第十章｜刑事辩护中对证据证明力及证明标准的综合审查与运用

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》相关条文

第三十二条　对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。

证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。

第三十三条　没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：

（一）据以定案的间接证据已经查证属实；

（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；

（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；

（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。

根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

第三十四条　根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。

一、对证据证明力的综合审查

（一）对证据证明力的一般审查规则

对证据的审查判断，是指司法人员在诉讼过程中对控辩双方提供的或自行收集的证据材料，进行分析、研究和判断，确定其证据能力有无和证明力大小的一种活动。但实际上，不但司法人员，律师同样存在着对证据材料的审查判断问题，理解司法人员如何审查判断证据，对于辩护活动的开展有着指导意义。在证据法学的学理上，“审查判断”与“认证”是两个不同概念，“审查判断”的外延要大于“认证”的外延。司法实践中的“认证”，专指法官的审查判断。

对证据审查判断包括审查判断证据能力和证明力两个方面。证据能力，又称证据资格，是指在诉讼中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。证据的证明力，又称证据价值，是指证据对案件事实是否具有证明作用和作用的大小程度。对证据证明力的审查判断包括两个层面：第一是证据证明力的有无，即证据本身是否真实可靠；第二是证据证明力的大小，即从证据本身推导出案件事实的强度和频度。上述两个方面与证据的关联性有着密切的联系，但关联性强调的是证据与案件事实的联系，证明力强调的是证据对案件事实的证明作用。

对证据证明力的审查判断主要从以下三个方面进行：

（1）对证据证明力的审查应当结合案件的具体情况，不能笼统地认为一种证据的证明力必然大于另一种证据。例如，有人认为物证的证明力大于证人证言，但在具体的案件中则未必，不能孤立地看待证据的证明力。在法定证据制度时代，各种证据被法律按证明力大小划分等级，进行量化，这种僵化的做法有时在个案中会导致严重的不公正。

（2）对证据证明力的审查应当从各种证据与待证事实的关联程度方面入手。证据作为证明或证伪待证事实的信息，代表着一种逻辑关系，它不可能脱离待证事实而存在。不同的证据与待证事实之间的关系在具体案件中因案而异。通常，证据与待证事实之间的联系越紧密，则该证据的证明力越大。

（3）对证据证明力的审查判断还要从各证据之间的联系方面综合分析。案件中的证据都是互相联系、互相印证的，每一项证据证明力的有无和大小，往往不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间是否能得到互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题作出全面衡量，才能得出合理的判断。

参考民事诉讼证据和行政诉讼证据的有关司法解释和经验法则，对刑事案件中数个证据对同一事实的证明力，实践中可以遵循以下审查判断规则：

（1）物证的照片、录像，书证的副本、复制件，视听资料的复制件，只有经与原物、原件核实无误或者经鉴定证明真实的才具有与原物、原件同等的证明力。在原件、原物与复制件有矛盾时，前者的证明力大于后者。

（2）经庭审以言词方式质证确认的证据，证明力大于书面材料；当事人对原物、原件、犯罪嫌疑人本人的辨认结论，证明力大于对照片辨认的结论；现场目击证人的证言，证明力大于基于传闻所作的证言；侦查机关制作的现场勘验笔录，证明力大于证人凭记忆提供的证言。

（3）在同等条件下，与案件无利害关系的证人对案件客观事实所作的证言，证明力大于与案件有利害关系的证人所作的证言。

（4）在同等条件下，多名证人的证言证明力大于单一证人就同一事实的证言；共同犯罪中多数被告人的供述证明力大于少数被告人就同一事实的供述。

（5）在同等条件下，专家、职业工作者在其所熟悉的领域所作的具有专业内容的证言，证明力大于普通人就同一内容所作的证言。

（6）内容稳定、前后一致的言词证据证明力大于内容不稳定的言词证据。

（7）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力大于其他书证。

（8）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证的证明力大于其他书证。

但上述有关证据证明力的比较并不是硬性的规定，也不是绝对性的规则，在具体的案件中必须具体分析、灵活运用。辩护律师在分析证据的证明力时，可以换位从公诉人、法官的角度思考如何审查判断，寻找能抓住控诉证据证明力的薄弱环节，并说服法官采信辩护证据。

（二）证据作为定案根据的规则

《办理死刑案件证据规定》第32条是我国刑事审判经验的总结，尤其是借鉴了广东省高级人民法院《关于办理刑事案件若干问题的指导意见》第46条的规定，审判人员应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面，对证据的证明力进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除证据之间矛盾的，才能作为定案根据。

证据的概念本身可以从三个层次来理解：一是收集的证据材料；二是具有证据能力但未查证属实的证据；三是经查证属实作为定案的根据。这三个层次是递进关系，收集的证据只有具备证据能力经查证属实才能作为定案的根据。

能证明待证事实的多个证据之间，往往是存在内在必然联系的。数个共同指向同一待证事实的证据能互相印证，且能排除矛盾，形成证据锁链，可靠性就得到确证，成为定案的根据。例如，对于被告人故意杀人的犯罪事实，有现场发现的物证、目击证人的证言、被告人对犯罪事实的供述、被害人死亡原因的鉴定结论等证据，这些证据从各个方面都指向被告人杀人的事实，如果每项证据所反映的内容能互相印证、不存在矛盾，就能作为定案的根据。但这并不意味着，只要证据之间不存在矛盾，就能作为定案的根据。在有的案件中，证据之间的一致性有可能是串供、刑讯逼供或其他人为的因素造成的，即使表面上看无矛盾之处，但实际上证明的却可能是虚假的事实。佘祥林案初审被定罪时，也是人证、物证俱在，似乎所有的证据都能互相印证，但后来证明，几乎所有的证据都是伪造或编造的。当然，实践中也不能因为某些证据之间存在一些差异就认为不能作为定案的根据，我们必须分析其差异的原因，如果仅仅是因为证据形成过程中合理的差异（如不同的主体或者同一主体在不同时间提供的言词会有一定的表述误差），并不存在实质性的矛盾，或者矛盾之处能得到合理解释的，就不影响对证据的认定。

证据的矛盾一般有三种表现形式：第一种是同一证据内部存在矛盾，即自相矛盾，最常见的是一份言词证据的前后不一致。第二种是此证据内容与彼证据内容之间存在矛盾，这可以是同一案件中两个不同主体提供的证据之间的矛盾，也可以是同一主体提供的两个证据之间的矛盾，最常见的是被告人多次供述的不一致。第三种是证据内容与本案中已知事实之间存在矛盾。这种事实可能是众所周知的，可能是诉讼双方都无异议的，也可能是已经被生效裁判文书或者具有公信力的证明文件所确认。例如，被告人张某供述其是用刀捅伤致死被害人的，但案内被害人身上并无刀伤，其死亡原因是窒息死亡。对此除被告人外，其他诉讼各方均已认可。在司法实践中，如果某项证据的内容与某项已确定的案件事实存在矛盾，其证明力就应当谨慎判断。在这三种矛盾中，第二种矛盾是在证据的综合审查判断中最值得重视的。

如在李新华被控敲诈勒索案中，公诉机关起诉李新华敲诈勒索罪的证据主要有：①被告人李新华的口供；②被害人兼报案人李某的多次陈述；③多份证人证言；④被害人作了记号的2万元现金赃款。辩护人仔细分析上述证据后发现：被告人一共有7次口供，其中只有两次认罪，其余5次不认罪，被告人声称在侦查讯问阶段自己被刑讯逼供致残，有身体健康检查证明为佐证；被害人报案时和侦查阶段所作的多次陈述中在一些关键细节上存在不一致之处；多名证人的证言存在矛盾；本该随案移送的赃款已经在审判前发还给了报案人，物证灭失。本案中共同指向被告人敲诈勒索的多项证据存在矛盾，而且这种矛盾是难以合理解释的，不能排除被害人栽赃陷害的可能。第一次开庭后，辩护人对公诉人的举证提出了上述质证意见，导致公诉机关随后撤诉。

二、对间接证据定案的审查与质证

（一）直接证据和间接证据

直接证据和间接证据是根据证据与案件事实之间相互联系的性质所作的一种学理分类。前者是能够直接证明案件主要事实的证据，后者是不能直接证明案件主要事实，必须与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。在诉讼中，被害人陈述、被告人的陈述和辩解、证人证言，通常为直接证据；物证、书证、勘验笔录等通常为间接证据。在英美证据法中，间接证据又被称为情况证据，这些证据与案件主要事实不具有直接关系，不能单独证明案件的主要事实，仅仅能够证明案件事实的某些片段或者情节，其证明案件事实需要借助于推理过程，必须与其他证据结合起来才能发挥其证明案件主要事实的作用。

在刑事案件中，案件的主要事实是关于犯罪事实是否发生以及由何人所为的事实。^〔1〕在故意杀人案件中，能直接证明故意杀人犯罪事实和谁为犯罪分子的被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述大都属于直接证据，而能证明犯罪分子有作案动机、时间、购买过凶器、到过犯罪现场、伤口和凶器吻合等证人证言、物证、书证、勘验检查笔录、鉴定结论，则属于间接证据。间接证据单独并不能证明故意杀人的主要事实，而只能证明与此有关的某个情节。但若干间接证据结合形成证据锁链，通过逻辑推理，则可以得出被告人是否故意杀害被害人这一案件主要事实的结论。在司法实践中，大多数的案件都存在直接证据，只有很少的案件只有间接证据而没有直接证据。在此情况下，依靠间接证据认定案件事实，应当格外慎重，应当严格遵守运用间接证据定案的证据规则。

将证据划分为直接证据和间接证据有利于揭示两类证据的特征及其运用规律，帮助办案人员正确认识证据在证明案件事实中的不同作用，尤其是帮助他们掌握在缺乏直接证据的情况下依靠间接证据定案的要求和方法。如果把案件事实比作一堵墙，间接证据就是构筑这堵墙的一块块砖。只有每一块砖砌得严丝合缝，整面墙才能坚固结实。

（二）依靠间接证据定案的规则

《办理死刑案件证据规定》第33条吸收了学界有关间接证据审查与运用的研究成果，对如何依靠间接证据定案问题作了具体规定，旨在避免司法实践中由于没有直接证据不敢或者盲目定罪现象的发生。本条的具体规定实际上也借鉴了广东省高级人民法院《关于办理刑事案件若干问题的指导意见》第50条的规定：没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但如果间接证据符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（1）据以定案的间接证据已经查证属实；（2）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（3）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（4）依据间接证据得出的结论是唯一的，足以排除其他可能性；（5）运用间接证据进行的推理符合逻辑。根据间接证据定案的，判处死刑立即执行应当特别慎重。

由此可见，间接证据只有在满足下列5个条件时，才可以认定被告人有罪：

（1）据以定案的每个间接证据都已查证属实，这是对每个间接证据质的要求。《刑事诉讼法》第42条规定，证据必须已经过查证属实，才能作为定案的根据。要审查间接证据的真实性，可以从其来源、表现形式、内容等各个方面进行核实。伪造、变造、虚假的控诉证据，应当在法庭审理的证据调查和质证中提出，如果确系不属实的证据，辩护律师应当提醒法官予以排除。在辩护证据中一旦发现有不属实的证据，辩护律师应当主动排除，不予提交法庭。

（2）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，这是从间接证据之间的关系角度对审查判断间接证据提出的要求。间接证据之间的印证性关系，是间接证据的逻辑纽带。能证明同一犯罪事实的间接证据是互相关联的，证据与证据之间具有高度的一致性，它们能相互支持，相互印证。如果间接证据之间存在明显的矛盾，从逻辑上说其中必有证据为假。只有排除了可能存在的矛盾或者对矛盾有了合理的解释，间接证据才能作为认定有罪的定案依据。

（3）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系。孤证不能定案，间接证据只有具有一定的数量且形成了一个完整的证明体系才能作为定案的根据。所谓完整的证明体系，是指犯罪构成要件都有相应的间接证据予以证明，所有的涉及定罪量刑的犯罪情节都有证据互相印证，互相支持，环环相扣，形成一个“证据锁链”。尽管需要有多少间接证据，才能形成完整的证明体系因案而异，但在死刑案件中，犯罪的时间、地点、手段、参与人员、造成的后果，以及犯罪的动机等至少都应当有证据证明。如果构成该“锁链”的必要环节出现问题，证明体系不再完整，则不能根据间接证据定罪。

（4）根据间接证据认定的案件事实，结论应当是唯一的，足以排除一切合理怀疑。单个间接证据不能直接证明案件主要事实，但可以根据间接证据的完整证明体系得出结论。依据间接证据定案时，根据所有间接证据推理所得到的案件事实应当只有一种可能性，足以排除一切合理怀疑。所谓“合理怀疑”包括但不限于：可能存在被告人无辜的可能性；案件事实的重要情节无法完全确定；不能排除刑讯逼供、非法取证或其他影响证据能力和证明力的可能。

（5）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。由于每个间接证据只能反映出案件事实的某个片段、某个环节，不可能反映案件事实的全貌，因此只有通过推理，才能联结成整体，得出结论，从而证明案件事实。借助逻辑推理时，应当确保前提的真实性，正确地运用逻辑规则。同时，经验法则也是不可或缺的，应当尊重经验性的规律，充分考虑事物发展的概率性，但绝不能走向经验主义。

需要强调的是，没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，间接证据同时符合上述条件的，只是“可以”认定被告人有罪，而不是“应当”认定被告人有罪。在司法实践中，部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据，如果因此而不能定罪，既不符合诉讼认识规律，也将会放纵犯罪分子。因此，在严格的条件下运用间接证据定案应当可以允许。但是据此判处被告人死刑，仍要特别慎重。因为死刑案件一旦认定错误，后果是不可挽回的。

试举一例说明律师如何审查判断间接证据。1997年6月12日上午，贾某在家喝茶后出现呕吐、头晕，在对贾某进行抢救过程中，贾某的其他5名亲属也先后出现上述症状。县医院在抢救过程中，确诊贾某及其亲属系药物中毒。县公安局刑警大队接到报案后，经过现场勘查、询问受害人，发现各受害人均因喝了家中红茶瓶中的茶水后才出现了中毒现象。县公安局遂对红茶瓶中的茶水进行了检验，检验结论是“茶水含毒鼠强”。7月10日前，此案一直未有进展。后据贾某之侄子反映，他曾接到过数封匿名信。县公安局对3封匿名信进行了刑事技术鉴定，结论是：送检的3封恐吓信字迹均系孙某所写。孙某前夫与贾某系叔侄关系，孙某与前夫虽然已经离婚，但孙某离婚不离家，孙某前夫经常在外留宿不归。以此为线索，县公安局搜查了孙某的住处，查出与匿名信同样的纸张，遂对孙某进行讯问。孙某供述了投毒的经过。但之后不久，孙某又翻供说，毒不是她投的，她根本不知道此事，是前夫让她那样交代的。此后，在审查起诉阶段、审判阶段，被告人孙某再没有作过有罪供述。在法庭上控方出示的证据包括：贾某等6人所作的有关自己中毒症状的陈述表明，他们中毒与喝红茶瓶中的水有关；医生诊断认为，贾某等6人系药物中毒；孙某所写的恐吓信原件及相关刑事技术鉴定认为：“……经检验，从所送检材喝剩的水中检验出‘毒鼠强’”；刑事技术鉴定认为：“……送检的3封恐吓信字迹是孙某所书写。”客观分析以上证据，如果抛开孙某后来自己推翻的供述，其他证据都是间接证据。对此辩护人提出，该案的间接证据证明体系存在如下缺陷：茶瓶中的药是谁投放的不清楚；没有提取茶瓶塞子上的指纹；公安机关没有亲自到现场提取茶瓶，而是由贾某的大女儿从家送到医院后，公安机关第二天从医院提取的；老鼠药的来源、剩余老鼠药的去向不明；孙某虽写了恐吓信，但没有任何证据能将其写恐吓信的行为与投毒行为联系起来，被告人曾做过认罪供述，但后来又推翻了，推翻的理由是否存在，能否成立并没有查清。在此情况下，如果认定投毒人是孙某，证据明显不足。

三、对根据被告人供述提取的物证、书证的审查与质证

（一）被告人供述中的“隐蔽性信息”

在刑事诉讼中，被告人的供述是一种重要的有罪证据。但是由于各种原因，被告人的供述可能是不真实的，因此，我国刑事诉讼法对被告人有罪供述的证明力作了两方面的规定：在证据评价时，应当重证据，重调查研究，不轻信口供；在运用证据认定案件时，限制供述证据的证明力，明确规定只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

如何判断犯罪嫌疑人、被告人供述的真伪呢？在刑事案件中，每一个具体的犯罪案件必然具有自身的特殊之处。这些特殊之处不仅是一个案件区别于其他案件的重要方面，而且其中有的情节只有犯罪分子本人清楚，别人是无法知晓的。譬如犯罪分子作案后将杀人工具藏在哪里，将抢劫的财物如何处置，将被害人的尸体埋在何处，等等。这些事实情节没有直接实施犯罪的人一般是无从知晓的。而一旦能够供述上述事实情节，并且办案人员按其供述确实发现、找到了这些物品，就说明作出供述的被告人很可能就是犯罪分子。在证据学理论上，把这种只有被告人知悉其他人通常难以知晓的案件事实情节称之为被告人供述中的“隐蔽性信息”。这种“隐蔽性信息”反过来对审查判断被告人认罪供述的真伪具有重要的参考价值，但是又不能将其绝对化。

根据上述原理，辩护人在办案中，应当注意在控方证据中寻找被告人口供中的“隐蔽性信息”，并对其进行认真、细致的审查，发现问题，寻找辩护的突破口。因为如果侦查人员在获取犯罪嫌疑人、被告人口供时存在刑讯逼供、诱供，其供述内容中表现出来的“隐蔽性信息”就无法避免是侦查人员逼供或诱供作出的。实践中有的侦查人员在勘查现场和侦查过程中已经掌握了一些案件事实的细节内容，在讯问犯罪嫌疑人时便要求按其所掌握的案件事实、细节进行“供述”，否则就不罢休。这样做的“供述”在表面上与现场的有关事实、细节能够相互印证，进而成为定罪的依据。因此，辩护人面对被告人所做的含有“隐蔽性信息”的认罪供述时，既不能简单相信，也不能简单否定，而应当深入、细致地审查判断，确认其真伪。

（二）对含有“隐蔽性信息”的被告人口供的审查与质证

如前所述，对被告人所做的含有“隐蔽性信息”的被告人口供，既不能简单相信，也不能简单否定。这反映了对被告人认罪口供的慎重态度。《办理死刑案件证据规定》对此也采取了同样的立场，该规定第34条规定：根据被告人的供述、指认，提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。根据这一规定，只有被告人的认罪供述哪怕是含有“隐蔽性信息”的口供，即根据被告人的供述、指认，提取到了隐蔽性很强的物证、书证，也不能据此认定被告人有罪，还应通过其他审查确认无误的才能认定被告人有罪。

既然法庭对被告人含有“隐蔽性信息”的认罪口供如此慎重，作为被告人辩护人的律师对此类口供更要慎重。特别是当被告人表示其认罪口供是在办案人员的压力、诱使下作出的，并非自愿、真实的时候更应如此。辩护人的这种慎重态度，主要表现在对此类口供和相关证据进行深入、细致的审查上。通常主要从以下三个方面进行：

（1）审查侦查人员是否确实是根据被告人的供述、指认才提取到了隐蔽性很强的物证、书证。刑事案件中获取证据的顺序通常表现为两种情况，即先证后供与先供后证。所谓根据被告人的供认、指认，提取到了隐蔽性很强的物证、书证，应当属于先供后证的情况，并且二者之间存在着必然的因果关系。对于这类证据，辩护人审查时应当注意被告人作出供述、指认的时间、内容，以及侦查人员提取物证、书证的时间和特征，注意时间上二者是否存在先后关系，内容与特征是否相符。为此，还要审查案内其他证据譬如现场勘查笔录、搜查笔录、检查笔录、提取笔录、扣押清单何时形成，上面是否记载了已提取物证、书证的内容。要把这些证据与被告人的供述、已提取的物证、书证联系起来，进行综合分析、判断，进而确定侦查人员是否确实是根据被告人的供述、指认，才提取到了隐蔽性很强的物证、书证。

（2）审查侦查人员根据被告人供述、指认，提取的物证、书证与其他证明犯罪事实发生的证据是否互相印证，有无矛盾。通过被告人的口供提取的物证、书证，并不能马上作为定罪的根据，还需要与案件中的其他证据进行比对，看它们是否能互相印证，彼此之间有无矛盾之处。譬如根据被告人的供述，侦查人员提取到了一把作案的匕首，但对其进行分析化验并鉴定后，确认上面并无任何血迹，与被害人被刀捅伤并造成大出血的现场勘查笔录并不相符。此时，被告人的口供及提取到的物证能否作为定案根据就大有疑问。

（3）审查被告人所作的关于被提取物证、书证的供述、指认，是否具有串供、逼供、诱供等可能性。一般来讲，被告人能够供述或指认出隐蔽性很强的物证、书证，如果能够排除与他人串供、被逼供或诱供等外在因素，基本就可以认定被告人的供述、指认是真实的，并且可以推断他若没有参与犯罪是不可能知道并供述、指认出这些“隐蔽性很强的物证、书证”的。但问题是，必须排除他在这些事实和信息上被逼供、诱供或与他人串供或受到其他影响。在近几年媒体披露的一些侦查人员刑讯逼供的案件中，有的侦查人员为了达到破案立功的目的，有意将他们掌握的一些案件信息，在讯问犯罪嫌疑人时透露给对方，诱使甚至逼使其按这些信息进行“供述”，以造成犯罪嫌疑人的“供述”与其他证据和案件信息能够相互印证的效果。最终使犯罪嫌疑人“难逃法网”。但假的就是假的，这些案件后来被揭露于众，相关侦查人员也受到查处。

总之，通过从以上三个方面进行审查，律师如果发现其中任何一个方面存在问题，都应当向法庭提出质证意见，要求法庭对相关“供述”以及根据“供述”提取到的物证、书证采取慎重的态度，不能轻率地作为认定被告人有罪的根据。

注释

〔1〕　参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订本），法律出版社1999年版，第166页。