独反映犯罪事实是否确实存在以及犯罪人是谁

物证不能单独反映犯罪事实是否存在以及犯罪人是谁，但是，物证能够说明案件的某些情况，为查清案情提供线索，能够和其他证据一起成为正确认识案情和适用法律的根据。同时，查证属实的物证还能印证其他证据的真实性。

（三）物证的种类

物证从不同角度可以有多种不同的分类，从实践中刑事诉讼经常使用的角度看，物证大致可以分为以下几类：

（1）犯罪工具，如杀人的刀、枪，盗窃使用的撬锁工具等。

（2）犯罪现场留下的物品，如犯罪分子遗留在作案现场的烟头、纸屑、衣服等。

（3）犯罪行为产生的痕迹，如作案现场遗留的脚印、指纹、血迹，被破坏的门窗上留下的撬压痕迹，强奸案件中的精斑等。

（4）犯罪行为指向的客体物，如盗窃、抢劫或其他犯罪中的赃款、赃物，杀人案件中的尸体等。

（5）犯罪行为所产生的非法物品，如伪造的国家公文、证件，非法制造的枪支、弹药，非法出版的出版物等。

（6）在犯罪过程中或犯罪后，犯罪人为掩盖罪行、对抗侦查而伪造的各种物品或痕迹。

（7）其他可供查明案件真实情况的物品或物质痕迹。

二、书证的概念、特征及种类

（一）书证的概念

书证，是指以文字、符号、图形等所表达的思想和记载的内容对案件起证明作用的文件或其他材料。应当明确的是，并不是所有的书面材料都是书证，有的证据物品，上面虽然有文字内容，但对证明案件并无独立价值，而是以其存放地点或外部特征等对案件起证明作用的，这样的书面文件就不是书证，而应属物证的范畴。如犯罪嫌疑人遗留在发案现场的笔记本，其内容与案件毫无关系，对案件并无证明价值，但由于字迹是嫌疑人书写的，作为物证对于查明犯罪嫌疑人是否到过发案现场具有证明价值。

书证是刑事诉讼中广泛运用的一种证据种类，在刑事诉讼证明中具有重要作用。

（二）书证的特征

（1）书证表现为以文字、符号、图形等方式记载的一定内容或表达的一定思想，而且这些内容或思想能够为人们所认识和理解。

（2）书证所记载的内容或表达的思想与案件有着一定的客观联系，能用以证明案件事实。

（3）书证一经形成，只要未被销毁、灭失，所记载的内容就能长期保存，具有一定的稳定性。

（4）书证以其内容证明案件事实，具有意思清楚、明确、具体的特点。

（5）书证，特别是经过特定程序认证的书证或采用特定方法形成的书证，真实性相对较强，不易伪造。

（三）书证的种类

书证的形式多种多样，按不同标准、从不同角度可以进行不同的分类：

（1）按表现形式不同，书证可以分为以文字形式表现的书证和以图形、符号等形式表现的书证。

（2）按书证物质载体不同，可以分为书面材料和以其他材料（墙壁、石碑等）为载体的书证。

在刑事诉讼证明中，运用比较多的书证是书面材料。而书面材料按不同标准也可以进行不同的分类。如，按制作书证的方法不同，可以分为原本、正本、副本、节录本、影印本等；按制作书证时有无特殊要求，可以分为一般书证和特殊书证；按书证的内容不同，可以分为处分性书证和记述性书证；按书证是否国家机关等依职权制作，分为公文性书证和非公文性书证。

三、对物证、书证的审查

物证、书证因其稳定性和不易变化的特点，在刑事诉讼证明中发挥着重要作用，但物证、书证多表现为实在物，俗称“哑巴证据”，自己不能主动表达对案情的证明作用，在多数情况下，需要借助特殊设备和人的专业知识来证明其与案件事实之间的内在联系，如果不通过人的主观能动性，物证、书证就起不到应有的证明价值。但是，由于物证、书证对案件的证明须借助人的行为，在此过程中可能会有意无意地对物证、书证的真实性、客观性产生不利影响，因此，对物证、书证的审查判断尤为重要。《办理死刑案件证据规定》对物证、书证的审查作了较为明确的规定，虽然这是针对办案人员提出的，但对律师在辩护中审查各种物证、书证提供了依据，指出了方向。

根据《办理死刑案件证据规定》，结合实践中办案的情况，律师对物证、书证的审查应从以下几个方面进行：

（一）审查物证、书证是否为原物、原件

物证、书证既然是以其外部特征或思想内容证明案件事实的，其是否为原物、原件，对于案件的证明作用也有所不同。一般来讲，原物、原件因没有经过任何加工、更改，其对案件的证明力较高，相反，证明力就值得慎重看待。

审查物证、书证是否原物、原件的方法主要有两个：一是从物证、书证本身入手进行审查；二是从与在案的其他证据相互联系、对照进行审查。

在司法实践中，侦查机关提取的有些物证、书证的原物、原件，律师通过阅卷是无法看到的，如作案的工具、案发现场遗留的物品或物质痕迹、犯罪行为侵犯的客体物等，通常只能看到物证、书证的照片、复印件、复制品或通过对所提取的物证、书证进行鉴定而形成的鉴定结论等。这就需要律师广开思路，不仅从这些照片、复印件、复制品以及所形成的鉴定结论本身进行审查，而且善于结合所掌握的其他证据种类，对物证、书证进行分析、判断。例如，在故意伤害案件中，作案工具常常会被作为物证提取并以照片的形式纳入案卷证据材料。但是，照片上的刀、棍等工具是否为作案用的原物，从照片本身有时难以确定，就需要律师将照片上反映的刀、棍的外部形态特征与嫌疑人的口供、被害人的陈述、伤情鉴定结论等其他证据联系、对比，考察被害人的伤口与刀、棍的特征是否吻合，与嫌疑人的供述是否一致，最后确定照片上的刀、棍等工具是否为真正的作案工具，与犯罪嫌疑人、被告人是否确有关联。当仅从照片不能解决这些问题时，律师有权要求出示、提供原物、原件审查、核对。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条规定，收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。

从理论上讲，物证具有不可改变的特性，但实践中也有伪造的可能。如果控方表示提供的物证是原物，律师应当着重审查该物的形状、颜色、体积、温度、质量、来源等，包括在什么时间、什么地点、什么情况下发现和取得，来源是否合法，是否随时间、空间的变化而有所改变。对书证是否为原件的审查，一般通过辨认，必要时通过鉴定来判断，相比物证原件的判断，书证原件的判断需要更强的专业性，需要借助科学技术手段来实现。当然，并不是说物证、书证不是原件就不能作为证据使用，相反，司法实践中大量的物证、书证由于不易提取、难以存放等客观原因，大都以照片、影像的形式固定下来，这就需要对照片、影像的真实性进行审查，特别是注意原件与复印件、原物与复制品或照片之间的对应性。

例如，在一起熟人之间发生的盗窃案件中，被告人某甲供述其盗窃了同学某乙人民币4000元，是40张一百元面额的现金，并于当天用于购买了笔记本电脑。后其感到已被某乙怀疑，怕某乙报案，即从银行取出4000元退还给了某乙。本案在庭审中控方出具了一张物证照片和一份提取说明，称侦查人员从被告人宿舍的床底下查获现金人民币4000元，并进行了拍照。控方将该照片作为物证在法庭上出示，用以证明被告人盗窃后藏匿赃款并被查获的情况。对此辩护人产生了疑问，因为被告人称其在案发前已用自己的钱退还了某乙，床底下根本没放过钱。于是，对该物证照片提出质疑。后经办案机关补充侦查，发现公安人员在了解到赃款已被被告人用于购买电脑之后，为了说明赃款的数额和去向，使案件的指控证据看起来更充分一些，就人为地制造了一个起获赃物的现场并拍摄了照片。这一发现不仅指出了控方物证照片的虚假，而且进一步确认了案发前被告人已主动退还所窃钱款的事实，对于被告人量刑具有积极的证明价值。

（二）审查物证、书证复制品的制作是否合法

前已指出，在实践中，由于各种原因，物证、书证往往是以复制品的形式出现的。在只有复制品而无原物、原件的情况下，律师应当注意审查复制品的制作是否合法。

（1）要注意审查物证、书证的原物、原件是否确实属于不便移动、易腐变质不易保存，或者已依法返还被害人，或因保密要求不能调取，或因法律规定不宜随案移送而由公安机关保管或按照国家有关规定已移送主管部门处理或者销毁的物品。这是不能提交原物、原件而提交复制品的前提条件。

（2）要注意审查，制作物证、书证照片、录像、复制品的制作人是否为2人以上，是否附有说明制作原因、制作过程、制作人、原物存放何处等问题的制作说明，并且上面是否有侦查员、制作人、见证人的签名或盖章。

（三）审查物证、书证是否经过辨认、鉴定

前已指出，物证、书证都属于不会说话的“物”，其是否与案件有联系，能否对案件起证明作用，需要通过辨认、鉴定加以解决。例如，对于与犯罪行为有关的物证、书证，诸如作案工具、遗留物品、赃款赃物等，需要经过犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他有关人员辨认。律师在审查时，不仅要审查辨认结论，而且还要审查辨认过程，包括对辨认笔录的形式是否完整，是否由两名侦查人员在场制作，犯罪嫌疑人是否签字确认，是否有见证人在场等问题的审查。

有的物证、书证光靠肉眼辨认是不行的，如案发现场遗留的血迹、指纹、毛发等，辩护律师在审查这类证据时，要注意审查办案机关是否对其进行过鉴定，鉴定的过程、鉴定的方法、技术是否科学，结论是否正确，鉴定人及鉴定机构是否具有资质等。

（四）审查物证、书证的收集和取得是否合法

刑事诉讼中的物证、书证，主要是由办案人员收集、取得的。收集、取得的方式主要有勘验、检查、搜查、扣押等侦查行为。法律对于这些侦查行为如何进行有明确的规定，律师在办案中就要依据相关法律规定，对这些行为进行审查。审查通常主要从以下几个方面展开：

1．审查搜查的主体是否合法

根据法律规定，在我国已有法定侦查机关包括公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门及监狱的工作人员，在依法进行侦查活动时可以进行搜查，其他任何人不享有侦查权、不得进行搜查行为。因此，律师在审查物证、书证的来源时，如果发现是经搜查取得的，就应审查搜查的主体是否合法。

2．审查搜查行为是否取得搜查证

根据法律规定，通常情况下，侦查人员进行搜查应持有搜查证，只有在法律认可的紧急情况下才可以无证搜查。《刑事诉讼法》第111条规定，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。根据这一规定，审查搜查行为首先要看是否有搜查证，如果没有搜查证，进一步审查是否属于法律规定的“在执行逮捕、拘留时，遇有紧急情况”，可以不另用搜查证的情形。

3．审查扣押取得的物证、书证是否具有合法的扣押手续

《刑事诉讼法》第115条规定，对于侦查人员扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式两份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。《公安机关办理刑事案件程序规定》第212条规定，执行扣押物品、文件的侦查人员不得少于二人，并持有有关法律文书或者侦查人员工作证件。第213条规定，对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品、文件的持有人查点清楚，当场开列《扣押物品、文件清单》一式三份，写明物品或者文件的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及其来源，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章后，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷备查。《人民检察院刑事诉讼规则》第190条规定，对于扣押的文件、资料和其他物品，侦查人员应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列扣押物品清单一式两份，写明文件、资料和其他物品的名称、型号、规格、数量、重量、质量、颜色、新旧程度和缺损特征等，由检察人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。如果持有人拒绝签名或者盖章，应当在扣押物品清单上记明。对于扣押的金银珠宝、文物、名贵字画、违禁品以及其他不易辨别真伪的贵重物品，应当当场密封，并由扣押人员、见证人和被扣押物品持有人在密封材料上签名或者盖章。律师办案中遇到扣押取得的物证、书证时，应当按照上述规定进行审查。

（五）审查物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变

物证是以其客观存在的外部特征证明案件待证事实的。但在司法实践中，物证因自然原因、人为原因等改变面貌的现象屡见不鲜。例如，犯罪嫌疑人遗留在现场的足迹被雨水冲坏，作案工具上原有的指纹在收集、保管中不慎抹掉等。物证、书证在收集、保管或者鉴定过程中，如果受到破坏或有所改变，就会使证据失真，完全丧失或丧失一定的证明力。

例如，在云南杜培武冤案中，控方在法庭上称从杀人现场提取的泥土与被告人鞋底上提取的泥土经微量元素鉴定，两者是一致的，据此认定被告人杜培武到过案发现场，实施了杀人犯罪。但是，辩护人指出，从案内证据材料看，所谓警方从杀人现场提取泥土的事实及过程包括何人提取、何人在场、何时及如何提取的，并没有明确的记录，因此，该泥土的来源及收集过程有重大疑问，并不能以此认定被告人到过案发现场，实施了杀人犯罪。

中央电视台曾报道过一起发生在湖北某地的强奸案。在侦查中，当地警方通过排查把当地有嫌疑的男性集中起来抽取了血样，之后与现场提取的血迹进行比对鉴定，进而认定某甲系犯罪嫌疑人。某甲虽拒不认罪，一审法院还是判决其有罪处以严刑。被告人上诉后，要求重新对其血型鉴定，二审法院采纳了这一要求。鉴定结果出来后否定了原来的血型，排除了某甲作案，将其无罪释放。为什么同样是血型鉴定，第一次认定是某甲，第二次则排除了某甲。问题很可能出在第一次抽取血样时，由于收集、保管不慎把某甲的血样与他人的血样搞混了。

律师在办案中要特别注意审查物证、书证的收集、保管记录，善于发现其中有无问题。对于无收集、保管记录或收集、保管记录不当的物证、书证，更要给予特别的关注，对其来源、真实性保持高度警惕。

（六）审查物证、书证是否确实与案件事实有客观的联系

公安、司法机关调取的物证、书证与案件待证事实之间是否具有关联性，是办案中律师应当重点审查的一个方面。如果误把同案件没有联系的物品、痕迹或书面材料当成本案的证据，就不可能正确查明案情，只有同案件有客观联系的物证、书证，才可能对正确查明案情具有实际意义。律师不仅应当结合被告人供述、被害人陈述进行审查，更要审查现场遗留具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否做过DNA鉴定、指纹鉴定等事项，以及鉴定结论如何，特别是是否做了与被告人或被害人的相应生物检材、生物特征、物品等的同一认定，进而判断在案的物证、书证是否与本案事实有一定的关联性，将没有关联的证据予以排除。

（七）审查与案件有关联的物证、书证是否被全面收集

我国《刑事诉讼法》规定，用以定案的证据要达到确实、充分的证明标准，这就要求能够收集、应当收集的证据均要依法收集。同时，既要收集能够证明被告人有罪和可能加重被告人罪责的证据材料，也要收集证明被告人无罪和可能减轻被告人罪责的证据材料，反对主观片面性。据此，律师在审查物证、书证时，也要审查公安、司法机关所收集的物证、书证是否全面，有无遗漏，特别是其中对被告人有利的证据是否全面收集。

在司法实践中，控方有的时候片面重视对被告人不利的“抓住一点，不计其余”，忽视其他相关证据与已有证据相互之间的印证。如河北某地发生的张新亮杀人案，控方移送的证据中有多份被告人认罪的供述以及现场勘验笔录、尸检报告、鉴定结论等，指控其杀害了妻子。但是案中却没有杀人凶器——一把刀子，对此被告人的口供有多次不同的说法，一会儿说藏在家里某处，一会儿说交给一个亲戚保管，一会儿又说扔到院外某个地方；对于该把刀的来源一会儿说是从商店买来的，一会儿又说是跟一个朋友要来的，如此等等。这种情形，非常值得律师注意，既然被告人已经认罪，为什么对杀人凶器的来源、去向做出如此混乱的交代，为什么警方按其交代到处核查最终也没有查到？后来被告人表示其因为受到刑讯才做了有罪供述，但因其确实没有杀害妻子，无法说出杀人凶器的来源和去向，于是就在供述中胡乱编造。正因为如此，控方当然不能向法庭提供杀人凶器这一重要的物证。根据这一事实并结合其他证据，律师提出本案指控证据严重不足的辩护意见。法院最终采纳了这一辩护意见，宣告被告人无罪。

张新亮案件是从认罪口供入手，审查相关的物证是否已经收集，进而发现案中的问题。此外，也要注意从认罪口供中发现应当收集的书证是否已经收集，特别是对被告人有利的书证。例如，在一起故意伤害案件中，被告人某甲对其持刀杀死被害人的事实完全供认，没有异议，但认为被害人也有责任，因为被害人此前不断地利用被告人的隐私对其进行威胁，二人之间有详细的手机短信联系记录。但是，控方认为被告人对杀人罪供述不讳，其与被害人之间的短信联系对指控的犯罪事实没有任何影响，就没有提取被告人与被害人之间手机短信的内容。辩护人则认为，虽然手机短信的内容不能否定杀人罪，但是，它对认定被害人是否具有过错进而对被告人的量刑具有影响。因此，要求办案机关依法收集。

四、对物证、书证的质证

以上讲的是律师对物证、书证的审查问题。但是审查本身不是目的，审查物证、书证的目的主要是为辩护律师向控方的物证、书证进行质证打好基础，通过审查发现问题，在法庭质证时对控方指出，向法庭提出，以影响法庭对案件的裁判。对物证、书证的质证，应针对物证、书证本身存在的问题，通过提出质疑，否定其证据效力。就单个证据的质证来讲，通常是从证据的客观性、关联性、合法性三个方面提出问题、发表意见。因为否定了证据的客观性，就使该证据失去了证明的事实基础；否定了证据的关联性，就使该证据割裂了与待证案件事实之间的联系；否定了证据的合法性，就使该证据丧失了作为证据的法律资格。但是，对物证、书证的质证不能局限于、分散在一个一个孤立的证据上，还要注意从物证、书证的相互联系上、整体关系上进行质证。

根据《办理死刑案件证据规定》的有关规定，对物证、书证的质证一般从以下几方面展开。

（一）对物证、书证证据不足的质疑

1．对物证、书证证据不足的解读

在诉讼法上，“证据不足”一般是针对全案而言的，但在此处，仅限于物证、书证而言，是指在某一案中应有的物证、书证是否充分或充足，对于物证、书证不足的，律师应当提出质证意见。

2．对物证、书证不足的质疑

在司法实践中，物证、书证不足的主要原因，往往在于侦查人员在勘验、检查、搜查中已发现可疑的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹或物品，但他们认为与案件事实没有关系，因而没有提取或者提取后没有检验，或者应当在现场发现、提取上述物证、书证，但由于主观上的原因或客观条件的限制而没有提取。基于此，律师在办案中应当注意这些问题。首先在审查物证、书证时善于发现；其次在法庭质证时，及时向法庭提出。例如，在一起受贿案件中，公诉机关指控被告人王某收受刘某所送的人民币10万元，并利用职权为刘某谋利。王某承认为刘某谋利的事实，并认为这是正当、合法的其职务分内的事情，但不承认收受10万元人民币。案内刘某的证词称其所送10万元是在送钱的一周前从银行取出来的，一周后送到了刘某的家中。但是控方没有收集并提供刘某从银行提款的有关书证。对此，辩护人认为，在被告人不承认受贿而刘某又作出其从银行取出10万元尔后送给王某证词的情况下，应当到银行调查并收集刘某是否到银行取款的有关书证，这对判断、确认王某是否收受10万元贿赂有重要的意义。但是，控方没有收集并提交法庭，明显属于证据不足。又如，在一起故意杀人案件中，被害人在自己家中被杀后分尸，但被告人否认犯罪事实，其供述当日他确实去过被害人的家，与被害人发生口角后就离开了，并且是从被害人家唯一的大门离开的。但是，现场勘查笔录表明，案发现场房间的门是反锁的，屋里的窗户则是打开的，在窗户上提取到了指纹但不是被告人的。同时还在窗外发现、提取到了一枚足迹，对此没有进行鉴定。面对这些证据，辩护人提出，仅就物证而言，控方证据不足，一是被害人王某家门上是否有被告人的指纹没有提取也没有说明；二是被害人家窗外的足迹既然已经提取应当进行鉴定，是否与被告人有关，是否与窗户上所留指纹有关，都应当通过鉴定进一步查明。

3．物证、书证证据不足的后果

对于物证、书证证据不足的，《办理死刑案件证据规定》第7条规定：“对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据。”可见，辩护人提出物证、书证不足的质证意见，是有法律依据的，能够得到法院的重视和采纳。辩护人在办案中应当重视从这方面提出质证意见。

（二）对不能作为定案根据的物证、书证的质证

根据《办理死刑案件证据规定》第8条、第9条的规定，物证、书证不能作为定案根据的情形有三种，律师在辩护中应当从这三个方面提出质证意见：

1．控方提供的物证难以确信其客观、真实性

根据上述规定，原则上据以定案的物证应当是原物，除非原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还，才可以用照片、录像或者复制品替代。但照片、录像、复制品必须经与原物核实无误或用其他方式核实确系真实无误的，才能作为定案的根据。如果照片、录像、复制品不能反映原物的外形和特征，不能作为定案的根据。

据此，对于物证能否作为定案的根据，律师可以从以下几方面进行质证：（1）如果在法庭上公诉人没有出示物证的原物，律师应当向公诉人提问是否提取了原物，如果提取了原物应当在法庭上出示，供被告人辨认。如果没有提取原物，律师可以要求公诉人说明没有提取的理由，并审查该理由是否符合法律的规定。（2）对于公诉人在法庭上出示的物证的照片、录像或复制品，如果律师之前通过会见被告人或从案卷中发现其本身模糊不清，不能客观反映原物的外形和特征，应当对其客观性、真实性提出质疑，明确指出不能作为定案的根据。

2．控方提供的物证、书证难以确信其客观、真实性

根据上述规定，与物证一样，作为定案根据的书证原则上也应是原件，只有在取得原件确有困难时才可以使用副本或复制件。在此情形下，必须经与原件核实无误或以其他方式证明为真实的，才可以作为定案根据。如果书证的原件有更改不能作出合理解释，或者副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。律师在办案中应当注意，从这几个方面对书证进行质证，包括提出不能作为定案根据的质证意见。

3．控方提供的物证、书证来源不明

对于控方提供的物证、书证，律师应当对其来源给予关注，如果公诉人表示是经勘验、检查、搜查、扣押获取的，应当附有勘验、检查、搜查笔录及扣押清单，如果未附有相关的笔录或清单，不能证明物证、书证来源的，律师有权向法庭提出不能作为定案的根据。

比如，在一起盗窃案件中，被告人始终不承认自己实施了人室盗窃行为，公安机关从被告人的住处也没有搜查到任何赃款、赃物，但是公安机关称在案发现场发现了一枚指纹，经鉴定确认与被告人的指纹同一。但是辩护律师从卷宗材料中没有发现提取指纹的相关记录。在法庭质证时，律师对该指纹的来源提出质疑，要求公诉人出示相应的勘验记录，但是公诉人说公安机关没有提供，对该指纹的提取没有记载。据此，律师提出这枚来源不明的指纹证据不能作为定案的根据。

（三）对需要辨认、鉴定的物证、书证的质证

1．何谓需要辨认、鉴定的物证、书证

如前所述，物证、书证是不会说话的“物”，它们对案件起证明作用不仅需要是客观、真实的，而且需要确与案件有客观联系，对案件有证明价值。例如一把匕首如果成为一起暴力犯罪的杀人工具，就需要证明这把匕首确实被犯罪嫌疑人作案时使用过，证明的手段首先是应当把这把匕首提供给犯罪嫌疑人（或被告人）进行辨认；如果犯罪嫌疑人（或被告人）予以否认，还应当通过科学技术手段对匕首进行鉴定，发现有关痕迹，确认其确实使用过。在办案中遇到类似这样的物证、书证，可以称其为需要辨认、鉴定的物证、书证。当然，光是“需要”还不够，还应当具备辨认的条件或鉴定的必要。如果不具备辨认条件或鉴定的必要，即使“需要”也是难以辨认或鉴定的。

2．如何确定辨认的条件或鉴定的必要性

在司法实践中，并非所有的物证、书证都具备辨认的条件，例如，有些物证本身由于空间环境、自然环境的变化，已经丧失了原有的特性；有些书证由于案发中或案发后丢失、毁损等，已无法进行辨认。但是，由于辩护人不负有举证责任，通常不应由辩护人对是否具备辨认条件直接说明，而只要针对控方提供的物证、书证本身看是否需要进行辨认进而提出应当辨认，或指出未经辨认的物证、书证存在什么问题即可。至于是否具有辨认的条件，控方有义务予以说明，如果控方拒绝说明或说明的理由不成立，律师可以就具备辨认的条件予以论证，并向法庭提出辨认的要求。重点在于如何对具备辨认的条件进行论证。辨认条件主要有两个方面：（1）辨认对象，大体上有四类，即人、物、尸体和犯罪地点，一般来说，在这些辨认对象客观存在的情况下，就应当认为具备辨认的条件；（2）存在辨认的主体，通常为犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等。这两个方面都具备，一般认为辨认条件具备了。在此情况下，就可以要求对相关的物证、书证进行辨认。

在有的案件中，即使已经进行了辨认，但辨认难以形成确定的结论，或者当事人对辨认结论表示不服，提出异议。在此情况下就产生了对相关物证、书证作出鉴定的必要性。律师可以要求对相关物证、书证进行鉴定。

应当指出的是，鉴定的“必要性”并不是以辨认为前置条件的。一般来讲，对于作为证据的物证、书证，只要具备鉴定的条件，从查明案件事实的角度出发，都应当进行鉴定。例如对于案中发现的纸条，即使被告人承认是其本人所写，但如果供认不稳定，反复无常，就应当对其进行笔迹鉴定，以确认到底是不是被告人所写，这样就不再怕被告人的口供变来变去。

3．需要辨认、鉴定的物证、书证没有辨认、鉴定的后果

《办理死刑案件证据规定》第10条仅规定：“具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认，必要时应当进行鉴定。”这一规定体现了一种程序性后果，即具备辨认的条件或具有鉴定的必要性，应当进行辨认或鉴定，这就为辩护律师针对这类物证、书证提出质证意见提供了法律依据。至于辨认的程序、结果如何，鉴定的结论怎样，律师还有权进行质证，这些问题在后面设专题论述，本处不再赘述。

（四）对瑕疵物证、书证的质证

1．如何对瑕疵物证、书证进行质证

瑕疵物证、书证是指，因收集物证、书证的程序、方式、形式存在某种缺陷，但对物证、书证的证明价值没有实质影响的物证、书证。比如，收集调取的物证、书证，在勘验、检查、搜查、提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明，或者说明中无签名的；物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的，等等。

（1）辩护律师要对这样的证据进行质证，了解法律关于物证、书证的收集程序、方式以及形式是如何规定的。《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”这只是一个总的规定，何谓收集证据的“法定程序”，主要看刑事诉讼法针对每种证据所做的具体规定以及公安、司法机关的相关规定。

（2）辩护律师还应当了解勘验、检查、搜查、提取笔录以及扣押清单如何制作，内容上应包含哪些方面，缺少哪些内容将影响证据的证明力等。这些具体细节性、操作性的问题，一般在刑事诉讼法上规定得比较原则、笼统，主要规定在公安、司法机关发布的程序性法律文件中，律师对这些规定的出处、规定的内容应了然于胸，这样在办案中就容易发现具有瑕疵的物证、书证。例如，现场勘查笔录应把现场上一切与犯罪有关的客观事实和侦查人员进行勘验的情况以及现场绘图、现场照相和现场录像都如实记录下来，并且参加勘验的人员及见证人都要签名或者盖章；搜查笔录不仅要记载搜查的时间、地点、物品，还要有侦查人员和被搜查人或者其家属、邻居或者其他见证人的签名或盖章，如被搜查人或者家属在逃或者拒绝签名盖章，应在笔录中注明；对于扣押的物品、文件，侦查人员应当会同在场见证人和被扣押物品、文件的持有人查点清楚，当场开列清单一式两份，由侦查人员、见证人和持有人签名或盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。在勘验、检查、搜查、扣押笔录中，还应当载明物品的特征、数量、质量、名称等。对于物证的照片、录像、复制品或书证的副本、复印件经核对确认无误后应当注明与原物、原件核对无异，注明复制时间，复制过程，原物、原件存放何处，并有收集人、调取人或单位的签名或盖章。

辩护律师通过阅卷以及会见被告人与其核对进而掌握有瑕疵的物证、书证后，在质证时应具体指出存在什么样的瑕疵，如没有相关人员签字，物证、书证的名称、数量不详，没有制作时间、制作过程，对原物、原件存放何处没有说明，等等。

2．瑕疵物证、书证的后果

《办理死刑案件证据规定》第9条第2款对存在瑕疵的物证、书证如何处理，作了如下规定：“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；（二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；（三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；（四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。”

可见，控方提供的物证、书证如果只是在技术上存在一些瑕疵，人民法院不一定会排除这些证据，而是通过要求办案人员加以补正或作出合理解释加以解决。辩护律师如果在办案中发现控方证据或其他方面的证据存在《办理死刑案件证据规定》第9条规定的瑕疵物证、书证，有权对瑕疵物证、书证提出质疑，至于如何处理由法庭作出裁定。应当注意的是，即使控方对瑕疵物证、书证进行了补正，作出了说明，并不意味着补正后、说明后的证据就没有问题。如果补正后或说明后，仍然不能排除合理怀疑，其客观性、合法性、关联性仍存在无法解决的疑问，律师就可以要求法庭对这些证据不予采信。这一点在《办理死刑案件证据规定》的第9条第3款作了明确的规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”可见，瑕疵物证、书证并不是都能转化为定案根据的。关键是看存在的问题确实只是瑕疵，不影响证据的证明价值，还是已影响或无法排除对证据证明价值的影响。因此，辩护律师在办案中还要学会善于分辨真正有瑕疵的物证、书证与看似只是瑕疵但确已对证据的证明价值产生实质性不利影响的证据，对于前者通过质证使其补正、完善说明，仍可以作为证据，对于后者，通过质证，促使法院不能作为定案的根据。