第六章｜刑事辩护中对鉴定意见（鉴定结论）的审查与运用

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》相关条文

第二十三条　对鉴定意见应当着重审查以下内容：

（一）鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。

（二）鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。

（三）鉴定程序是否符合法律及有关规定。

（四）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。

（五）鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。

（六）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。

（七）鉴定意见是否明确。

（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联。

（九）鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。

（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。

第二十四条　鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；

（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；

（三）鉴定程序、方法有错误的；

（四）鉴定意见与证明对象没有关联的；

（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；

（七）违反有关鉴定特定标准的；

（八）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（九）其他违反有关规定的情形。

对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

一、鉴定意见概述

（一）鉴定意见的概念

鉴定意见的概念产生于司法鉴定活动。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。进行这种鉴定活动的人，称为鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后得出的结论性意见，称为鉴定意见。

但是，在我国《刑事诉讼法》上将鉴定意见称为“鉴定结论”，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下称《决定》）中将其称为“鉴定意见”。这次中央五部门联合发布的《办理死刑案件证据规定》采用了《决定》所使用的“鉴定意见”的表述。对此我们表示肯定和认同。因为作为一种证据，“鉴定意见”的表述较之“鉴定结论”更能反映该证据的本质属性。因此本文以下非经特别指出和必要，都使用“鉴定意见”的表述。本文中统一表述为“鉴定意见”，并仅指刑事诉讼中的证据。

（二）鉴定意见的特点

鉴定意见虽然是由人提供的诉讼证据的一种，但它不同于其他由人提供的诉讼证据，诸如证人证言，被害人陈述等，因为鉴定人没有亲自感知案件情况，他只是针对案件事实中一些专门性问题，依据科学技术方法作出解释和判断，并不是对有关案件事实情况的回忆。其主要特点如下：

1．鉴定意见针对的是事实问题而非法律问题

裁判者对于案件的判断包括事实问题和法律问题，而对于法律问题的判断无论在什么诉讼模式之下都是司法者的职权，其他任何人不得代为行使。鉴定人作为诉讼活动中的辅助人员，只能对案件中的有关事实问题从专业技术角度作出分析、解释和判断，供案件的裁判者参考，而不能对法律问题发表意见。例如，鉴定人只能对纳税人通过什么方式少缴税进行鉴定，而不能对纳税人是否构成偷税进行鉴定。因为后者是一个法律问题而不是事实问题。不过事实问题与法律问题的界限并非总是黑白分明，有的时候事实问题与法律问题是分不开的。例如，被告人当时的主观心态是故意还是过失，与其说是事实问题，还不如说是法律问题。因此，鉴定人不能对此进行鉴定，而只能由法官经过审理作出认定。

2．鉴定意见针对的是专门问题而非一般常识

在司法实践中，案件事实所涉及的问题有两个方面：一个方面是一般性的常识问题，人们凭借一般常识就能认识解决；另一方面是特殊性的专门问题，必须经由专业人员凭借专门知识和有关技术设备加以认识和解决。于是，鉴定人便成为一个重要角色，其对案件有关专门问题所作的鉴定及出具的鉴定意见，对案件的认定和处理机关有重要的参考价值。

3．鉴定意见只是一种仅供参考并可质疑的诉讼证据，而非对案件事实作出的不可质疑的最终结论

鉴定意见作为一种由专业人员针对案件事实中的专门问题凭借科学技术得出的结论性意见，由于超出了办案人员的经验和一般认识能力，确实受到办案人员的重视，并对他们产生重要影响。但即使如此，它仍然只是一种仅供参考并可置疑的诉讼证据，而不是对案件事实作出的不可置疑的最终结论。原因在于：

①事实认定是司法权的一部分，只能由依据宪法享有司法权的主体作出，鉴定人并非享有司法权的主体；

②鉴定意见往往只涉及案件事实的一部分内容，而案件事实包括很多方面，涉及很多证据，不可能仅凭鉴定意见作出认定；

③鉴定意见是否具备证据资格和证明力受多种因素的制约，如鉴定机构和鉴定人是否合格、鉴定程序是否合法、检材是否真实等，因此，鉴定意见不可能具有天然的证据资格和证明力而成为认定案件的根据。

（三）司法鉴定的种类

既然鉴定意见只是一种诉讼证据，来源于司法鉴定，了解掌握司法鉴定的种类，对于我们加深对鉴定意见的认识，在刑事辩护中做好对鉴定意见的审查、运用是有积极意义的。

1．根据司法鉴定类型分类

根据司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》的规定，司法鉴定主要分为以下类型：

（1）法医病理鉴定。运用法医病理学的理论和技术，通过尸体外表检查、尸体解剖检验、组织切片观察、毒物分析和书证审查等，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定或推断。其主要内容包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。

（2）法医临床鉴定。运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、医疗纠纷鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。

（3）法医精神病鉴定。运用司法精神病学的理论和方法，对涉及与法律有关的精神状态、法定能力（如刑事责任能力、受审能力、服刑能力、民事行为能力、监护能力、被害人自我防卫能力、作证能力等）、精神损伤程度、智能障碍等问题进行鉴定。

（4）法医物证鉴定。运用免疫学、生物学、生物化学、分子生物学等的理论和方法，利用遗传学标记系统的多态性对生物学检材的种类、种属及个体来源进行鉴定。其主要内容包括：个体识别、亲子鉴定、性别鉴定、种族和种属认定等。

（5）法医毒物鉴定。运用法医毒物学的理论和方法，结合现代仪器分析技术，对体内外未知毒（药）物、毒品及代谢物进行定性、定量分析，并通过对毒物毒性、中毒机理、代谢功能的分析，结合中毒表现、尸检所见，综合作出毒（药）物中毒的鉴定。

（6）司法会计鉴定。运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。

（7）文书司法鉴定。运用文件检验学的原理和技术，对文书的笔迹、印章、印文、文书的制作及工具、文书形成时间等问题进行鉴定。

（8）痕迹司法鉴定。运用痕迹学的原理和技术，对有关人体、物体形成痕迹的同一性及分离痕迹与原整体相关性等问题进行鉴定。运用枪械学、弹药学、弹道学的理论和技术，对枪弹及射击后残留物、残留物形成的痕迹、自制枪支和弹药及杀伤力进行鉴定。

（9）微量物证鉴定。运用物理学、化学和仪器分析等方法，通过对有关物质材料的成分及其结构进行定性、定量分析，对检材的种类、检材和嫌疑样本的同类性和同一性进行鉴定。

（10）计算机司法鉴定。运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成的危害行为及其程度等进行鉴定。

（11）建筑工程司法鉴定。运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定。其主要内容包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等。

（12）声像资料司法鉴定。运用物理学和计算机学的原理和技术，对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行鉴定；并对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或同一认定。

（13）知识产权司法鉴定。根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定；对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定。

2．根据司法鉴定程序分类

根据司法鉴定程序，司法鉴定可以分为初次鉴定、补充鉴定、重新鉴定。

（1）初次鉴定。初次鉴定是鉴定机构接受委托方的初次委托后所进行的鉴定。

（2）补充鉴定。当委托人增加新的鉴定要求、委托人发现委托的鉴定事项有遗漏，或委托人在鉴定过程中又提供或者补充了新的鉴定材料等需要补充鉴定的情形时，经委托人委托，原司法鉴定机构可以进行补充鉴定，该补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。

（3）重新鉴定。当原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格、原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定、原司法鉴定人按规定应当回避而没有回避，委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由等需要重新鉴定的情形时，司法鉴定机构接受委托所作的鉴定为重新鉴定。

二、对鉴定意见的审查与运用

如前所述，鉴定意见作为一种由专业人员针对专门问题凭借科学知识、技术手段、专业经验出具的诉讼证据，无论在普通人心目中还是在司法人员心目中，其证明力往往被认为大于其他证据，因而更容易被采信。然而理论和实践都表明，鉴定意见同样也会发生错误^〔1〕，而且一旦发生错误，其对案件认定处理的负面影响比其他证据还要大。正因为如此，《办理死刑案件证据规定》第23、24条专门对如何审查、判断鉴定意见问题作了明确规定。辩护律师在办案中应当根据这些规定和其他相关规定，并结合案件具体情况，对鉴定意见进行审查和运用。

（一）对鉴定主体的审查与质证

根据《决定》第8、9条的规定，鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务，其从事上述业务的，应由所在的鉴定机构统一接受委托。因此，对于鉴定意见主体的审查和质证，应包括鉴定机构和鉴定人两个方面。

1．对鉴定机构的审查与质证

（1）鉴定活动须由鉴定机构接受委托。根据规定，鉴定活动须由鉴定机构接受委托，鉴定意见须以受托鉴定机构的名义作出。因此，对鉴定意见进行审查，首先要审查鉴定意见是不是以鉴定机构的名义出具的，该鉴定机构是否为受委托的鉴定机构。如果不是以鉴定机构的名义出具的，或者出具鉴定意见的鉴定机构并没有接受有关办案机关的委托，就可以对此提出质证意见。

（2）鉴定机构需具备合法资质。根据《决定》、《公安机关鉴定机构登记管理办法》及《人民检察院鉴定机构登记管理办法》的相关规定，鉴定机构须经法定部门审核登记后才能取得鉴定机构资格。具体来讲，一般社会鉴定机构的资格取得，需经省级人民政府司法行政部门审核并登记入册，并取得《司法鉴定许可证》；公安机关鉴定机构，需经公安部或省、自治区、直辖市公安厅、局登记管理部门核准登记，并取得《鉴定机构资格证书》；人民检察院鉴定机构，则需经最高人民检察院检察技术部门或省级人民检察院检察技术部门核准登记，取得《人民检察院鉴定机构资格证书》。律师在办案中应当审查相关鉴定机构是否履行了法定手续，取得了合法资质。如果鉴定机构不具备法定的资格和条件，辩护律师在质证中可以指出，由该鉴定机构出具的鉴定意见，不能作为定案的根据。

需要说明的是，在审查中应当注意，鉴定机构许可证或资格证书均有一定有效期限，证书超过有效期限而未获得资格延续的，不能认为其具备法定的鉴定资格。同时，根据有关规定，公安机关及人民检察院设立的鉴定机构实行年度考核或审验制度，未通过年度考核或审验的，也不能认为具备法定的鉴定资格。

（3）鉴定事项属鉴定机构业务范围。鉴定机构登记取得鉴定资格时需确定明确的鉴定业务范围，鉴定机构应在该业务范围之内开展鉴定业务。这是由于鉴定事项多种多样，不同鉴定事项对于鉴定人员的专业知识、技术设备均有不同的要求，只有这样才能保障鉴定意见的科学性和准确性，因此即使已具备鉴定资格，但如果案件中具体鉴定事项不在该鉴定机构已确定的鉴定业务范围之内，则该鉴定机构就不得进行此项鉴定。例如，只具备法医临床鉴定资格的鉴定机构，不可以进行法医精神病鉴定活动。

《办理死刑案件证据规定》第24条规定，鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的，所出具的鉴定意见，不能作为定案的根据。辩护律师如果在审查中发现了这类问题，就可以据此提出质证意见。

（4）特殊鉴定事项对鉴定机构有特殊要求。根据《刑事诉讼法》第120条第2款的规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。这里的“重新鉴定”事项和“精神病鉴定”事项，就属于特殊鉴定事项，应由已取得一般鉴定资格并由省级人民政府指定的医院进行。除此之外，有关司法鉴定的法规、规章及规范性文件，对某些鉴定事项也提出了特殊要求。对以上这些特殊鉴定事项进行审查时，律师应当注意审查鉴定机构是否属于有特殊要求的鉴定机构，如果不是符合特殊要求的鉴定机构，也不能视为具备法定资格的鉴定机构，律师同样可以提出其出具的鉴定意见不能作为定案根据的质证意见。

2．对鉴定人的审查与质证

（1）鉴定人须具备合法资质。根据《决定》、《公安机关鉴定人登记管理办法》及《人民检察院鉴定人登记管理办法》的相关规定，鉴定人须经法定部门审核登记后才能取得鉴定人资格。具体来讲，一般社会鉴定人的资格取得，需经省级人民政府司法行政部门审核并登记入册；公安机关鉴定人，需经公安部或省、自治区、直辖市公安厅、局登记管理部门核准登记，并取得《鉴定人资格证书》；人民检察院鉴定人，则需经最高人民检察院检察技术部门或省级人民检察院检察技术部门核准登记，取得《人民检察院鉴定人资格证书》。据此，鉴定意见应附有鉴定人资质证明。

需要说明的是，鉴定人的资格证书也有一定有效期限，已超过有效期限而未获得资格延续的，不能视为具有鉴定资格。同时，根据有关规定，公安机关及人民检察院司法鉴定人实行年度考核或审验制度，未通过年度考核或审验的，也不能视为具有鉴定资格。对于不具有鉴定资格的鉴定人出具的鉴定意见，律师根据《办理死刑案件证据规定》第24条的有关规定，可以提出“不能作为定案的根据”的质证意见。

（2）鉴定事项符合鉴定人执业类别并具有相关专业技术或职称。取得鉴定资质的鉴定人均具有明确的执业类别，鉴定人应在其执业类别范围之内开展鉴定业务。因为鉴定事项多种多样，而不同鉴定事项对于相关专业知识及设备的要求均有不同，因此即使具备鉴定资质，如果案件中具体鉴定事项不符合其鉴定执业类别，则该鉴定人对该项鉴定仍不具备合法资质。例如，具备法医临床鉴定资质的鉴定人，不可以进行精神病鉴定。

此外，《刑事诉讼法》第119条规定，鉴定应当指派、聘请有专门知识的人进行。虽然鉴定人均登记有明确的执业类别，但由于同一类别内又有不同专业方向的区分，因此，鉴定人需具备鉴定事项所需要的相关专业知识，而不能认为只要登记有某一执业类别，就能对该类别内所有事项进行鉴定。

据此，律师在办案中审查有关鉴定人的资质时，不仅要审查其是否具有鉴定资格，还应该审查其鉴定执业类别是什么，其具有的专业技术或者专业职称能否进行所涉及的鉴定事项。《办理死刑案件证据规定》第24条规定，鉴定人不具有相关专业技术或者职称的，其出具的鉴定意见不能作为定案的根据。辩护律师如果发现这种情况，就可以提出上述质证意见。

（3）鉴定人是否存在应予回避的情况。根据《刑事诉讼法》第31条、《人民检察院鉴定规则（试行）》第8条、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第9条、《司法鉴定程序通则》第30条及相关规定，有下列情形之一的，鉴定人应当回避：

①鉴定人系案件的当事人，或者当事人的近亲属，其中，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；

②鉴定人或其近亲属与案件有利害关系；

③鉴定人担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人；

④重新鉴定时，是本案原鉴定人的；

⑤其他可能影响鉴定客观、公正的情形。

司法实践中，凡是鉴定人存在回避情形而没有依法回避的，由其出具的鉴定意见不能作为定案的根据。因此，律师应当注意审查这个问题，发现鉴定违反回避规定的，就可以提出其作出的鉴定意见不能作为定案根据的质证意见。

（二）对鉴定材料的审查与质证

根据《司法鉴定程序通则》第12、13条，鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材，鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。根据有关规定，委托人（办案机关）委托鉴定机构进行司法鉴定应当提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。鉴定材料符合法定条件是获得合法、有效的鉴定意见不可或缺的客观基础，因此，辩护律师在办案中应当对其进行充分审查和质证。

1．审查检材的来源是否合法

送检的材料均须通过合法的手段按照法定程序取得，否则就会导致程序违法，由此得出的鉴定意见不具有证据效力。例如，对于委托机关送检的在现场勘查时提取到的血迹、指印，我们就要审查在现场勘查笔录中是否有提取到血迹、指印的记载，审查在现场勘查时有没有见证人在场，见证人有没有在现场勘查笔录上签名等情况。

例如，在杜培武故意杀人冤案中，公诉机关当庭向法院提供了警犬气味鉴定，以案发汽车“刹车踏板”、“油门踏板”上的足迹遗留的泥土为嗅源，分别与被告人杜培武的鞋袜气味、身上的钞票气味、衣领上的泥土气味进行甄别，结论均为“警犬反应一致”。对此，杜培武的辩护人提出质疑：本案《现场勘查笔录》及《现场照片》根本没有“刹车踏板”、“油门踏板”附着足迹泥土的记载，庭审过程中公诉机关不能出示取材来源及相关过程的有关笔录以证明其获得检材的合法性，所以这些检材提取时间和地点不符合法定条件。另外，该鉴定结论与勘验、检查的情况也不相符。遗憾的是，办案的法官并没有重视这些问题及律师的质证意见，最后仍作出错误的判决。

2．审查检材的取样是否科学

司法鉴定是根据检材对于鉴定事项作出的专业性判断，一旦检材提取方法不科学，导致送检材料不能正确、完整地反映鉴定事项，则很可能导致鉴定意见不准确，尤其是在物证鉴定过程中。因此，检材取样不科学时所得出的鉴定意见不能作为定案根据。例如在毒品案件中，对于批量毒品作定性鉴定，应按科学比例进行随机检材取样。

例如，在刘某贩卖、制造毒品案中，办案人员在进行毒品鉴定取样时，将所有缴获的白色固体混合均匀后进行取样，这样“混合”提取检材，如果所缴获的多包白色固体中只有一包含有毒品，则会造成所有缴获的白色固体都会被认定为毒品，由此得出的鉴定意见明显是不可靠的。

3．审查检材的保管、送检过程是否符合法律及有关规定

鉴定材料提取至鉴定进行，中间还需经过保管、送检等环节，这一过程中如果出现差错，有可能发生鉴定材料被污染、改变或掉包的情况。因此，鉴定材料的保管与送检应当符合法律及有关规定，否则，所得出的鉴定意见真实性存疑，不能作为定案根据。例如，在抽血比对鉴定中，如果对血样保管不当造成污染或将不同血样无意中调换，作出的鉴定意见就会发生错误。

4．审查鉴定材料是否充分

鉴定材料是否足够充分，直接影响鉴定意见的准确度。如果鉴定所依据的送检材料不充分，则鉴定结论往往是片面的，不应作为证据采信。例如，在赵作海故意杀人冤案中，侦查阶段办案机关曾委托有关鉴定机构对当时发现的无头、无名尸体进行了DNA检验，但由于提供的检材不充分，无法得出有价值的鉴定结论。在此情况下，显然不能认定死者的身份，更不能认定赵作海杀害了其所认定的被害人。但法院无视这些，还是判决赵作海有罪，结果导致了冤案的发生。

5．审查鉴定材料是否具有确定性

在司法鉴定实践中，委托人有时会将未经查证的证人证言、其他鉴定意见提供给鉴定机构，实际上是将这些材料作为鉴定资料使用。但是，这些证人证言、鉴定意见或其他材料在法庭查证之前，本身也是待证事实，并不具有确定性。利用不确定、待查证的证人证言、鉴定意见等作为司法鉴定的依据，是不可靠的。

例如，在某起故意杀人案中，证人甲称其从案发现场经过时，发现一个人从现场走出来，样子好像是某乙，并描述了该人的特征。办案机关委托有关机构对现场遗留物进行鉴定时一并附上证人甲的证言等材料。在这些材料的影响下，鉴定机构出具的鉴定意见结论是，现场遗留物就是某乙的。后办案机关以犯罪嫌疑人抓了某乙。但经过一系列调查后，确认某乙并不是犯罪嫌疑人。

（三）对鉴定依据的审查与质证

司法鉴定得出结论性鉴定意见，其往往是以相关法律规定、相关专业领域的技术标准或规范作为依据。因此，鉴定依据本身是否合法有效，将直接影响鉴定意见正确与否。律师在办案中应当特别注意这一问题，善于发现问题，提出质证意见。通常有以下几种情况：

（1）鉴定意见应正确适用相关法律法规和规章，与鉴定无关或已失效的法律法规、规章不能作为鉴定依据。例如，在顾某虚报注册资本案中，鉴定机构于2006年作出鉴定意见时，所依据的《公司注册资本登记管理暂行规定》在2004年已经失效，2004年和2005年颁布的《公司注册资本登记管理规定》取消了原《公司注册资本登记管理暂行规定》第23条“股东或发起人以非货币出资，未按照本规定第八条、第九条、第十条、第十二条的规定报公司登记机关备案，或者备案内容与公司章程规定的内容不符的，视为虚假出资”的规定。但该案鉴定机构仍以已失效的规章作为司法鉴定的依据，辩护人认为是错误的，这一质证意见得到了法院的采信。

（2）根据《司法鉴定程序通则》第22条的规定，司法鉴定应依下列顺序采用该专业领域的技术标准和技术规范：

①国家标准和技术规范；

②司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；

③该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范；

④不具备上述技术标准和规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。因此，司法鉴定所采用的技术标准与规范应严格遵循上述顺序，如果存在先顺位依据，就不可适用后顺位依据。

例如，2004年12月某日晚，张某被王某等三人用刀砍伤双手及腿，经法医鉴定张某的伤势程度为重伤。张某以王某与顾某为被告提起刑事附带民事诉讼，要求王某与顾某承担民事赔偿责任。案件在审理过程中，张某提出伤残等级鉴定，法院委托的鉴定机构评定：张某全身多处刀砍伤，目前遗留右手功能大部分丧失，左肘关节功能不全。根据浙高法［2004］264号第3条规定，因张某属刑事附带民事案件受害人，应参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行评残。根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》分别评定为六级、七级伤残。

律师接受委托在审查鉴定书时发现，该鉴定结论所依据的鉴定标准即《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》是错误的，对该案应当适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》作为鉴定依据。故提出重新鉴定申请。

法院采纳了律师的质证意见，委托鉴定机构以《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》对张某的伤残等级予以重新鉴定，最后评定张某分别构成九级、十级伤残。

（四）对鉴定方法的审查与质证

鉴定方法的科学性对鉴定意见的可靠性是重要的保证。律师对于鉴定方法的审查与质证，可以分为三个层次：

①鉴定方法本身的科学性；

②鉴定方法选择的合理性；

③鉴定方法运用的正确性。比如血型鉴定时，陈旧血迹与新鲜血迹的鉴定方法就不同，如果使用同样的方法，将导致结论错误。

（五）对鉴定设备的审查与质证

随着科技的发展，鉴定事项涉及的领域越来越广，对专门性问题的鉴定要求越来越高，这就要求鉴定时必须使用先进的设备以适应鉴定的需要。例如，微小油漆片的鉴定，使用普通的化学方法无法做无损检验，而使用扫面电镜则可以进行定性、定量分析。律师对这个问题进行审查、质证，就要通过学习研究、请教专家，了解各种鉴定事项所需的相关设备的有关情况，包括设备的购置时间、先进程度、是否已被淘汰、是否有新的设备替代，等等，然后根据具体情况提出质证意见。

（六）对鉴定意见文书形式要件的审查与质证

鉴定意见的形式要件包括：提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。对鉴定意见文书形式要件的审查与质证，应着重以下几个方面：

1．鉴定意见是否由两人以上作出

《司法鉴定程序通则》第19条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择两名司法鉴定人共同鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定；《公安机关办理刑事案件程序规定》第238条也规定，鉴定后，应当出具鉴定结论，由两名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或者盖章；《人民检察院鉴定规则（试行）》第14条规定，鉴定机构接受鉴定委托后，应当指派两名以上鉴定人共同进行。因此，司法鉴定机构中一个鉴定人所作出的鉴定意见不能作为证据使用。

应当注意的是，鉴定意见是否由两名鉴定人员作出，不能简单地只看有几个人签名，更要审查该二人是否确实共同参加了该鉴定事项。实践中，有的人只签了名字，并没有参加鉴定，律师应当善于发现这一问题。

例如，在宋某故意杀人一案中，指控被告人宋某因同其妻苟某发生口角，遂用皮带将苟某勒死。公诉人提供的证据包括，由四川华西法医学鉴定中心出具的尸体解剖报告、补充鉴定书以及针对鉴定的专家答复3份材料。辩护人接受委托之后，针对前述鉴定结论的合法性进行了调查，发现该份鉴定意见上虽然有3个人签名，但事实上仅有1名鉴定人员黄某进行鉴定操作，其程序违反了相关规定。于是辩护人要求黄某出庭接受法庭调查质证。在庭审中，黄某承认鉴定过程是由他一人完成并且无法从科学上排除苟某是自杀的可能。面对这种情况，公诉人申请延期审理，补侦之后重新开庭审理此案。

2．鉴定人在鉴定意见上是否签名

根据《刑事诉讼法》及相关规定，司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。因此，如果鉴定人在作出鉴定意见后，没有在鉴定书上签名而只是署名的，或者多人参加司法鉴定，不同意见者没有在鉴定意见中注明的，该鉴定意见依法不能作为定案的依据。

例如，在李某受贿一案中，侦查机关委托当地一价格鉴定机构对李某所收受的车辆价格进行了鉴定。但经审查，作出该鉴定意见的两名鉴定人在鉴定书上并没有签名，而只有打印出的两人姓名作为落款署名，显然，不符合法律的规定，属于程序违法，因此法院据此对该份鉴定意见不予采信。

3．鉴定机构是否在鉴定意见上盖章

根据《司法鉴定程序通则》第35条及相关规定，司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章；此外，根据《刑事诉讼法》第120条的规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，医院还要加盖公章。因此，鉴定意见书中没有鉴定机构司法鉴定专用章的，或者人身伤害重新鉴定及精神病鉴定中没有鉴定医院公章的，该鉴定意见不具有证据资格。

4．鉴定意见在文字上是否有涂改、增补现象

鉴定意见应该是严肃、严谨的，正式鉴定意见一般不宜修改，个别需修改的只有鉴定人才有权修改、订正，其他人不应更改，并且要盖校对章。在司法实践中，如果发现鉴定意见中有涂改、增补的现象，律师应当弄清鉴定意见出现涂改或增补的原因，究竟是出于笔误还是有其他原因，鉴定意见被涂改或增补后内容有没有发生变化。对于不符合规定的涂改、增补律师应当提出质证意见，直至指出其不具有证据资格。

（七）对鉴定意见与案件事实关联性的审查与质证

关联性作为证据审查的内容之一，是指证据与案件待证事实之间具有某种关联或联系，进而可以作为证明案件事实存在与否的依据。例如，人体损伤的法医鉴定是以损伤的客观事实与被告人的行为是否有关联为纽带的，如果虽然发现被害人人体确有损伤，但属于陈旧伤，是至少3年以前形成的，与指控被告人半年前的行为就毫无关系。对此情形，律师就应向法庭提出质证意见，该鉴定意见与本案事实并无关联性，不能证明被告人造成了被害人的损伤。因此，指控不能成立。

应当指出的是“关联性”这个概念，不仅是讲证据与待证事实之间有无关联，更重要的是要看具有什么关联性。对于控方与辩方来说，其内容是不一样的。例如，前例中的陈旧性损伤，对于控方来说由于不能证明其与被告人的行为有何种关系，因此，从控方的角度看，我们可以说该证据与本案没有关联性。但对于辩方来说，该证据恰恰证明被告人的行为并没有给被害人造成损伤，指控不能成立。从这个角度看，我们可以说该证据与本案是有关联性的。因此，对关联性的分析应从两方面看。

（八）对鉴定意见与其他证据之间是否存在矛盾的审查与质证

审查鉴定意见还应当将其与案件中其他证据联系起来。如果鉴定意见与其他证据之间彼此吻合，相互能够得到印证，而其他证据的可靠性又比较强，这个鉴定意见真实的可能性就比较大。反之，如果鉴定意见与其他证据之间存在矛盾之处，且矛盾得不到排除，在此种情况下，则不能轻信鉴定意见，而应对鉴定意见进行认真审查和推敲。

例如，在黄新故意杀人无罪案中^〔2〕，有3家鉴定机构对被害人死亡时间的鉴定基本一致，都认为是死于当时凌晨1至2时许；但被告人黄新在其历次供述与辩解中表示，那天早晨9时许他离开被害人时，对方还给他交待了几件事，他都一一照办才离开被害人家的。由此可见，关于被害人死亡时间的3份鉴定意见与被告人黄新的历次供述与辩解是相互矛盾的，二者必有一假。结合其他证据，被告人的辩护人对死亡时间鉴定提出质疑，并认为控方证据不足，指控不能成立。法院采纳该辩护意见，判决被告人无罪。8年后，该案的真凶落网，进一步证明，当时3份死亡时间的鉴定是错误的。

（九）鉴定意见告知程序的审查与质证

根据《刑事诉讼法》第121条的规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。法律之所以如此规定，目的在于提前将鉴定意见告知双方当事人，不仅可以减少审判时双方当事人之间的矛盾，确保审判的顺利进行，而且还可以通过双方当事人对鉴定意见的真实性和可靠性进行审视，从而增强鉴定意见的科学性和可靠性。在司法实践中，如果侦查机关没有依法将鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人，即说明其在办案程序上是不合法的，律师依法可提出意见。

例如，在吴某故意伤害一案中，一审宣判后被告人吴某不服提出上诉，二审法院经审理后查明，侦查机关没有将伤情鉴定结论告知被告人及被害人，遂裁定撤销原判，发回原审法院重新审理。

（十）要求鉴定人出庭接受质证

根据《决定》第11条的规定，当事人对鉴定意见有异议的，经法院通知，鉴定人应当出庭作证。辩护律师在办案中，如果被告人对控方所作的鉴定意见持有异议，就可让其要求鉴定人出庭作证。在庭审中，辩护人对鉴定人就可以当面进行质证，质证内容主要围绕以下问题展开：

1．对鉴定人的专业技术水平进行质证

鉴定人的专业技术水平直接决定了他作出的鉴定意见是否科学可靠。因此，应当对鉴定人的专业技术水平进行质证，具体包括以下方面：

（1）专业知识水平，如学历、专业技术职称、专业职业资格。

（2）运用专门知识解决实际问题的能力，包括工作业绩、从事相应专业技术工作的年限、专业资格。

（3）从事该领域鉴定的经历。

2．对鉴定人的工作态度、职业操守进行质证

鉴定意见是鉴定人对于专门性问题所进行的主观评价，因此，鉴定人本身对于鉴定工作是否认真负责，能否恪守客观公正的职业操守，直接影响鉴定意见的客观可靠性。如果鉴定人曾因工作疏忽或故意出具过失鉴定意见，则对其出具的鉴定意见的客观性更应严加关注。

3．对鉴定人是否直接参与鉴定活动进行质证

司法鉴定要求鉴定人本人直接开展鉴定工作。因此，庭审中应就鉴定人是否实际参与鉴定工作进行质证。比如其采用的鉴定方法、鉴定标准、鉴定的具体时间与地点等，应有针对性的对鉴定人进行质证。

4．对其他相关问题的质证

除以上各点外，还应当结合前面谈到的与鉴定活动本身直接相关，及与鉴定意见密切联系的有关事项向鉴定人进行质证。

（十一）必要时依法申请对有关事项进行鉴定

在目前我国司法制度下，辩护律师尚不能直接启动鉴定活动，但犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人在法定情况下，有权向办案机关申请对案件有关事实进行鉴定，包括重新鉴定、补充鉴定。因此，辩护律师在办案中对鉴定意见的运用不仅表现在对已有鉴定意见的质证上，而且还表现在必要时依法申请对有关事项进行鉴定上。而这项工作与对已有鉴定意见的充分质证密切相关，如果辩护人能够针对已有鉴定意见提出确有法律、法规、规章依据以及科学依据的质证意见，动摇了原鉴定意见的基础，适时提出，重新鉴定、补充鉴定的申请，就很有可能获得办案机关的同意。

总之，《办理死刑案件证据规定》第23条和第24条对于鉴定意见如何审查，特别是对哪些鉴定意见“不能作为定案的根据”作了明确的规定。辩护律师在办案中要善于运用这些规定对鉴定意见进行审查、质证乃至申请启动新的鉴定程序，以取得良好的辩护效果。

注释

〔1〕　例如，发生在河南郑州的黄新故意杀人无罪案，有4份被害人死亡时间的鉴定结论指向被告人，但最终查明黄新完全是无辜的。该案详见本书第十五章黄新故意杀人无罪案。

〔2〕　该案详细案情参见本书第十五章黄新故意杀人无罪案。