第十三章｜刑事辩护中对存疑证据的审查与运用

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》相关条文

第三十七条　对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：

（一）生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述；

（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。

第三十八　条法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明；确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知出庭检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的，法庭记录在案。

人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。

第四十条　审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁，一般应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的，应认定被告人不满十八周岁；没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。

未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。

一、对作证能力有缺陷的人和与被告人有利害关系的人的言词证据的审查与质证

（一）特殊言词证据的基本特征与处理原则

《办理死刑案件证据规定》第37条规定了两类特殊的言词证据，一类是作证能力有缺陷的人提供的言词证据，一类是与被告人有利害关系的人提供的言词证据（以下统称为“特殊言词证据”）。对这两类言词证据，在审查、判断、运用时应该格外慎重。

所谓作证能力有缺陷的人提供的言词证据，是指由于生理上或者精神上有缺陷，对案件事实的认知和对案件事实的表达有一定的困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力的被害人、证人和被告人对案件所作的陈述、证言和供述。作证能力有缺陷的人不同于无作证能力的人。《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”因此，如果有关人员由于生理上、精神上有缺陷达到了不能辨别是非、不能正确表达的程度，则其对案件事实的陈述、证言和供述也就失去了证据的意义，不能作为证据使用（但并不排除无作证能力的人可以成为刑事案件的被害人）。但是，如果虽然在生理上或精神上有一定的缺陷，但尚未丧失正确认知、正确表达能力，只是对案件事实的认知和对案件事实的表达有一定的困难，则他们对案件事实所作的陈述、证言和供述仍可作为证据，但毕竟由于他们在生理上、精神上有缺陷，对他们提供的陈述、证言和供述应当格外慎重。

所谓与被告人有利害关系的人提供的言词证据，是指由于血缘、工作等关系与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人对案件所作的对被告人有利的证言，或者与被告人利益相冲突的证人对案件所作的对被告人不利的证言。由于这些利害关系的存在，在审查、判断、运用这类证言时也应当格外慎重。

如何格外慎重？《办理死刑案件证据规定》第37条规定：“对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（一）生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述；（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。”根据该条规定，对以上特殊言词证据应当“格外慎重”，主要体现在如下三点：

（1）这些特殊言词证据，虽然是有缺陷或与被告人有利害关系的人提供的，但仍具有证据资格，可以作为证据使用。

（2）对于这些特殊的言词证据，如果与其他证据能够相互印证，可以采信为证据。

（3）对于这些特殊的言词证据，如果没有其他证据相互印证，在定案时应当慎重使用，也就是不能单独作为认定案件事实的依据。

以上三点可以称为对特殊言词证据的处理原则。可以看出，关键在于这些言词证据是否“有其他证据相互印证”。但是，实践中，如何理解、掌握“有其他证据印证的，可以采信”这一规定，或者说如何理解、掌握特殊言词证据的作用和意义，可能会产生不同的理解。有人认为，既然在有其他证据印证的情况下才可以采信特殊言词证据，特殊言词证据就只能作为补强证据，而不能作为证明案件事实的基本证据或主要证据。也有人认为，特殊言词证据既可以成为补强证据，也可以作为整个证据链条中的一环，与其他证据共同证明案件事实，但是特殊言词证据不能独立、直接证明某一方面的案件事实。笔者认为，《办理死刑案件证据规定》之所以要求对特殊言词证据要慎重采信，这是对实践经验的总结。实践中有很多案件，特别是基于邻里纠纷等原因产生的故意伤害案件，在谁先动手打人、谁先激化矛盾等情节上，被告人和被害人往往各执一词、相互矛盾，而各方证人提供证言又往往受到与被告人利害关系的影响，在这种情况下，对这些言词证据要综合审查、判断，要特别注意、重视审查这些言词证据的提供者与被告人是否确有利害关系并是否影响证据的客观、真实性。如在一起故意伤害案中，目击者是一个年仅8岁的孩子，且与被害人是叔侄关系，其向侦查人员提供证言称：被告人先动手打其叔叔，并用所带刀子捅伤了其叔叔。这个8岁的孩子，由于年龄原因，在认知和表达能力上还不很健全，同时其与被害人是叔侄关系，显然与被告人也有利害冲突。因此，对他的证言不能简单相信，要结合案内其他证据综合分析判断是否客观、真实，这里包括被告人的供述和辩解、被害人的陈述、有关伤口的特征、刀子的来源、特征血迹鉴定等相关证据。

（二）刑事辩护中对特殊言词证据的审查与质证

特殊言词证据虽然具有特殊性，但仍然还是言词证据。因此，在对特殊言词证据进行审查和质证时，也应当遵循对普通言词证据审查、质证的基本要求，采用基本方式，运用基本规律。由于这些内容在前面相关专题中已经阐述，本专题只探讨对特殊言词证据进行审查和质证的特殊之处。笔者认为，在刑事辩护实践中，对特殊言词证据进行审查和质证应当注意以下几点。

（1）根据案件的具体情况，辩护人应当对证人、被害人、被告人能否辨别是非、能否正确表达进行审查，如果无法作出判断，或者认为证人、被害人、被告人提供的言词证据与其生理特征、精神状况不相符时，可以申请法院对证人、被害人、被告人的作证能力进行重点调查，必要时应当进行鉴定。

《刑事诉讼法》第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”；《办理死刑案件证据规定》第37条规定，生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述，应当慎重采用。这就意味着要审查他们的作证能力，看他们在生理上、精神上是否有缺陷以至于不能辨别是非，不能正确表达。如果一个人虽然在生理上、精神上有缺陷，但尚能辨别是非、正确表达，只不过在认知或表达上有一定困难，则应认为该人有作证能力和作证资格。还有一种情况，证人在某一方面有生理缺陷，但并不妨碍证人通过其他正常器官感知案件事实，如盲人仍具有正常的听力并可以就自己所听到的案件事实提供证言。可见，审查、判断证人、被害人、被告人是否具有作证能力和作证资格，就成为审查、判断特殊言词证据能否被采信的第一项工作。而审查、判断证人、被害人、被告人是否具有作证能力，有的时候需要专业的机构和专业人员运用生理、病理、心理等各种专业知识作出判断。为此，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第57条也规定：“对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。”因此，当出现上述情况并用普通手段不能解决问题时，辩护人可以申请法院对相关人的作证能力和作证资格进行鉴定。

（2）如果案件中有不满18周岁的证人、被害人，则应当认真审查两方面的内容：一是该证人、被害人是否因为年幼而不能辨别是非和正确表达；二是侦查人员在询问该证人、被害人时，是否通知了其法定代理人到场。

仅从条文的字面上看，《办理死刑案件证据规定》第37条只涉及因生理上、精神上有缺陷而在认知、表达上有一定困难的人，没有涉及因年龄因素而在认知、表达上有一定困难的人。但实践中，未成年证人、被害人提供言词证据的情况还是很多的。未成年人的生理、心理发育阶段差别很大，有的未成年人由于年幼而无法辨别是非、无法正确表达，有的未成年人则可能在认识事实、表达方面存在一定的困难，而有的未成年人则可以完全准确认知事实和正确表达。因此，在刑事辩护中，对未成年证人、被害人提供的言词证据，应当认真审查两方面的内容。

①应当认真审查该未成年人能否辨别是非、能否正确表达，也就是审查该未成年人是否有作证资格和作证能力。《刑事诉讼法》第48条第2款明确规定了由于年幼而不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。因此，在刑事辩护中辩护人首先应当审查未成年证人、被害人的作证能力和作证资格。而对未成年证人、被害人作证能力的审查又可以从两方面入手：一是审查、判断该未成年人是否由于年幼而对一切事情均不能正确认知和表达；二是审查、判断该未成年人提供的证言是否与其所处的年龄、心理、智力发育阶段相当。在无法作出判断时，辩护人也可以申请法院对该未成年人的作证能力进行鉴定。

②应当认真审查侦查人员在询问未成年证人、被害人时，是否通知了其法定代表人到场。按照《刑事诉讼法》第98条第2款的规定：“询问不满十八岁的证人，可以通知其法定代理人到场。”这一规定是对不满18岁的证人给予特殊的法律保护。未成年人由于心理、生理尚未成熟，遇到不熟悉的环境和人员，容易紧张。让其法定代理人到场，以消除其紧张情绪，使他能将了解的真实情况全面反映出来。但是，《刑事诉讼法》第98条第2款的规定有两个明显的缺陷：一是只限于“不满18岁的证人”，没有涉及不满18岁的被害人、犯罪嫌疑人；二是采用了“可以”而不是“应当”的表述。显然这是有问题的。2007年6月1日修订后的《中华人民共和国未成年人保护法》第56条则修改了上述规定，内容为：“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场。”显然，这是很大的进步。辩护人在审查证据时发现侦查人员询问未成年证人时没有通知其监护人到场的，有权向法庭提出，发表质证意见。

（3）对证人与被害人、被告人之间的关系进行审查、判断，正确确认“利害关系人”。在刑事诉讼中，证人与被害人、被告人的关系十分复杂，有的证人与当事人之间有亲属、近邻、朋友、恩怨等关系，证人就有可能从维护亲情、友情、报恩、泄愤等思想出发提供虚假证言，而被害人与被告人作为“对立面”，双方都希望提供能对自己作出有利证言的“证人”。此外，一个案件中有多名被害人、被告人时，有的被害人之间和被告人之间也可能基于某种利害关系而作虚假陈述和供述。但这都只是一种可能，利害关系人的特殊言词证据是否可靠，关键是看证人、被害人、被告人是否如实讲述了他所知道的案件事实，而不是取决于证人和当事人之间的“利害关系”。也就是说，对利害关系的认定并不必然导致特殊言词证据的不可采信，但对利害关系的判断又确实是综合审查特殊言词证据的一个重要方面。正确判断利害关系，可能需要辩护人进行更多的调查、分析、综合工作，因为利害关系既可能表现为比较明显的血缘关系、同事关系、案件结果与自己的直接联系关系，也可能表现为比较隐性的恩怨、经济关系。在审查利害关系人提供的特殊言词证据时，更要与其他证据结合起来进行综合分析判断，不能简单从事。

（4）对特殊言词证据的审查与质证，可以更多地通过申请证人出庭作证的方式进行。证人向法庭直接提供证言并接受控辩双方的交叉询问，更有利于查明案情，有利于证人如实提供证言，这是理论界和司法实务部门的共识。但司法实践中证人出庭率极低，这也是一个不争的事实。我国刑事诉讼法上虽然没有明确规定直接言辞原则，但实际上相关法律、司法解释还是把证人出庭提供证言作为原则、把证人不出庭作为例外规定的，只不过司法现实与法律规定出现了脱节，把“原则”变成了“例外”，把“例外”变成了“原则”而已。如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”这里首先确定的原则就是“证人应当出庭作证”，只有在特殊情况下证人才可以不出庭作证。

对于证人出庭作证问题，《办理死刑案件证据规定》第15条采取了比较务实的态度，没有一概要求证人必须出庭作证，而是要求：“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。”据此，在刑事辩护中，辩护人可以申请有关特殊言词证据的提供者出庭作证。对于作证能力有缺陷的人，通过其出庭作证，可以让控辩审三方对证人的作证能力产生直观的感受，以对其证言的真实性、准确性作出正确判断；对于与被告人有利害关系的人，可以通过法庭这一特定的庄严肃穆的场所，促使其如实提供证言。当然，申请证人出庭作证，对辩护人也提出了更高的要求，辩护人应当在认真查阅、分析、研究案件材料的基础上，制定法庭询问提纲，制定多种预案，这样才能有的放矢地进行法庭询问，真正起到通过证人出庭的方式来审查特殊言词证据、查明案情的作用。

二、对法庭核实证据的提出、参与及质证

在刑事案件的庭审过程中，控辩双方都会提出证据以证明被告人有罪、罪重或者无罪、罪轻。但是，由于客观原因或者主观原因，有时在庭审过程中不可避免地会出现一种情况，就是合议庭对控辩双方提供的证据有疑问。当合议庭对控辩一方或双方的证据有疑问时，能否在控辩双方之外自己进行调查核实证据，英美法系国家和大陆法系国家在理论上认识并不一致，实践中的做法上也不相同。我国《刑事诉讼法》第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”第159条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”这从法律上肯定了法院的庭外调查权。在此基础上，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第154条还规定：“必要时，可以通知检察人员、辩护人到场”。但总的来讲，由于现行法律、司法解释没有规定庭外调查权的具体行使程序，没有具体规定如何对庭外调查的证据进行质证，实践中的做法也就难以统一。有的地方法院自行扩大了庭外调查权的范围和方式，有的地方法院则不把自己庭外调取的证据进行质证就直接作为定案依据。关于质证的方式，有的地方法院把自己庭外调取的证据直接在法庭上让控辩双方进行质证，有的地方法院则看证据对哪一方有利就把证据交给哪一方举证，再由另一方质证。由于各地做法极不统一，使得在调查权问题上本来就处于“弱势”的辩护人在法庭上更是处境艰难，无论是赞成或者反对均难以找出充分、直接、具体的法律依据。

《办理死刑案件证据规定》第38条对此问题作了明确规定，主要是对庭外调查核实证据的程序进行了细化规定，并对如何运用庭外调查取得的证据予以了明确。

（一）《办理死刑案件证据规定》第38条的基本内容

《办理死刑案件证据规定》第38条规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明；确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知出庭检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的，法庭记录在案。人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。”这一规定包含以下内容：

1．更为严格地规定了庭外调查权的适用条件

与《刑事诉讼法》的规定相比，《办理死刑案件证据规定》对法官庭外调查权规定了更为严格的条件。我国《刑事诉讼法》第158条第1款规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”而《办理死刑案件证据规定》第38条规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明；确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”把二者对比可以看出，《办理死刑案件证据规定》对庭外调查权规定了更为严格的适用条件。按照该规定，当合议庭对证据有疑问时，首先不是行使庭外调查权，而是首先告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明，也即首先要求控辩双方通过补充提交证据或者说明的方式回答合议庭的“疑问”。只有在确有核实必要时，合议庭才可以宣布休庭，对证据进行调查核实。在让控辩双方通过说明、补充提交证据的方式来回答合议庭“疑问”的情况下，法庭仍然处于中立的第三方角色，控辩双方都可以通过质证、辩论程序来阐述自己的观点和主张，这种做法平等保障了控辩双方充分质证和辩论。

如果仅从字面意义理解，《刑事诉讼法》第158条第1款把庭外调查权的适用范围限制为“合议庭对证据有疑问的”；《办理死刑案件证据规定》第38条则把庭外调查权的适用范围限制为合议庭对证据有疑问，且确有核实必要的。当然，从表面上看，《办理死刑案件证据规定》并没有对何谓“确有核实必要”进一步具体规定，给人的感觉好像是无论按照《刑事诉讼法》还是按照《办理死刑案件证据规定》，是否启动庭外调查权都在合议庭的自由裁量范围之内，二者的规定似乎没有本质区别。但实际上，《办理死刑案件证据规定》第38条传递了一种信号，该信号反映了一种理念，那就是，为了保证法庭处于中立的第三方角色，为了平等保护控辩双方充分质证和辩论，法庭应当慎用庭外调查权。我们相信，这种理念在司法实践中逐渐会转换为法官的思维习惯和工作习惯。

2．具体规定了法庭进行庭外调查的方式

按照《办理死刑案件证据规定》，法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知出庭检察人员、辩护人到场。这一点与最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第154条的规定相同，法庭仍掌握了庭外调查方式的主动权，但该条补充规定了“出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的，法庭记录在案”。按照这一规定，在法庭通知检察人员、辩护人到场时，如果一方或者双方不到场，并不影响法庭庭外调查的进行，但法庭应当将检察人员、辩护人不到场的情况记录在案。

3．规定了对人民检察院、辩护人补充的证据和法庭庭外调查的证据的质证方式

按照《办理死刑案件证据规定》，人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。也就是说，对于人民检察院、辩护人补充的证据和法庭庭外调查取得的证据，不应当一定通过开庭的方式质证，而是可以在庭外征求双方意见。但是，如果双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭调查的，人民法院应当开庭。这一规定的本意，是想在保证控辩双方诉讼权利的前提下节省司法资源、提高诉讼效率。因为无论是人民检察院、辩护人补充提交的证据，还是法庭庭外调查取得的证据，都是针对合议庭的“有疑问”的证据而补充、调查的，实践中这些证据一般都不是证明案件基本事实和基本情节所必须的证据，如果都通过开庭的方式质证，则可能造成诉累。

但是，笔者认为，对于人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，如果是证明定罪事实和对被告人从重处罚事实的证据，仍然应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序，才能作为定案的根据。因为，即使检察人员、辩护人没有异议，不等于被告人没有异议，被告人有权了解这些证据并提出质证意见。当然，对有利于对被告人作出从轻、减轻处罚的证据，如立功、自首情节的证据，法庭可以通过变通的方式，即通过庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见等方式审查。

4．关于法庭庭外调查的方式，《办理死刑案件证据规定》第38条没有规定

笔者认为，法庭庭外调查的方式应当仅限于《刑事诉讼法》第158条第2款规定的“勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”等六种方式。

（二）刑事辩护中对法庭核实证据的提出、参与及质证

在刑事辩护活动中，辩护人收集调查证据的手段是十分有限的，主要原因是辩护人调查取证缺乏强制性保障措施，同时还面临着一定的风险。正因为如此，在刑事辩护中，辩护人应当充分利用法律规定，积极提出、主动参与法庭调查取证活动和质证活动。

（1）在庭审前要认真审查控方证据，善于发现问题，在庭审中敢于提出问题，发表质证意见，以引起法庭的注意，要求控方补充证据，说明情况。

（2）对于确有必要的案件，辩护人应当主动申请法庭调查、核实证据。

限于辩护人在调查取证时的弱势地位，有些证据辩护人是无法调取的，如果这些证据对于案件认定特别是对于定罪至关重要，应当申请法院调取证据、核实证据。例如某故意杀人案中，被告人称其作案时先受到被害人攻击，然后才刺伤被害人，逃跑时被群众抓获扭送到当地派出所。对此，与被害人同行的证人予以否认。但是，被告人所称先受到被害人攻击然后才刺伤致死被害人的说法如果确系事实，对他的定罪和量刑都有重要影响。经过调查，辩护人了解到案发现场正好在一家百货商场的门口，商场安装的摄像头完全可以把案发现场情况录下来。于是就向商场调取当时大门口的录像资料，但商场予以拒绝。于是辩护律师向法庭申请调取证据，最后查明被告人所述确系事实。

当然，我们主张辩护人要积极、主动地参与法庭的调查、核实证据活动，并不是主张任何证据都要申请法院去调取。法院毕竟处于独立的裁判地位，法律规定的法院的庭外调查权是有适用条件的，调查方式也是有限的。这就要求辩护人既要积极、主动地参与，又要合法、有效地参与，否则就难以达到理想的参与效果。

（3）辩护人应当认真审查案卷材料，在案卷材料中发现检察机关没有向法院移送的、且可能对被告人有利的证据线索，应依法申请法院向检察机关调取这些证据材料。

在刑事诉讼过程中，虽然律师在侦查阶段就可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，在审查起诉阶段就可以担任被告人的辩护人，并可以查阅、摘抄、复制案件材料。但不可否认的是，在侦查阶段，律师是无法介入、参与和知悉侦查机关的调查取证活动的，在审查起诉阶段，辩护人的阅卷工作一般都是在检察人员阅卷之后才进行。因此，辩护人看到的案卷材料，并不一定是全部的案卷材料。有些案卷材料，可能在侦查人员、检察人员对案件材料综合分析、审查、判断后，或者认为与案件事实无关，或者认为与其他证据相矛盾而被“筛选”掉。但是，从辩护的角度看，被“筛选”掉的证据材料中可能有对被告人有利的。

因此，辩护人在刑事辩护活动中应当积极关注被侦查机关、检察机关已经筛选掉的证据材料线索，善于发现其中对被告人有利的证据材料，主动申请法院向检察机关调取这些被筛选掉的案件材料。

事实上，辩护人申请法院向检察机关调取有利被告的证据材料是有充分法律依据的。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条规定：“在法庭审理过程中，辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。”第41条规定：“人民法院可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料；人民法院也可以根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料。人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料决定书后三日内移交。”第42条规定：“对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后三日内移交。”这些规定，都是辩护人申请法院向检察机关调取证据材料的法律依据。因此，辩护人应当把申请法院向检察院调查案件材料，作为参与法庭调查活动的一种有效方式。

（4）当法庭通知辩护人参加法庭调查核实证据的活动时，辩护人应当积极参加。按照《办理死刑案件证据规定》，法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知出庭检察人员、辩护人到场，出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的，法庭应记录在案。实践中，如果法庭通知辩护人参加法庭的庭外调查核实证据活动时，辩护人应当积极参加。因为只有直接参加调查核实证据活动，才能了解调查核实证据活动的真实情况，才能有针对性地了解有疑问证据的问题或原因所在，也才能有效地对疑问证据及新调取的证据发表质证意见。

（5）当法庭采用庭外征求意见的方式征求辩护人对人民检察院、辩护人补充的证据和法庭庭外调查的证据的意见时，辩护人应当认真审查该证据所证明的内容并视具体情况作出回应。笔者认为，如果相关证据是证明定罪事实和对被告人从重处罚事实的证据，辩护人一定要要求法院开庭进行调查，使被告人有机会参与其中。通过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序确认该证据能否作为定案根据；如果相关证据是有利于对被告人作出从轻、减轻处罚的证据，如立功、自首情节的证据，则可以将有关情况通报给被告人，经其同意后向法庭作出答复，同时应当向法庭提交书面意见。

三、对被告人年龄证据的审查与质证

根据我国《刑法》第49条的规定，犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。这里的“死刑”也包括“死缓”，即对于不满18周岁的人，既不能判处死刑，也不能判处死刑，缓期两年执行。因此，在有可能对被告人判处死刑的案件中，查明被告人实施犯罪时是否已满18周岁，对确定被告人是否适用死刑具有重大意义。

在司法实践中，对年龄证据的采信通常有两种标准：一种是形式标准；一种是实质标准。形式标准是指以被告人的户籍证明作为确认其年龄的标准；实质标准是指在法律规定的户籍管理机关出具的户籍证明的基础上，参照其他有关证据，重新认定被告人的年龄。对于没有异议的案件，一般采取形式标准，但对于有异议的案件一般采用实质标准。年龄问题如此复杂，主要原因是，有的户籍证明所记载的出生时间与实际出生时间并不一致。尤其在广大农村地区，有的对户口登记不重视、不及时、随意性强，还有的为了规避计划生育政策，故意不进行户口登记或者错误登记。

应该说，形式标准简单可行，但有可能与客观事实不一致；采用实质标准则会增加司法成本，且可能出现不同地方认定标准不统一的弊端。《办理死刑案件证据规定》第40条在总结司法实践经验的基础上，根据我国的具体国情，对如何审查被告人实施犯罪时是否年满18周岁作出了规定。

该条共包括三方面的内容，即一般认定方式、特殊认定方式和存疑认定原则，并且规定的内容比较具体，操作性也比较强。在刑事辩护中，辩护人应当根据该条的规定审查被告人的年龄，并在产生或发现问题时，依法向法庭提出质证意见。

1．认定被告人年龄的一般认定方式

《办理死刑案件证据规定》首先明确了“审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁，一般应当以户籍证明为依据”。这是因为，虽然实践中还存在户籍登记的出生时间与实际出生时间不一致的个别情形，但户籍证明毕竟是证明一个人出生时间的法定文件。我们现行户口管理主要法规仍是1958年1月9日通过的《中华人民共和国户口登记条例》。按照该条例规定，中华人民共和国公民，都应当履行户口登记；公安机关是户口登记机关；户口登记机关应当设立户口登记簿，户口登记簿和户口簿登记的事项，具有证明公民身份的效力；婴儿出生1个月以内，由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。这就决定了以户籍证明确认被告人的实际年龄，首先具有法定性。并且有关户籍内容登记后，除非出现法定事由、经过法定程序，户籍证明是不得随意更改的，这又决定了与其他证明方式相比，户籍证明更具有客观性和稳定性。因此审查被告人的年龄，一般应当以户籍证明为依据。在司法实践中，公安机关对任何案件的犯罪嫌疑人，通常都要向该犯罪嫌疑人户口所在地的公安机关调取其户籍证明，并把该户籍证明作为证明犯罪嫌疑人身份包括年龄的证据归入卷宗。

在刑事辩护中，辩护人应当注意审查案卷材料中有无被告人的户籍证明。如果没有户籍证明的，辩护人应当审查公安机关关于确定被告人身份及年龄的说明文件。如果案卷材料中没有公安机关确定被告人身份及年龄的说明文件，或者辩护人对公安机关确定被告人身份及年龄的说明文件存有异议，应当向法庭指出，并充分发表质证意见。必要时应当申请法庭调查核实证据。对于被告人实施犯罪时可能不满18周岁的案件，更应当如此。

2．认定被告人年龄的特殊认定方式

特殊认定方式又分为两种：一种是“对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满18周岁的，应认定被告人不满18周岁”；另一种就是“没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考”。也就是说，在对户籍证明有异议的情况下，或者在没有户籍证明、出生证明的情况下，就要实行特殊的认定方式，不再把户籍证明作为认定被告人年龄的依据。由于这两种特殊认定方式涉及的内容比较复杂，刑事辩护中如何运用也比较复杂，下面分别进行分析、论述。

（1）刑事辩护中如何运用第一种特殊认定方式。既然《办理死刑案件证据规定》第40条规定适用第一种特殊认定方式的前提是“对户籍证明有异议”，在司法实践中，辩护人就应当把握好什么情况下才算是“对户籍证明有异议”。既要防止本该适用特殊方式认定被告人的年龄却适用了一般方式，也不能不负责任地对任何案件都提出要适用特殊方式认定被告人的年龄。

笔者认为，在下列情况下，辩护人应当对案内证明被告人实施犯罪时已满18周岁的户籍证明提出异议：

①被告人提出自己户籍证明记载的出生时间不准确，认为自己犯罪时不满18周岁的；

②户籍证明与被告人身份证记载的出生时间不一致，且被告人实施犯罪时的年龄可能不满18周岁的；

③案卷中其他证据材料显示被告人实施犯罪时年龄不满18周岁的；

④辩护人在调查取证过程中发现被告人实施犯罪时有可能不满18周岁的。在上述情况下，辩护人应当对户籍证明提出异议，并指出被告人实施犯罪时可能不满18周岁的相关证据或证据线索，请法庭重新认定被告人的年龄，其中要特别指出或提出出生证明文件与被告人无利害关系的证人提供的证言。

从实践中的情况看，“出生证明文件”一般是指负责接生婴儿的具体医院、保健机构出具的出生证明，也就是通常说的“出生证”。在无法找到“出生证”的情况下，如果能在原接生机构的档案中找到记载被告人出生时间的原始资料，也可以作为“出生证明”使用。由于出生证明也是书证，具有稳定性、客观性的特点，并且户口登记机关在进行户口登记时往往也是根据出生证明来记载婴儿出生时间的，从这个意义上甚至可以说，出生证明是户籍证明的母体，如果出生证明记载错误，则户籍证明出现同样错误的可能性极大；但如果出生证明记载正确，户籍证明却仍有可能因其他原因出现错误。所以当对户籍证明有异议，应当尽可能提供出生证明或相关线索，以查明被告人的实际年龄。

但是，现实中有的婴儿不是在医院、保健机构出生的，因此他们没有法定的“出生证”，或者出生证及出生档案已查找不到，在此情况下，如果有《办理死刑案件证据规定》第40条规定经查证属实的“无利害关系人的证言”等证据的，法院也可以作为认定被告人实际年龄的证据。所谓“无利害关系人的证言”一般是当时接生人员的证言、当时基层组织负责人的证言和其他可能知晓被告人真实年龄情况的证人的证言。律师在辩护中应尽可能提供这类证据或证据线索。

（2）刑事辩护中如何运用第二种特殊认定方式。第二种特殊认定方式适用于“没有户籍证明以及出生证明文件”的情况。按照《办理死刑案件证据规定》第40条的规定，在没有户籍证明和出生证明的情况下，“应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。”可以看出，这种情况下已经没有判断被告人真实年龄的“基础材料”户籍证明和出生证明，只能根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，甚至在必要时进行骨龄鉴定。但无论是综合判断还是骨龄鉴定结论，都只是判断被告人年龄的参考，而不能当作当然的依据。

在此有必要对骨龄鉴定作一简单介绍。骨龄是指骨骼年龄，从科学上讲，所谓骨龄，即为骨骼年龄，由于人的骨骼发育与人的生理成熟程度密切相关，所以骨龄可以反映人体发育的生理成熟程度，是评价人体生理成熟程度的重要指标。一般情况下，通过人体的肩、肘、腕、髋、膝、踝六大关节在X光片上所显示的骨骼发育情况，运用科学的测评方法，可以比较准确地推断个体年龄。因此骨龄鉴定具有科学性，可以通过对鉴定对象的骨骼发育情况判断被告人的实际年龄，且鉴定结论较为可靠。但是，人的生长发育又受遗传因素、营养水平、饮食习惯、气候环境等诸多因素的影响，反映在骨龄上，就是同一年龄的人，由于发育的个体差异也可能具有不同的“骨龄”，也就是说，骨龄鉴定也是有误差的，有时误差能达到±1岁。这样就存在一个问题，即骨龄鉴定能否满足刑事司法的需要？特别是对于可能判处死刑的案件，被告人在实施犯罪时是否年满18周岁，要精确到“天”，不能有一天的误差。也因为如此，骨龄鉴定能否作为证据使用，在实践中一直有不同的争论。最高人民检察院曾于2000年2月21日作出《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》，该批复规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。”从《办理死刑案件证据规定》第40条的内容看，也只是将骨龄鉴定的结果作为判断被告人年龄的参考，比之最高人民检察院的原有规定，更显慎重。

既然《办理死刑案件证据规定》第40条对没有户籍证明和出生证明的被告人年龄的认定采取了极为慎重的认定方式，只是要求法庭综合审查判断，必要时可进行骨龄鉴定，但并没有要求以此作为认定被告人年龄的具体标准，因此，在刑事辩护中，辩护人就有了较大的空间，如果认为被告人年龄可能不满18周岁，并且没有户籍证明和出生证明，就应当善于发现、认真收集证明被告人年龄不满18周岁的有关证据材料，并对控方提供的不利被告人的证据材料包括骨龄鉴定结论进行认真的审查，在质证和法庭辩论时充分发表意见，以使法庭最终采纳自己的辩护意见。

3．存疑证据的采信原则

根据《办理死刑案件证据规定》第40条第2款的规定：“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。”这一规定实际上是“疑罪从无、有利被告”原则在认定被告人实际年龄问题上的具体体现。既然没有充分的证据证明被告人实施犯罪时已年满18周岁，且确实无法查明被告人的真实年龄，按照“疑罪从无、有利被告”的原则，当然应当认定被告人不满18周岁。根据这一规定，在刑事辩护中，辩护人应当认真审查控方的证据材料，或发现收集证明被告人年龄不满18周岁的证据材料，通过举证或质证，使被告人的年龄难以认定为已满18周岁，进而促使法庭作出对被告人有利的认定和判决。