第四章｜刑事辩护中对证人证言、被害人陈述的审查与运用

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》相关条文

第十一条　对证人证言应当着重审查以下内容：

（一）证言的内容是否为证人直接感知。

（二）证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。

（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。

（四）证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。

（五）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。

第十二条　以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。

证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

第十三条　具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：

（一）询问证人没有个别进行而取得的证言；

（二）没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；

（三）询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。

第十四条　证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：

（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；

（二）询问证人的地点不符合规定的；

（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；

（四）询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。

第十五条　具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：

（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；

（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。

证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。

对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

第十六条　证人作证，涉及国家秘密或者个人隐私的，应当保守秘密。

证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。

第十七条　对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。

一、对证人证言、被害人陈述的审查

（一）证人证言的概念

一般认为，刑事诉讼中的证人证言是指知道案件真实情况的当事人以外的第三人，对有关案件的部分或全部事实所作的陈述。刑事诉讼中的证人证言有以下几个特点，律师在具体实务操作过程中应当重点注意：

1．证人证言是证人对案件的主观性陈述，因而具有易变性，不确定性的特点

证人证言属于言词证据中的一种，由于证人对案件的感知受到主、客观因素的制约，同时又受制于语言文字的表达能力，致使证人证言可能存在着主观、片面的地方，且容易变化。但如果证人对案件的感知是客观的，表达也没有问题，又没有受到其他因素的影响，便具有一定的或相当的客观性。

2．证人证言的特定性

证人是由于某种偶然原因感知案件情况的，因此证人具有不可替代性，由此决定了证人证言也是特定的，具有不可替代性。

3．证人的主体资格有所限制

在刑事案件中，证人是针对自然人而言的，单位不能作为证人。但是，并非任何自然人都可以成为证人，能否作为证人，还要看生理上、精神上有无缺陷或者是否年幼，能否辨别是非和正确表达。不能辨别是非、正确表达的人，不能作证人。

4．证人证言的形成具有事后性

物证、书证一般是在案发过程中形成的，而证人证言是案发后证人对案件有关事实所做的一种陈述或回忆。

证人证言的上述特点，对证人证言内容的客观、真实性会产生这样那样的影响，律师对证人证言的审查，应当考虑到这些因素，从多方面展开。

（二）对证人证言的审查

证人证言是司法实践常见的一种证据，律师在对死刑案件或其他案件辩护时，应当重视对证人证言的审查，这里既包括对控方提供的证人证言的审查，也包括对其他方面提供的证人证言的审查。审查一般从以下几方面进行：

1．注意审查证人证言的内容是否符合要求

包括证言的内容是否为证人直接感知，是否为客观的描述。因为证人证言既是证人对其感知案件真实情况的陈述，就应当是对其亲自感知情况的客观描述，而不应当是自己没有亲自感知的猜测性、推断性的内容，或者虽然自己亲自感知了案件的有关情况，但证言内容不是对所见所闻的客观描述，而是评论性的或意见性的内容。譬如某证人证言称：“我听王某说他当晚看到……”这就不是亲自感知的情况，又如另一证人证言说：“我觉得刘某（犯罪嫌疑人）这个人为人不错，他不可能做那件事”，这就是一种评论性、意见性的内容。这些都不是符合定义的证人证言。

2．注意审查证人证言的内容是否客观、真实

这不仅要看证人证言本身是否合情合理，符合实际，符合当时的环境和条件，还要看证人证言相互之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。譬如证人说：“那天晚上10点多，我路过商店借着月光看见张三从里面走出来，手里拿着一个包。”但是，经查那天晚上是阴天，根本没有月亮。显然这个证言不真实。

3．注意审查证人的资格以及证人与案件的关系

证人的感知能力、辨别是非能力以及表达能力对证人证言的内容都会产生影响。因此，律师应当注意审查证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力以及生理上和精神上的状态如何，这些是否已影响其客观作证。应当指出的是，在实践中有的人认为，未成年人特别是年幼的人不能作证，这种说法是错误的。未成年人包括年幼的人所作的证言内容与其年龄及生理特征、精神状况如果是相符的，仍然可以作证。此外，还要注意审查证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。因为一旦存在利害关系，就可能影响其客观作证，对其证言内容的采信更要慎重。实践中有人认为，与案件有利害关系的人不能作证人，其证言不能作为证据，这也是错误的，审查是否有利害关系，是为了慎重对待而不是为了排除其证据资格。

4．注意审查取得证人证言的程序、方式是否符合法律的有关规定

具体包括：

（1）证言笔录是否经过证人核对，是否有证人的亲笔签名或盖章确认；如果证人是聋哑人、外国人或少数民族，证人证言的形成有无翻译人员的签名或盖章等。

（2）证言笔录上是否有询问人、记录人以及询问的时间、地点等。根据有关规定，证人证言的笔录上必须有这些内容，如果没有，就是不合格的证人证言。除了审查这些内容的有无之外，还要看这些记载是否客观、真实，以及是否有其他问题。譬如询问时间如果过长，长达十几个小时或者询问地点不是在法律规定的地点，就可能是违法取得的证人证言。又譬如侦查人员询问证人应当2人以上，笔录上只有1名侦查人员，就是不符合法律规定的。还要注意，有的询问笔录上虽然有两名侦查人员的签名，但同时其中1名侦查人员的签名还出现在另一份笔录上，由此说明两份笔录中必有一份笔录的询问人员只有1名侦查人员。因为同一名侦查人员不可能在同一时间对两名证人进行询问。

（3）仔细核对证人的年龄，如果是未成年人，注意询问笔录上是否有证人的法定代理人到场以及是否有法定代理人的签名等。因为根据刑事诉讼法及未成年人保护法，询问未成年人应当通知其监护人到场。

（4）审查询问笔录中是否有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证要负法律责任的内容。一般的询问笔录都有固定的格式，侦查人员询问前都会向证人告知作证权利和法律责任，让证人签字确认。但实践中也有证言笔录没有这些内容。其原因有的是由于侦查人员的疏忽，忘记了告知或作记录，但也有可能是别的原因造成的，如有的办案人员出于某种目的违反法律规定，偷换了原来的笔录，就需要律师在审查时格外注意。

（5）特别要注意证人证言的取得是否存在暴力、威胁等非法手段。如果确实存在这些非法手段，所取得的证人证言就不能作为定案的根据。

5．律师自己调查收集证人证言应注意的事项

律师对证人证言的审查主要针对控方提供的证人证言以及其他方面提供的证人证言。但审查是相互的，当律师自己调查收集了证人证言并提交办案机关，也要经得起审查。因此在调查收集证人证言时应当依法进行，一般应当注意以下事项：

（1）询问证人应当有两名律师在场，律师对证人进行询问时，应单独进行，包括家属或者其他与本案无关的任何人都不得在场。此外，不得在同一时间对多名证人进行询问。

（2）律师询问证人应当尽可能在工作时间，办公场所进行，一般不应当在餐厅、咖啡厅、酒吧等场所进行。对于一些敏感的证人或敏感的案件事实进行询问，必要时，经证人同意，可以对询问过程进行录音、录像等，甚至将所作的询问笔录进行公证。

（3）对证人进行询问前，应当明确告知证人所享有的法律权利和如实作证的法律义务，且记录在卷。必要的时候，可以事先制作《证人如实作证承诺书》，内容可以是：本人作为×××案的证人，依法自愿接受律师的询问。在接受询问时，本人保证如实向律师反映本案的客观事实，不作伪证，否则将自愿承担作伪证的法律责任等。让证人在承诺书上签字，备案归档。

（4）律师询问证人时，一般应采用先让证人陈述，然后再进行询问的方式，并且询问应当采用开放式的问句，如“你什么时候……”“你看到了什么，你听到了什么”，“你是怎么……”而不要采用诱导式的问句，如“你当时看见张三拿着一把刀，是不是？”“那把刀有30公分长，是不是？”

（5）询问证人时，还应对证人当时的生理状况，包括是否饮酒，是否吸毒等情况作初步的了解。特别是对毒品案件，对于有毒瘾的证人，如果证人当时毒瘾发作，不能满足他的吸毒要求以换取他配合取证。针对证人身份的不同，还要采取不同的询问方式。如果对方是外国人或者少数民族，不通晓当地的语言文字，应当聘请独立的、与本案没有任何利害关系的人担任翻译。询问结束前应当让证人、翻译人员、法定代理人等核对笔录、修改、补充笔录，确认无误后签字或盖章。

（三）被害人陈述的概念

被害人陈述是指受到犯罪侵害的被害人就其受到犯罪侵害的情况以及所知的其他案件情况所做的陈述。被害人陈述也是一种言词性证据，具有以下特点：

（1）主观性。言词证据不同于实物证据的一个明显特点是，它是由人表达出的对案件的感知情况。由于这种感知受到各种主、客观因素的影响，其内容的主观性就比较强。特别是被害人由于受到犯罪的侵害，在感情上、利益上与犯罪人有着天然的对立，因此其陈述的内容更容易受到感情、利益因素的影响，主观性特征更强。

（2）直接性。由于被害人是受到犯罪侵害的人，一般直接接触过犯罪人，其所作的陈述往往能够独立证明犯罪事实及犯罪人是谁，因此属于直接证据。

（3）事后性。被害人陈述同证人证言一样，都是在案发后对案件事实的陈述，不同于物证、书证一般是在案发过程中形成的。由于是事后的陈述，其真实性、客观性随着时间的推移也会受影响。

（四）对被害人陈述的审查

被害人的陈述在本质上与证人证言并无区别，因此在国外将其也视为“证人”。在我国，虽然被害人陈述是一种独立的证据，但由于其与证人证言有诸多共性，因此，审查的内容与证人证言大致相同，前已论述不再重复。但被害人毕竟是受到犯罪侵害的人，其陈述仍具有不同于证人证言的特点，对其审查时应当特别注意：

（1）被害人一般都与犯罪人有过直接接触，如果其感知全面、客观，头脑清晰，表达清楚且不受感情、利益的左右，其陈述内容的证明价值较高。

（2）被害人也是人，其在受害过程中由于紧张惶恐及对犯罪人的防范，可能对案情的感知是有限的，甚至是片面的、不正确的；或者在受害后心灵、肉体或经济上受到严重损害，对犯罪人产生了仇恨，因此在作证时夸大其词，甚至虚构事实。基于以上，对被害人陈述进行审查时应当特别注意他／她的情绪，这主要从发案、报案的时间，陈述笔录中字里行间流露出的情感以及对案件处理结果的要求等方面入手。

（3）将被害人的陈述与犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解与案发现场发现、提取的物证、书证以及现场勘验笔录等证据联系起来，通过相互对照进行审查。

二、对证人证言、被害人陈述的质证

前已指出，对证据的审查不是目的，目的是通过审查发现问题进行质证。对证人证言、被害人陈述的审查也是如此。根据《办理死刑案件证据规定》的有关规定，律师应当从以下几方面做好对证人证言、被害人陈述的质证：

1．通过事先审查充分做好向证人证言、被害人陈述的质证准备

在司法实践中，一些律师对于证人证言的质证不够重视。法庭质证时，一般由公诉人对证人证言作摘要性宣读，有的案件证人较多，证人证言又繁琐，公诉人宣读过程中有的律师显得不耐烦，不注意听，加之公诉人宣读的往往都是对被告人不利的内容，律师听完后往往以没意见或者无异议来回答。这样的质证效果显然是大打折扣的。要改变这种情况，律师首先要高度重视对证人证言、被害人陈述的质证。为此，在庭审前要全面、深入、细致地审查证人证言、被害人陈述，发现并归纳存在的问题，做好在法庭上质证的充分准备。这就是所谓“不打无准备之仗”。

2．对瑕疵证人证言、被害人陈述的质证

有瑕疵的证人证言、被被人陈述是指在内容上没有问题，只是在收集程序和方式上有一定瑕疵的证人证言，被害人陈述。例如：

（1）证言或陈述笔录上没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者没有填写询问的起止时间、地点的；

（2）询问的地点不符合规定的；

（3）笔录中没有记录告知对方应当如实作证和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；

（4）笔录中反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的，等等。

对于这些有瑕疵的证人证言、被害人陈述，律师经审查发现后在质证时应当提出。对于这些瑕疵证人证言，被害人陈述，根据《办理死刑案件证据规定》第14条的规定，有关办案人员能够补正或者作出合理解释的，法院可以作为证据采用。但如果没有作出合理解释，仍然不可以采用为证据。

3．对不能作为定案根据的证人证言、被害人陈述的质证

根据《办理死刑案件证据规定》的有关规定，下列证人证言、被害人陈述不能作为定案的根据：

（1）以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述；

（2）收集程序和方式不合法的证人证言、被害人陈述，诸如询问不是个别进行而取得的证人证言、被害人陈述，没有经对方核对确认并签名（盖章）、捺指印的证人证言、被害人陈述，应当提供翻译而没有提供翻译形成的证人证言、被害人陈述；

（3）证人、被害人作证时处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人、被害人提供的证言。

对于上述证人证言、被害人陈述，辩护律师在审查证据时一旦发现，就应当、也有权在法庭质证时明确提出，要求法庭不得将上述证据作为定案根据。

4．对于有异议且对定罪量刑有重大影响的证人证言、被害人陈述，有权要求证人、被害人出庭作证，对其进行当面质证

对于证人证言、被害人陈述存在的问题，有的不需要证人、被害人出庭就可以进行质证，譬如以上两类情况，但有的证人证言、被害人陈述在内容的真实性、客观性上存在问题，被告人、辩护人对其有异议，并且这些异议对定罪量刑有重大影响，在此情形下，根据《办理死刑案件证据规定》第15条的规定，被告人、辩护人有权要求证人、被害人出庭作证，接受质证，人民法院应当通知相关证人、被害人出庭作证。如果经依法通知证人、被害人不出庭，对其书面证言、陈述经质证无法确认的，不能作为定案的根据。此外，未出庭的证人、被害人的书面证言出现矛盾，经质证不能排除矛盾且无其他证据印证的，也不能作为定案的根据。

辩护律师应当熟练掌握这些规定，在诉讼中依法行使这些权利，对证人、被害人进行质证。