第二章｜死刑案件的办案要求及证据原则

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》相关条文

第一条　办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量。

第二条　认定案件事实，必须以证据为根据。

第三条　侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。

第四条　经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。

第五条　办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。

证据确实、充分是指：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；

（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；

（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；

（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。

办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：

（一）被指控的犯罪事实的发生；

（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；

（三）影响被告人定罪的身份情况；

（四）被告人有刑事责任能力；

（五）被告人的罪过；

（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；

（七）对被告人从重处罚的事实。

一、死刑案件的办案要求

（一）办理死刑案件的总体要求

《办理死刑案件证据规定》第1条规定：“办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量。”

该条从五个方面对办理死刑案件提出了总体要求：（1）办理死刑案件“必须严格执行刑法和刑事诉讼法”，这里既包括实体法又包括程序法，是从办案法律依据上提出的要求；（2）办理死刑案件在定罪量刑上须做到“事实清楚，证据确实、充分”，这是从证明标准上提出的要求；（3）办理死刑案件还要“程序合法”，这是从程序正义、程序公正上提出的要求；（4）办理死刑案件还须“适用法律正确”，这是对案件在定性、量刑等方面适用法律提出的要求；（5）通过以上几个方面，目的是要“确保案件质量”，就是不能在办理死刑案件中有任何差错，更不能发生冤假错案件，通俗地说，要把死刑案件办成铁案，经得起法律的检验，经得起历史的检验。以上五个方面既是对办理死刑案件的总体要求，也是贯穿于《办理死刑案件证据规定》全文的指导思想。

（二）办理死刑案件定罪的证明标准和证明对象

证明标准一般是指对被告人定罪时要求控方运用证据对案件事实进行证明所应达到的程度。《刑事诉讼法》第162条规定了我国刑事案件定罪的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。《办理死刑案件证据规定》第1条也开宗明义地规定办理死刑案件要切实做到“事实清楚，证据确实、充分”。但“事实清楚，证据确实、充分”只是一个一般性、总体性、抽象性的要求，其本身可操作性不强。在司法实践中，有的法院在审理重大刑事案件时，由于担心“疑罪从无”会放纵犯罪，在“有罪推定”的思维定式影响下，往往对被告人提出的无罪辩解和证据线索不作认真核查，而以“基本事实清楚，基本证据充分”作为定罪的证明标准。不仅如此，在有的法律文件中也有提到“两个基本”的证明标准。但这次《办理死刑案件证据规定》没有提及“两个基本”的证明标准，而是重申、强调了《刑事诉讼法》规定的证明标准。

1．具有的重要意义在于

（1）《办理死刑案件证据规定》第5条第1款规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。”

（2）对于何谓“证据确实、充分”，第2款进一步指出：“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”

2．以上规定，与以往有关法律、司法解释关于证明标准的规定，特色显著

（1）明确了“事实”与“证据”的关系，指出死刑案件的证明对象是“被告人犯罪事实”，证明标准则是“证据确实、充分”，要通过证据来证明、认定犯罪事实，从而打破了以往证明标准中“事实”与“证据”似乎同等重要，平分秋色的局面，确立了以证据为准认定案件事实的定罪思路和证明标准。

（2）明确了证明标准的具体内容和证明程度。这主要表现在对“证据确实、充分”的具体解释包括五个方面，这里既涉及定罪事实与量刑事实都要有证据证明，也涉及要求每一定案的证据须经法庭程序查证属实；既涉及独立犯罪问题也涉及共同犯罪问题；既涉及证据与证据的关系，也涉及证据与事实的关系，更重要的是，对这些问题应当证明到什么程度提出了明确、具体的要求。

（3）证明标准中蕴含了排除合理怀疑的精神。从理论上讲，“证据确实、充分”是一个很高、很严的标准，但在实务中如何把握往往在认识上容易产生分歧。如已经披露的一些冤错案件，在办案中，辩护人已经指出了证据上存在的问题，但办案机关却认为事实清楚，证据确实、充分，并定罪科刑。但真相大白后证明这样认定是完全错误的。这就需要从具体操作层面和实务层面上提出一个可以判断、把握是否达到“确实、充分”的钥匙。这次《办理死刑案件证据规定》虽然没有明确使用“排除合理怀疑”的表述，但在第5条第2款第3项和第5项中体现出了这种精神，第3项规定：“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”；第5项规定：“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”在这里，无论“证据与证据之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”，还是“由证据得出的结论为唯一结论”，都体现出一旦认为“证据确实、充分”，就应当不存在矛盾或矛盾得以合理排除，并且由证据得出的结论是唯一结论而不能还有其他结论。显然，这体现了排除合理怀疑的精神，这对于正确运用证明标准认定案件事实是有积极意义的。

证明标准解决的是证明的程度问题，与此密不可分的还有一个证明对象问题，也就是证明什么的问题，否则证明标准就成了空中楼阁。因为抛开证明对象讨论证明标准没有实际意义，两者必须结合起来才能充分体现证明标准的价值。

《办理死刑案件证据规定》第5条第3款就死刑案件的证明对象作了专门规定：“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。”

纵观以上七项证明对象，第1项至第5项属于犯罪构成要件待证事实（第1项、第2项属于犯罪客观方面的待证事实；第3项、第4项属于犯罪主体的待证事实；第5项属于犯罪主观方面的待证事实）；第6项和第7项属于量刑证据待证事实。并且这些待证事实之间存在着内在的逻辑联系。掌握这些联系，对于律师在死刑案件中做好辩护工作有重要意义。

3．具体来讲，律师在办案中应当按照以下思路审查、运用证据

（1）关注有关指控的犯罪事实是否发生的证据，也就是要特别注意指控的故意杀人罪、爆炸罪等犯罪事实是否确实发生，这是指控的基础，也是辩护的基础。

（2）在确保指控的犯罪事实确已发生的情况下，要关注该犯罪事实是否为被告人所为，审查证明被告人所为的时间、地点、手段以及其他情节的有关证据。这是把犯罪事实与被告人相联系的纽带。在司法实践中，有的案件确有犯罪事实发生，但由于能够证明系被告人所为的证据出了问题，以致导致冤错案件的发生。例如佘祥林案件，那个无名尸体证明确有人被杀害了，但并不是佘祥林所为。

（3）在确保犯罪事实确系被告人所为之后，紧接着要关注被告人的身份情况，包括被告人是否达到法定的刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，也就是其作案时精神状态是否正常，能够辨认和控制自己的行为，因为只有达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人才应当对自己的行为负刑事责任。

（4）即使被告人达到刑事责任年龄，具有刑事责任能为，也不一定负刑事责任，还要特别关注其实施行为时主观上是否有犯罪的故意，如果不具有犯罪故意或者仅为过失犯罪，也不构成死刑案件，即使构成犯罪，也属于非死刑案件。

（5）在以上四个方面确认没有问题后，还要重视审查涉及对被告人量刑方面的证据，包括是否为共同犯罪以及被告人在共同犯罪中的地位、作用，案件中是否有对被告人从重处罚的事实及相关证据。死刑案件的核心在于可能对被告人判处死刑。因此，律师在为被告人辩护时，首先要从犯罪是否成立上下工夫；如果犯罪确已成立，则应当在量刑上下工夫，力求依法对被告人不判处死刑。

4．律师在办理死刑案件辩护时，还应当特别注意以下两点

（1）无论是证明标准还是证明对象，在每个案件中都是因案而异的，一定要结合每个具体案件加以确定。例如在故意杀人案件中，有的案件被害人是谁并不重要，不影响对被告人定罪，但有的案件影响对被告人定罪。例如在佘祥林、赵作海冤案中，错误的根本就在于没有搞清那两具腐烂、不完整的无名尸体到底是谁，错误地认定为是佘祥林的妻子和赵作海的邻居。后来证明这两个人并没有死，对佘祥林、赵作海的定罪完全是错误的。因此，要特别注意案件中是否存在合理的怀疑以及能否排除。

（2）《办理死刑案件证据规定》第5条第3款第7项只规定对被告人从重处罚的事实要证明到证据确实、充分的程度，而没有提及被告人从轻处罚的量刑事实。这并非说明从轻处罚的量刑事实不是死刑案件的证明对象，而是因为从重处罚的量刑事实一旦得到证明和确认，就可能导致对被告人科处死刑，因此对这些事实的证明应当达到确实、充分的程度。而涉及对被告人从轻处罚的事实，并不要求必须达到证据确实充分的程度，这对被告人和辩护人是有利的，应当在办案时注意发现、收集并向办案机关提供这些证据。

二、死刑案件的证据原则

（一）证据裁判原则

证据裁判原则，又称证据裁判主义，是指对案件事实的认定，应当依据证据。证据裁判原则在现代诉讼制度中有着重要的地位，体现诉讼文明和人权保障，是证据法和诉讼法制度的核心原则、帝王原则。证据裁判原则的主要内容包括：

（1）对事实问题的认定裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实，除非法律另有规定。

（2）作为认定案件事实的证据必须具有证据能力和证明力。

（3）裁判所依据的证据是否具有证据能力和证明力必须经过法定程序的调查、确认。

在刑事证明发展的历史中，对于如何认定案件事实的问题，主要经历了三个阶段：初期为神证阶段。主要表现在奴隶社会，由于生产水平、认识能力低下，人们对自然力产生敬畏和崇拜，对于人们之间发生的纷争借用水审、火审等“神明”力量进行裁判，显然这是违背科学规律的。中期为法定证据阶段。主要表现在欧洲中世纪及我国漫长的封建时期。这一时期认定案件事实开始重视相关证据，特别是人证，包括被告人的口供和其他证人的证言。从神明裁判转向证据裁判应当是历史的进步。但法定证据制度走向了极端，对各种证据的证明力在法律上加以规定，其中被告人的口供被视为“最完整的证据”，是“证据之王”，由此导致刑讯逼供成为“合法”的取证方式。显然，这也是违背科学和人的认识规律的，并且是黑暗、专制的。随着资产阶级革命和人权、自由思想的传播，从16世纪开始，人类逐渐转入以物证为主或者说以科学证据为主的司法证明时期。^〔1〕现代意义上的证据裁判原则正是在这一时期发展起来的。

证据裁判原则已被世界主要法治国家采纳。在大陆法系国家，由于奉行职权主义诉讼模式，非常强调对法官裁判的约束，要求裁判必须依靠证据，以规范法官权力的行使。因此，法律大都明文规定了证据裁判原则。如《法国刑事诉讼法》第427条规定，在轻罪审判中，罪行可通过各种证据予以确定，法官只能以提交审理并经双方辩论的证据为依据作出判决。《德国刑事诉讼法》第244条规定，为了查明事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到对裁判有意义的所有事实和证据。《日本刑事诉讼法》第317条规定，认定事实应当根据证据。在英美法系国家，当事人主义的诉讼构造决定了法官在诉讼中处于相对消极的诉讼地位，法官自己一般不会主动调查收集证据，但是，对于控辩双方调查收集证据非常重视，不仅赋予双方充分的调查、收集证据的诉讼权利，而且在刑事诉讼中逐渐形成了大量关于证据可采性、关联性的证据规则，以及法庭上调查认定证据的法定程序，并且确立了认定案件事实对被告人定罪的证据必须达到“排除合理怀疑”的程度。这些都是证据裁判原则的具体体现。

我国刑事诉讼法中没有明确规定证据裁判原则，但在相关条文中体现出了证据裁判的精神，如《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”第162条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

应当说这些条文体现了证据裁判精神。但同时，《刑事诉讼法》第6条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。”其中包含了“以事实为依据，以法律为准绳”的刑事诉讼原则。

对于“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，长期以来，理论界提出了不同的意见，认为这与证据裁判原则不符。因为“案件事实”是什么，应当靠证据来认定、裁判。离开了证据，无从“以事实为根据”认定案件事实。而且，强调“以事实为根据”，可能导致在刑事诉讼中不重视或轻视证据在认定案件事实上的地位和作用，甚至导致有的人主观臆断案件事实、对案件进行裁判。因此，有人提出，我们应当在刑事诉讼法上确立证据裁判原则以取代“以事实为根据”的原则。

《办理死刑案件证据规定》第2条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”这是我国法律文件中首次这样规定。理论界认为，这是在我国法律上首次确立证据裁判原则。应当说与“以事实为根据”相比较，“以证据为根据”更具有科学性，更符合刑事诉讼的规律，更有利于防止认定案件事实上的错误裁判。

（1）案件事实是已经发生过的事实，具有不可追溯性，应该是诉讼认识的对象，而非认识的根据；证据则是认识反映案件事实的媒介，是经过人们选择、判断、审查而确认的案件事实，二者既有联系，又有区别。

（2）运用证据证明案件事实是综合人的认识过程的，虽然由于人类认识能力的有限性，证据不一定能够完全还原案件事实，但相比以“事实为根据”认定案件事实，确立以“证据为根据”认定案件事实，不仅表明了“事实”与“证据”的关系，而且更符合刑事诉讼规律。因为，刑事诉讼作为一种特殊的打上法律印记的认识活动，就在于它是通过收集、审查、判断证据来认识案件事实的，离开了证据就谈不上诉讼活动，离开了证据也无从认定案件事实。从某种意义上讲，诉讼认识活动就是围绕证据展开的。

（3）强调“以证据为根据”而不是“以事实为根据”，更有利于防止在认定案件事实上发生错误导致冤错案件。因为一旦忽视或轻视“证据”，就可能导致以捉摸不定的“事实”为根据认定案件事实，其结果势必导致冤错案件的发生。

基于以上各点，应当说《办理死刑案件证据规定》确立了证据裁判原则，这是诉讼认识论的一个飞跃，也是司法进步的重要体现。

根据证据裁判原则，辩护律师在办理死刑案件及其他案件的辩护中，应当树立强烈的证据意识，从证据入手展开辩护。

（1）在办理每个案件中，要特别注意控方指控被告人的犯罪事实是否有相应的证据加以证明。这里涉及两个方面：①确定控方应当证明的待证事实即证明对象；②对照待证事实看控方是否有相应的证据能够证明这些证明对象。

（2）要逐一审查每个证据是否具有证据资格，也就是每一证据的形式要件及其来源是否符合法律的要求，能否作为证据使用或作为定案的根据。《办理死刑案件证据规定》专就各类证据的审查与认定作了详细的规定，不仅涉及刑事诉讼法上已规定的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料等七类证据，还包括刑事诉讼法上尚没有规定的其他证据，包括电子邮件、电子数据交换等电子证据、辨认笔录以及破案经过等证据；不仅对如何审查各类证据作了规定，而且对哪些证据不能作为证据使用、哪些证据不能作为定案根据、哪些证据经过完善补救仍可以作为证据作了规定。如此详细、具体的规定，为律师审查各类证据的证据资格提供了法律依据。

（3）要把所有证据联系起来作为一个有机整体，看其是否能够达到法定的证明标准，也就是对被告人犯罪事实的证明，是否达到了“证据确实、充分”的要求。这就要结合《办理死刑案件证据规定》第5条的规定加以确认。对于没有达到法定证明标准的案件，依法提出证据不足不能定罪的辩护意见。即使在确定有罪的情况下，还要看引起或导致对被告人处以死刑的量刑证据是否达到法定证明标准。总之，证据裁判原则为辩护律师在死刑案件及其他案件中，针对指控事实展开辩护，提供了广阔空间和充分依据，律师可以大有作为。

但是，也应当指出，“以事实为根据”与“以证据为根据”并不是完全对立的，收集什么证据，收集来的证据是否客观、真实，是否反映了案件事实，也需要联系案件事实加以分析、判断、确定。完全脱离案件事实来谈证据，同样也会发生冤错案件。在已发生的一些案件中并非没有证据，而是证据没有反映案件客观事实。因此不能走向另一个极端。

（二）依法收集、审查、核实、认定证据原则

《办理死刑案件证据规定》第3条规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”

官方发言人以及一些学者将此条文称为“程序法定原则”。但笔者认为，笼统地将之直接界定为程序法定原则不尽准确。程序法定原则是现代刑事诉讼的基本原则之一，它至少有两项基本内涵：

（1）立法层面的含义，即所有涉及对公民人身、财产权加以限制的刑事诉讼行为及诉讼活动都应当由法律明确规定，没有法律规定司法机关不能作为。这里的法律指的是狭义的，即由国家立法机关制定的法律。这意味着国家行政机关或者司法机关不得制定涉及公民基本权利的程序性规范，否则，可能导致国家行政权或者司法权的恣意与专断。

（2）司法层面的含义，即司法机关开展任何刑事诉讼活动都必须完全依照刑事诉讼法规定的程序进行，违反程序的行为无效。

在大陆法系国家，宪法及刑事诉讼法通过严密、细致的程序性规范体现了刑事程序法定原则。比如，法国1789年《人权宣言》第7条规定：“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人。”1791年法国宪法对此加以确认，并陆续被欧洲大陆其他国家所借鉴。《日本宪法》第31条规定：任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。在英美法系国家，程序法定原则具体表现为“正当程序原则”，即除非依照司法程序进行审判，对任何人不得剥夺生命、自由、财产或者其他法定权利。尽管在英美法系国家，判例是刑事诉讼法的主要法律渊源，但随着议会制定的成文法的增多，程序法定原则的作用日益突出。此外，程序法定原则还是重要的国际刑事司法准则，联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款规定：每个人都享有人身自由与安全的权利，任何人不得被任意逮捕或羁押，除非依据法律所规定的理由并遵守法定的程序，任何人不得被剥夺自由。

我国宪法规定，刑事诉讼必须“以法律为准绳”。《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”可以说，我国立法上确立了程序法定原则。但同时，我国在具体贯彻该原则方面仍存在很多问题。比如，对于公诉机关撤回起诉行为、诱惑侦查行为等在立法上并没有明确的规定，而在司法实践中，侦查机关、检察机关普遍这样做，依据的主要是司法解释或部门规章性的文件。这种做法实质上是对程序法定原则的破坏。由此可见，我国刑事诉讼还不具备真正意义上程序法定原则的前提条件，即完善的立法。据此对照《办理死刑案件证据规定》第3条的规定，即侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据，只是从司法层面上提出的法律语言，未从立法层面根本上解决我国刑事诉讼中的程序法定原则。因此，笔者认为，《办理死刑案件证据规定》第3条不宜称为程序法定原则，可以称为“依法收集、审查、核实、认定证据原则”。

《办理死刑案件证据规定》第3条的规定，看起来是针对侦查人员、检察人员和审判人员所作的规定，但对辩护律师仍具有重要的意义。具体而言，辩护律师在实务中应当认真审查侦查人员、检察人员和审判人员是否依法收集、审查、核实、认定证据。具言之：

（1）应当认真审查侦查机关及检察、审判机关是否依法收集证据。审查的内容包括收集证据的行为是否符合法定程序，收集证据的方法、手段是否客观，收集证据的范围是否全面等。

（2）认真审查公诉机关和审判机关是否依法审查、核实、认定证据。检察机关审查起诉及审判机关审判案件，在一定意义上都是审查、核实、认定证据的过程，为此，法律对这些诉讼活动都作了明确的规定。律师一旦参与其中就要依法对检察机关、审判机关的上述行为进行审查、监督并依法参与。对于其中不符合法律规定的行为应当及时依法提出，要求办案机关纠正不当行为，完善缺陷行为，维护法律的正确实施，维护当事人的合法权益。

（三）证据质证原则

理论上的质证有广义和狭义之分。从广义上讲，质证是指对一切证据的质疑；从狭义上讲，质证仅指法庭上的质证制度，是对提交法庭上的证据由控辩各方当面质询、诘问、探究和质疑，涉及证据的来源、形式和内容等方面，它是证据调查的核心，是法庭认证的前提。

英美法系国家奉行当事人主义诉讼模式，质证程序模式主要指交叉询问。所谓交叉询问（cross-examination），是指在庭审或者审前聆讯程序中，由申请证人出庭作证的一方当事人同另一方当事人依照一定的顺序对证人进行交替询问的制度。在交叉询问过程中，诉讼双方总是竭力揭露对方证人与本案有某种利害关系或竭力证明其对客观事物感知上存在缺陷，最终达到揭露对方证人证言存在缺陷的目的。美国法学家威格莫尔（John H. Wigmore）称交叉询问为查明事实真相而设立的最大法律装置。日本法学家何合弘之说：控诉方对真实情况，是从右边致以亮光，而辩护方则从左边致以亮光，使审判官看清了“真实”情况。^〔2〕可见，交叉询问最主要的功能就是“查明事实”。而在大陆法系国家，虽然也是由控辩双方在法庭上举证、质证，但由于普遍采职权主义诉讼模式，法官在此过程中并不完全处于消极地位，相反会主动调查一些证据，直接参与质证。

应当说，我国现行《刑事诉讼法》虽然没有设专门条文规定证据质证原则，但该原则的精神在有的法律条文中已有体现。如第42条规定：“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”据此，最高人民法院在法庭程序中专门规定了具体调查各种证据的程序。但在司法实践中，这些规定并没有得到严格贯彻执行。问题主要有：

（1）法庭质证不充分，走过场，法庭未能对证据展开全面、深入的调查核实。在个别情况下，有的法官甚至将未经质证的证据作为定案的根据。

（2）在庭前审查中，对控诉方“主要证据复印件”中的证据产生先入为主的认识，往往未经庭审就基本形成对控诉方证据的确信。

（3）法官在庭审过程中不能保持客观中立的立场，重视控方证据，轻视辩方证据，不能平等保护辩护方行使举证权、质证权，造成辩护方对控诉方证据的质证流于形式。这些问题应当在未来刑事诉讼法的再修改中加以解决。

针对这些问题，《办理死刑案件证据规定》第4条确立了质证原则：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”根据此原则，①一切作为定罪量刑的根据的证据，都必须提交法庭，经当庭出示、辨认、质证；未经法庭调查的证据，不得作为定案的根据。②一切经法庭程序调查的证据，只有经查证属实，才能作为定罪量刑的根据，这是对法官提出的要求。

根据证据质证原则，刑辩律师在办案中应当勇于和善于运用举证和质证权，维护被告人的合法权益，充分行使辩护职能：

（1）应当注意，不论是何方的证据都应依法提交法庭进行调查，由诉讼各方进行质证。这里既包括举证、质证的权利是否受到保障，而且还要看质证的方式是否符合法律的要求。实践中有一种情况要特别注意，即对于法官依职权调取的证据，也应当提交法庭由诉讼各方质证，而不能未经质证就当然作为定案的根据，对于存在的问题，应当当庭提出。

（2）对于任何一方提交法庭的证据，特别是控方提交法庭的证据，要善于从证据能力和证明力以及证明标准等方面进行质证，对于不具证据能力即证据资格的证据以及虽具有证据资格但证据内容不客观、不真实的证据，应向法庭明确提出不能作为证据使用或不能作为定案的根据。

（3）质证权是相互的。律师不仅有权对控方的证据进行质证，也有权对法官依职权调取的证据进行质证，同时自己向法庭提交的证据也要接受控方的质证。因此，律师在向法庭提交证据时，应当首先做好自查工作，即从证据来源、证据的形式以及证据的内容等多方面进行自我质证，发现问题，纠正偏误，慎重考虑，是否还向法庭提交证据，一旦提交证据，就要考虑好对于控方提出的质证意见如何回应。在确信没有问题，不会被对方抓住把柄，不会导致证据无效，更不会产生有利控方的效果后，才能大胆地向法庭举证。

注释

〔1〕　参见宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第103页。

〔2〕　参见〔日〕何合弘之：《律师职业》，康树华译，法律出版社1987年版，第77页。转引自卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第328页。