第十四章｜刑事辩护中对非法证据的排除

一、非法证据的界定及排除原则

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》相关条文

第一条　采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

第二条　经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

第十四条　物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》是我国第一个关于非法证据排除的专门司法解释，该解释对非法言词证据和非法实物证据的排除问题作出了较为具体的规定，是律师在刑事辩护中要求办案机关排除非法证据的重要法律依据。如何深入理解并熟练运用该解释，在具体案件的辩护中，对非法证据提出符合该解释精神、能够保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利、人身权利和促进诉讼程序公正的辩护意见，是每一个从事刑事辩护的律师共同面临的问题。

非法证据，从限制司法权力和保障程序公正的角度，是指公安、司法人员违反法律规定的权限或程序，或以违法的方法获取的证据材料。调查取证是公安、司法人员的职权。同时，遵循法定的权限和程序，采取合法的方法调查取证，也是公安、司法人员的职责，是保障犯罪嫌疑人、被告人权利和防止冤假错案的必然要求。

（一）非法言词证据的界定及排除原则

在证据法理论上，言词证据，是指表现为人的陈述，即以言词作为表现形式的证据。言词证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言，辨认笔录也属于言词证据。《排除非法证据规定》第1条对非法言词证据作了规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”显然，该规定不是对非法言词证据下了个定义，而是从外延上对哪些言词证据属于非法言词证据作了个划分。从这个规定可以看出，这里所讲的非法言词证据有两个要点：①从范围上讲，包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述；②从非法性上讲，是指采用非法手段取得的上述证据。

按照这两个要点，理论界通常所讲的违反法定程序但手段合法取得的证据尚不属于非法言词证据，譬如一名侦查人员与证人谈话形成的询问笔录，虽是一人调查但手段并不违法，不能认为是非法言词证据。

该规定对非法言词证据界定的本身，包含了对价值发生冲突时可能出现的各种利益的权衡。既然是界定应当予以排除的非法言词证据，非法的程度和非法取证行为对提供证据的主体的侵害程度以及对程序公正的危害程度，应当达到一定的严重程度。而刑讯逼供和以暴力、威胁等非法的方式对犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人调查取证，其手段的非法性已经非常明确，对犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人人身权利、诉讼权利的侵害也已相当严重，由此取得的证据的虚假性也大大增加，势必导致冤错案件的发生，因此，这样的非法证据应当排除。相反，如果仅仅是调查取证行为违反了法定程序，出现了某些瑕疵，如侦查人员没有在笔录上签字等，并没有对诉讼参与人的人身权利、诉讼权利和程序公正造成严重侵害，就没有必要予以排除。

对于非法言词证据，我国有关法律和司法解释一概予以排除的态度非常明确：《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”但是，以往的规定，都是宣言性的，并没有对程序上如何排除进一步规定，因此多年来非法言词证据的排除很难落到实处。

这次《排除非法证据规定》不仅在第1条对非法言词证据作了界定，而且在第2条明确规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”在这里没有留有任何余地，只要确认属于非法言词证据，一律应当排除，“不能作为定案的根据”，由此确立了排除的原则。但是，到底应当如何确认非法言词证据，该规定逐条作了较为明确、具体的规定，这就把非法言词证据的排除落到了实处。应该说，较之以往的规定这是一个很大的进步。

（二）非法实物证据的界定及排除原则

在证据法理论上，实物证据，是指以物品的外在形态和存在状况及其记载的内容所表示的证据材料，即以实物为表现形式的证据。实物证据包括物证和书证。非法实物证据，一般是指办案人员违反法律规定的权限或程序，或以违法的方法获取的实物证据材料。对于非法实物证据，是否应当予以排除，世界各国的做法不尽相同，有的国家明确规定应当一律排除，有的国家则将是否排除的权力赋予法官，由其视具体情况自由裁量。之所以如此，除了各国的法律文化、法律传统外，还与实物证据与言词证据的特点不同直接相关。

言词证据受人的感知能力、辨别能力、记忆能力、陈述能力和客观环境的影响较大，并且犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及部分证人，都与案件及案件的诉讼进程、处理结果有利害关系，容易影响言词证据的真实性。如果采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法调查取证，一方面是对人权的严重侵犯，另一方面也容易造成言词证据的虚假且不易查证。所以，对于非法言词证据，法律上的态度比较严格，一般都予以排除。

但是，实物证据具有客观性、稳定性较强的特点，如果采取合法、科学的方法收集、固定、保全，其客观性、关联性和证明力易于查证。即使在获取实物证据时采取了一些非法的手段，但对实物证据本身的证明力影响较小，因此，对于非法实物证据的排除在法律上不像对非法言词证据那样严格，而有一定的弹性空间，可以采取有选择地排除。因此，对于非法实物证据，《排除非法证据规定》采取了与非法言词证据不同的排除方式。

《排除非法证据规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”从这一规定可以看出，非法实物证据的排除，要具备以下几个条件：

（1）在非法严重程度上，非法实物证据的取得必须明显违反了法律规定。如果虽然违反了法律规定，但违法程度不严重，仅仅是程序上的瑕疵，就不属于违法程度严重。

（2）在可能造成的后果上，非法实物证据一旦纳入诉讼证据必须达到可能影响公正审判的程度。如果非法实物证据的客观性、关联性、证明力没有受非法取证行为的重大影响，就不会对公正审判造成影响。

（3）从是否能够得到补救上看，非法实物证据存在的问题必须是即使通过补正或者解释仍然得不到补救的证据。如果非法实物证据中存在的问题，通过补正或作出合理解释得以补救，则可以不予排除。

从上述分析可以得出，非法实物证据是否予以排除，并不取决于非法取证行为本身。只要该实物证据能够得到查证属实，即使存在非法取证行为，并且比较严重，一般也不予以排除。相比较而言，对于非法实物证据，更注重其真实性，只要真实，即使存在非法取证行为，仍然可以作为定案证据；对于非法言词证据，更注重其非法性，只要存在非法取证行为，即使该证据内容是真实的，也不能作为定案证据。

律师在辩护过程中，应当充分注意非法言词证据与非法实物证据排除上的上述区别。对于非法言词证据，能否排除的关键是言词证据的非法取得事实能否得到认定，律师应将此作为辩护的重点。对于非法实物证据，能否排除的关键不仅仅是非法取得的事实能否得到认定，更关键的是证据的取得违反法律的程度，违法取证对实物证据客观性、关联性、证明力影响的程度，作为定案根据对结果的影响，能否得到补正或合理解释。所以，对于非法实物证据，律师辩护的重点应当是非法取证对实物证据客观性、关联性、证明力的影响和非法实物证据能否得到补正或合理解释。

二、审前程序中对非法证据的排除

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》相关条文

第三条　人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

（一）审前程序非法证据排除的范围

在审前程序中，特别是审查逮捕和审查起诉阶段，涉及对犯罪嫌疑人是否应当批准逮捕和是否应当提起公诉的重大问题，为了使检察机关在对这两个问题作出决定时不受非法证据的影响，《排除非法证据规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”这一规定，不仅对检察机关有重要意义，而且为律师在审查批准逮捕、审查起诉中依法要求排除非法证据提供了法律依据。从这一规定可以看出，在审前程序中，应当排除的非法证据仅限于非法言词证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也有类似的规定。

在审前程序中，《排除非法证据规定》之所以将非法言词证据而没有将非法实物证据作为排除的对象，笔者认为，是因为非法言词证据只要非法取证行为得到了认定就可以排除，不论该言词证据是否真实，比较容易查证；而非法实物证据不仅需要认定非法取证行为，还要查清取证行为的非法严重程度和对实物证据客观性、关联性、证明力的影响程度以及能否得到补正或合理解释，这需要全面的调查才能查证，所以，不宜在审前程序中就予以排除。

（二）律师在审前程序中如何提出非法言词证据的排除

1．审查批准逮捕程序中律师提出非法言词证据排除的方式

通常审查批准逮捕的期限比较短，一般为公安机关提请批准逮捕后的7日以内。在审查批准逮捕程序中，律师不能阅卷，无法对证据进行全面、具体的了解。此外，除少部分检察机关允许律师介入审查批捕程序外，大多数律师并不能参与审查批捕程序。这些都为律师提出非法证据排除带来了不便。但是该阶段，律师提出排除非法证据的辩护意见，有其特殊的重要性，律师应当探究有效的途径和方法，争取非法证据在该阶段得到有效排除，保障犯罪嫌疑人的权利及时得到实现，避免冤假错案的发生。

律师向检察机关提出非法证据排除意见之前，应当对非法证据有充分的或一定的了解，了解的途径和方式有以下几种：

（1）律师在侦查阶段接受委托后，应当及时会见犯罪嫌疑人。通过会见，向犯罪嫌疑人了解是否受到刑讯逼供。如果犯罪嫌疑人称其受到了刑讯逼供，律师应向其全面了解遭受刑讯逼供的事实，其中包括：

①受刑讯逼供的时间；

②受刑讯逼供的地点，包括是否在法定的羁押场所羁押，讯问人员对其是否在法定的场所讯问；

③对其刑讯逼供的人员，包括姓名、职务、特征等；

④讯问人员向其逼供的问题；

⑤犯罪嫌疑人供述的内容，包括是在什么情况下所做的供述，中间发生过什么事情，供述的内容是否真实等；

⑥供述笔录记录的情况及签字情况，包括讯问人员的记录是否客观、完整，记录的讯问地点、起止时间是否真实，其本人是否阅看笔录、如何签名等；

⑦刑讯时是否进行录音录像，录音录像是否同步、客观、完整，在录音录像之前是否进行过讯问，其间是否受到刑讯逼供；

⑧刑讯的手段、工具、方式以及造成的后果，有何证据可以证明刑讯逼供的事实；

⑨刑讯逼供时，有无讯问人员以外的其他人员在场，如果有，是否知道这些人员的情况；

⑩被刑讯逼供后，其是否口头或书面反映过，如果反映过，反映的时间、内容和受理其反映的单位或人员；

（2）在会见犯罪嫌疑人过程中，律师还应向犯罪嫌疑人全面了解案件事实，其中包括：

①案件起因，包括案件的发生是否与犯罪嫌疑人有关系；如果有关系，被害人是否有过错，是否存在正当防卫、紧急避险等阻却违法性的事由。

②案发过程，包括犯罪嫌疑人是否参与了犯罪行为；犯罪行为与犯罪嫌疑人是否有关，如果无关，谁实施了犯罪行为；犯罪结果与犯罪嫌疑人是否有关，如果无关，谁的行为导致了犯罪结果。

③犯罪嫌疑人与被害人、控告人、检举人、揭发人、举报人、证人的关系。通过了解这些关系，判断案发的真实原因，分析是否有人向犯罪嫌疑人转移、推卸责任。

④如果犯罪嫌疑人表示其没有涉嫌犯罪，应当向其了解有无相关证据证明这些事实。

通过会见，律师对于了解到的刑讯逼供的有关事实应当进行分析，必要时可做一些调查。在能够确认确有刑讯逼供发生或不能排除刑讯逼供发生的情况下，律师应当及时向检察机关的审查批准逮捕部门反映，要求检察机关对非法言词证据进行查证并予以排除。

律师提出排除非法证据的要求，要尽可能提出具体、详细、有依据的理由和证据或证据线索。不能因为在这一诉讼阶段律师掌握的案件事实和证据比较少，就忽视提出排除非法证据的辩护意见，或者仅仅提出排除非法证据的辩护意见而不注重提供具体的理由和证据或收集证据的线索。

审查批准逮捕是检察机关对侦查机关适用逮捕这一强制措施的审查程序，是否存在非法证据，也是检察人员审查的内容之一，律师提出对非法证据进行查证和排除，与检察人员的审查工作并不冲突。律师应当立足于辩护的职能和角色，与检察人员建立良好的沟通关系，将非法证据的具体情况及时提交检察人员，申请检察人员予以查证和排除。如果律师提出的排除非法证据的辩护意见具体、有依据，检察人员为了履行审查和把关的职能，会予以认真查证。如果非法取证行为确实存在，与以后的审查起诉、一审、二审等诉讼阶段相比，在刑事诉讼刚刚开始的审查批准逮捕阶段，非法证据更容易认定和排除，已经形成的错误更容易纠正。

在多数案件中，侦查机关提请批准逮捕的证据材料，以犯罪嫌疑人供述为主，因为逮捕的条件是有证据证明有犯罪事实，侦查阶段的调查取证很多发生在逮捕以后，逮捕时调查的证据相对较少。在这种情况下，如果犯罪嫌疑人的供述被认定为非法言词证据被排除，犯罪嫌疑人很可能及时摆脱嫌疑和诉讼，避免进一步被关押或追究。这是律师辩护职责之所在。所以，律师应当充分重视审查批准逮捕阶段对非法证据排除的辩护。

当然，除了犯罪嫌疑人的供述外，如果被害人的陈述、证人证言属于非法言词证据，律师也可以向检察机关提出。但是由于在审查批准逮捕阶段，律师一般没有了解这些证据材料的途径和方式，因此这一阶段，律师对非法证据排除的提出，主要集中在犯罪嫌疑人的供述上。

（3）还有一个提出的时机问题。虽然现在大多数刑事案件的审查批捕程序不允许律师参与其中，但由于捕前侦查机关对犯罪嫌疑人拘留的期限是有限的，并且在我国刑事侦查中，对犯罪嫌疑人实行刑拘的比例相当高。因此，律师在侦查阶段接受委托后，应当及时了解有关情况，推算侦查机关报请审查批准逮捕的时间，并向有关办案人员及时了解，一旦掌握情况就及时到检察机关向负责审查批捕的检察人员反映，如果对方不愿意当面听取意见，则应提交书面材料，向其反映。

2．审查起诉程序中律师提出非法言词证据排除的方式

根据法律规定，审查起诉阶段，律师不仅可以会见犯罪嫌疑人，还可以阅卷，可以调查取证或申请检察机关调查取证。通过会见犯罪嫌疑人、阅卷、调查取证，律师可以比较全面地了解案件事实和证据材料，从而也可以了解、掌握是否有非法证据以及相关情况。

具体来讲，律师可以通过以下途径和方式了解非法证据的有关情况：

（1）通过会见犯罪嫌疑人，向其了解是否被刑讯逼供或存在其他非法行为。在审查起诉阶段，律师与犯罪嫌疑人的会见次数、时间没有限制，会见时也没有侦查人员在场，犯罪嫌疑人可以没有顾虑地向律师反映其是否被刑讯逼供的有关情况。此外，律师通过阅卷，已经掌握犯罪嫌疑人每一次供述笔录记载的情况，如果会见时，犯罪嫌疑人推翻原来的供述，就应当有针对性地向犯罪嫌疑人了解其原来供述现在又推翻的原因是什么，是否存在刑讯逼供或其他非法逼供、骗供行为。

此外，律师还可以根据犯罪嫌疑人到案的时间、被采取强制措施的时间、被羁押的时间，每一次讯问的地点、时间及讯问持续时间的长短等，分析判断是否存在刑讯逼供或变相刑讯逼供的事实。

除了赤裸裸的刑讯逼供外，律师还要注意是否存在讯问人员采取欺骗、引诱等其他非法方法讯问犯罪嫌疑人的情况。

（2）通过阅卷，分析、判断是否存在其他非法言词证据。律师通过阅卷，不仅可以掌握犯罪嫌疑人每一次供述的内容，也可以掌握与犯罪嫌疑人供述有关的其他证据如被害人陈述、证人证言等证据的内容。在此过程中，律师应当结合犯罪嫌疑人案内的供述和其他证据，以及会见时犯罪嫌疑人向律师反映的情况，综合分析、判断被害人陈述、证人证言等有无被欺骗、引诱等非法取证情况。特别是被告人的供述、辩解与其他证据包括被害人陈述、证人证言不一致甚至存在重大出入时，律师更要特别关注，从多方面、多角度以及细节上分析、判断，是否存在非法取得被害人陈述、证人证言的情况。

此外，律师还可以通过以下几个方面对被害人陈述、证人证言是否为非法证据进行审查：

①被害人、证人与案件的关系及与犯罪嫌疑人的关系，他们是否存在虚构或歪曲事实，以达到追究犯罪嫌疑人刑事责任，或者通过追究犯罪嫌疑人刑事责任挽回损失等非法目的。如果被害人陈述、证人证言确实是虚假的，则进一步审查这是被害人、证人自身的原因，还是询问人员非法取证的原因。

②被害人、证人对其证言内容感知的环境、条件、方式，他们的感知能否得到其他证据的印证；他们是否陈述或证明了他们根本不可能感知到的案件事实；他们是在什么条件下对并不能感知或没有感知的事实进行了陈述或证明。

③被害人历次陈述、证人历次证言前后是否一致，如果不一致，是否能够合理解释；如果不能合理解释，是否存在暴力、威胁等非法询问的方式。

④办案人员对被害人、证人询问的时间、地点、持续时间的长短等具体内容。

⑤犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言相互之间在内容上、取证时间上呈现为何种关系，是一种正常的关系还是不正常的关系，如果是不正常的关系，是否存在非法询问的情况。

通过上述综合分析，判断被害人陈述、证人证言是否属于非法证据。

此外，由被害人、证人针对特定的人或物品进行辨认而形成的辨认笔录，实际上也属于被害人陈述、证人证言的范畴。律师在阅卷时，也要注意审查这些辨认笔录是否为非法言词证据。鉴于对辨认笔录的审查、质证问题已在本书第九章专门论述，在此不再赘述，可以结合相关内容分析、判断是否为非法言词证据。

（3）必要时律师自己调查取证或申请检察机关调查取证。律师对于通过阅卷、会见犯罪嫌疑人所发现、掌握的可能存在非法言词证据的有关信息、线索必要时应当进行调查、核实。比如，犯罪嫌疑人身上有伤痕且自称是刑讯逼供所致，还向律师反映其曾到医院或诊所进行过包扎处理，或者当晚回到监室在押的其他人员都看到过伤口，知道是刑讯逼供所致。在有条件的情况下，律师可以进行调查核实，以确认犯罪嫌疑人的说法是否真实。但是，由于律师的调查取证能力较弱，而且针对办案人员是否有刑讯逼供行为进行调查核实又很敏感，遇到这种情况，律师最好申请检察机关调查核实。在此过程中，律师应当参加。当然，检察机关能否同意也是一个问题，为了能获得同意，律师提出申请时，应当提供充分的理由或根据，使检察机关确实感到有调查核实的必要。

（4）通过以上工作，律师应当向检察机关提出排除非法言词的要求。根据《刑事诉讼法》第139条的规定，检察机关在对案件审查以决定是否提起公诉时，应当听取犯罪嫌疑人及其辩护人的意见。《人民检察院刑事诉讼规则》对此也作了相关规定。这就使辩护律师在审查起诉阶段向检察机关提出排除非法言词证据的要求有了法律依据和正常渠道。律师要充分利用这一渠道维护犯罪嫌疑人的合法权益，其中包括对非法言词证据依法提出予以排除的要求。

与此相关的另一个问题是，在审查起诉阶段，律师可否向检察机关提出排除非法实物证据的要求。根据《排除非法证据规定》第3条的规定，只是要求，也是授权检察机关在审查起诉中对于非法言词证据应当依法排除，不能作为提起公诉的根据。这就意味着在此诉讼阶段，检察机关不涉及对非法实物证据的排除问题。因此，即使律师提出这方面的意见或要求，恐怕检察机关也不会接受，因为没有法律依据。与其如此，对于这类问题，律师还不如等到审判阶段再正式提出来。

三、审判程序中对非法口供的排除

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》相关条文

第四条　起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。

人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

第五条　被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

第六条　被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

第七条　经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

第八条　法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

第九条　庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。

被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。

第十条　经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：

（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；

（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；

（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。

对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。

第十一条　对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

第十二条　对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

（一）被告人及辩护人对非法口供的提出

审判阶段对非法口供的排除是以被告人及其辩护人向法院提出为前提条件的。因此，如果辩护律师在办案中了解到被告人的口供是非法取得的，并掌握了一定证据或证据线索，应当与被告人配合，按照《排除非法证据规定》的相关规定，及时向法院提出。

1．提出非法口供的时间

根据《排除非法证据规定》第4条和第5条的规定，在审判阶段，被告人及其辩护人可以在起诉书副本送达后、开庭审判前、开庭审理前、开庭审理中、法庭辩论终结前这几个阶段，都可以提出被告人在审判前的供述是非法取得的，要求依法予以排除。

2．提出非法口供的方式

在不同的阶段，非法口供的提出有不同的方式。

（1）起诉书副本送达后至开庭审判前。《排除非法证据规定》第4条第1款规定：“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。”

被告人的口供是不是非法取得的，被告人自己心里最清楚，因此，当法院向其送达起诉书副本时，被告人就可以向审判人员提出其审判前所作的供述是办案人员非法取得的。至于提出的方式，有书写能力的应当提交书面意见，书写确有困难的，则可以口头告诉，由法院工作人员作出笔录，并由被告人签名或捺指印。但是这项权利被告人何以知道呢？法律目前没有规定法院工作人员有告知的义务。在此情形下，主要靠律师担当此任。因此，即使在审判阶段开始前，如果被告人委托律师，律师就应该告诉被告人其在审判阶段有权提出其审判前的供述是办案人员非法取得的，要求法院依法排除。

如果被告人是在审判阶段才委托律师的，律师接受委托后应当尽快会见被告人，了解其审判前的供述是不是非法取得的，并了解办案人员非法获取口供的具体、详细情况，如非法获取口供的人员、时间、地点、手段、后果等，并制作成会见笔录，让被告人签字或捺指印，及时递交给审判人员。在笔录中应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

（2）庭审中至法庭辩论终结前。庭审中至法庭辩论终结前，被告人及其律师仍然可以提出排除非法口供的要求，既可以口头形式提出，也可以书面材料提出。同样也要对非法口供的有关情况包括相关线索或者证据加以说明。

（二）法庭对排除非法口供申请的先行调查

《排除非法证据规定》确立了排除非法口供申请的优先审理原则，第5条第1款规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”这就意味着，当法庭接到被告人或其辩护人要求排除非法口供的申请后，应当在公诉人宣读起诉书之后，针对这一申请先行进行调查。所谓“先行”就是一旦提起这一申请，就对所提出的非法供述当庭调查，而对案件事实及相关证据的调查，放在其后进行。应当指出的是，由于在法庭辩论结束前，被告人及其辩护人随时都可以提出非法供述排除的申请，“先行调查”也会随时发生。因此，也可以说“先行调查”是随时提出，随时调查，只要是在法庭辩论结束前，都可以提出，都可以进行当庭调查。

至于调查的方式，既然是“当庭调查”，那就是要由被告人及其辩护人陈述相关的事实和根据。由于被告人自身的局限性，此项工作主要由律师承担。律师应当提供以下几方面的证据或证据线索：

①非法取证的人员、时间、地点、方式；

②非法取证给被告人造成的后果，如被告人身上的伤痕、被告人的体检表或就医资料、被告人同监室人员的证言等；

③证明刑讯逼供等非法取证行为导致被告人非法供述的内容虚假的相关证据。

（三）控方的证明责任

既然非法供述是由被告人及其辩护人提出来的，他们是否应当承担相应的证明责任？《排除非法证据规定》第6条对此作了回答：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”根据这一规定，可以认为被告人及其辩护人并不承担证明责任，但应当提供相关的线索或证据。也就是说，他们不必证明非法供述的事实存在，但既然是他们提出被告人审判前的供述是非法取得的，至少应当说明相关的具体事实，哪怕只是一些线索也行，当然能够提供相关证据更好。为什么不让他们承担证明非法供述的证明责任而只是说明责任，这是因为被告人口供的取得通常都是在秘密、封闭条件下完成的，被告人作为讯问的对象和被羁押的对象，通常很难有证明手段和证明能力；辩护人，包括辩护律师也不可能参与到讯问被告人的活动中，因此，也不可能证明取证行为的非法性。但毕竟是他们提出非法供述的问题，当然应当对此作出必要的说明，只有这样，法庭才可以有针对性地展开调查，最后确认被告人的口供是否确系非法取得。如果只是提出被告人的口供是非法取得的，但不作出任何说明，法院将无从调查，无法确认。

被告人及其辩护人虽然不承担证明非法供述的证明责任，但其所承担的说明责任也很重要。因为只有通过他们对相关事实的说明，才能引起法庭的重视并且对所涉被告人供述的合法性产生足够的疑问，进而展开深入的调查。如果不能引起法庭的重视，不能导致法庭对所涉供述的合法性产生足够的疑问，法庭可能就不再进行深入调查。这一精神，在《排除非法证据规定》第7条有明确的体现：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据……”可见，如果被告人及其辩护人没有提供相关线索或证据，或者提供的相关线索或证据没有使审判人员对口供取得的合法性产生疑问，法庭就不会启动进一步调查审理程序。但是，如果法庭对被告人审判前供述取得的合法性经过被告人及其辩护人的陈述确实产生了疑问，法庭就要继续进行调查审理。此时，就要由控方对此作出回应。因为被告人的供述是由控方作为证据提交法庭的，控方对口供取得的合法性就负有不可推卸的证明责任。正因为如此，《排除非法证据规定》第7条要求公诉人应当承担证明被告人供述系合法取得的证明责任，具体有以下几种情形：

（1）公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。

讯问笔录是被告人供述的载体，记录了讯问人员、讯问的时间、地点、讯问的起止时间、讯问的内容和供述的内容，能够反映与被告人所指非法取证行为相关的一些事实。这样有助于审查判断讯问人员的取证行为是否具有合法性。

应当指出的是，这里要求公诉人提供的讯问笔录不是泛指任何讯问笔录，而是被告人指出的记录其“审判前供述是非法取得的”那份讯问笔录及相关讯问笔录。把这些笔录提交给法庭，就可以与被告人所述的内容进行对照分析，以判断笔录内容与被告人所述内容是否一致，为何不一致，是否存在非法取证行为。因此，公诉人提供讯问笔录的份数、内容应当具有针对性。

但是，仅靠审查讯问笔录本身恐怕很难发现、认定办案人员的取证行为是否非法，因为讯问笔录是办案人员记录的，一般不会把违法行为记录到上面。为此，更重要的是要求公诉人向法庭提供“原始的讯问过程录音录像，或者其他证据”。这里特别强调“原始的”，其意义就在于通过这些“原始的讯问过程录音录像”，审查讯问过程是否存在被告人所指的非法取证行为。当然，对于公诉人来说，也是通过“原始的讯问过程录音录像”证明讯问过程合法性的。应当说较之公诉人提供的讯问笔录而言，“原始的讯问过程录音录像”对于审查讯问过程非法与否或合法与否，更具证明价值。当然，要做到这一点，律师必须注意审查公诉人提供的“录音录像”资料是不是被告人所指的发生非法取证行为的那次，或那几次讯问过程的录音录像；此外，还要审查该录音录像资料是否“原始的”，是否完整的、是否反映讯问全过程的，等等。

除此之外，公诉人还可提供能够证明讯问过程合法性或不存在非法取证行为的其他证据。例如，被告人称其被办案人员从看守所提押到外面进行讯问，长达数天，在此过程对他进行了刑讯逼供。但公诉人不承认被告人被提押到别处讯问的事实，这就应该提供相关证据加以证明，如看守所提押记录。

同时，公诉人还可以提请法庭通知讯问时其他在场人员或其他证人出庭作证。对此，律师会见被告人时，应向其了解其所指的非法讯问的过程中，除了讯问人员外，是否还有其他人员在场，或是否有其他人在场，这些人是谁，被告人是否认识，如不认识，他们有什么特征。这样，当公诉人提请其他人出庭作证时，律师就可以有所准备进行质证。

总之，辩护律师在公诉人向法庭提供以上证据证明讯问作为的合法性时，应当有备而来，认真审查、分析、发现、指出其中存在的问题。例如，审查录音、录像资料时，应当注意录像资料上显示的起止时间，讯问谈话内容与书面讯问笔录的内容等。有时候可能通过一个细节就可以发现问题。

（2）公诉人提供以上证据后，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，应当提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

讯问人员是被告人口供的取证主体，其对取证行为的具体情况最为清楚，因此最有义务出庭作证，对其取证行为的合法性加以证明。但《排除非法证据规定》对于讯问人员出庭作证设置了一个前置程序，即只有在公诉人向法庭提供讯问笔录、原始录音录像或者其他证据以及提请讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证后，并且这些证据仍然不能排除刑讯逼供嫌疑时，才应当提请讯问人员出庭作证。这样规定的意图很明显，显然是为了减少讯问人员出庭作证的几率。只有当其他证据仍不能解决问题——包括既不能证明刑讯逼供的嫌疑，也不能排除刑讯逼供的嫌疑时，才需要通知讯问人员出庭作证。这样安排对于律师来说既有有利之处，又有不利之处。“有利之处”是，当讯问人员出庭作证时，就意味着刑讯逼供的嫌疑相当大了，同时经过前面的举证、质证，律师已经掌握了一些涉及讯问过程合法性问题的事实、情节，讯问人员一旦出庭作证，就可以向他当面质证，指出问题、揭露问题。“不利之处”是，在公诉人此前提供证据的过程中，如果被告人与其辩护律师未能有效地应对，甚至处于不利的局面，就有可能使法庭认为刑讯逼供的嫌疑可以排除，以致不再安排讯问人员出庭作证。为了扬长避短，就要求律师在此前做好充分准备，使公诉人前面提供的各方面证据都难以成立，至少不能排除刑讯逼供的嫌疑，这样就可使讯问人员出庭作证变成现实，从而有机会对他当面质证。

在对排除非法口供的审理中，讯问人员对口供的取证行为是审理的对象，讯问人员有刑讯逼供等非法取证行为的嫌疑，这种情况下，讯问人员更有义务第一个承担如实作证的义务。但《排除非法证据规定》却为讯问人员设置了层层保护措施，尽可能不让讯问人员出庭面对发问和质证。这样设置的合理性非常让人怀疑。

（3）公诉人也可以提供经有关讯问人员签名或盖章并加盖公章的说明材料作为证明取证合法性的证据。

在以往的审判实践中，当被告人提出其受到刑讯逼供时，公诉人往往向法庭出示一份盖有侦查机关公章的说明材料，称侦查人员在办案中依法办案，没有刑讯逼供行为。针对这种做法，这次《排除非法证据规定》第7条一方面允许以说明材料作为证据，另一方面则明确要求，该说明材料不仅要加盖公章，还必须经有关讯问人员签名或盖章，否则不能作为证据使用。当然这是一个进步，但其证明力、可信度还是令人质疑。因为这样做仍有“瓜田李下”之嫌。当然，这个问题需要随着法治的进步逐步解决。

（4）在法庭上，如果公诉人不能当庭举证的，可以建议法庭延期审理。《排除非法证据规定》第7条规定：“公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。”第9条规定：“庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。”侦查人员在讯问被告人过程中是否有刑讯逼供行为，是一个非常严肃的问题，如果公诉人当庭不能提供相关的证据证明取供行为的合法性，应当允许其有所准备再来开庭。

（四）控辩双方的质证、辩论

《排除非法证据规定》第7条第4款规定：“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”从该规定可以看出，对排除非法口供的审理，采用的是法庭调查和法庭辩论的审理方式，在法庭主持下，控辩双方围绕口供取证行为的合法性和非法性进行质证和辩论。

由于公诉人对取证行为合法性负有证明责任，被告人及其辩护人对取证行为非法性只有说明责任，没有证明取证行为非法性确实存在的证明责任。所以，律师的质证和辩护，首先应当围绕公诉人对取证行为合法性的举证进行，对公诉人举出的证据进行充分的质疑和辩驳，通过质证，只要公诉人举出的证据不够确实、充分，不能证明口供合法性的，该口供就不能作为定案的根据。对此，首先，《排除非法证据规定》第11条规定得非常明确：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”其次，律师虽然不承担证明责任，但仍应当尽可能向法庭提供存在刑讯逼供等非法取证行为的证据或者相关证据的线索，申请审判人员调查取证。如果有确实、充分的证据证明刑讯逼供等非法取证行为，口供的合法性就能得到充分的排除；退一步说，即使这些证据没有达到确实、充分的程度，也可以对口供的合法性形成质疑，而公诉人对这些质疑又不能提供更多的证据予以合理排除，口供的合法性仍然无法得到证明，就还是不能作为定案的根据。

律师对公诉人举出的证据，应当从证据的资格、证据的证明力各方面全面审查，善于发现其中存在的问题，大胆进行质证：

1．证据的证明力

对于讯问过程形成的录音录像资料，律师应当通过会见被告人，审查是否每一次讯问都有录音录像，是不是同步录音录像，被告人自己所称的刑讯逼供发生在哪一次讯问中，该次讯问有无录音录像。除了审查录音、录像资料外，还要注意在录音、录像之外的其他时间或讯问中有没有刑讯逼供等非法取证行为。

一般情况下，即使有刑讯逼供等非法取证行为，讯问人员也不可能将刑讯逼供等非法取证行为通过录音、录像保存下来作为证据。录音、录像对刑讯逼供等非法取证行为的证明力是很有限的。因此，一方面要善于从录音、录像资料中发现问题、指出问题，进行质证，还要注意从录音、录像资料之外或录音、录像相关的事实中发现录音、录像之外可能发生的非法取证行为，在质证中向法庭提出。

2．出庭证人的资格

律师还应当注意，对被告人进行刑讯的人员有的时候并不是讯问人员，而是讯问人员以外的其他人。此外，出庭作证的讯问时其他在场人员或者其他证人，也未必在讯问时真正在场或了解情况。因此，当他们被公诉人提请出庭作证时，应当从一些细节上审查他们是否确实具有作证的身份，一旦发现问题，应当当庭提出质疑甚至揭露。当然，这些细节的掌握需要庭前的周密准备和当庭的临场发挥。

此外，同监室的人员，看守所管教人员，负责办理提审、还押手续的人员等，也可能以书面证言或出庭的方式为公诉人作证。对他们的作证，也要注意细节，注意相互之间能否相互印证，不仅要审查证言的内容是否真实，还要重点审查证人是否具备充分感知事实、记忆事实的能力和条件，是否有条件、有资格成为“证人”。

3．讯问人员的证言

对于讯问人员的书面证言或出庭作证的证言进行质证，一方面不要指望他们会作证证明自己的非法取证行为，另一方面也不要放弃从各方面对他们的证言进行审查、发现问题进行质证。要结合讯问笔录记载的内容、提审记录、还押记录等证据信息进行审查质证。

（1）注意讯问时间的长短。如果长时间连续讯问，即使没有直接使用暴力、威胁，但长时间不让休息、用餐，也属于非法的刑讯行为。

（2）注意被告人供述内容与其他证据的不同之处，特别是与控方认可的证据不一致、甚至相互矛盾之处。通过这一点证明被告人供述不是自愿、真实的，而是受讯问人员威胁、欺骗、引诱所致的。

（3）注意讯问笔录记载内容的多少，讯问笔录上记载的结束的时间等细节，审查被告人是否真正对讯问笔录进行了核对。实践中讯问结束后，有的讯问人员不让被告人审认笔录，而是让其尽快签字。被告人只得照办。但笔录内容他并没有真正核对。《办理死刑案件证据规定》第20条规定：“具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：（一）讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的……”该规定强调了核对与签名两个事实要素。一般情况下，签名是对核对的确认，但如果没有核对，被告人在讯问人员的威胁、欺骗、引诱下签名，这样的签名对讯问笔录是否如实记载没有任何证明意义。所以，被告人是否核对了讯问笔录，不能仅仅从被告人签名的事实进行认定。因此，律师应当注意这一细节，善于发现问题。对于讯问笔录内容较少的，被告人是否充分核对不易判断。但如果讯问笔录内容很多，根据经验推断，在讯问笔录记载的讯问起止时间内，被告人不可能进行充分核对的，则比较容易判断。

（4）注意被告人在侦查阶段何时开始供述的，此前经历了多长时间，为何没有供述，为什么后来又供述了，原因何在等。因为，实践中刑讯逼供等非法取证行为一般都发生在被告人没有供述之前，供述之后不会再发生刑讯逼供等非法行为。而这两个阶段总会有诸多不同。律师应当根据讯问笔录中供述的时间和内容与被告人称被刑讯逼供相关事实的关系，分析、判断刑讯逼供是否存在。

律师除了对公诉人已向法庭提供的证据进行质证外，如果公诉人没有提请法庭通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，而律师认为应该通知他们到庭作证时，可以向法庭提出申请，由法庭视具体情况作出是否同意的决定。

4．法庭对所涉被告人供述是否非法证据的处理

经过以上的法庭举证、质证和辩论，法庭应当对双方争议的被告人审判前的供述是否非法取得作出认定和处理。根据《排除非法证据规定》第10条、第11条的规定，法庭对涉及非法口供问题审理后，有两种处理方式：其一是确定所涉及的被告人审判前供述是合法取得的，不予排除，仍可以作为本案的证据使用，在法庭调查中对其证明力进行审理，最终确定能否作为定案的根据；其二是确定所涉及的被告人审判前供述为非法证据，予以排除，不作为定案的根据。下面分别介绍：

（1）对被告人审判前供述不予排除的处理。这种不予排除的处理有三种情形：

①被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据。如前所述，法庭对被告人审判前供述是否为非法取得的调查是以被告人及其辩护人向法庭提出这一问题，并提供非法取证的相关线索或者证据为前提条件的。如果被告人及其辩护人没有提出这个问题，或者虽然提出了这个问题，但没有向法庭提供有关非法取证的线索或者证据，只是抽象或笼统地说被告人的审前供述是非法取得的，法庭是不会启动对此问题的调查的。这也正是被告人及其辩护人在这个问题上所承担的说明责任所在。因为如果不这样做，法庭无法进行调查，被告人及辩护人也可能随意提出这种问题，进而影响诉讼效率，浪费司法资源。所以律师应当积极提供或指导、协助被告人提供非法取证的相关线索或者证据。

②被告人及其辩护人虽然已提供了非法取证的相关线索或者证据，但法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问。这种情况是指，被告人及其辩护人已向法庭提供了有关非法取证的相关线索或证据，法庭也对此进行了审查或调查，包括对公诉人举出的证据进行了审理，最后得出了口供取得的合法性没有疑问的结论。既然对口供的合法性没有疑问，当然不能将其作为非法证据予以排除。

③公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。这是指当被告人及其辩护人向法庭提出被告人审判前供述是非法取得的并提供了非法取证的相关线索或证据后，公诉人有针对性地向法庭提供了有关证据，并且这些证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述是非法取得的。在这种情况下，当然也不能排除所涉及的口供作为证据使用。

需要注意的是，不予排除的口供并不是必然能够作为定案的根据，只是能够作为证据使用进入法庭审理程序，允许被出示、质证。但是最终是否能够作为定案的根据，还要由法庭结合其他证据综合判断作出决定。

通过以上三点，律师应该认识到提出被告人审判前供述是非法取得的并不难，难的是最终能否被法庭接受、确认，并排除所涉及的口供。因此，律师在提出这个问题时应当慎重考虑、充分准备，提出之后就要在法庭调查审理中全力争取，积极参与质证、辩论，力争最后获得法庭的认可和确认，将所涉及口供予以排除。

（2）对被告人审判前供述予以排除的处理。根据《排除非法证据规定》第11条的规定，法庭对被告人审判前供述予以排除的处理，有两种情形：

①对被告人审判前供述的合法性公诉人不提供证据加以证明。前已指出，对于被告人及其辩护人提供了非法取证的证据或证据线索，法庭应当进行审查或调查，其后如果法庭对于所涉口供取得的合法性产生了疑问，那就要由公诉人向法庭提供相关的证据以证明口供取得的合法性。但是，如果公诉人对此置之不理，不向法庭提供任何证据对口供取得的合法性加以证明，法庭对口供取得的合法性的疑问就无法排除，在此情况下，口供当然不能作为定案的根据。

可见，在公诉人不提供任何证据加以证明的情形下，所涉及口供能否排除，关键在于被告人及其辩护人提供的证据或证据线索是否达到了使法庭对口供取得的合法性产生疑问的程度。因此，律师不仅应当重视提供非法取证的有关线索或证据，更应当重视这些线索或证据是否能够使法庭对口供取得的合法性产生疑问。

②公诉人已提供的证据不够确实、充分，不足以证明取证行为的合法性。公诉人对口供取得的合法性负有证明责任，其不仅要提供证据，还要提供确实充分的证据足以证明口供取得的合法性，才能够确保所涉及口供不被排除。所以，在公诉人向法庭提供相关证据的情况下，律师质证和辩护的重点，应当是公诉人是否提供了确实、充分的证据以及口供取得的合法性有无不能排除的疑问。如果律师不能把握这一重点，而纠缠于细枝末节，很难取得好的辩护效果。

综上可见，由于公诉人和被告人及其辩护人在提供证据上和证明上的责任不同，二者在法庭围绕被告人审判前供述是否非法取得问题，在调查、审理程序中，工作的侧重点是不同的：公诉人自始至终应当围绕证明所涉及供述取得的合法性提供确实、充分的证据这一重点；被告人及其辩护人自始至终应当围绕使法庭始终对所涉及供述取得的合法性产生疑问这一重点。因此，在排除非法口供的审理程序中，从程序的启动、提供证据到质证、辩论的每一个阶段，律师不论说什么、做什么，都应当尽可能说服法庭对所涉供述取得的合法性产生疑问并合法排除。

5．二审程序中非法证据的排除

非法口供的排除在一审程序和二审程序上有一定的区别。《排除非法证据规定》第12条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。”根据这一规定，二审程序启动对非法口供的审查，需要三个条件：

（1）在一审程序中，被告人及其辩护人提出了被告人审判前供述是非法取得的意见，并且提供了相关的线索或证据；

（2）对于被告人及其辩护人提出的上述意见、线索或证据，一审法院没有审查；

（3）一审法院将被告人及其辩护人认为是非法取得的供述作为一审判决定案的根据。

可见，在二审程序中，法庭对非法口供的审查或调查，并不需要被告人重新提出，只要在一审程序中提出过，但法庭没有审查，二审法院就应当审查。

根据二审程序与一审程序对非法口供审查的上述区别，在二审程序中，律师应当及时提出具备二审法院对非法口供进行审查的以上三个条件，要求二审法院对非法口供进行审查。至于二审法院的审查程序与一审程序相同，检察人员应当提供相关证据证明取证行为的合法性，如果不提供证据，或已提供的证据不够确实、充分，所涉及的被告人的供述就应当排除，不能作为定案的根据。

四、审判程序中对非法证人证言、被害人陈述及物证、书证的排除

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》相关条文

第十三条　庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。

对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

第十四条　物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

（一）非法证人证言、被害人陈述的排除

《排除非法证据规定》第13条规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。”从这一规定可以看出，非法证人证言、被害人陈述的排除与非法口供的排除，有以下不同点：

（1）非法证人证言、被害人陈述既可能来源于控方的调查收集和举证，也可能来源于辩方的调查收集和举证。而非法口供只能来源于控方的调查收集和举证。

（2）排除非法证人证言、被害人陈述的提出，是在法庭审理特别是法庭调查过程中。而排除非法口供的提出，可以在送达起诉书副本至一审辩论终结前的任何阶段。如果具备一定的条件，二审也可以对非法口供予以审查和排除。

（3）对于非法证人证言、被害人陈述的排除，只要质证方提出意见，法庭就应当调查。对于非法口供，被告人及其辩护人还要提出非法取证的线索或证据，并且达到使审判人员对口供取得的合法性产生疑问的程度，才能对非法口供进行调查、审理。

（4）对于非法证人证言、被害人陈述的排除，控辩双方的证明责任是对等的，质证方提出异议的，举证方就要承担对其取证合法性予以证明的责任。举证方既可以是控方，也可以是辩方。而非法口供的排除，辩方只承担说明责任，控方则要承担证明责任。

至于对非法证人证言、被害人陈述进行调查的程序与对非法口供进行调查的程序应当基本相同，因为《排除非法证据规定》第13条第2款规定的是“参照本规定有关规定进行调查”，故不再赘述。

（二）非法物证、书证的排除

《排除非法证据规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”根据这一规定，对于非法物证、书证，即使有确实充分的证据证明是非法证据，也允许公诉人进行补正或作出合理解释。非法物证、书证以不予排除为原则，以排除为例外。排除非法物证、书证需要特殊的条件：即明显违反法律规定、可能影响公正审判，且不能作出补正或者合理解释。对于不是明显违反法律规定的，或者不影响公正审判的，即使公诉人不作出补正或合理解释，则不能排除；对于虽然明显违反了法律规定，可能影响公正审判，但公诉人能够作出补正或合理解释的，也不能排除。可见，在该规定的限制下，对于非法物证、书证的排除，适用空间极小。

针对非法物证、书证排除的条件，律师应当将无法补正或无法合理解释的、明显违反法律规定的、因其真实性无法查证不排除可能影响公正审判的非法物证和书证，作为要求排除的工作重点。这个问题可以结合《办理死刑案件证据规定》对物证、书证的有关规定，以及本书第三章“刑事辩护中对物证、书证的审查与运用”的有关内容，本处不再赘述。