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移除书签第十一章｜刑事辩护中对特殊侦查措施所获证据的审查与质证
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》相关条文
第三十五条 侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。
法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。
一、特殊侦查措施概述
（一）术语
在我国，特殊侦查措施或者称特殊侦查手段（special investigative techniques），作为一项法律术语最早出现于21世纪初我国签署与批准的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》之后，在这两项新世纪最为重要的联合国公约中，专门有条款规定了“特殊侦查措施”。实际上此类所谓的特殊性侦查手段在各个国家的侦查实践中都被广泛使用着，我国也不例外，且适用趋势逐步扩大，在新类型犯罪侦破中的作用愈发重要，在个别类型案件的侦查过程中甚至已经成为不可或缺的侦查手段。对于死刑案件，由于案情复杂、侦破难度大等客观原因，特殊侦查手段的使用频率更高，最高人民法院于2007年收回死刑复核权之后，长期以来游离于公开立法之外、游离于法官视野之外的这些特殊侦查手段越来越多地影响着案件的复核过程与结果，特殊侦查所获证据及其对定案的影响这一问题逐步凸显出来。基于原有的内部政策，特殊侦查所获证据一般不用作证据，而许多死刑案件在证据之间相互冲突的情况下，特殊侦查所获材料能否用作证据以及如何审查、认证，就成为法官最终定案的重要条件。在这一背景下，新近出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条首次就特殊侦查手段的证据使用问题作出了明确规定。
如前所述，“特殊侦查措施”作为一个法律术语，在我国首先出现于2003年批准的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》之中，此后部分理论界与实务界的研究成果中开始使用这一术语。《办理死刑案件证据规定》的起草者显然也直接参考了国际公约中使用的这一术语。但《办理死刑案件证据规定》并未对何为“特殊侦查措施”进行解释，这显然不利于实践中这一条款的适用。在此情况下，笔者认为，理解《办理死刑案件证据规定》中的“特殊侦查措施”这一术语可以先参酌两个国际公约的内容。遗憾的是，两个国际公约中也未对特殊侦查措施作出明确的术语界定，而是仅仅列举了具体的表现形式或者说分类。在两个国际公约中，特殊侦查手段被划分为控制下交付（controlled delivery）〔1〕、电子或其他形式的监视（surveillance）与特工行动（undercover operations）〔2〕之所以如此，是因为“特殊侦查措施”这一术语无论是在中文语境中还是在英文语境中都是充满分歧的，是容易发生游动的一个概念，通常情况下只能通过列举具体类别的方式加以界定，而无法通过内涵分析的方式作出准确的、前后一致的界定，这也是为什么两个国际公约无法给这一术语下定义，而只能是列举具体表现形式的原因。〔3〕
特殊侦查措施是相对于常规侦查措施而言的一个概念，此类侦查手段与常规侦查手段相比，本质区别在于其秘密性，也就是说，侦查相对人如果知悉相关的侦查手段后，相应的侦查手段将无法进行或者无法发挥应有的效果。〔4〕正是基于秘密性的本质特征，国外对于诸如控制下交付、监视与特工行动此类的侦查手段的总和，更多地使用“秘密侦查”这一术语加以概括。秘密侦查又被细分为秘密监视与乔装侦查两类：秘密监视（covert surveillance）指“背对背”地使用各种手段监控犯罪嫌疑人的通信、行动或与外界的其他沟通方式，以秘密为主要的行为特征；乔装侦查是指各种使用人力，通过欺骗的方式开展的面对面的侦查手段，包括卧底、线人或者诱惑侦查。〔5〕两个国际公约中列举的三种手段，控制下交付与电子或其他形式的监视可以归为第一类，而特工行动即为乔装侦查。〔6〕
国际公约中术语的使用情况对于《办理死刑案件证据规定》的制定产生了直接影响。尽管了解国际公约中这一术语涵盖的手段内容对于我们理解该条款的适用范围有很大帮助，但“特殊侦查措施”具体涵盖的手段范围依然要从我国法律、法规明文规定的或实践中各种秘密侦查手段的运行状况出发来加以界定。在我国刑事司法实践的语境中，特殊侦查措施涵盖的范围无外乎秘密侦查措施所包含的两大类手段：秘密监控与乔装侦查。秘密监控在中国的语境中主要是指技术侦查〔7〕，而技术侦查是指以秘密的监控手段获取侦查信息与材料的一大类手段，又可以细分为多种具体的监控手段，其主要特征在于背对背的秘密监控；而乔装侦查在中国的语境中包含的手段种类包括特情侦查、卧底侦查与诱惑侦查，其主要特征为面对面地使用人为的欺骗方式获取证据或信息。《办理死刑案件证据规定》第35条使用了特殊侦查手段这一全新的指代秘密侦查手段的术语，而现有的法律、法规及侦查实践中却使用着技术侦查、特情侦查、诱惑侦查等术语，由于证据的使用依赖于取证手段，因此在理解第35条中的“特殊侦查措施”这一术语时，依然需要回溯到我国侦查实践语境中的各项具体手段之中。换句话说，本条中所规定的“特殊侦查措施”，由于在该条款中并未解释或者列举具体的手段内容，因此仍然需要从我国目前法律、法规、规范性文件及侦查实践出发予以理解，该条款既规范技术侦查获取的证据，也适用于各种乔装侦查包括特情侦查、卧底侦查与诱惑侦查所获证据的使用。〔8〕
（二）特殊侦查措施的范围与具体表现形式
特殊侦查措施分类示意图
如上图所示，我国实践中的特殊侦查措施或者说秘密侦查措施可以大致划分为秘密监控与乔装侦查两大类，每大类下又包括许多具体的侦查手段，以下分别予以简要介绍：
1．秘密监控手段
（1）技术侦查。技术侦查是指“国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等秘密的专门技术手段”〔9〕。这一立法定义不仅从内涵上比较准确地界定了技术侦查，而且还通过列举的方式基本勾勒出了技术侦查的具体类型。从内涵的角度来看，技术侦查具有秘密性，同时还必须满足技术性的要求，单纯具备秘密侦查的特点，但并未使用科技手段辅助的各种侦查手段不属于技术侦查，如卧底侦查、诱惑侦查等乔装类侦查手段，以及单纯使用人的视力进行的监视或人力跟踪等；同样单纯具备技术性要求，但不具备秘密性特征的侦查手段也并非实践与立法中所指称的技术侦查，比如现场勘查设备、测谎仪、鉴定中使用的科技设备等，在侦查实务中被称之为“侦查技术”、“刑事技术”。具体而言，技术侦查又被划分为六类具体手段：
①电子侦听，也称之为麦克风侦听，具体指通过窃听设备对人与人之间的直接性的口头谈话进行侦听，比如在办公室、家中安装窃听器进行的窃听。此类窃听手段与对电话的监听不同，后者是对电信通信内容的截取。
②电信监控，即对通过各种通信方式进行的联系进行监控，既包括电话监听，也包括通过手机定位查找相对人的地点，或查询短信内容，但不包括对通信记录等通信形式进行获取，对通话记录的获取与电话监听所针对的获取通话内容是被区别对待的两种侦查手段。
③电子监控，包括进行秘密的拍照与录像，也包括使用电子设备对侦查相对人进行监视、跟踪与定位。
④邮件检查，对纸质的通信进行秘密检查，晚近也开始发展为对物流的包裹、快递进行秘密检查。
⑤密搜密取，即对侦查相对人所处的地点或物品进行秘密的搜查以及提取物证、书证等相关证据，搜查提取结束后相对人并不知悉该搜查行为已经发生。
⑥外线侦查，是指技侦部门所具有一定技术含量的跟踪、盯梢、守候、监视甚至秘密逮捕等综合性手段。〔10〕
（2）网络侦查。网络侦查是对互联网这一虚拟空间展开秘密侦查的一类手段的统称，与现实世界中的技术侦查相似，在具体手段上也表现出多样化的态势，包括对邮件通信及其他互联网文字、声音、图像通信的截取，对储存在网络空间中的信息进行秘密调取，对上网轨迹、上网地址进行查询、定位等，均为网络秘密侦查的表现形式。
（3）通话记录的查询。通话记录不涉及通信内容，只是对通信形式的监控，只是表明通话的时间、时长与对方号码及通话地点，但通过调取通话记录可以全面分析犯罪嫌疑人的联络对象进而可以发现侦查线索，因此侦查机关可以向通信记录的保管机构秘密调取犯罪嫌疑人的通话记录。
（4）控制下交付。作为国际禁毒工作中产生的一类新型侦查手段，国际公约中将“控制下交付”界定为在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或者可疑货物运出、通过或者运入多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。简单地讲，这是一种“放长线、钓大鱼”的侦查谋略，是侦查机关在发现非法交易的物品后，并不直接抓获，而是对该物品进行秘密监控，允许物品继续流转，以侦查策划该犯罪的犯罪组织、团伙与主犯，从而彻底查明案件事实。控制下交付的本质是秘密监控，在监控过程中，警方并未使用引诱手段促使犯罪发生，而是对已经发生的犯罪秘密观察其整个过程的完成。〔11〕
2．乔装侦查手段
（1）特情侦查。特情又被称为秘密力量、隐蔽力量，是指侦查机关从社会人员中秘密选建用于协助侦查活动进行的特殊情报人员，特情本身不是侦查机关的工作人员，但能够发现或接近犯罪分子，从而被作为线人协助侦查活动。特情在我国的公安实践中又被细分为许多种类，有很多不同的称呼，如朋友、联络人、信息员等，笔者将其统称为特情。特情侦查根据特情发挥协助作用的差异又可以分为两类：一类是消极地打探消息、传递信息，并不直接参与、促使犯罪的发生；另外一类特情为积极地参与或促成犯罪的发生，后者被称之为诱惑侦查。
（2）卧底侦查。卧底是指侦查人员乔装打扮后打入犯罪组织或者犯罪团伙开展侦查，实践中也被称为密干，卧底或者密干本身是侦查机关的工作人员。
（3）诱惑侦查。诱惑侦查是指警察或者特情乔装改扮引诱、促使相对人实施有关犯罪活动以便当场抓获犯罪嫌疑人的一类侦查手法，经常也被称之为警察圈套、诱饵侦查等，在毒品犯罪案件的侦查实践中常被实践部门叫做“预备案件侦查”。
（三）特殊侦查措施法律规范性依据与所获材料的使用状况
1．法律规范性依据
我国现行《刑事诉讼法》对特殊侦查措施没有任何规定，各项手段分别散见于关联法律、部门规章甚至内部规范性文件之中，除技术侦查历来在我国作为一类独特的秘密侦查手段备受重视，从而具有相对完整的规范性依据之外，其他各项手段的法律依据都十分欠缺。
（1）技术侦查的法律依据，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第40条规定：“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由与通信秘密。”该规定一方面授权公安机关与检察机关在刑事追诉中可以对通信自由与通信秘密进行限制，另一方面同时要求这种限制必须是根据法律的程序方可进行。《宪法》的规定既否认了公民通信秘密的绝对性，授权可以在刑事程序中进行干预，同时对干预也附加了法定程序的限制。20世纪90年代初期颁布的国家安全法、人民警察法被认为是落实宪法诫命的重要法律渊源。1993年2月，七届全国人大常委会通过的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”同法第33条授权公安机关在执行国家安全工作任务时，可以适用本法的规定，这一条款首次授权公安机关在侦查国家安全犯罪的过程中，可以适用技术侦查措施。1995年2月八届全国人大常委会通过的《中华人民共和国人民警察法》再次将公安机关技术侦查的对象范围扩大，该法第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”这一条款将技侦手段的适用范围扩大至所有公安机关负责侦查的案件之中。虽然警察法、国家安全法两部法律中明确授权公安机关可以使用技侦手段，但法律上的规定也仅此而已，对技侦手段的具体内容、适用程序等其他内容，两部法律均毫无涉及。在技侦实践当中，真正规范技侦手段使用的法律规范性文件是公安部颁布的内部规范性文件，该文件分别规定了技侦手段的适用对象、审批制度、法律责任以及技侦装备技术建设、机构和队伍管理等方面的内容。〔12〕除此之外，对于各种具体的技侦手段，公安部内部还颁发了相应的实施细则，补充规定了各种技侦手段运用实践所需要的操作性内容。〔13〕特别值得注意的是，上述规章、内部规定全部对外保密，属于不对外公开的规范性依据。
检察机关在办理自侦案件的过程中如果需要使用技侦手段，可以商请公安机关配合，检察机关无权自行使用，此种做法的规范性依据为1989年最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，其中规定，经济犯罪案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪案件嫌疑人必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。〔14〕
（2）关于各种乔装侦查的法律规范性依据，与技侦手段相比显得更加薄弱与凌乱，首先刑事诉讼法及司法解释中对于特情侦查、卧底侦查与诱惑侦查丝毫没有涉及。关于特情侦查，1984年公安部曾制定《刑事特情工作细则》，晚近也制定了部分内部细则，但均为不对外公开的内部文件，很难称得上规范性文件。部分省级公安机关就诱惑侦查的使用制定有内部文件，2008年最高人民法院在大连召开座谈会，公布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连纪要》）〔15〕，其中对“特情介入案件的处理问题”有专门的规定，特别是对特情引诱问题的处断确立了相应的原则，即准许侦查机关在毒品犯罪案件中使用特情进行诱惑侦查，但应区分“犯意引诱”与“数量引诱”两种情形，只要案件存在两种过度引诱的情形时，应减轻处罚且不得适用死刑。
2．所获材料的使用情况
虽然近年来各种特殊侦查措施被广泛使用于侦查实践当中，但各种侦查手段获取的材料与信息基本上不会作为证据使用，而主要是作为侦破案件的线索。这种现状的形成原因大致有二：
（1）部分特殊侦查措施的功能使然，比如特情侦查与诱惑侦查的使用往往会直接导致犯罪嫌疑人作为现行犯被抓获，案件现场查获的各种物证、书证足以定案，没有必要再冒着特情暴露、案件处理方式遭受质疑的风险使用特情证言。
（2）对于技术侦查，技术侦查历史发展过程中形成的传统与政策，以及公安部内部的规定都明确要求，技术侦查所获取的证据材料不能直接作为证据使用，也不能在法庭上出示，只能作为侦查取证的线索，通过适用刑事诉讼法规定的侦查措施将其转化为法定的证据形式，才能作为证据使用。〔16〕实践中，这一原则性的规定，使得绝大部分技侦手段获得的成果与证据材料只限于作为指引侦查进程的线索，而不能用在诉讼中指控犯罪。根据这一内部规定，实践中技侦部门独自享有技侦手段的使用以及相应技侦成果的保管，技侦获得的材料掌握在技侦部门，公安机关的侦查部门通常情况下只能通过技侦部门给予的书面材料，了解技侦手段使用的大致结果或者通过看、听的方式了解大致情况，而且根据《公安部办理刑事案件程序规定》第263条的要求，技侦获得的材料与信息只能归入侦查内卷，存放在侦查机关备查，不能放入诉讼卷中移送给检察院、法院；对于检察院、法院，这些技侦材料的保密程度更高，通常状况下，技侦材料不能为检察院、法院办案人员知悉，在个别案件中，检察院、法院的主要负责人可以到技侦部门查看技侦结果，但严格禁止在法庭审理中公开使用。
在极个别的案件中，案件本身证据奇缺从而必须使用技侦证据方能定案，在这种不得不使用技侦证据的情况下，根据公安部的相关规定，必须对技侦获取的材料进行转化，《公安部办理刑事案件程序规定》第263条规定：“技术侦查获取的材料，需要作为证据公开使用时，按照规定采取相应的处理。”所谓证据转化，是要求将技侦获得的相应结果通过法定的证据取得方式重新取证，从而转化为法定的证据形式，在后续审查起诉与法庭审判中使用。根据有关学者进行的调研，现有的转化方式主要包括三种：
（1）将技侦获取的成果，通过讯问犯罪嫌疑人转化为口供，以犯罪嫌疑人供述与辩解的法定证据形式在公开的法庭上使用。在讯问犯罪嫌疑人的过程中，为了实现这种转化，经常需要讯问人员将技侦监控获取的信息提示给犯罪嫌疑人或者干脆向犯罪嫌疑人播放，迫使其供述并重述技侦材料中记录的事实。〔17〕
（2）对于密搜、密取获得的信息与材料，在后续的侦查活动中，通过公开的搜查程序重新收集一遍，以满足法庭对证据采纳的要求。
（3）通过由侦查机关出具“情况说明”或“工作说明”，叙述技侦部门获取信息的大致内容，其作用是使检察官和法官对本案的犯罪事实形成内心确信。
二、对秘密监控所获材料或证据的审查与质证
（一）对技术侦查所获材料或证据的审查与质证
1．对技侦材料能否用作证据的分析及处理策略
《办理死刑案件证据规定》第35条规定，侦查机关采用特殊侦查措施所收集的证据，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。该条款明确了特殊侦查措施所获材料可以作为证据使用，但其前提是侦查机关、公诉机关在起诉时向法庭提供了使用特殊侦查措施所获证据。据了解，目前实践中绝大多数存在特殊侦查措施使用情形的案件，不到万不得已的情况下，追诉机关不会将相关材料与信息作为证据使用。《办理死刑案件证据规定》与其他司法解释中并未赋予法院可以责令控方提交相关材料的权力，更未赋予辩方申请法院责令控方提供特殊侦查措施的权利。在此种情况下，特殊侦查措施包括技术侦查手段获取的材料与信息仅仅作为案件侦破的线索，并未作为证据使用，辩方律师通常无法知悉相关侦查行为的适用情况，也就谈不上对相关取证行为进行审查与质询。
当然，从《办理死刑案件证据规定》第35条的规定可以推导出，侦查机关乃至检察机关可以使用技侦手段获取的材料作为指控犯罪的证据，但这一规定是否足以改变目前技侦材料的使用状况值得观察，也就是说，侦查机关仍有可能尽量地避免将技侦材料作为公开的证据加以使用。原因有二：①技侦手段长期以来存在神秘主义的倾向，短期内难以改变；②技侦手段的使用长期以来所坚持的“上级领导下级”及其与形势问题的高度关联，这一宏观背景不改变，技侦的功能就不会调整为获取证据以证明犯罪。
在此背景下，律师在实践中应当注意识别技术侦查所获信息与材料是否以各种变通的方式潜在影响法官对证据的判断过程，比如注意审查案卷中到案情况说明或者抓获经过中是否隐含着技术侦查使用的痕迹；注意查看案卷中是否存在各种情况说明显示侦查机关使用过技术侦查的情况；通过会见当事人了解是否存在技侦材料向口供转化的情形。还有一种对辩方不利的情形是审判人员单独了解技侦材料的内容，加深了其相应的心证而辩方无从对相应的材料知悉与质询，此种情况实际上是一种变相的证据使用方式，不符合《办理死刑案件证据规定》第2条所确立的证据裁判原则。正确的做法应当是按照《办理死刑案件证据规定》第35条的要求，在不泄露相关侦查措施的过程与方法的前提下，在诉讼中公开这些证据材料，辩方律师有权知悉并发表相应的质证意见。
当然，这个问题的最终解决应当依赖于《刑事诉讼法》的再修改。多年来，理论界、法律界一直有一种呼声，希望把我国司法实践中确已存在的特殊侦查措施公开化、合法化，一方面有利于惩罚打击犯罪，另一方面有利于规范特殊侦查措施的适用，维护公民的合法权益，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。目前，《刑事诉讼法》的再修改又已纳入立法规划，在此之前，《办理死刑案件证据规定》第35条作出如此的规定，希望对立法上的完善打下了基础，有所推动。
2．对技侦材料用作证据时的审查与质证
在以往的司法实践中，技术侦查获取的材料用作证据的情况总不多见，但还是存在的。主要出现在一些特殊的个案中。这些特殊的个案往往是那些取证困难、案件中已有证据十分欠缺以致必须使用技术侦查所获材料方能证明犯罪的案件，通常情况下这些案件本身案情重大、被告人可能被判处死刑，案件证据中一般没有被告人口供，或者被告人当庭翻供、否认犯罪情形存在。比较典型的如福建张先齐案。被告人张先齐在电话中指使他人到云南购买毒品，被指使人案发后也供述是张指使其贩毒，但张先齐本人矢口否认，而案件中没有其他相关证据。在此情况下，经过层层请示，技侦部门将上述两名被告人为购买毒品进行的通话录音提交法庭并公开播放，最终法院采纳了该录音作为定案的根据。〔18〕
对技术侦查所获的证据材料，需要我们从整体上了解各种技侦手段能够形成何种证据形式，这对于律师分门别类根据《刑事诉讼法》及《办理死刑案件证据规定》对相关证据进行审查质证至关重要，下图表明了技侦手段形成的证据种类与形式：
按照司法实践中证据审查的一般要求，应当注意审查证据材料的客观性、关联性与合法性：
（1）客观性方面应重点审查技侦手段获取的视听资料内容与制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造的情形。如果对视听资料的真实性有疑问，可以申请法院鉴定，法院也应当对存疑的视听资料进行鉴定。对于视听资料的客观性审查，一方面可以从视听资料自身着手，通过仔细地听与看，审查内容是否连贯、前后衔接是否顺畅、音质与图像质地是否清晰；另一方面可以结合被告人的口供、其他证据材料以及会见被告人时获取的信息进行综合审查。对于技侦手段获取的物证、书证，要注意审查其来源，这就要求无论是技侦部门还是侦查部门都应当经过相关笔录抑或其他证明材料，说明物证、书证的来源及收集过程。对此有疑问的，辩方律师可以要求控方作出合理的解释，如果控方不能作出合理的解释，该物证与书证就不能作为定案的根据。对于不能出示原物、原件而只能使用复制品、照片或复印件作为证据时，应当向审判人员提出要求以适当方式审核复制品、照片或复印件是否与原物、原件相符，既可以要求准许辩方亲自核对，也可以要求审判人员单方以适当的方式审查。〔21〕在法官单方面审核传来证据的真实性时，辩方有权要求审判人员告知审查的过程、结果及理由，并有权对法官审查的过程及认证的理由发表意见。
（2）关联性的判断基本上与案件中对其他证据的判断要求相同，只是应当特别注意，由于技术侦查获取的许多证据如电话监听的录音、密搜密取获得的书证等往往使用暗语沟通、使用符号标示相应的意思，此时控方对关联性的证明必须提供相应的辅助证据来证明，暗语或者相关的符号、暗示与案件待证事实直接相关。举例而言，毒品犯罪中的被告人之间就毒品买卖的联络，基本上都是使用暗语进行的，买卖毒品被称之为“买货”、“买几块货”、“带玉器”，等等，因此控方必须出示辅助证据证明，电话监听或者录音所获得的上述言语表示的含义是被告人正在进行犯罪的联络与接洽筹划行为。如果仅仅出示带有暗语的录音或者使用暗示、符号的书证或其他证据，不足以说明该份证据对于证明案件事实有关。
（3）对技侦所获证据的审查、质证重点在于对合法性的质证，我国司法实践中证据的合法性特征要求证据必须依据法定程序取得，符合法定的证据形式及法定的证据种类，同时证据的质证、认证程序也应当合法。
对于法定的证据形式与证据种类，前文分析了技术侦查所得的材料分别表现为不同的证据种类，只有符合相应的法定证据形式方可作为证据使用。在审查这一合法性要件时，应当注意对“情况说明”的处理，实践中许多技侦证据以技侦机构或者侦查机关出具的“情况说明”的形式出现。笔者认为，如果情况说明有相应办案人员的个人签名并加盖公章，可以视为侦查人员的书面证人证言，当然该证人证言主要是证明了案发当时被告人的言语或者行为，且该“情况说明”证明的事项应当与案件具有相关性。如果“情况说明”没有办案人员的个人签名，只有办案机构的公章，则该证据材料不符合法定的证据种类，应当提出相应的质疑意见，否认其合法性。
在对形式与证据种类的合法性进行审查时还应当注意传来证据的各种表现形式，比如电话监听的书面记录、邮检中获取的相关信件的复印件或者照片，密搜密取获取的物品照片等，是相应的物证、书证或者视听资料的转化形式，本质上仍然归属于原始证据所属的证据种类。如果这些复印件、复制品等传来证据用作证据时，应当申请法院核对原件、原物，并查明是否有复制时间、收集人、调取人的签名并说明原件的存放地点。
对合法性的审查、质询主要应针对相关技侦证据的取证主体与取证程序是否符合法律规定展开。根据《办理死刑案件证据规定》第35条的规定，只有“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施”所获材料方可作为证据使用。但是，由于公安部关于技术侦查的规定一般都是内部、不公开的规范性文件，通常辩方律师对所谓的“依照有关规定”难以审查、确定是指哪些有关规定。这个问题只能寄希望于《刑事诉讼法》的再修改加以解决，或者通过最高人民法院与公安部的协调加以解决。在技侦取证规范公开之前〔22〕，笔者将实践中技侦取证程序的要点在此列出，期望对辩方律师有所帮助：
①技侦手段的适用主体具有专门性，在侦查实践中，地级市及其以上的公安机关（或国家安全机关）中有专门的部门负责技术侦查手段的实施，所有的技侦手段只能由该专门部门实施，其他任何公安机关内设部门以及检察机关、海关走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱等侦查主体均无权自行使用技侦手段。上述法定主体之外的机构、部门使用技侦手段都是违法行为，所获材料不符合证据主体的合法要求，不能作为定案的根据。实践中主体非法主要有两种典型的表现形式：一是技侦部门之外的其他执法部门自行使用技侦手段，如检察机关或者公安机关的侦查部门自行购置、使用电话监听设备进行电话监听、手机定位，或者自行协调电信部门使用技侦手段；二是侦查部门委托不具有接受技侦手段委托资质的部门使用技侦手段，比如检察机关或者其他侦查主体委托军队的情报部门使用技侦手段，或者委托国家安全部门使用技侦手段侦查非危害国家安全的犯罪，这两种委托使用技侦手段的行为均属于主体违法。〔23〕
②技侦手段的使用范围比较模糊，不宜作为证据合法性的审查重点。使用技侦手段的案件范围在公安部内部文件中有所规定，但由于相关规定比较宏观而且设有兜底条款，因此对可以使用技侦手段的案件范围原则上限于严重刑事犯罪，但何为“严重刑事犯罪”，既没有从法定刑的角度，也没有通过列举具体的罪名加以明确。实践中案情是否严重基本上由地方公安机关与技侦部门自行裁量决定。因此从证据的审查、质证的角度来看，很难从案件范围的角度对取证行为的合法性提出质疑。
③技侦手段的审批程序异常严格，分为常规审批程序与特殊审批程序，其中特殊审批程序是指针对科级（含科级）以上的党员干部、各级人民代表大会代表、政协委员除履行常规审批程序之外，还应当报请相应级别的党委或者所属的人民代表大会常委会或政协委员会批准。具体而言，科级党员干部报市级党委批准，处级干部报省委批准，局级及其以上级别的干部报中央批准，对于人大代表、政协委员的层报批准程序参照逮捕的报批程序办理。
常规审批程序由使用技侦手段的地市级或者省级公安机关负责人批准，当然在公安机关负责人批准前，还需要经过侦查部门负责人与技侦部门负责人的双重审批，案件方可报送公安机关负责人批准。
审批程序是否严格遵守有关规定是辩方审查、质证技侦证据合法性的重要着力点，违反审批程序的技侦手段所获取的证据，属于违反法定程序，将影响所获材料的合法性。
除了对适用主体与审批程序两个方面的合法性进行审查之外，还要结合《办理死刑案件证据规定》中对物证、书证及视听资料所规定的证据审核要点进行审查。根据《办理死刑案件证据规定》第35条的规定，对采用特殊侦查措施所获证据的审查，需“经法庭查证属实”才能作为定案的根据。笔者认为，这里的“经法庭查证属实”是指在法庭调查中依照法定程序进行调查，其中当然包括控辩双方的举证、质证活动，而不是由合议庭在私下或庭外单方面调查确认。无论在理论上还是实践上，“法庭”是指动态的法庭审理活动，包括法庭调查和法庭辩论，“合议庭”则是指静态的审判组织形式。因此，“法庭查证属实”与“合议庭查证属实”应该是有区别的。当然，按照第35条的规定，法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。据此，辩方不能要求法庭公开技侦手段使用的过程及方法。这就需要界定何为“特殊侦查措施的过程及方法”，因为这直接关系到辩方审核技侦证据的范围与限度。简而言之，过程是与结果相对应的范畴，通常是指事物从开始到结束的各个步骤〔24〕，而方法则主要是指技术侦查手段的实施原理、操作规程与技术含量问题。举例而言，对于电话监听而言，何时、何地、如何对某部电话进行监听、监听持续时间的长短都属于监听的过程，而通过何种信息拦截方法、使用何种辅助设备以及在技术上可以实现对某类手机的监听都属于监听的方法范畴，上述内容法庭在知悉相关的内容后应保守秘密，辩方无权知悉上述内容。但对于电话监听所获的录音或者书面记载材料则无须保密，应准许辩方知悉并加以质询。
（二）对网络侦查、控制下交付、通信记录所获证据的审查与质证
网络侦查的手段形式、运行机理与技术侦查的各种手段之间大同小异〔25〕，因此通过网络侦查的各种秘密手段获取的材料与信息，从取证程序的角度来看遵循着与上述技侦证据相似的规则与机理，适用范围与审批程序大致相仿，只不过从主体上看，地市级以上公安机关均设有网监部门，专门负责实施网络犯罪侦查。〔26〕但网络侦查获取的证据种类与技侦证据不同，《办理死刑案件证据规定》在现行法律规定的七种证据种类之外增加了电子证据的规定，网络侦查获取的证据均归属于电子证据的范畴内，应适用《办理死刑案件证据规定》第29条规定的要求进行审查。具体而言，其审查步骤包括：
（1）同时提交存储介质与打印件，以便核对二者相符；
（2）载明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况；
（3）遵循制作、储存、传递、获得、收集、出示的法定程序与环节，并有取证人、制作人、持有人、见证人等的签名或盖章；
（4）有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；
（5）电子证据应具有关联性；
（6）对电子证据有疑问的，可以进行鉴定；对电子证据的审查应结合案件中的其他证据进行。
控制下交付主要是由公安机关的禁毒部门在毒品犯罪案件中使用，当然这种特殊侦查措施也可以使用于涉及其他违禁品的犯罪活动，比如假币、枪支、文物等。刑事诉讼法、有关司法解释以及公安部的内部规定对此种侦查手段尚未有明文规定，因此对此种侦查手段所获证据的审查与判断主要是针对侦查主体的适格性方面，以及是否经过侦查部门负责人的审批。此外由于在控制下交付实施过程中，主体性工作为秘密监控，如果监控需要使用技侦手段，则获取证据材料的取证行为同时还应当遵守技侦手段实施的法定程序。
获取通信记录可以由侦查部门进行，侦查机关向电信部门调取通信记录时应当出示侦查机关的证明文件，调取的通信记录可以是电子交换数据，也可以电子交换数据的打印稿加盖电信部门的公章。如果是电子交换数据则遵照电子证据的质证规则，如果是打印稿则视为书证，遵循书证的质证规则。
三、对乔装侦查所获证据的审查与质证
（一）对特情侦查所获证据的审查与质证
特情侦查在侦查实践中是一种使用较广的侦查手段。特情又被称为侦查人员的第三只眼，许多特殊类型的犯罪如毒品犯罪，离开特情案件的侦破工作将寸步难行。然而与技侦所获材料的去向相似，侦查部门一贯倾向于避免使用特情获取的材料与信息作为证据，更千方百计地避免让特情作为证人出庭作证，甚至隐瞒案件中有特情存在的事实，特别是在特情引诱犯罪的情况下更是如此，通过隐瞒特情的存在或者忽略特情的证明作用，可以防止这种侦查手法遭受来自公众与辩方的质疑，从而给案件的定案带来消极影响。
由于特情证言与普通证言相比存在天然的缺陷，特情往往本身属于灰色人物，其证言的可信度比普通证人更容易遭受质疑，因此控方通常不倾向于使用特情证言作为证据，且经常刻意隐瞒案件中特情的存在事实。作为辩方，应当尽可能地发现案件中是否存在特情的事实，无论控方是否将特情的证言用作证据，特情本人均具有证人的身份，而且往往是案件中的关键证人，辩方有权申请其出庭并对其证言进行质证。判断案件中是否存在特情的主要方法是：
（1）查看侦查卷的“到案经过”、“抓获经过”等到案信息中是否表明对犯罪嫌疑人的抓捕是特情侦查的结果，即使在“到案经过”或“抓获经过”中侦查机关没有明确表明同案犯为特情时，也应当根据整个案情进行综合判断，特别是注意审查各种超常规的巧合情形是否正常。比如在某省侦破的王某贩卖毒品案中，同案犯李某联系被告人王某共同从缅甸购买毒品运回国内贩卖，当二人于某日清晨将毒品使用汽车运入境内时，遇边防人员的检查而案发，当场查获若干公斤海洛因。而后在押解两名同案犯返回侦查机关的过程中，同案犯李某借上厕所之机奇怪地从众多侦查人员的视线中逃脱，侦查案卷中表明对李某正在进行抓捕但一直未归案。在该案中有两个情节是超常规的：①清晨时刻突击检查两被告人乘坐的车辆，且该检查并非常规的设卡拦网检查，而是有针对性地对两被告的车辆进行检查，表明侦查机关事先已经得到了准确的情报；②同案犯李某奇迹般从众多看守人员的眼皮底下逃脱。这两个事实足以令人对同案犯李某的身份是否为警方的特情产生怀疑，该案中的辩护律师充分抓住这一疑点，经数次向法院、侦查机关反映该疑点，“迫使”侦查机关承认李某的身份为特情，法院最终对被告人作了从轻处理。《办理死刑案件证据规定》第31条规定：“对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求公安机关补充说明。”因此，辩方律师发现破案经过、抓获经过或到案经过有疑问的，可以申请法院通知侦查机关补充说明相关情况。
（2）注意查看案件中是否有共同犯罪人以及是否进行了“另案处理”或者“在逃”，实践中，侦查机关对特情的处理方式主要是通过这两种理由变相不追究其刑事责任。因此对于出现同案犯“另案处理”或者“在逃”的，辩护律师应当保持足够的警惕，结合整个案情及会见当事人的情况，分析其他同案犯是否为警方的特情。
特情所获的证据主要表现为特情的证言。特情属于亲身经历犯罪发生过程的人员，可以就其亲身的感知作证，但使用特情应遵循专门的法定程序。各个侦查部门均有权在自行负责侦查的案件中物建、使用特情。建立刑事特情必须经过一定的审批手续，并建立相应的特情档案，便于对特情的管理以及将来可能出现的对特情的保护问题。〔27〕《刑事特情工作细则》规定，各类不同的特情分别遵循不同的审批权限：建立特情应经县（市）级以上公安机关刑事侦查部门负责人批准；临案建立的专案特情应由县（市）级以上公安机关负责人批准；在服刑犯人、劳教人员中建立刑事特情，经地（市）级公安机关刑事侦查部门审核，主管处（局）长审批，并征得监狱、劳教主管部门同意后，依照有关法律和规定办理假释、监外执行或所外执行手续，在个别特大案件侦查急需时，经地（市）公安机关负责人批准，并征得监狱、劳教单位负责人同意，可以先借出使用，然后及时补办法律手续；物建境外特情，需经县（市）公安机关负责人批准，报地（市）刑事侦查部门备案；物建境外社会知名人士、企业中的高级职员、犯罪组织中的骨干成员为境外特情，需经地（市）以上公安机关负责人批准，报省、自治区、直辖市公安厅、局备案。〔28〕对特情证据审核时，首先应当注意审查特情的物建是否遵循了法定的批准和程序，是否建有《特情登记表》。
对于特情证言的审查、质证应适用《办理死刑案件证据规定》中关于“证人证言”部分的判断规则，特殊之处主要在于特情是否出庭作证以及如何作证的问题。《办理死刑案件证据规定》第15条第1款规定，对于控辩双方有异议，且该证人证言对于定罪量刑有重大影响的，人民法院应当通知该证人出庭作证，否则该证言不得作为定案根据。特情人员的证言显然对于被告人的定罪量刑具有重大影响，辩方如果对特情证言的真实性、关联性或合法性有异议，完全可以申请该特情出庭作证。当然，为保障特情个人的人身安全以及案件中的侦查秘密，人民法院在必要时可以采取限制公开特情证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施，使用特殊作证方式提供证言。〔29〕对特情证言的审查、质证重点是特情作证的动机、真实性及其本人的品格与诚实度，应结合全案证据材料以及会见当事人时收集到的信息对特情证言的客观性、关联性与合法性进行。
（二）诱惑侦查手段所获证据的审查与辩护策略
诱惑侦查属于侦查人员或者指派特情使用欺骗手段诱使犯罪嫌疑人实施犯罪活动并现场或者随即予以抓捕的一类侦查手法，《刑事诉讼法》及司法解释中对于此类侦查手段的合法性、程序没有明确规定。虽然《刑事诉讼法》第43条规定严禁以欺骗的方式获取证据，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条也明确规定，以欺骗的方式获取的言词证据应当予以排除，而诱惑侦查则为典型的使用欺骗手段侦破案件，但似乎很难依照上述两个条款否认诱惑侦查的合法性。
（1）诱惑侦查似乎不宜简单地被视为一种取证手段，作为一项侦查手段与策略，其主要功用在于通过设置圈套而制造现行犯的场景，而具体到当场抓获犯罪时收集证据的主要取证行为实为常规侦查手段，如搜查、扣押物证、勘验、检查、鉴定等行为。如此一来，很难将诱惑侦查作为一种取证手段对待进而申请排除这种欺骗手段获取的证据。诱惑侦查的作用在于为其他取证行为创造了条件，考虑到此次公布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中并未确立毒树之果的非法证据排除规则，对于因非法的诱惑侦查而引发的其他合法取证行为获取的证据，根据现行规范性依据难以排除。
（2）实务界与理论界对于《刑事诉讼法》第43条规定的禁止使用欺骗手段取证历来存在争议，新出台的两个证据规定又进一步弱化了欺骗在非法取证手段中的重要性，比如《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条，在列举非法取证的表现形式时只明确指出了“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”的手法，而有意将《刑事诉讼法》与司法解释中所明确规定的欺骗、引诱手法忽略。〔30〕
（3）虽然公安部没有任何内部规定明确诱惑侦查的合法性与适用程序，但最高人民法院先后于2000年、2008年公布了审理毒品犯罪案件会议纪要，其中认可了在毒品犯罪案件中使用特情介入（也就是诱惑侦查）手法侦破犯罪的实践合理性与合法性。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第6项第1款规定：“运用特情侦破毒品犯罪案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段，对特情介入侦破的毒品案件，要区分不同情形予以分别处理。”
虽然笔者认为对于存在特情引诱或者说诱惑侦查的案件，不宜从证据排除的角度提出相应的抗辩，但根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，对于毒品犯罪案件中特情引诱的案件应当从轻处罚，也就是说，特情引诱是作为量刑从轻情节对待的。〔31〕因此辩方律师在审查案件时应当特别注意是否存在特情引诱的情形，从而为当事人争取从轻的量刑结果。
《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》区分了合法的诱惑侦查与非法的特情引诱：
（1）对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。本条意在说明即使有特情参与犯罪的侦查且通过参与犯罪、引诱犯罪嫌疑人实施毒品犯罪活动，只要能够证明被引诱人在特情介入前已经持有毒品待售或者已经开始毒品犯罪的准备活动，则此引诱属于合法的界限，不影响对相应犯罪嫌疑人的定罪处罚。
（2）如果行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”，对于犯意引诱的被告人应当依法从轻处罚，无论涉及毒品数量多大，都不应当判处死刑立即执行。此外，如果行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的犯意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”，对于数量引诱的被告人也应当依法从轻处罚，一般不判处死刑立即执行。
据此，最高人民法院所确立的针对诱惑侦查的处理策略为从被引诱人的主观意图出发的主观方法，即对于没有犯罪意图或者引诱超出原有犯罪意图的诱惑侦查归为过度的引诱，但制裁过度引诱的方式不是宣告无罪，也不是证据排除，而是从轻处罚、量刑酌减且不得适用死刑立即执行。然而，最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》以及其他规范性文件中并未阐明构成过度引诱的主观判断的具体衡量标准与判断规则，也就是说，如何判断被告人犯罪意图是因为警察引诱产生的还是本身就具有的，规则不详、标准不明。〔32〕联系到该条第1款提及的“合法适度的引诱”的表现形式为持有毒品待售或者从事了其他准备活动，其判断着眼点又回到了客观行为方面，也就是说，有准备毒品犯罪活动的行为就被视为有犯罪意图，犯罪意图的判断依赖于行为的客观外化，这也是判断主观意图的必然途径。意图、思想只能通过外化了的人的客观行为加以判断，意图必须与客观的行为结合起来才能进行有效、客观、合理的判定，因此在判断某一诱惑行为是否诱发他人产生了犯意或者超出了原有的犯意，不仅要看被引诱人的外化行为、犯罪前科情况，还要关注警察引诱行为本身是否适度，如果警察的引诱行为过度具有诱惑性以至于任何公民都经不住如此诱人的条件而“上钩”，则引诱行为明显过度。在进行这一判断过程中，应当注意结合主客观两方面的因素综合判断，当主客观两种判断标准产生相冲突的结论时，辩方应当主张法院适用“疑义有利于被告人原则”加以处理。
注释
〔1〕 根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条第9项的界定，“控制下交付”是指在有关国家主管当局知情并由其进行监测的情况下，允许非法或者可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。
〔2〕 有关特殊侦查措施的条款分别规定在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20条与《联合国反腐败公约》第50条。原文为“允许各国主管机关在其领域内酌情使用控制下交付或者在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据”。条文的英文原文为“take the necessary measures to allow for the appropriate use of controlled delivery and, where it deems appropriate, for the use of other special investigative techniques, such as electronic or other forms of surveillance and undercover operations, by its competent authorities in its territory for the purpose of effectively combating organized crime”。
〔3〕 关于国际社会对“特殊侦查措施”这一术语的使用情况、争议情况，参见程雷：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第20—22页。
〔4〕 其他研究者将特殊侦查措施的特殊之处还另外归纳了其他一些特征，如手段具有技术性或者策略性、主体具有专门性、程序具有法定性，代表性观点参见锁正杰：《特殊侦查手段的适用和立法建议》，载陈光中主编：《联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第115—116页。笔者认为，秘密性以外的其他特征并非特殊侦查措施的固有特征，其他部分侦查行为也具有这些特征，比如技术性与策略性，鉴定要讲究技术性，勘验经常也涉及技术手段的使用，而讯问就要讲究策略性；再比如，所有的侦查行为都只能由专门主体依照法定程序方可采用。
〔5〕 关于此种两分法的具体解释及理由，参见程雷：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第26—28页。
〔6〕 笔者认为，公约的中文文本将“undercover operation”译为“特工行动”，是值得进一步斟酌的，译为“乔装侦查”更为妥当，理由参见程雷：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第22页。
〔7〕 法律条文中与实务界多沿用“技术侦查”的用语，遵从侦查学界研讨的基本意见，本文对这两个术语不作区分，特此说明。
〔8〕 值得说明的是，该证据规定的第35条在起草过程中所公布的征询意见稿最初所使用的术语是“技术侦查”，只是在最后的定稿中改为“特殊侦查措施”，这一术语的调整，一方面引入了一个全新的有待进一步解释与细化的域外概念，但另一方面很明显，术语的变化直接扩大了本条适用的范围。该条款涵盖了所有的秘密侦查措施，不再仅仅是规范技术侦查，同时还包括了以人力为手段的各种乔装侦查手段。
〔9〕 参见郎胜、王尚新主编：《〈中华人民共和国国家安全法〉释义》，法律出版社1993年版，第72页；郎胜主编：《〈中华人民共和国人民警察法〉实用问题解析》，中国民主法制出版社1995年版，第80页。
〔10〕 有两点值得说明：（1）外线侦查并非专属于技术侦查的范围，技侦部门之外的侦查部门也可以采用外线侦查手段，二者之间的界限时常混淆；（2）秘密逮捕是指在不为外界所知的情况下将某人抓捕并进行审讯，该拘捕手段从严格意义上讲对被拘捕人而言并不是一种秘密侦查手段，且许多地区的技侦部门已经开始放弃这一手段，不将其作为技侦手段加以对待。
〔11〕 参见程雷：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第537页以下。
〔12〕 参见解芳：《我国公安机关技侦工作立法问题研究》，载郝宏奎主编：《侦查论坛》（第一卷），中国人民公安大学出版社2002年版，第339页。
〔13〕 同上注，第400页。
〔14〕 转引自朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》，载《中国法学》2006年第1期。
〔15〕 之前，最高人民法院曾就毒品犯罪中的特情引诱问题发布过《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，实务界将其简称为《南宁纪要》。
〔16〕 参见朱孝清：《试论技术侦查在职务犯罪侦查中的适用》，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。
〔17〕 参见樊学勇：《犯罪侦查程序与证据的前沿问题》，中国人民公安大学出版社2006年版，第412页；另见杨志刚：《毒品犯罪案件侦查中技侦手段的运用》，载崔敏主编：《刑事诉讼与证据运用》（第二卷），中国人民大学出版社2006年版，第204页。
〔18〕 参见毒品犯罪证据研究课题组编：《毒品犯罪证据研讨会》会议材料汇编（2004年6月），未刊稿，第106页。
〔19〕 实务中技侦部门通常对监听过程中获取的主要信息形成一份简短的书面文件告知侦查部门，许多侦查部门提供该书面转述文件作为证据使用，这种书面文件不是书证，本质上是视听资料的转述品，是视听资料存在形式的替代品。
〔20〕 这种例外情况主要出现在需要使用手机定位时，结果证明某时某刻某人正在某一方位，如果该事实属于案件中的待证要件，则实施手机定位的警察可以作为目击证人出具证人证言。
〔21〕 《办理死刑案件证据规定》第8条对核对原物的方式作出了非常有弹性的规定，原则上应将复制品、照片或者复印件与原物进行比对，例外情况下只要能够证明复制品与复印件是真实的，也可以不与原物、原件核对，至于如何以其他方式证明传来证据的真实性，《办理死刑案件证据规定》中并未明确规定，特别是考虑到技侦所获材料审核时对保密性的特殊要求，该规定第35条第2款专门要求“法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法”。实践中为了确认技侦手段及所获材料的真实性，有时法官前往技侦部门实地查看由技侦部门保存的原始证据，有时法官通过询问技侦人员或者要求技侦部门出具书面说明材料的方式，对证据的真实性予以佐证。
〔22〕 2008年中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署中提出了“明确技术侦查、秘密侦查措施使用主体、适用范围、审批程序”，作为一项专门的司法改革任务，可以预见的是，技侦手段的适用主体、范围与程序在不久的将来将会以立法或者其他规范性文件的方式予以公开，革除目前存在的神秘主义与高度保密的缺陷。
〔23〕 实践中掌握技侦技术、有权使用技侦手段的机构主要有三类：公安机关的技侦部门、安全机关的技侦部门与军队中的情报部门，在刑事案件侦破领域，军队的情报部门不是法定的技侦手段使用主体，而国家安全机关的技侦部门也仅能在安全部门刑事案件管辖权的范围内针对危害国家安全的犯罪使用技侦手段。因此绝大多数犯罪的技侦实施权掌握在公安机关的技侦部门，所有公安机关内部享有刑事案件管辖权的部门、检察机关自侦部门、海关走私犯罪侦查部门等侦查主体，在需要使用技侦手段时均需委托公安机关的技侦部门进行，实践中由于技侦部门人手、设备能力的客观条件限制，承办的案件量严重超标，因此对于许多外来侦查主体的委托无法及时协助实施，部分侦查主体不得不另想对策，如委托军队保卫部门或安全部门的技侦机构使用技侦手段，这就出现了上述的主体违法的情形。
〔24〕 笔者认为，“过程”一词的原本含义非常广泛，甚至连采取哪种具体的技侦手段、由谁在何时都可以算作“过程”的一部分，如此一来，技侦手段的实施情况可以公开内容少之又少，可供辩方审查、质疑的内容也大大缩水，这显然不是规定制定者的原意。由于技侦材料用作证据是首次规定在《办理死刑案件证据规定》中，对于理论研究与实践而言，如何划定技侦手段的公开限度是需要进一步权衡、观察与实践的一个问题，总的着眼点应当放在本条制定的主要目的为平衡打击犯罪的有效性与辩方质证权之间的冲突，不宜偏重于任何一个方面。
〔25〕 二者唯一的差异或许仅仅在于技术侦查可以通过外线侦查的方式直接针对相对人，而网络侦查始终是在虚拟的网络空间行动。
〔26〕 实践中由于互联网本身也是一种通信方式，技侦部门根据权限分工，也可以对网络通信进行监控，这造成在某些地区或者某些案件上，技侦部门与网监部门在工作内容上的交叉与重复，关于两个机构在互联网监控与侦查方面的权责分工有待于进一步明确。
〔27〕 参见左世泽主编：《刑事侦查谋略和措施》，山西人民出版社2003年版，第316页。
〔28〕 参见左世泽主编：《刑事侦查谋略和措施》，山西人民出版社2003年版，第316页。
〔29〕 参见《办理死刑案件证据规定》第16条。
〔30〕 《办理死刑案件证据规定》第27条第1项规定视听资料如果为使用引诱手法获得的，视为来源不合法。诱惑侦查实施过程中往往伴随着秘密录像手段的使用，进而会得到视听资料的证据，因而能否以诱惑侦查是使用引诱手法取证而要求排除相关的证据？能否以此作为辩方申请排除视听资料证据的事由？此点不无疑问，值得实务界进一步实践后对该条款作出进一步解释与明晰。
〔31〕 在部分地区的法院中对于手段极其恶劣的引诱手法，法官也可能将其作为排除犯罪违法事由的情形予以考虑，即对此类制造犯罪的引诱手法可以直接对被告人宣告无罪。
〔32〕 最高人民法院确立的这种判断原则，明显受到了理论界近年来对诱惑侦查问题研究成果的影响，通说认为，诱惑侦查分为“犯意诱发型”与“机会提供型”两种，凡是引诱他人产生犯意的，均属犯意诱发型诱惑侦查，属于非法与过度的引诱，而机会提供型则被认为是适度的引诱。实际上这种划分的着眼点恰恰是被最高人民法院目前采纳的主观说的观点，即以引诱前有无犯意或者说犯意的由来作为区别适度与过度引诱的标准。然而，这种区分标准存在两个重大缺陷：（1）仅关注行为人的主观方面，忽视了行为人的客观外化行为与引诱行为本身是不全面的，因为判断人的主观方面始终绕不开人的客观行为这一判断基准；（2）犯意诱发与机会提供本身就不是一对相互对应的概念，犯意诱发的本身肯定要提供相应的犯罪机会，而提供犯罪机会有可能是提供可能引发犯意的机会，两个概念之间明显存在交叉，使用这种二分法的局限性一目了然，看似二分法，实际上只有一种判断标准——犯意的有无。
