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移除书签第十五章｜典型案例评述
一、杜培武故意杀人案
（一）案发过程及起诉书的指控
1．案发过程
1998年4月22日，昆明警方从停放在圆通北路人行道上的一辆昌河微型警车内，发现一男一女被枪杀，身上钱物被洗劫一空。经查明，两名死者均为警察，分别是昆明市公安局通信处民警王晓湘（女）和昆明市石林县（原路南县）公安局副局长王俊波（男）。案情重大，昆明市公安局迅速成立专案组。通过一系列的工作，死者王晓湘的丈夫、昆明市公安局戒毒所民警杜培武进入专案组视线。专案组传讯了杜培武，并围绕杜培武进行了一系列的鉴定、测试、检测，最后将其确定为重大嫌疑人。7月2日刑事拘留杜培武；8月3日经昆明市人民检察院批准，逮捕杜培武。10月20日昆明市检察院以杜培武犯故意杀人罪向昆明市中级人民法院提起公诉。
2．起诉书的指控
本案经昆明市公安局侦查终结，以杜培武涉嫌故意杀人罪依法移送昆明市人民检察院审查起诉。经过审查，昆明市人民检察院认为杜培武故意杀人的事实清楚，证据确实、充分，并于10月20日以杜培武犯故意杀人罪向昆明市中级人民法院提起公诉。
昆明市人民检察院指控杜培武故意杀人的犯罪事实如下：被告人杜培武因怀疑其妻王晓湘与王俊波有不正当两性关系，而对二人怀恨在心。1998年4月20日晚8时许，被告人杜培武与王晓湘、王俊波相约见面后，杜培武骗得王俊波随身携带的七七式手枪，用此枪先后将王俊波、王晓湘枪杀于王俊波从路南驾驶到昆明的云OA0455号昌河微型警车中排座位上。作案后，杜培武将微型车及两被害人尸体抛置于本市圆通北路40号思远科技有限公司门外人行道上，并将作案时使用的手枪及二人随身携带的移动电话、传呼机等物品丢弃。
昆明市人民检察院同时指出，以上犯罪事实，有现场勘验笔录、尸检报告、枪弹痕迹检验鉴定书、有关的技术鉴定结论和证人证言等证据为证，被告人亦有供述在卷。
在第一次庭审过程中，公诉机关出示并提交了如下主要证据〔1〕：
证据名称：破案报告
内容：对全案侦查过程和案件事实、结论的书面意见。
证据名称：现场勘验笔录
内容：发现离合器踏板上附有红色泥土。
证据名称：公安机关刑事科学技术鉴定结论
内容：①通过对云OA0455号昌河牌微型警车车内现场勘查，对被害人王俊波、王晓湘尸体检验及死亡时间推断，对车内血痕与二被害人血型鉴定、枪弹痕迹鉴定，证实被害人王俊波、王晓湘于1998年4月20日晚8时许，在云OA0455号昌河牌微型面包车内，被他人持被害人王俊波生前配发的枪号为“1605825”的七七式手枪近距离击中左胸部，致开放性血气胸合并心、肺脏器破裂，当场死亡，后两人尸体连同该车被抛弃在本市圆通北路40号思远科技有限公司门前人行道上的事实。
②云OA0455号昌河牌微型面包车驾驶室离合器踏板上、油门踏板上遗留的足迹泥土气味及杜培武所穿袜子气味，经警犬气味鉴别（多只多次）均为同一，证实杜培武曾经驾驶过该车。
③云OA0455号昌河牌微型警车驾驶室刹车踏板和油门踏板上提取的泥土，杜培武所穿警式衬衣衣领左端、右上衣袋黏附的泥土痕迹，在其所穿警式外衣口袋内提取的一张百元面额人民币上黏附的泥土痕迹，以及在本市北郊云南省公安学校射击场上提取的泥土，经鉴定均为同一类泥土，证实杜培武曾将云南省公安学校射击场泥土带入云OA0455号昌河牌微型面包车内，并黏附在自己的衣服及人民币上的事实。
④在被告人杜培武所穿警式衬衣右手袖口处检出军用枪支射击后附着的火药残留物质，证实被告人杜培武曾经穿着此衬衣使用军用枪支射击的事实。
证据名称：证人证言
内容：①昆明市公安局戒毒所民警与职工李芬、赵坤生、黄建忠3人的证词。证实：杜培武于1998年4月20日晚18时至19时在本单位，以及当晚21时后也在本单位的事实，说明杜培武在案发当晚20时有作案时间。
②王晓湘之兄王晓军的证词。证实：杜培武在案发次日寻找王晓湘的过程中有反常表现。
证据名称：精斑检验鉴定书
内容：证实王晓湘、王俊波二人死前有过性行为，说明杜培武存在作案动机。
证据名称：关于王晓湘、王俊波、杜培武有通信信息的情况摘要
内容：三人之间4月17日—20日电话、传呼的通信情况，证实杜培武4月18日21时起就一直打电话和传呼与王晓湘联系。
证据名称：现场指认录像带及笔录
内容：证实杜培武指认现场。
证据名称：犯罪嫌疑人供述，即第4—9次的讯问笔录
内容：杜培武承认是其实施了杀害“二王”的行为，并形成与该案其他证据相吻合的亲笔供词。
证据名称：CPS多道心理测试鉴定报告书（测谎仪测试）
内容：认为可以肯定杀死“二王”系杜培武所为，但注明“以上结论仅供参考”（法庭未将其确认为正式证据）。
在第一次庭审中，被告人杜培武及其辩护律师提出杜培武的庭前供述是在刑讯逼供的情形下作出的，同时指出控方提交的《现场勘查笔录》及“现场照片”仅仅记载该车离合器踏板上附着有足迹遗留泥土，根本没有“刹车踏板”及“油门踏板”上也附着有足迹遗留泥土的记载。面对上述质疑，公诉机关要求休庭补充证据。在第二次庭审中公诉人发言称，本案是由多个间接证据形成锁链，证实本案指控事实的，不能就其中某一证据记录的疏漏而孤立地加以评述，从而否定整个证据体系的证明效力。杜培武的亲笔供词与所出示的证据所证明的案件事实、情节吻合一致，他的供述应作为认定案情的直接证据。为此，公诉人还向法庭提交了审讯录像带及《补充现场勘查笔录》，分别用来证实被告人是在自动、自然、无人威逼的情形下进行供述的，车内刹车踏板、油门踏板上的泥土确实真实存在。
（二）被告人及辩护律师的辩护意见
1．被告人的辩护意见
1998年11月18日杜培武接到《起诉书》，12月12日即向昆明市中级人民法院提交《陈述书》。在《陈述书》中，杜培武指出，“公安人员违法办案”，对他进行刑讯逼供，公诉书“指控证据不足”，并着重就所谓“射击残留物”及“附着泥土”谈自己的理由。他说衣袖上的“射击残留物”是他年前参加打靶时留下的，而他又有不洗衣服的习惯。如果真是他作案，并且如起诉书所说作案后将“手枪及二人随身携带的移动电话、传呼机等物品丢弃”，为何不把留下射击残留物的衣服丢弃呢？至于“附着泥土”，杜培武认为，他衣服上的泥土与本案没有内在联系，只有表面近似的联系，不能充分肯定本案中的泥土就是他衣服上的泥土，如果泥土只是“类同”，不能作为作案的证据。
1998年12月17日，昆明市中级人民法院开庭审理“杜培武故意杀人案”。在第一次庭审中，杜培武向法庭展示他手腕、膝盖及脚上被办案人员打击留下的伤痕，当庭控告办案人员对其刑讯逼供，并要求公诉人出示驻所检察官于7月29日在看守所为他拍下的可证明他遭受刑讯逼供的伤情照片。
1999年1月15日，本案进行了第二次庭审。为了引起法官的注意，杜培武悄悄地将他在遭受刑讯逼供时被打烂的一套衣服藏在腰部，利用冬季穿衣较多的有利条件，将这一证据带进法庭。开庭不久，他再次提出刑讯逼供问题，要求公诉人出示照片。同时，杜培武当着包括法官、公诉人、律师及几百名旁听者的面扯出被打烂的衣服证明他曾经遭到刑讯逼供，证明他过去的有罪供述均是被迫的，依法应当予以排除。
2．辩护律师的辩护意见
通过阅读卷宗、会见被告人及庭审调查、质证等，该案的辩护律师认为，指控被告人杜培武犯有故意杀人罪的基本事实不清，证据不足，取证严重违反法律程序。具体而言，辩护律师提出如下辩护意见：
（1）指控被告人杜培武犯有故意杀人罪的取证程序严重违法，证据存在虚假情形
①刑讯逼供后果严重：其一，本案开庭不久，被告人杜培武就向法庭陈述了在侦查过程中遭受刑讯逼供的情况，并将手上、腿上及脚上的伤痕甚至是血衣让合议庭及诉讼参与人过目验证。其二，被告人杜培武在与辩护人第一次会见时当即就提交了《控告书》给辩护人，并告知辩护人。其刑讯逼供的伤情已由驻监检察官验证并拍了照片，驻监检察官还收取了《控告书》。虽然辩护律师请求法庭向昆明市第一看守所驻监检察官提取相关照片和资料，并附上被告人在审判前的控告书，但是公诉人谎称照片未找到，法庭也未主动提取。其三，公诉机关经过补充取证后，用某个审讯的录像推断来否定全案的审讯情况，排除刑讯逼供，根本不能证明其主张成立。明显属此地无银三百两。其四，公诉机关出示的杜培武的有罪供述笔录只是多达几十次讯问中的几次笔录，这就不能说明杜培武在其他讯问中是否也进行了有罪供述。从提交的几份供述材料所记录的时间上看，几次供述时间集中在7月1日至7月10日这一期间，在长达8个月的关押时间中，只有这一期间作了有罪供述，故这一期间被告人杜培武处于何种精神状态，是否有刑讯逼供、引诱、威胁等情况，不能不让人质疑。同时，在提交的几份供述中，所表述的情况也存在相互矛盾的现象，如杀人的过程、弃物的地点、杀人的手段、杀人的时间、杀人的地点均不一致。由上可见，杜培武的有罪供述大有问题，刑讯逼供客观存在。据此，辩护律师提请法庭注意，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条的规定（凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据），法庭应当排除被告人杜培武庭前所做的供述。
②虚构现场“刹车踏板”、“油门踏板”上有足迹附着泥土的证据，误导侦查视线。本案《现场勘查笔录》及“现场照片”仅仅客观记载了车内离合器踏板上附着有足迹遗留泥土，根本没有“刹车踏板”及“油门踏板”上也附着有足迹遗留泥土的记载。如此一来，由警犬对杜培武鞋袜气味和“刹车踏板”、“油门踏板”上附着的足迹遗留泥土作气味鉴定，并且结果是“警犬反应一致”就存在一个致命的问题，即这“刹车踏板”及“油门踏板”上的泥土从何而来？如果嗅源出现问题，何以得出正确的鉴定结论？同样的问题也存在于以汽车“刹车踏板”和“油门踏板”上的足迹遗留泥土、被告人杜培武衣领上的泥土、杜培武身上钞票所附着的泥土为鉴材所作的泥土鉴定结论中。针对这一重大问题，虽然公诉机关随后提交了《补充现场勘查笔录》，但是《补充现场勘验笔录》违背了客观公正的原则。众所周知，现场勘验是指当场、当时的现场情况。而现在提供1998年12月20日的“补充勘验”，已经不能算当场、当时了。控方认为本案现场在汽车上，而从案发1998年4月22日至12月（虽然汽车还在警方手中），此车已经过了无数的勘验，无数次现场指认中的接触，“现场”肯定受到了不同程度的破坏。因此，补充现场勘验难以保障客观公正性。
③现场勘验的程序违法。依照《刑事诉讼法》第106条的规定：勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或盖章。第121条规定：侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。但是《现场勘验笔录》与《补充现场勘验笔录》均违反刑事诉讼法“必须有见证人在场”的规定。全案的《现场勘验笔录》以及《补充现场勘验笔录》没有任何见证人在场，也没有看到见证人的签名或盖章，使其真实性和公正性均无法体现。所以，辩护人认为本案取证程序违法，现有的证据不能作为定罪量刑的依据。
④虚设现场，视听资料不真实。依据公诉人的指控，作案现场在汽车上。但公诉人则向法庭提供了相应的“现场指认录像”，以此证实是被告人杜培武所为。然而侦查机关、公诉机关自己却不能认定现场在何处。连控方自己都不能认定的现场，怎么能以录像的形式展示给法庭呢？这些自相矛盾的说法不得不令人对所指认的杀人现场的真实性产生怀疑。退一步讲，如果作案现场真实，为什么没有在历次的侦查、起诉等法律文件中记载呢？由此可见，侦查机关虚设作案现场，杜培武现场指认所形成的录像带并不真实。
（2）本案没有证据证明被告人杜培武具备故意杀人的主观动机
在这些方面，律师通过一些证人证实，杜培武与王晓湘关系尚好，并不知道王晓湘和王俊波之间有何关系。因此认为杜培武“预谋杀人”的可能性极小，杜培武犯故意杀人罪缺乏主观要件，不能成立。
（3）在客观方面没有证据能够证明杜培武实施了故意杀人的行为
按照犯罪构成的理论，一个犯罪行为是否成立必须具备主体、客体、主观、客观方面的构成要件，现在人死了是一个不争的事实，而是不是杜培武所为，需要从时间、空间、地点、手段、凶器等方面判断，而公诉机关现在所出示的客观方面的证据不具有唯一性和排他性，故指控杜培武实施了故意杀人的行为是不成立的。理由是：
①作案时间方面的证据严重不足：法医认定，被害人死于距受检时间40小时左右，公诉机关把死亡时间固定在40小时，即4月20日晚8点，排除了左、右之说。但是如果左、右一个小时，杜培武便不再具有犯罪时间。因为有证据证明在4月20日晚7点40分之前和晚9点以后，均有人在戒毒所看见了被告人杜培武，由此看来指控杀人的时间恰恰是被告人杜培武不具备的时间条件。
②作案地点的证据严重不足：公诉机关没有明确说明案发于何地，只是指出在车上实施的犯罪。但由于汽车本身是交通工具，可能停放于不同的位置，案件究竟在何处发生也就仍然处于不明状态。退一步讲，公诉机关指控在车内实施的犯罪也是不能成立的。因为车内没有喷射状血迹、射击残留物等痕迹，也没有检测到指纹、毛发等。这些问题在本案中均没有符合逻辑的合理解释。
③气味鉴定证据严重不足：公诉机关将气味鉴定作为一个主要证据提出。对于这个证据取得的合法性，辩护人已经在前面的辩护意见中涉及。退而言之，假设气味鉴定取证程序合法，由于嗅源没有同与杜培武共同生活的王晓湘的气味进行鉴别，无法排除杜培武与王晓湘属同一气味的可能；加上作为核对复查南京市公安局两条警犬一个肯定一个否定的鉴定结论，本案的气味鉴定尚处于不能确定的状态，无法证实杜培武到过车上。
④作案工具来龙去脉毫无任何证据。本案中通过对弹痕的鉴定，确认死者是被路南县公安局配发给王俊波的自卫枪所杀，此枪至今去向不明。假设如公诉机关当庭提到的杜培武庭前供述是真实的，为什么不能查找到枪支的去向。这其中只有两种可能：一种是杜培武没有如实交代；另一种是杜培武根本就不知道枪的去向。如果第二种假设成立，也就从另一侧面否定了杜培武作案的可能。
⑤射击残留物拉曼测试证据不足，不具有排他性。由于取证的程序问题，射击残留物的鉴定是否合法存在着很大的疑问，另外，就算取证程序合法，鉴定真实有效，此鉴定也只能证明杜培武曾有过射击的行为，并不能证明此射击行为就是发生在4月20日晚。被告人杜培武曾两次参加单位组织的射击训练，并有戒毒所的多名干警证实，所以在杜培武衣袖上查出射击残留物不足为奇，更不能以此为证证实被告人杜培武的杀人行为。
（4）案件中需要证据说明的一些情况，没有任何证据说明，可见本案的基本事实不清
通过庭审质证，辩护律师指出，有一些在案件中本应查清或重视的情况在本案中未能得到司法机关的充分重视。故在此，辩护律师有必要提请法庭重视。
①在现场勘验时，有一情节即发现汽车所带的备胎不翼而飞，至于这个备胎究竟是何时不在的没有相应的解释。假设这个备胎是案发后不在的，是否有第二辆汽车存在的可能？这些细节事实均对本案的认定起着重要作用。
②现场勘验时在被害人王晓湘坐椅的靠背后发现有泥土痕迹，这个痕迹是怎样上去的，卷宗里没有对应的解释。而辩护律师认为，如果没有确实的证据，只能推断为在汽车的后排曾经有人坐过，而坐在后排的这个人是谁，与本案是何关系？需要查证落实。
（三）法院的裁判及案件的最终结果
1999年2月5日，昆明市中级人民法院对本案作出一审判决。昆明市中级人民法院认为：本案控、辩双方争执的焦点为指控证据的取得是否违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定。在诉讼中，辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立，仅就指控证据材料的部分内容加以分析评述，而否定相关证据的整体证明效力，并推出本案指控事实不清、证据不足，被告人杜培武无罪的结论，纯系主观、片面认识的推论，无充分证据予以支持，该辩护意见本院不予采纳。被告人杜培武当庭“未实施杀人行为”的辩解纯属狡辩，应予以批驳。公诉机关指控被告人杜培武犯有故意杀人罪的证据内容客观真实，证据充分，采证程序合法有效，其指控事实清楚，罪名成立，本院依法予以确认。因此，昆明市中级人民法院认定被告人杜培武犯故意杀人罪成立，判处死刑立即执行，剥夺政治权利终身。可见，昆明市中级人民法院并未采纳辩护人的意见，而是完全采信控方的证据和事实。
一审宣判后，杜培武于1999年3月8日以“杀人动机无证据证实，刑讯逼供客观存在，本案证据不足、疑点重重”为由向云南省高级人民法院提出上诉。云南省高级人民法院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，最终认定本案基本事实清楚，决定不开庭审理。该院经书面审理认为：上诉人杜培武的犯罪事实已经由检察机关所出示的证据在一审庭审调查中加以证明。虽然上诉人及辩护人均提出异议，但未能提供证实其观点的相关证据，仅凭分析和指出某些证据记录的疏漏问题而怀疑有关证物的鉴定结论，从而否定本案证据体系能相互印证的证明效力是不能成立的。因此，本案基本事实清楚，证据确实合法有效，依法应予以确认。同时，杜培武否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜培武所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明，本院不予采纳。但根据本案的具体情节和辩护人所提其他辩护意见有采纳之处，本院认为在量刑时应予注意。因此云南省高级人民法院作出如下改判：撤销昆明市中级人民法院（1998）昆刑初字第394号刑事判决对被告人杜培武的量刑部分，维持该判决的定罪部分；上诉人（原审被告人）杜培武犯故意杀人罪成立，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。
1999年12月8日，杜培武被送到关押重刑犯的云南省第一监狱服刑。
2000年6月，昆明警方破获了一个杀人劫车特大犯罪团伙。该团伙的犯罪嫌疑人供称曾杀害王晓湘和王俊波，并交代了杀人经过。7月4日，云南省高级法院作出（2000）云高刑监字第17号再审决定，决定对杜培武故意杀人一案启动再审程序。经过再审审理，云南省高级人民法院查明：被害人王晓湘、王俊波于1998年4月20日被枪杀于昌河微型警车内的事实，已有公安机关提供并经本院查证属实的新的证据证明非杜培武所为。原审判决认定杜培武犯罪的证据已不能成立。根据本院现已掌握的新的证据，证明杜培武显属无辜。因此根据相关法律，云南省高级人民法院判决如下：撤销本院（1999）云高刑一终字第295号及昆明市中级法院（1998）昆刑初字第394号刑事判决，宣告杜培武无罪，当庭释放。
（四）对该案控辩审三方审查、运用证据的评析
杜培武案虽然已经平反，但它在我国刑事司法领域留下的教训颇为深刻，并在很长一段时间内引发了人们对我国刑事司法制度的深层反思——为何会造成这起冤案？我们发现，我国刑事诉讼法原本设计的层层把关、相互监督、相互制约、防止权力滥用而保障司法公平与公正的刑事诉讼机制，在杜培武案中却一道道失灵，公、检、法部门的办案人员在对杜培武“杀人事实”的认定上，居然出奇“统一”。杜培武冤案是一起司法不公的“集大成”之作，侦查、起诉、审判各环节都存在问题：侦查人员根据主观需要不择手段“收集证据”，检察人员根据设定的罪名随意剪裁取舍证据，审判人员则根据“有罪推定”的思维定式采信证据。〔2〕由此可见，造成这起冤案最深层次的原因之一就是证据的收集、审查和运用上出现了很大问题。总体而言，从一审到二审，控辩双方在认定案件事实的主要证据上都存争议，而法院面对这些“争议”却视而不见，最终导致冤案。具体而言，主要包括以下几个方面：
1．刑讯逼供与非法证据排除问题
在法庭审判过程中，控方向法庭提交了杜培武几次讯问笔录和指认犯罪现场的录像带、审讯录像带，证明杜培武是在无刑讯逼供的情形下进行的有罪供述。被告人杜培武则向法庭陈述了其在侦查过程中遭受刑讯逼供的情况，将手上、腿上及脚上的伤痕、血衣让合议庭及诉讼参与人过目验证。为了进一步证实刑讯逼供的存在，被告人及其辩护律师多次提出要求驻监检察官出示刑讯逼供的伤情照片和杜培武当初提交的《控告书》。面对控辩双方在刑讯逼供问题上的争议，法庭却采取了视而不见的态度，不仅没有对是否存在刑讯逼供进行调查核实，而且全部采信了控方所提交的被告人杜培武的庭前供述。退而言之，即使被告人杜培武没有提出刑讯逼供的存在，仅针对被告人杜培武的当庭翻供，法庭也应当给予足够重视。然而，法庭对此仍是置若罔闻，没有调查或查明被告人杜培武翻供的原因。最终，一审和二审法庭都认为，辩方未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立，纯系主观、片面认识的推论，不予采纳。
由上可知，辩方提供的种种刑讯逼供线索或证据，已经对控方的证据体系形成了合理怀疑。法庭为何无动于衷、视而不见？这便涉及我国刑事司法实践中一个颇为敏感而棘手的问题——刑讯逼供与非法证据排除问题。
我国《刑事诉讼法》第43条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”可以看出，我国刑事诉讼法严格禁止刑讯逼供的立场是明确的。为了贯彻这一立场，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条进一步规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”因此，学界普遍认为，我国已初步确立了以言词证据为对象的非法证据排除规则。〔3〕从理论上讲，从辩方提供的线索、证据和辩护意见出发，法官不难发现刑讯逼供存在的可能性和控方证据的纰漏之处。倘若法官谨慎对待辩护意见，在认证时秉持客观公正原则，是不可能作出有罪判决的。然而，实践中却恰恰相反，面对案件中多重疑点，法官居然漠然视之，片面性地全部采信了控方非法收集的所有证据。既然在杜培武案件之前就存在上述法律规定，为何公检法机关会视而不见？为何这些“书本中的法”在实践中几乎是一纸空文？原因肯定是多方面的，有来自立法技术层面的，有来自司法制度层面的，还有来自价值观念层面的。〔4〕
我国关于非法证据排除的有关规定，几乎都有“查证属实”的表述，即只有被证明是属于刑讯逼供等手段取得的供述，才不能作为定案的根据。这实际上就要求，在排除非法证据之前，必须有一个确认取证行为违法的前提存在。这导致在实践中运用非法证据排除规则遇到诸多障碍，难以落到实处：
（1）非法证据的界定难。我国有关司法解释规定的非法方法是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法，但对于何为“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”，以及“非法方法”没有作出明确的界定，以致实践中对是否构成刑讯逼供认识不一。例如长时间的连续讯问算不算刑讯逼供？剥夺被讯问者正常的休息、饮食或者进行精神折磨是不是刑讯逼供？这些都可能存在争议。即使是单纯的暴力行为，多大强度的行为构成刑讯逼供，是否以造成危害性后果为必要条件，也没有一个定论。
（2）非法证据的证明难。即使真的存在严重的刑讯逼供，要证明刑讯逼供等非法方法也非易事。按照现行的证明责任，实践中要证明刑讯逼供的存在必须证明刑讯逼供的行为、刑讯逼供造成的后果以及两者之间的因果关系。而无论是证明行为还是后果都存在着难以克服的障碍。如果没有讯问机关或者讯问者自认刑讯逼供的存在，在证据调查方面处于劣势的被讯问者几乎不可能收集关于刑讯逼供行为存在的证据；如果没有发生致人死亡或者重伤的后果，被讯问者要证明刑讯逼供后果也不是简单的事情，更不用谈两者之间的因果关系了。
（3）非法证据的排除难。即使证明了刑讯逼供的存在，但要排除非法证据也存在一定的阻力。虽然法律或者司法解释规定了非法取得的供述应当排除，但是没有规定排除的操作程序，即启动程序、方式、期限、证明责任、证明标准、裁决方式、救济措施等具体的实施性规则缺乏。
（4）非法证据禁止难。由于实体性的制裁的不力和程序性制裁的缺失，实践中即使发现了非法证据，一般也会进入法庭，作为证据使用。
为了进一步遏制刑讯逼供的蔓延和完善非法证据排除规则，2010年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。该规定采取了绝对排除和裁量排除相结合的立场，坚决排除非法言词证据，裁量排除非法取得的物证、书证。
（1）该规定明确了提出非法口供的时间和方式。
（2）根据该规定，在被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的时，应当首先提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。换言之，被告人及其辩护人负有说明责任。在被告人及其辩护人履行了相应的说明责任之后，法庭应当就此优先审理、调查。
（3）该规定首次明确了控方的证明责任。根据该规定第7条，公诉人应当承担证明被告人供述系合法取得的证明责任，具体包括以下几种情形：
①公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始讯问过程的录音、录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。
②公诉人提供以上证据后，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，应当提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
③公诉人也可以提供经有关讯问人员签名或盖章并加盖公章的说明材料作为证明取证合法性的证据。
（4）该规定明确了对所涉被告人供述是非法证据的处理。根据第11条的规定，法庭对被告人审判前供述予以排除的处理，有两种情形：
①对被告人审判前供述的合法性公诉人不提供证据加以证明；
②公诉人已提供的证据不够确实、充分，不足以证明取证行为的合法性。
由上可知，该规定的出台进一步细化和完善了我国非法证据排除规则，不仅明确了非法证据的证明责任问题，而且规定了非法证据的调查和排除程序。然而，遗憾的是，该规定仍未解决非法证据的界定难问题。例如，何为非法言词证据？何为刑讯逼供等非法手段等仍没有明确的界定，这对于如何启动非法证据的审理调查程序留有较大余地。
假设在审理杜培武案时，我国已经存在上述详细规定，这一起冤假错案完全可以避免。杜培武在提供了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据后，法庭必然会高度注意，先行调查。公诉人通过提供讯问笔录、讯问录像带或者其他证据，必要时提请讯问人员出庭作证的方式证明取证的合法性。通过这一系列的质证、辩论活动，法庭发现杜培武案中存在刑讯逼供的事实难度并不大。在法庭依法排除杜培武的庭前供述之后，控方的指控必然因证据明显严重不足而不能成立。
2．物证的运用问题
公诉机关指控杜培武杀人，但并没有明确说明案发于何地，只说是在车上实施的犯罪。辩护律师则指出，需要有肯定、明确的地点，才能判断杜培武作案的可能性。如果公诉机关所指控的在车内杀人的说法成立，公诉机关的现场勘查材料中为什么没有提取车内相关血迹、射击残留物、指纹等物证？辩护律师的辩护意见可谓一针见血。然而，对于辩护律师提出的种种质疑，法庭并没有给予应有的重视。反而在没有明晰作案现场的情况下，就武断地认定公诉机关的说法，明显有失公正。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，与案件事实有关联的物证、书证应当全面收集。对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据。这些规定都提醒着法庭应当注意审查案件中物证的收集和提取是否全面，从而有利于正确认定案件的客观事实，避免冤假错案。
作为指控杜培武故意杀人的主要证据之一是公安机关刑事科学技术鉴定结论，通过气味鉴定和泥土结构鉴定，公诉机关认定被告人杜培武曾到车内行凶杀人。辩护律师对此提出了该鉴定结论的致命缺陷，即《现场勘查笔录》中根本就没有记载刹车踏板和油门踏板上存在泥土痕迹，在嗅源、鉴源子虚乌有的情况下，鉴定结论的客观真实性便无从谈起。尽管后来公诉机关通过《补充现场勘查笔录》试图证明刹车踏板、油门踏板上的泥土真实存在，但是辩护律师指出，补充进行的现场勘查已经失去客观公正的基础。在笔者看来，辩护律师的辩护意见正好击中了控方证据的要害，足以使其失去证明力。然而，法庭却偏听偏信，充耳不闻，一再忽视辩护律师所提出的质疑。造成这一现象的原因是错综复杂的，但是缺乏相关的法律依据是其中最直接的原因。笔者认为，最近出台的《办理死刑案件证据规定》弥补了上述法律漏洞。该司法解释第9条规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”这个规定有利于保障法庭查明物证的来源，识破物证本身存在瑕疵甚至是虚假的情形，避免冤假错案。
3．勘验、检查笔录的运用问题
在法庭庭审过程中，控方先后提交了《现场勘验笔录》及“现场照片”，分别用来证实离合器踏板上、车内刹车踏板上和油门踏板上存在泥土痕迹。辩护律师就此提出两项质疑：①《现场勘验笔录》与《补充现场勘验笔录》均违反“必须有见证人在场”的规定。全案的《现场勘验笔录》以及《补充现场勘验笔录》没有任何见证人在场，也没有看到见证人的签名或盖章；②《补充现场勘验笔录》违背了客观公正的原则，补充勘验的现场早已遭受了污染和破坏。面对现场勘查中的程序违法，法庭一直置若罔闻，不予理睬，并最终采信了控方的证据。这是造成冤假错案的重要因素之一。
笔者认为，辩护律师针对《现场勘查笔录》和《补充现场勘查笔录》所提出质证意见完全正确，足以对该证据的证据能力和证明力产生不利影响，可惜的是，法庭没有采纳辩护律师的质证意见。依据《办理死刑案件证据规定》，辩护律师和法庭应当依据该规定第25条进行质证和审查，其中“勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律及有关规定的要求，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章等”是重点关注点。当勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明时，不能作为证据使用。勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。本案中现场勘查笔录存在没有见证人及其签名、盖章的情形，补充现场勘验的客观性也无法保证，对此法庭应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性，不能轻易采信。
4．鉴定结论的运用问题
公诉机关为了证实杜培武的故意杀人行为，在法庭调查中出示了科学证据：包括泥土化学成分分析及同一鉴定、警犬气味鉴别、“拉曼测试”（射击火药残留物测试）等，并最终得出了如下结论：昌河警车离合器踏板、油门踏板、刹车踏板上的泥土，与杜培武所穿鞋袜的气味相一致，与其衬衣及衣袋上黏附的泥土痕迹、衣袋内100元人民币上的泥土痕迹为同一类泥土。
但辩护律师指出，上述这些先进的技术手段存在重大疑点，不能排除警方故意伪造证据之嫌。本案的《现场勘查笔录》及“现场照片”仅仅记载汽车“离合器踏板”上附着有足迹遗留泥土。因此，由警犬对杜培武鞋袜气味和“刹车踏板”、“油门踏板”上附着的足迹遗留泥土作气味对比，通过泥土化学成分分析鉴别“刹车踏板”、“油门踏板”上附着的泥土和杜培武衬衣、衣袋及衣袋内100元人民币上黏附的泥土是否同一，就存在一个致命问题——泥土的来源。如果嗅源、鉴源存在问题，鉴定结论的客观真实性便无从谈起。即使嗅源、鉴源没有问题，从4月20日案发到8月3日由警犬鉴别，嗅源经长期保管而发生变化和失效的可能性很大，而离案发8个多月的“现场补充勘验”更加不可靠。加上南京公安局两条警犬，一条肯定一条否定的鉴定结论，都无法足以说明杜培武是否到过车上作案。
面对上述鉴定结论的多处疑点，一审和二审法庭竟然置之不理，并“一厢情愿”地采信了控方证据。通过反思我们发现，这一现象的根源在于，司法实践中对于如何运用鉴定结论这一法定证据相当混乱。辩护律师应当如何质证鉴定结论？法庭应当如何审查判断和采信鉴定结论？对于这些问题规定的空缺，导致司法实践中存在无法可依、相互矛盾的状况。在《办理死刑案件证据规定》颁布后，法院在审查判断鉴定结论时便有法可依了。依据该规定第23条，辩护律师可以对鉴定结论进行多方面质证，法庭在采信鉴定结论前应进行多方面的审查判断。如此一来，法庭发现本案中送检检材的来源、取得、保管、可靠性存在问题就不是什么难事，并依据第24条将送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的鉴定结论排除在法庭之外，不能作为定案的根据。
5．证据的综合审查运用和证明标准问题
在杜培武案中，控方提供的证据疑点重重，辩护律师对此在辩护意见中进行了详细的质证。然而，法庭只重视控方提供的一系列有罪证据，忽视辩护律师提出的辩护意见。法官对全案证据进行综合审查判断之时，也没有进行充分的说明为何只采信控方存有合理怀疑的证据。笔者认为，造成这一现象的原因是多方面的。其中最为重要的一个因素就是法官缺乏综合审查运用证据的指导原则和方法。
《办理死刑案件证据规定》对上述问题首次作出了明确规定。法官对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。同时该规定还明确了案件证据具体达到如何一种程度时才能定罪量刑，即必须到达证据确实、充分：
（1）定罪量刑的事实都有证据证明；
（2）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；
（3）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；
（4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；
（5）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
反思杜培武冤案，我们会发现，控方证据根本就不能满足上述确实、充分这一标准，法官在综合审查运用控方证据时进行了想当然地主观臆断。这恰恰是冲破公正最后一道防线的关键所在。因而杜培武冤案从反方面说明了上述规定的出台，对于防止冤假错案将发挥重要作用，可以保障每起案件经得住历史的考验。
二、佘祥林故意杀人案
（一）案发过程及起诉书的指控
1．案发过程
佘祥林，男，1966年3月7日生，湖北省京山县雁门口镇何场村九组人，捕前系京山县公安局原马店派出所治安巡逻员。1994年1月20日，佘祥林的妻子张在玉失踪后，张在玉的亲属怀疑张在玉是被佘祥林杀害。1994年4月11日，雁门口镇吕冲村一水塘发现一具女尸，经张在玉亲属辨认，死者与张在玉特征相符，公安机关立案侦查。1994年4月12日，佘祥林因涉嫌犯故意杀人罪被京山县公安局监视居住，同年4月22日被刑事拘留，4月28日经京山县检察院批准逮捕。因佘祥林矢口否认，专案组展开了“艰苦”的调查和讯问，直至佘祥林全部招认。至此案件侦查终结后，经过荆州地区人民检察院审查起诉，依法向荆州地区中级人民法院提起公诉。
2．起诉书的指控
在起诉书中，检察机关指控佘祥林犯有如下犯罪事实：被告人佘祥林因与女青年陈某关系暧昧而与妻子张在玉不和，以致引起其妻精神失常。后见其妻患精神病，佘祥林遂起杀妻另娶之心。他于1994年元月21日凌晨2时许，将其妻带到雁门口镇吕冲村九组窑凹堤堰边，用石头将张砸昏后沉入水中溺死。
控方在法庭中提交了如下证据以支持控诉〔5〕：
（1）案发经过：1994年4月11日下午2:45时，雁门口派出所接到群众报案称，在吕冲村九组窑凹坝水面发现一具女尸，当天下午公安人员赶赴现场，对现场进行勘查，经法医鉴定，该女子系他杀，本案告发。
（2）现场勘查笔录：死者系女性，头发上扎有一黑色皮筋，两耳穿有耳环小孔，右手腕带有一黑色皮筋，两食指指甲远端向内弯曲，左侧大阴唇有一横行切痕，上身由外向内分别为黄色背心，黑底红花衬衣，白色胸罩，下身由外向内分别为黑色踩脚健美裤（裤裆部有蓝色补丁）、黑色毛裤、蓝色布短裤，脚穿花尼龙袜，紫色保暖鞋。死者腹部裸露部位可见青苔生长，腹中部有一环形无青苔生长索痕。
（3）法医鉴定结论：死者头部有六处创缘不整齐的创口，颅骨骨折，肺组织中检见硅藻，损伤分布于面部及右头部。系被他人用钝器打击头部致昏迷又抛入水中溺水死亡。
（4）证人证言：
①证人何曾英（张在玉之母）、张在全（张在玉哥哥）、张艾铃（张在玉妹妹）、张艾芝（张在玉姐姐）、田群娥（张在玉之姑姐）、张年生、张在生（张在玉哥哥）等证明，该女尸基本上可认定为张在玉。
②证人杨珍、罗欢喜（张在玉同事）、代翠菊（张在玉邻居）证明，张在玉夫妻关系不是很好。听人说张在玉夫妻关系不是很融洽，经常吵架。
③证人陈某证明：佘祥林与其有不正当关系。佘祥林想要与她结婚。曾碰到佘祥林，佘祥林说张在玉不见了，别人怀疑是他杀的，但佘祥林说不是他杀的。
（5）指认作案现场笔录：侦查人员由佘祥林带领，于1994年4月21日晚8时左右从雁门口派出所出发，沿着佘祥林作案时行走路线，指认了藏衣服的瓜棚、作案地点及沉尸地点。
（6）现场提取笔录：1994年4月16日，公安机关根据佘祥林交代，在沉尸水塘提取蛇皮袋一个。该蛇皮袋袋口用麻绳扎口，剪断包装绳后发现，袋内装有四个不规则的石头。石头颜色、石质与附近山坡上的石头相似。
（7）佘祥林的供述：佘祥林在公安机关有数次不同内容供述，公诉机关向法庭出示了其中一种供述：腊月初九晚上从李文华家回来，与张在玉同床，睡了近一个小时就把张在玉拉起带到放蛇皮袋的瓜棚，然后独自回家睡觉了，到凌晨1:00时左右，向家人谎称张在玉不见了并出去找，在家拿了一条毛裤，一条绳子到瓜棚处。在瓜棚处给张在玉换了衣服，然后骑自行车带着张在玉在案发现场不远的小山坡上捡了一块石头，转身用石头将张在玉打倒，用绳子勒她的脖子，之后将张在玉尸体抱到水塘边，把蛇皮袋装入石头，用绳子系住死者的腰部，系了两圈，在背部打了个死结，把尸体沉入水中。在返家路上到张在玉的哥哥家告知张在玉不见了。第二天初十下午，在家中烧火的灶炉里将张在玉换下的衣服烧了。
（8）本案的物证除了沉尸所用蛇皮袋及绳索外，由于作案时间距发案时有3月之久等诸多客观原因，佘祥林杀人时使用的石头以及佘祥林供述的从张在玉身上换下来的衣物均未收集到案。
控方认为，根据上述证据，可认定佘祥林杀妻的事实清楚、证据确实充分：佘祥林具有杀妻的犯罪动机和作案时间，佘祥林曾有的供述能够与其他证据相互印证。
（二）被告人及辩护律师的辩护意见
1．被告人的辩护意见
被告人佘祥林在侦查过程中曾经做过多次不同的供述，对杀人行为全部招认。但在审查起诉期间和荆州地区中级人民法院一审庭审中，佘祥林口供发生变化。佘祥林在检察机关复核证据时推翻了在公安机关交代的自己用石头杀人的供述，辩称：张在玉不是自己所杀。案发当晚自己和张在玉一起出门，在山上张在玉不小心摔死。因为怕别人怀疑自己杀人，所以将张在玉尸体沉入水塘。
在原一审判决后，佘祥林的供述再次发生变化。原一审判处佘祥林死刑立即执行之后，佘祥林全部推翻原来的杀人沉尸的供述，声称自己根本没有杀人，也没有沉尸。原有罪供述完全是在公安机关刑讯逼供、指供、诱供下的虚假陈述。佘祥林在申诉材料列举了刑讯逼供的几个场景，例如在他被刑警队扣押后，审讯持续了10天11夜，一天只吃两顿饭，不让喝水，不让睡觉。
2．辩护律师的辩护意见
京山县京山律师事务所副主任何大林为佘祥林的早期辩护律师。他的辩护意见有两点：第一，被告人与另一女青年关系暧昧与“杀妻另娶”之间无因果关系；第二，没有佘祥林杀人的直接证据，证据不足，同时提出了上述证据间存在疑问和矛盾之处。〔6〕详细之，主要包括以下几点：
（1）关于作案手法口供竟有4种。案卷当中关于佘祥林作案手法的口供有4种：一是预谋杀妻，另娶新欢；二是与本村某人合谋杀妻；三是老婆出走，不慎摔死，然后佘将妻子尸体沉塘；四是没有杀妻。另外，案卷材料中佘祥林交代了3种作案工具。这3种作案工具分别是：木棍、石头、绳索。其中只有绳索有证据，木棍和石头都没有证据。因此，整个案卷材料当中，只有佘祥林的口供证据，却没有直接的证据能够证明佘祥林杀了人。
（2）对作案工具没有具体描述。佘祥林在口供中说作案工具中有木棍，但案卷材料中没有关于木棍的任何描述，也没有提到其来源等。而且，对于佘祥林口供中承认的作案工具石头，也没有详细的材料能够反映其形状、是否与无名女尸的伤口相吻合等，只有说无名女尸被沉塘的石头，但这并不能证明沉塘的石头就是作案的石头。事实上，案卷材料当中虽然提到有绳索，但也只是说用来捆绑无名女尸的，也不能说这根绳索就是作案的绳索。此外，佘祥林预谋杀妻准备的蛇皮袋及其中的衣服没有来源，这些东西是谁丢的，找不到失主。
（3）杀妻动机难以成立。从起诉书来看，佘祥林的杀妻动机是因为有了外遇，导致妻子精神失常，并且佘祥林想娶女青年为妻，便预谋杀妻。但所有的案卷材料都不能使这种推测成立。因为对于张在玉精神失常，根本没有医学上的证明或诊断书等材料。更为重要的是，在案卷材料当中，对女青年的询问表明：“我与佘祥林不是恋爱关系”，“我们关系虽然非常好，但没有要在一起的想法”，“也没有提到婚事的事情”，“原来我不懂事，后来大了就与佘祥林断绝了来往”。这就表明，佘祥林预谋杀妻、另谋新欢的动机不能成立。
（4）作案路线存在可疑之处。公诉机关提供的佘祥林作案路线图也存在可疑之处：在这个路线图中，佘祥林杀妻的全程有几公里的路，中间有山，有水塘，还有松树林，而当时的时间是凌晨，黑灯瞎火的，佘祥林还推着自行车。这个杀妻过程总觉得困难甚多，让人不能相信。
（5）死者身份存疑，不能确定为张在玉。
①虽然控方提供了张在玉亲属的证言证明该无名女尸即为张在玉，但是这些证人证言之间本身就存在相互矛盾的情形。同时有些证人并不能十足肯定该女尸就是张在玉。而且在辨认无名女尸是否为张在玉的过程中，佘祥林并未见到尸体。在这种情况下，认定该无名女尸即是张在玉过于草率，未能排除合理怀疑。
②佘祥林提出上诉期间，出现了一份“良心证明”：有人曾见过一个与张在玉相貌特征相像的疯女人。这份证明的出具者倪乐平，当时的身份是天门市石河镇姚岭村党支部副书记。这份证明的具体内容为：“我村八组倪新海、倪柏青、李青枝、聂孝仁等人于10月中旬在本组发现一精神病妇女，年龄30岁左右，京山口音，身高1.5米左右，油黑脸，她本人说她姓张，家里有一6岁女孩，因走亲戚而迷失方向，其神情状况与杨五香（佘祥林的母亲）反映的基本一样，住在该组倪新海家中两天一夜，而后去向不明，特此证明，请查证。”这份有关证人出具的“良心证明”，在某种程度上揭示了尸体身份认定存在的错误。然而办案机关不仅没有高度重视并核实清楚，反而将与这份证明相关的4人，均已涉嫌包庇罪等罪名羁押和监视居住。
因此，辩护律师认为，本案中，佘祥林曾有的数次供述在作案手段、作案凶器、沉尸地点上，不仅前后供述相互矛盾，其证据的真实性也令人质疑；同时佘祥林有罪口供与案内的勘查笔录、法医鉴定结论等间接证据存在矛盾，如本案被害人尸体的衣着与佘祥林供述中交代的衣着不相吻合，矛盾没有得到合理排除；死者身上衣服的来源、换下来的衣物去向、作案凶器均无法查清；确定死者身份证据严重不足。在这种情况下，仅以佘祥林的某一次有罪口供定案，显然事实不清、证据不足。
（三）法院的裁判及案件的最终结果
本案起诉后，荆州地区中级人民法院经审理查明：1993年10月至12月期间，佘祥林因与陈某关系暧昧而与妻子张在玉不和，以致其妻精神失常，佘见其妻患精神病，遂起杀妻另娶之心。1994年1月17日，被告人佘祥林从京山县马店镇乘三轮出租车回雁门口镇何场村下车时，见车上有一蛇皮袋，袋内装有几件衣物和一双保暖鞋，便将该蛇皮袋提下车，放到白湾瓜棚内后回家。同月20日晚10时许，被告人佘祥林将妻子张在玉从床上拉起来后，带到白湾瓜棚内关好门，自己返回家中，次日凌晨2时许，被告人佘祥林将小孩抱到其父母房内，谎称张出走了，然后拿着手电筒、麻绳和张穿的毛裤，一人推自行车出门。佘祥林来到白湾瓜棚给张换上蛇皮袋内的衣服、鞋子，并穿上带去的毛裤，将换下的衣物放在棚内。尔后，被告人拿着蛇皮袋带着张在玉到雁门口镇吕冲村九组窑凹堤堰边，趁张不备，从地上捡起1块石头打击张的面部，将其打倒在地，紧接着朝张的头部乱打一阵。被告人佘祥林见张不动弹后，将张拖至堰塘的东北角，用麻绳将装有4块石头的蛇皮袋绑附其身后沉入水中。同年4月月11日，张的尸体被人发现后报案，公安机关侦查后，将被告人佘祥林抓获归案。上述事实，有证人胡某某、杨某某等人的证言和报案人程某某的报案材料证实；有用于沉尸的石头、蛇皮袋和麻绳等物证在案以佐证；有被告人佘祥林画的行走路线图及被告人佘祥林领着公安人员找到杀人、沉尸现场的记录印证；有现场勘查笔录、尸检照片及其他有关材料印证；法医鉴定死者系被他人用钝器打击头部致昏迷后又抛入水中溺死的结论与上述有关证据一致。被告人佘祥林亦曾作过供认，且其口供与上述证据一致。一审法院认为事实清楚，证据确实充分。因此认定佘祥林犯故意杀人罪，判处死刑立即执行。
佘祥林不服，以没有杀人，以前的有罪供述内容虚假为由，向高级人民法院上诉，省高级人民法院审理后认为，本案杀人现场和杀人工具的有关材料欠缺，佘祥林数次有罪供述内容均不一致，据以定案的公安机关提取的笔录存在瑕疵。以案件事实不清，证据不足将案件发回重审。湖北高院下发的《（1995）鄂刑一函字第2号退查函》中明确指出该案存在的五大疑点：
（1）本案的直接证据仅有被告人佘祥林前后矛盾的、时供时翻的口供，间接证据也不多，且无法构成证据链条。仅依据被告人有作案时间、作案动机以及法医鉴定，不足以定案。
（2）被告人佘祥林的有罪供述多达四五种，内容各不相同，在没有充分证据和理由的前提下，仅择其一种认定不妥。
（3）本案的凶器没有找到，仅依被告人佘祥林的口供认定凶器是石头，依据不足；蛇皮袋的主人未查清，无法印证被告人的口供；被告人佘祥林供述将张在玉换下的衣物放在家中烧毁，既无残片，又无证人证言佐证，衣物去向不明。
（4）张在玉患精神病没有医生诊断证明，即使有人证实张患病无出走习惯，这也不能否定张自行出走或跟随别人出走的可能性。
（5）本案量刑的重要依据是根据被告人佘祥林的交代在沉尸处提取蛇皮袋1个，内装4块石头。但从卷内材料看，是先有蛇皮袋后有口供，并非提取笔录记载。根据被告人佘祥林的交代，提取蛇皮袋及袋内4块石头，这一证据的证明力值得研究。由于以上疑点得不到合理的排除，只能作“佘祥林可能故意杀人”的判断，不能作出“佘祥林一定故意杀人”的判断。
1995年5月15日，原荆州地区检察分院将此案退回补充侦查。199年2月7日，京山县检察院补充侦查后再次退查。1997年因行政区划变更，1997年5月14日，中共京山县政法委将此案报请中共荆门市政法委协调。同年10月8日，荆门市政法委在京山县人民检察院召开了此案的协调会。会议决定：被告人佘祥林故意杀人一案由京山县人民检察院向京山县人民法院提起公诉，因省高院《退查函》中提到的8个问题中有3个无法查清，决定对该案降格处理，对佘祥林判处有期徒刑。遂京山县检察院于1997年11月23日将此案呈送荆门市检察院起诉。同年12月15日，荆门市检察院审查后认为，佘祥林的行为不足以对其判处无期徒刑以上刑罚，将该案移交京山县检察院起诉。
1998年3月31日，京山县人民检察院对佘祥林提起公诉，指控其构成故意杀人罪。同年6月15日，京山县人民法院认定的案件事实和证据与荆州地区中级人民法院的一审判决基本一致，判决被告人佘祥林故意杀人罪成立，判处有期徒刑15年，附加剥夺政治权利5年。佘不服继续上诉。同年9月22日，湖北省荆门市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
2005年3月28日，11年前“被杀”的张在玉突然返回家乡，公安机关通过NDA鉴定证实确为原审判决认定的被害人张在玉本人后，佘祥林“杀妻”的认定不攻自破。2005年4月13日上午，湖北省荆门市京山县人民法院依法对佘祥林故意杀人一案进行了再审。经过公开开庭审理，法庭确认原审判决认定的佘祥林杀妻事实失实，佘祥林被当庭宣告无罪，立即释放。
（四）对该案控辩审三方审查、运用证据的评析
造成佘祥林杀妻冤案产生的原因是多方面的：民愤的压力、对口供的过分依赖心理、同一认定不科学造成的错误、疑罪从重的办案传统、有罪推定的办案理念、司法独立体制的缺失、社会舆论的不理性、社会效果的过分强调、刑事案件的两造失衡、刑讯逼供等。这些原因在佘祥林案中都有直接和间接的反映。〔7〕其中法庭错误运用、采信证据的行为直接导致了该起冤案。通过上文介绍控辩双方各自的主张，笔者发现，该案证据的焦点在于如何运用被告人的供述、证人证言和尸体辨认笔录。
1．被告人口供的运用和翻供问题
佘祥林在公安机关前后有数次不同的内容供述，但是公诉机关只是将其中某次供述提交法庭进行审查质证。公诉机关对此作出了解释：不同的供述并不排除佘祥林杀人之后故意在细节问题上虚假供述，转移侦查视线的可能性，而且佘祥林对上述不同内容的供述也曾作过解释，他是自己为了试探侦查人员掌握的案件情况而所作的不实供述。这完全可以解释为何出现多种不同内容的供述。同时，公诉机关进一步指出，佘祥林该次的供述能够与其他证据相互印证。佘祥林1994年4月20日供述了其将张在玉换上衣服后带至案发现场，用随手捡来的石块将妻子打倒后沉尸水塘的作案细节，与卷内法医鉴定中被害人头部外伤的形成原因，以及案发后公安机关在案发现场提取的沉尸用的蛇皮袋的提取笔录能够互相吻合。从形式来看，上述法医鉴定结论和提取笔录能够佐证佘祥林该供述内容的真实性，能够确定佘祥林杀人的作案时间、地点和手段。
辩护律师针对控方上述被告人口供的运用提出了如下质证意见和理由：
（1）被告人佘祥林前后口供变化尤其是翻供的原因并没有查明，存有合理怀疑。
（2）被告人佘祥林的几次供述本身不仅相互矛盾，而且与案内其他证据明显矛盾，同时被告人佘祥林的有罪供述缺乏相关物证或其他证据的佐证。
面对控辩双方在口供运用问题上的交锋，原一审法庭却一直“戴着有色眼镜”，先入为主地认定被告人佘祥林故意杀人行为成立。它不仅没有进一步调查核实被告人佘祥林供述的真实性，没有注意到被告人佘祥林为何会作出前后自相矛盾的供述甚至是翻供，而且仅以被告人佘祥林某次的供述作为定罪的直接证据。原二审法院在审理过程中，则合情合理、有理有据地指出了本案存在的五大疑点，这是值得肯定的。笔者认为，原一审法庭和发回重审后的一审、二审一味地采信控方存有合理疑点的口供，忽视辩方所提出的种种具有价值的质证意见，完全是在按照有罪推定的思维定式进行审判。
《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》出台以后，法庭在审查判断被告人供述和排除刑讯逼供等非法手段获取的供述上，便会有较为明确的操作准则和程序指南。对于刑讯逼供等非法手段获取的口供如何进行调查、如何进行排除等一系列问题，在杜培武案中已经进行详细阐述，不再赘述。这里笔者将重点论述被告人供述的审查判断规则。
根据《办理死刑案件证据规定》第18条至第22条的规定，辩护律师质证和法庭审查判断被告人供述时，从内容上应当着重注意被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因，被告人的供述与其他证据能否相互印证，有无矛盾，等等，从方法上应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。至于翻供问题，该规定第22条作出了明确的认定规则。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。
由此可见，《办理死刑案件证据规定》比较细致地规定了如何运用被告人供述这类法定证据，能够有力避免冤假错案。
结合佘祥林案件，根据《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》，辩护律师完全可以提出有理、有据、有力的辩护意见，提醒法庭给予充分重视。
（1）被告人的供述是在刑讯逼供的情形下获得的，因此法庭不予采信。
（2）案内直接证据与间接证据不能相互印证，佘祥林的有罪口供与公安机关现场勘查笔录、法医鉴定结论不相吻合，因此法庭不予采信庭前供述。
（3）被告人庭前供述出现反复，庭审中不供认，且被告人供述的部分主要内容缺乏相关证据印证，不足以认定事实，不能采信庭前供述。
2．证人证言的运用
在认定尸体身份上，控方的主要证据是张在玉的亲属等人的证言。对此辩护律师提出了合理疑点，即这些证人之间的证言存在相互矛盾之处，并且没有得到合理排除。同时，张在玉的亲属并不能十足肯定该女尸就是张在玉。法庭在采用这些证人证言时，并没有重视辩护律师所提出的意见，而是忽视其中存在的合理疑问盲目地加以采信。针对司法实践中这种屡见不鲜的现象，《办理死刑案件证据规定》第11条特别指出，要注意证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。在佘祥林冤案中，如果法庭重视证人证言间的矛盾之处，采取谨慎态度对其进行必要的调查核实，完全可以发现冤案的关键点——女尸身份的认定上存有合理疑点甚至是错误。
另外，在佘祥林被列为杀人疑犯后，有4位村民向公安机关出具了一份证词，陈述在案后曾经见过一个非常像张在玉的女人。但对这样一个涉及杀人案中被害人可能还活着的重要线索，办案机关非但没有加以重视并进行认真调查确认，反而把证人都给抓起来，并指控他们作伪证。更为严重的是，佘祥林的母亲，因为向办案机关提供张在玉还活着的证据，居然被羁押了3个月，取保候审不久后含恨而死。由此可见，控诉机关违背了我国《刑事诉讼法》第43条规定的全面、客观地收集证据的要求。对此，辩护律师在庭审中没有提出，可谓是辩护工作中的一大失误，使本来能够证明被害人可能尚在人世的证据没能进入法庭的视野。《办理死刑案件证据规定》第11条规定了如何审查判断证人证言。因此，只要辩护律师提出证人证言，法庭就应当按照相关规定进行审查判断并作出处理。除《办理死刑案件证据规定》第12条至第14条规定外，法庭不能随意排除证人证言，置之不理。若是在这种法律背景下，佘祥林冤案完全可以通过正确运用证人证言而避免。
3．辨认结果与辨认笔录的运用
侦查辨认，是指在刑事侦查活动中，侦查机关根据案件侦查需要，在侦查人员或者检察人员的主持下，由证人、被害人或者犯罪嫌疑人对与案件有关的物品、无名尸体、犯罪场所或者犯罪嫌疑人进行识别、确认的一种活动。本案所涉及的是对无名尸体的辨认。
控方提出了多名证人所作的尸体辨认结果，均认定该名女尸即为被害人张在玉。辩护律师则在辩护意见中着力强调了控方提供确定女尸身份的证据存在严重缺陷。然而法庭却轻率地认可控方的证据，认定该名女尸即为张在玉，直接导致了这起冤假错案。
根据《办理死刑案件证据规定》第30条，辩护律师和法官主要应从以下三个方面对辨认结果进行质证和审查：辨认是否严格按照辨认规则进行；辨认的依据和结论是否科学可靠；辨认结果与其他证据之间是否存在矛盾。如果辨认结果在以上三个方面存在问题或者错误，辩护律师可以提出异议，请求法院予以注意。
笔者认为，在佘祥林杀妻冤案中，尸体辨认结果存在诸多疑点。详言之，该案中尸体辨认的依据和结论不具有真实可靠性：
（1）公安机关提供的多份辨认人证言存在缺陷：
①尸体缺乏辨认的基础条件。对于本案而言，首先客观上已经丧失了辨认尸体身份的基础条件。现场勘查表明，被害人尸体被发现时，已经高度腐烂，呈巨人状，其相貌特征已经难以辨认，在这种情况下，仍然组织人员通过辨认来确认尸体身份的做法，本身的可行性就值得商榷。
②辨认依据不具有排他性和唯一性。本案中，张在玉家属及其同事据以判断该女尸是张在玉的依据主要是：尸体的长度、体态、头发样式与张在玉相似；尸体的两耳有穿过耳环留下的耳洞与张在玉穿过耳环类似；等等。但仔细审查不难发现，张在玉的亲友所据以判断的根据都不具有唯一性。
③辨认的准确性值得怀疑。从前来辨认尸体的张在玉家属的证言看，证言内容本身也不是十分确定。
④辨认时存在矛盾之处没有得到合理排除。在辨认中，不止一人讲到，尸体身上穿的毛背心和花格衬衣没有看到张在玉穿过。如果认定死者是张在玉，上述衣物又是从何而来？在上述矛盾没有最终排除之前，仅凭张在玉的亲友根据尸体的部分特征与张在玉相似，认定死者就是张在玉的结论过于武断。
（2）缺乏认定死者身份就是张在玉的科学鉴定依据。在辨认结果有可能不确切的情况下，卷内缺乏准确认定被害人身份的DNA鉴定结论或是颅影重合方面的科学鉴定依据。从法医学角度讲，每个个体的遗传细胞基因的特征都是独一无二的，这是进行DNA鉴定准确确定个体身份的理论基础。因此，实践中，通过DNA鉴定，准确鉴别身份是当前办案实践中最行之有效的科学方法。当案件中的尸体辨认结果具有不确定性时，就需要借助科学技术加以鉴定，但是侦查机关和检察院却以经费困难为由推诿，最终导致法院轻易采信了辨认结果。
《办理死刑案件证据规定》第30条规定了法院排除辨认结果的情形，但这些情形更多关注的是辨认过程是否遵守了辨认规则。遗憾的是，对于法院如何审查判断和辩护律师如何质证辨认依据与结论的真实可靠性，我国仍未形成规范、严格的指导性细则。
三、赵作海故意杀人案
（一）案发过程及起诉书的指控
1．案发过程
1998年2月15日，河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村赵振晌的侄子赵作亮到公安机关报案，其叔父赵振晌于1997年10月30日离家后已失踪4个多月，怀疑被同村的赵作海杀害，公安机关当即进行了相关调查。1999年5月8日，赵楼村淘井时发现一个石磙，下有一具被布包着的男尸，无头无四肢。5月9日，柘城县公安局将赵作海刑事拘留。从5月9日到6月18日，赵作海作了9次有罪供述。6月18日，柘城县检察院作出对赵作海依法逮捕的决定。8月，柘城县公安局以故意杀人罪向柘城县人民检察院移送起诉。9月28日，柘城县人民检察院起诉科将该案报送商丘市人民检察院起诉处审查。检察院认为，此案件事实不清且在证据上存在重大缺陷：无法确定无头尸体的身份。便发回柘城县公安局进行补充侦查。柘城县公安局很快再次报送检察院审查起诉。检察院发现此案的重大问题仍没解决，第二次退回公安机关补充侦查。2001年，刑案清理超期积压专项检查活动在全国展开，柘城县公安机关再次把赵作海案移送提上日程。当年7月，该案联席会议召开，政法委、公安机关、检察机关和法院经研究认定，该案尸源问题没有确定，仍不具备审查起诉条件，不受理。2002年8月，在全国大规模的刑事案件清理专项活动的背景下，柘城县公安局将此案提交商丘市委政法委，通过政法委组织了一个专题研究会，集体研究认为此案具备了起诉的条件。10月22日，检察院受理此案，起诉到商丘市中级人民法院。
2．起诉书的指控
商丘市检察院在起诉书中提出了如下犯罪事实：1997年10月30日夜，被告人赵作海在与本村妇女杜金惠（绰号“甘花”）私通时，被也与杜金惠有私情的本村村民赵振晌发现，赵振晌遂持刀将被告人砍伤。被告人赵作海逃至家中，持刀躲在自家大门后，等赵振晌追到时，被告人赵作海用刀刺向被害人赵振晌，导致赵振晌当场死亡。最后将赵振晌的尸体肢解、隐藏。
在法庭调查过程中，商丘市人民检察院向法庭提交和出示了如下主要证据：
（1）赵作海的9次有罪供述和现场勘查笔录。赵作海这样供述了作案经过：当天夜里，他在杜金惠家，两个小时后，赵振晌出现，拿刀砍他。赵作海逃出杜金惠家，被赵振晌追撵，赵作海夺过刀杀死赵振晌。当时没有处理尸体，回家了。回家后，妻子看到他受伤，帮他包扎，然后安顿他休息。在妻子到另外一个房间休息后，赵作海回到案发地点，肢解赵振晌尸体。他先将膝盖以下的部分肢解掉，然后又将头和四肢肢解掉，再用他家里一个编织袋包裹，投入井中。为了防止尸体漂浮起来，曾经向井里投了一个石磙。现场勘查笔录内容与赵作海口供的内容完全一致。
（2）物证、辨认结果。公安机关在赵作海家提取了两把匕首，经赵作海辨认，确认其中一把就是杀害赵振晌的匕首；现场勘察时，发现包尸体的是缝在一起的6个化肥编织袋。经赵作海的妻子赵小齐和他的儿子辨认，确认是她家的编织袋，袋上两个蓝色的补丁也是她打的。
（3）证人证言：
①赵作海的妻子赵小齐表示，装尸块的编织袋是他们家的。这个编织袋由6个化肥袋子缝制在一起，是她缝的。编织袋上有两个洞，用蓝色布打着补丁并且袋子上的补丁是她自己缝上去的。
②杜金惠（绰号“甘花”）承认与赵作海和赵振晌有私情，并且表示两人确实因为自己在其家中打过架，赵振晌砍伤过赵作海。
（二）被告人及辩护律师的辩护意见
1．被告人的辩护意见
在案件侦查阶段，被告人赵作海曾先后有过9次有罪供述。但在审查起诉阶段和法庭审判阶段，被告人赵作海都矢口否认自己的杀人行为，并指出有罪供述是在刑讯逼供和诱供的情形下作出的。
2．辩护律师的辩护意见
辩护律师认为，尽管控方提出了上述指控证据，但是案件事实和程序仍存在如下疑点，并不能达到作出有罪判决的证明标准，认为本案事实不清，证据不足。具体来说，主要包括以下几个方面：
（1）尸体身份始终无法确定。虽然有些证据能证明赵作海有杀人行为，但尸源是最重要的证据，而案卷中无法证明尸源。当时尸体已经高度腐败，警方先后做了4次次DNA检测，甚至挖开赵振晌母亲的坟墓采取了骨骼样本，但都未确定死者身份。反而公安机关根据残尸，确定了死者身高为1.70米。但实际上，失踪的赵振晌身高只有1.65米左右。这进一步说明尸体身份的确定存在错误。在尸体身份这个最重要的证据没有解决的情况下，警方把尸体确定为赵振晌，有较强的主观色彩。
（2）肢解尸体的刀具没有找到。这是一个杀人碎尸案，案犯在杀人之后肢解了尸体，应该有凶器。而公安机关一直没有找到这个凶器，同时也没有确定凶器所能造成的伤痕是否与尸体的伤痕相符。
（3）在从井中捞尸体的时候，上边还压着3个大石磙，每个石磙重达500斤，凭赵作海一人不可能把这么重的石磙推到井里，进而证明赵作海作案的可能性很小。
（4）刑讯逼供和诱供的可能性不能合理排除。赵作海阐述其遭遇了多种形式的刑讯逼供，并陈述了刑讯逼供、诱供的细节：“从被抓进去的第一天开始就被审讯的警察打了，他们用擀面杖那么粗、那么长的木棍打我的头。”“有三四个人轮番打。”“我不承认杀了赵振晌就打。我那时就想，被这样折磨下去，还不如招供早点死了算了。”“他们就把做好的口供念给我听，叫我背下来复述。我复述得不对就打，直到我背下来为止。”
（5）使用暴力获取的证人证言的真实性值得怀疑。赵作海的妻子赵小齐回忆，在赵作海被抓后，她曾被关进附近一个酒厂一个多月，罚跪、殴打，逼她承认装尸体的化肥袋是她们家的，最终办案民警让她在口供上签字，承认“一看袋子上的补丁就认出是自己缝的”。赵作海的情人杜金惠也遭受了暴力取证。“当时警方带走我，让我承认这事情和我有关系。我不承认，他们就用棍子打我，把我控制了29天，天天都被要求承认赵作海是因为她杀了人。”杜金惠讲道：“他们说，承认了就没事了。有这事，不承认也不行。”后来有人给她念一份东西，她没怎么听懂，随后就被要求在上边签字。她不会写字，于是就摁了手印。
综合上述，本案的事实不清，证据不足，应当作出无罪判决。当初在接到公安机关移送的案卷材料后，检察机关进行了认真审查，认为赵作海在检察机关全部推翻了原有的供词，控诉自己遭遇刑讯逼供，尸体身份没有确定，证据上存有明显漏洞，于是三次退回公安机关补充侦查。这些都足以证明该案件本身存在很多疑点，证明赵作海没有杀人。现在在没有解决上述证据漏洞的情况下，案件仍然是事实不清、证据不足。
（三）法院的裁判及案件的最终结果
商丘市中级人民法院经审理认为，虽然在法院庭审过程中赵作海当庭翻供，否认了杀人一事，但是在公安机关提交的卷宗材料中，赵作海9次都承认杀人，所以认定其否认杀人不可信。对律师为赵作海所做的无罪辩护，法庭也不予采信。依据商丘市人民检察院所提交的证据，商丘市中级人民法院认定如下事实：杜金惠与赵作海、赵振晌均保持不正当的男女关系，1997年10月30日的晚上，赵作海与杜金惠在杜家发生不正当两性关系后，被赵振晌撞见，从而引来赵振晌的追砍，赵作海夺刀将追在身后的赵振晌杀害，而后，赵作海回到自己家中，待妻子赵小齐到另一房间睡觉后，赵作海返回作案地完成了对赵振晌尸体的分解以及抛尸。最终商丘市中级人民法院以故意杀人罪判处赵作海死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。2003年2月13日，河南省高级人民法院复核后作出裁定，核准商丘市中级人民法院的上述判决。
2010年4月30日，赵振晌回到赵楼村。商丘中级人民法院在得知赵振晌在本村出现后，立即会同检察人员赶赴赵楼村，经与村干部座谈、询问赵振晌本人及赵振晌的姐姐、外甥女等，确认赵振晌即是本案的被害人。2010年5月5日下午，省法院在听取了商丘中级人民法院关于赵作海案件情况汇报后，决定启动再审程序。5月7日下午，商丘中级人民法院递交了对赵振晌身份确认的证据材料。5月8日下午，省法院院长亲自主持召开审委会，河南省人民检察院副检察长列席审判委员会，对案件进行了认真研究，认为赵作海故意杀人一案是一起明显的错案。审判委员会作出如下决定：撤销省法院（2003）豫法刑一复字第13号刑事裁定和商丘市中级人民法院（2002）商刑初字第84号刑事判决，宣告赵作海无罪，立即释放。
同时，河南省公安厅组织全省刑侦、技术和审讯专家到一线指导破案。经DNA鉴定，死者身份确定为1998年9月12日晚外出后失踪的商丘市睢阳区包公庙乡十字河村东五组村民高宗志。经进一步侦查，专案组认定柘城县老王集尹楼村人李海金、商丘睢阳区张庄村人杨明福、商丘睢阳区张庄村人张祥良有重大作案嫌疑。3人在媒体报道赵作海无罪释放后，分头潜逃外地。专案组立即展开追捕。5月14日，犯罪嫌疑人杨明福在商丘市区被抓获；5月22日，犯罪嫌疑人李海金在天津被抓获；5月24日，犯罪嫌疑人张祥良在辽宁省沈阳市被抓获。经审讯和调查证实，李海金因与受害人高宗志在山东菏泽做月饼生意期间产生矛盾，便怀恨在心，预谋将其杀死。1998年9月12日晚，李海金指使杨明福、刘院喜（此人于2006年5月24日因抢劫杀人被判处死刑）先到李海金所在的手巾李村村边等候，李海金、张祥良将高宗志约至离李海金家不远的本村西地，几人将高杀害、肢解并抛尸。为掩盖尸体不被发现，4人在作案后又将3块石磙推入扔放尸体躯干的机井内。
（四）对该案控辩审三方审查、运用证据的评析
发生在河南商丘的赵作海案在相关部门的调查以及舆论的持续关注与监督下，正在向深一步的追责进展。这起冤案，无论从哪个角度看，都像是5年前发生在湖北的佘祥林案的翻版。同样是因为“被害人死而复生”，案件真相出现惊天逆转，身陷囹圄的当事人冤情得以昭雪。而通过进一步的调查，隐藏在冤案背后的刑讯逼供、证据制度的缺失以及公检法三重机构相互制约的监督机制的失效也赫然浮现。反思赵作海冤案中的证据问题，对于以后避免类似的冤假错案具有重大的现实意义。
1．被告人口供的运用
在赵作海案中，公诉机关出示了被告人曾先后进行的9次有罪供述，作为赵作海故意杀人的主要证据之一。但是，在审查起诉阶段和法庭审判阶段，被告人赵作海都矢口否认自己的杀人行为，并指出有罪供述是在刑讯逼供和诱供的情形下作出的。然而法院对此却无动于衷、不予理睬，没有进行任何调查就全部采纳了已存有合理怀疑的被告人供述。可以说，这也是造成赵作海冤案的最主要原因。
为了强化公检法尤其是最后一道防线的法院严格遵守刑事诉讼法，遏制刑讯逼供等非法获取被告人口供的行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年联合发布《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》。根据两个《规定》，审判机关应当严格审查判断被告人的口供，一律排除通过刑讯逼供等非法手段获取的口供。假设赵作海案发生在这两个《规定》颁布之后，赵作海的有罪供述必然会被排除在法庭之外，从而避免这起冤案的发生。具体而言：
赵作海在审查起诉阶段翻供，并提出存在刑讯逼供等违法情形，检察院查证属实后就不能依此作为提起公诉的根据，从而将诉讼程序终止在审查起诉阶段。这不仅维护了被告人的权利，而且有利于提高诉讼效率，节省司法资源。赵作海在法庭审判阶段翻供，法院应当先行当庭调查。在被告人赵作海及其辩护律师提出被告人审判前供述是非法取得的时，法庭应当要求其履行说明责任，提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。之后，公诉机关就要承担证明责任，提供确实、充分的证据证明被告人审判前供述的合法性。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音、录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人除承担上述举证责任外，还要使其证据达到确实、充分的程度，否则该供述不能作为定案的根据。通过上述质证程序，法庭发现被告人赵作海的有罪供述是在刑讯逼供的情形下取得的并非难事。在排除被告人赵作海的有罪供述之后，控方的证据体系将不攻自破。
2．证人证言的运用
在控方的证据体系中，两个证人的证言可以说起到非常重要的作用，即赵作海妻子赵小齐和杜金惠的证人证言。赵作海的妻子赵小齐表示，装尸块的编织袋是她们家的。这个编织袋由6个化肥袋子缝制在一起，是她缝的。编织袋上有两个洞，用蓝色布打着补丁，并且袋子上的补丁是她自己缝上去的。杜金惠承认与赵作海和赵振晌有私情，并且表示两人确实因为自己在其家中打过架，赵振晌砍伤过赵作海。这就证明了赵作海存在作案的条件和动机。
辩护律师对证人证言质证时，提出两名证人不仅遭遇了暴力取证，而且法院没有通知其出庭作证，仅由公诉人在法庭上宣读书面证言，公然违背了直接言词这一审判原则。这样的证人证言显然是不能作为定案依据的。
然而，面对辩护律师有理有据的辩护意见，法庭置若罔闻，不予理睬。
《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》颁布后，对证人证言的审查判断和运用有了明确的指导标准。当人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响时，或者人民法院认为应当出庭作证时，证人应当出庭作证。经依法通知，不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。
该案中，除赵作海的有罪供述之外，赵小齐和杜金惠的证人证言是最为重要的证据，对于明确案件事实发挥着不可低估的作用。因此，该两名证人应当出庭作证接受控辩双方的质证，保证两人证言的真实可靠性。同时，两《规定》还明确规定以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言是不能作为定案的根据的。庭审中，辩护人提出，未到庭证人的书面证言是非法取得的，向法院提出要求举证方应当对其取证的合法性予以证明。具体而言，在辩护律师提出了证人证言是通过暴力方式获取的，并且提供了相关线索与证据后，控方应当就其取证的合法性予以证明，否则就不能作为定案的根据。
3．鉴定结论的运用
在一个谋杀案中，首先需证明此谋杀案件发生了，然后才是追查嫌疑人，而最直接的证据就是被害人的尸体。在赵作海冤案中，控诉机关始终没有提供证明尸体身份的直接证据。辩护律师对此则是着力提出质疑，即在几次DNA鉴定尚不能得出结论的情况下，认定尸体为赵振晌完全是主观臆想的结论。而法庭在对全案证据综合审查判断运用时，迫于压力则直接干脆忽视确定死者身份的证据，先入为主地认定死者就是赵振晌。
值得注意的是，在此案移送审查起诉过程中，检察院曾以证据不足为由三次退回公安机关补充侦查，并称如果尸源问题解决不了，检察机关不再受理此案。检察机关的做法无疑是正确的。然而，即使在尸源这种重要证据无法明确的情况下，迫于破案压力等原因，检察院勉强起诉，法院勉强定罪，作出了留有余地的判决。
笔者认为，造成赵作海冤案的关键之处在于对不明尸体身份的确定。从证据的角度来看，则是对鉴定结论的运用问题。从立案侦查到提起公诉，再到一审、二审，尸源问题始终没有得到确切证明，在缺乏鉴定结论确定死者身份的前提下，已经埋下了冤假错案的隐患。
根据《办理死刑案件证据规定》第5条的规定，办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须到达证据确实、充分。所谓证据确实、充分，是要求定罪量刑的事实都要有证据证明。而认定赵作海故意杀人罪的一个基本事实，即被害人赵振晌被他杀，根本就没有任何证据证明。通过这一点，我们就完全可以否认赵作海案件的证据确实、充分。
根据案件的正常诉讼程序，对于无名尸体特别是与犯罪有关的尸体，必须由被害人家属辨认后进行解剖。倘若死亡时间较长或尸体无法辨认，应当采用DNA检验等方式确定其身份。DNA鉴定的费用，由公安机关负责，不得向被害人或被告人一方收取。只有在证据充分、确凿无疑的情况下，才能认定死者身份，并据此展开诉讼程序。
在赵作海冤案中，侦查机关并不是没有去收集确定尸源的证据，而是通过4次DNA鉴定，甚至是挖开赵振晌母亲的坟墓采取了骨骼样本进行DNA鉴定，都无法确定尸体的身份。通过多次鉴定最终都没有确定尸体身份，公安机关就应当注意到尸体与赵振晌并不匹配。如果公安机关能够注意到这一点，也完全可以排除被害人是赵振晌，也就不会造成这起冤案。在没有确定尸体身份的鉴定结论之前，赵作海案不应当进入审查起诉和审判程序。
如果说公安机关、检察院等控诉机关先入为主，无视案件的这一证据漏洞在某种程度上是正常的话，法庭作出如此荒谬的案件事实认定则让人费解。笔者认为，导致这种现象的原因就是法庭没有遵循证据裁判原则。刑事审判必须建立在经过控辩双方质证的证据基础上，法院才能认定案件事实。在赵作海案件中，辩方律师的辩护意见中的最重要的一点就是尸源问题没有解决。法庭面对控方证据体系中的合理疑问，居然置若罔闻，才最终导致了这起错案。
在《办理死刑案件证据规定》出台以后，辩护律师可以依据第23条和第24条对鉴定结论进行质证，排除虚假的鉴定结论。
四、黄某故意杀人案
（一）案发过程及起诉书的指控
1．案发过程
被告人黄某，男，1970年11月20日出生，河南郑州人，汉族，系北京某软件公司职员，住郑州市东明路某院。被害人刘某，女，22岁。两人于1997年11月恋爱，长期同居，并多次商量结婚之事。1998年10月23日晚，两人同宿于被害人刘某父母家中。第二天上午9时许，黄某离开刘家开车回自己家中，12时左右，被害人刘某被其父亲刘某某发现被杀害于卧室中，遂报案。经过侦查人员勘验现场发现，死者身着粉红色睡衣，下身赤裸，左颈部锁骨上方插有不锈钢单刃餐刀，颈部上方有一道浅表切划伤，喉结处有闭锁状索沟，手上有轻微抵抗伤，左大腿外侧上方有一锐器刺伤，右大腿内侧上方有一道擦伤。郑州市公安局出具的《刑事技术鉴定书》认定，被害人死于机械性窒息合并失血性休克，死亡时间为1998年10月24日凌晨1时许。与被害人同居的男友黄某被认定具有作案时间，被列为有重大犯罪嫌疑。黄某于1998年10月26日被郑州市公安局金水分局监视居住，因涉嫌故意杀人，经郑州市金水区人民检察院批准，于1998年11月3日被郑州市公安局金水分局逮捕。在讯问黄某的过程中，黄某虽然承认当晚确与被害人刘某同居一室，但称次日晨9时许他离开时被害人还活着，故始终不承认杀害了女友刘某。郑州市金水区人民检察院将案件报送郑州市人民检察院审查起诉，郑州市人民检察院综合案件情况，于2001年1月4日向郑州市中级人民法院提起公诉，要求法院按照故意杀人罪惩处黄某。
2．起诉书指控的犯罪事实
2001年1月4日，郑州市人民检察院向郑州市中级人民法院提起公诉，起诉书中指控：1998年10月23日夜11时30分许，被告人黄某与其女友刘某在同村的王某某家因打牌发生口角，后一同回到二人住处。第二天早上9时许，黄某离开住处回其父母家。10时30分左右，刘某父亲刘某某上楼查电话线时发现刘某被害。经法医鉴定：刘某系被他人扼勒颈部并用单刃刺器刺伤左颈部至机械性窒息合并失血性休克而死亡，死亡时间约在1998年10月24日凌晨1时许。公安机关经过现场调查以及讯问被告人黄某，同时根据法医对刘某死亡时间的鉴定证实：刘某被害时黄某始终在犯罪现场。实施了杀害刘某的行为。
控方提供的相关证据有：
（1）被告人黄某的所有供述材料：刘某父亲刘某某、刘某母亲任某某、朋友王某某等人的证人证言。证明了：
①案发前一天晚上，黄某和刘某在王某某家打牌时发生口角；
②案发当天黄某离开家时与刘某之母任某某的对话；
③黄某离开家后帮其姐买电脑配件；
④刘某某发现女儿刘某被害死亡。
（2）刘某被杀案现场勘查笔录记载：现场位于郑州市金水区胜岗中街151号三楼西侧，为一室一厅居室，门锁完好，无撬压痕迹；厕所外窗开启，纱窗关闭，未见攀爬痕迹；卧室西侧、南侧窗户均为铝合金推拉窗，窗上未见攀爬痕迹。
郑州市公安局（98）公法医鉴字第243号刑事技术鉴定书“现场情况”一栏记载“现场位于胜岗一队151号二楼一居室内”。
（3）郑州市公安局（98）公法医鉴字第243号刑事技术鉴定书记载：“根据尸检情况，死者颈前及右侧有散在片状擦伤及皮下出血，甲状软骨水平有一水平走向的环形闭锁式索沟，颈部皮下及肌肉组织出血，结合颜面部青紫肿胀、眼结膜点状出血、心肺外膜下点状出血等窒息征象，说明刘某生前曾被人扼颈（手）、勒颈（电源线）致机械性窒息。死者颈部插一匕首，检验见其创道斜向内后下方，致左侧颈内静脉贯通创、左侧锁骨下动脉一分枝横断，左胸腔内大量积血，结合尸斑较浅淡、两肺苍白等失血征象，说明刘某系在心脏尚未完全停跳时被人用单刃刺器（匕首）刺伤左颈部致大量失血。”“刘某系被他人扼勒颈部并用单刃刺器刺伤左颈部致机械性窒息合并失血性休克而死亡。”
（4）郑州市公安局（98）公法医鉴字第243号鉴定书证明：尸斑分布于尸体背侧未受压部位，淡紫红色，指压部分褪色，尸僵存在于全身诸关节……颜面部青紫肿胀，可见较多出血点。双眼睑结膜散在多出血点，角膜透明，瞳孔圆形散大，直径约0.5厘米。……根据现场测量尸温（直肠温度）为28℃，测量时间：1998年10月24日13:00时，环境温度（现场室温）20℃，推测死亡时间为12个小时左右，即1998年10月24日凌晨1时许。
公安部（99）公物证鉴字第3904号物证鉴定书依据“郑州市‘10·24’凶杀案卷宗材料”一册，证明刘某的死亡时间应在1998年10月24日13时以前的11个小时左右。即1998年10月24日凌晨2时左右。该鉴定书无鉴定人签名或盖章。
最高人民检察院（2000）高检技鉴第05号鉴定书表明，根据河南省郑州市公安局金水分局送来河南省人民检察院技术处委托检验鉴定书及黄某故意杀人案卷宗一卷，证明死者刘某的死亡时间在1998年10月24日13时以前12小时左右。
1999年2月4日上午，郑州市公安局金水分局关于研究刘某死亡时间会议纪要讨论结论为：参加人员均同意“郑州市公安局刑事技术鉴定书（98）公法医鉴字第243号”对死者刘某死亡时间的鉴定结论：刘某死于1998年10月24日凌晨1时左右。
（5）公安部（98）公物证鉴字第3059号物证检验报告记载：“刘某的阴擦拭检见大量精子，并检出A、B型物质。”
公安部（98）公物证鉴字第3276号物证鉴定书、（2001）公物证鉴字第2303号物证鉴定书证实，该精子DNA基因型与黄某DNA基因型不同。
（二）被告人及辩护律师的辩护意见
1．被告人的辩护意见
被告人黄某对故意杀人罪的指控不予认罪，不承认指控事实。
被告人黄某辩称：我没有杀害刘某，10月24日早晨9时许离开刘某家时，刘某还活着。她叫我拿存折去银行取钱并把煤气罐拿下楼去，临走时还让我中午回家吃鱼。案发前一晚确与刘某因打牌发生过争执，但不可能因此产生杀害她的念头。
2．辩护律师的辩护意见
辩护律师认为，起诉书对被告人黄某犯有故意杀人罪的指控，事实严重不清，证据严重不足，应当依法作出指控的犯罪不能成立的无罪判决。
（1）被告人黄某与被害人刘某自1997年11月建立恋爱关系以来，两人的感情一直很好，甚至“没有红过脸”，两人长期同居，多次商量结婚事宜；被告人黄某与被害人刘某的父母关系和睦，二老将黄某完全视为家庭一员；被告人黄某的父母及其他家庭成员对被害人刘某也非常喜欢，关系融洽；至于公诉机关提供多份证人证言证明案发前的10月23日晚上，黄某和刘某在王某某家打牌时发生口角，并以此作为黄某产生杀害刘某犯罪动机的起因是荒唐的。一对热恋中的情人不会因为自己的恋人在娱乐中出错了一张牌，发生一点不愉快，就要残忍地杀死对方。控方未能证明被告人黄某具有故意杀害刘某的犯罪动机。
（2）郑州市公安局（98）公法医鉴字第243号刑事技术鉴定书“现场情况”一栏记载的“现场位于胜岗一队151号二楼一居室内”是错误的。现场照片显示：卧室西侧窗户铝合金推拉窗及纱窗均呈开启状；卧室南侧窗户铝合金推拉窗开启，纱窗关闭。
（3）由于凶器之一的匕首来源不明，凶器上也没有提取到指纹，没有证据证明是黄某实施了用手扼颈、用电源线勒颈并用单刃刺器刺伤刘某左颈部致刘某死亡的行为。
（4）刘某的死亡时间是根据尸冷这一唯一尸体现象作出的结论，未实际考虑死者当时赤身裸体、大量失血并置于非木质地板上等这些影响尸冷进而影响死亡时间推定的重要因素。
郑州市公安局（98）公法医鉴字第243号刑事技术鉴定书记载，死者“尸斑分布于尸体背侧未受压部位，淡紫红色，指压部分褪色”，“角膜透明”，“瞳孔圆形散大，直径约0.5厘米”，根据权威法医学文献，上述尸体现象应分别出现于死后2—3小时、1小时以内和4小时以内，被害人的这些尸体现象均不符合已死亡12小时的现象，表明上述法医鉴定关于被害人已死亡12小时的推定是不可靠的。
关于刘某死亡时间会议纪要不是刑事诉讼法规定的证据种类中的证据，不具有证据效力。
最高人民检察院（2000）高检技鉴第05号鉴定书是根据郑州市公安局（98）公法医鉴字第243号刑事技术鉴定书作出的。
（5）死者体内有他人“大量精子”的存在表明，精子的存留时间并不长。而他人“大量精子”的存在不可能发生在当天晚上黄某与刘某上床以后及黄某离开刘家之前。因此，刘某被害的时间应发生在24日早晨9时许黄某离开刘家后。
起诉书中对于本案性质的认定是故意杀人罪，而根据公安部的三份鉴定书中对“简要案情”均描述为“刘某被强奸杀害”这一事实，本案应定性为强奸杀人案。
本案存在的其他证据问题有：
（1）被告人黄某在案发前、案发后毫无异常表现，其所述的事实已查证属实，足以说明刘某之死不可能是黄某所为。黄某在案发前除了复习和考试外，黄某始终与刘某在一起，形影不离，毫无异常表现；黄某在案发后，10月24日早晨起床后，与刘某有过对话，其谈话内容也有其他证据印证：
①刘某叫黄某拿存折去银行取钱，他出门带上了存折，案发后，公安人员确实在他身上发现了这个存折；
②刘某叫黄某把煤气罐拿下楼去，刘某母亲任某某确实看到黄某下楼时手里提着煤气罐；
③黄某告诉刘某上午要去为其姐黄某某买电脑的调制解调器，而黄某自离开刘家至被公安人员传唤期间确实在办这件事；
④黄某说临走时刘某让他中午回家吃鱼，事实上刘某的母亲刘某某也这样吩咐过黄某；此外，黄某离开时还开着刘家的小汽车。这些都说明黄某出于正常的心态和处于正常的生活之中。
（2）起诉书中关于刘某父母发现刘某被害时间的认定与事实不符。起诉书称：“10时30分左右，刘某父亲刘某某上楼查电话线时发现刘某被害。”辩护人认为这一认定错误。郑州市公安局金水分局《现场勘查笔录》记载：1998年10月24日中午12时13分，郑州市公安局金水分局刑侦大队接分局办公室电话报称：“胜岗中街151号发生一起杀人案。”郑州市公安局《刑事技术鉴定书》记载的报案时间也是“10月24日12时许”。刘某之父刘某某与案发当日下午18时向公安人员所作的陈述笔录也是这样记载的。辩护人认为刘某某发现女儿被害的时间应当是12时左右，因为他不可能在上午10时30分就发现女儿被害，却在12时左右才向公安机关报案。这说明，黄某早晨9时左右离开刘家至刘某某发现女儿被害向公安机关报案，中间有两个多小时时间，刘某很有可能在这段时间被他人所害。
（3）对电话听筒的勘验情况证明，起诉书对被害人刘某死亡时间的认定与案件客观事实明显不符。郑州市金水公安分局关于本案的“现场勘查笔录”载明，公安人员到达现场时，死者房间内“台面上的电话听筒”摘放于一旁，电话指示灯亮。由于刘某房间的电话与其父母房间的电话串联在一起，所以，只要刘某房内的电话发生问题，就必然导致刘某父母房间内的电话不能正常使用，打不通。但是，刘某的母亲任某某多次向公安人员陈述：当天早晨8时30分左右，有一个带小孩的男子曾在他家里打过电话，她还向对方收了4角钱。这就意味着，当天早晨8时30分左右，刘某被害案还没有发生。当时黄某正在屋内，正要起床离开。在他走后，才发生了刘某被害案，由此才造成电话听筒被摘放于一旁。
（4）公诉机关仅依据本案中关于被害人死亡时间的鉴定结论这一明显与大量证据相矛盾的间接证据，指控被告人构成故意杀人罪。严重不符合“证据应当确实充分”的法定证明标准。
公诉机关认定刘某是被黄某杀害的唯一证据就是关于刘某死亡时间的鉴定结论。但是：
①关于刘某死亡时间的鉴定结论属于间接证据，充其量能够证明刘某死于何时，而不能证明其死亡是何人所为。
②关于死亡时间的鉴定结论本身充满矛盾和疑问。它是单纯依据死者的尸冷现象带入一定的公式推算出来的。本案中刘某死亡时间鉴定却明显与死者的尸斑、角膜、瞳孔等尸体现象所呈现的死亡时间相互冲突。
③关于死亡时间的鉴定结论与本案大量无可置疑的客观证据相互矛盾，如死者体内检测出来的“大量精子”及死者身上存留的与作案人员进行殊死搏斗的创伤和伤痕。此外，杀害刘某的匕首是谁的？是谁在何时并且为什么将电话听筒放在一旁？这些问题都没有解答。
④即使在本案中关于死亡时间的鉴定没有问题，但仍然不能证明刘某是由黄某杀害的。而要证明这一点，控方没有任何直接证据。仅凭死亡时间鉴定这一明显不可靠的间接证据认定黄某杀人，是严重不符合“证据确实、充分”的法定证明标准的。
（5）侦查工作中收集证据存在明显问题。本案中，譬如电话听筒、杀人的刀柄以及被人打开的抽屉、被人挪动过的VCD机等大量可能留有犯罪分子指纹的物品，却没有及时提取指纹；对查明本案有重要价值的通话记录没有及时调取。致使本案无法获得实质性的线索和证据。
（三）法院的裁判及案件的最终结果
河南省郑州市中级人民法院于2002年7月30日对黄某杀人案作出了一审判决。
郑州市中级人民法院根据控辩双方对证据的质证认为：
（1）现有证据认定被告人黄某杀害刘某的动机事实不清、证据不足。
（2）现有证据显示，凶手杀害刘某时所使用的手段是用手扼颈、用电源线勒颈并用单刃刺器刺伤左颈部，致刘某因“机械性窒息合并失血性休克而死亡”，而公诉机关出示的证据，不能证实黄某实施了这一直接、具体的杀害行为。
（3）指控被告人黄某犯故意杀人罪的证据，只有关于被害人刘某死亡时间的鉴定结论这一唯一的间接证据。辩方对该证据提出了异议，即根据刑事技术鉴定书记载的被害人尸斑、角膜、瞳孔等尸体现象，按照法医学文献推定的死亡时间与鉴定书关于刘某死亡时间的鉴定结论之间存在着明显矛盾。对于该矛盾，现有证据不能将之消除。
（4）死者刘某阴道分泌物中的“大量精子”，是何人何时所留、刘某遇害前是否被他人强奸。对这些重大疑点、现有证据不能给予合理排除。
据此，郑州市人民检察院指控被告人黄某实施杀害刘某的行为事实不清、证据不足，指控罪名不能成立，不予支持。附带民事诉讼原告人要求被告人黄某赔偿之诉请，因认定被告人黄某杀害刘某的证据不足、指控的犯罪不能成立而不予支持。被告人黄某及其辩护人关于指控黄某犯故意杀人罪的事实不清、证据不足的辩解、辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第4项之规定，判决被告人黄某无罪，不承担民事赔偿责任。
（四）对该案控辩审三方审查、运用证据的评析
2008年3月底，杀害刘某的真凶方某被抓获，案件真相至此大白。反观黄某故意杀人案的举证、质证和认证过程，公诉机关提供的全是间接证据，而这些间接证据自身及间接证据之间又存在着不能合理排除的矛盾，不足以形成完整的证据链条，无法得出刘某系黄某所杀的结论；辩护律师针对控方证据从杀人动机、死亡时间、案件性质、鉴定结论、证明标准等多维角度进行质证，辩明控方指控黄某杀害刘某的事实严重不清，证据严重不足，黄某应被无罪释放；人民法院经过综合认证，基本全部采纳了律师的辩护意见，认为公诉机关的指控事实不清、证据不足，指控罪名不能成立，不予支持，依法判决被告人黄某无罪。这是一次成功对死刑案件进行无罪辩护的范例。
以本案为视角，结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《办理死刑案件证据规定》，刑辩律师在今后办理此种案件时应重点关注从以下几个角度进行质证：
1．鉴定结论的审查
本案检方最重要的指控证据是对被害人死亡时间的多份鉴定结论。以下我们假定该案发生在现在，就如何审查鉴定结论做些分析。
《办理死刑案件证据规定》第23条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：
（一）鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。
（二）鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。
（三）鉴定程序是否符合法律及有关规定。
（四）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。
（五）鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。
（六）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。
（七）鉴定意见是否明确。
（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联。
（九）鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。
（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。”
《办理死刑案件证据规定》第24条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：
（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；
（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；
（三）鉴定程序、方法有错误的；
（四）鉴定意见与证明对象没有关联的；
（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；
（七）违反有关鉴定特定标准的；
（八）鉴定文书缺少签名、盖章的；
（九）其他违反有关规定的情形。
对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。”
在本案公诉机关提供的“鉴定结论”中，郑州市公安局（98）公法医鉴字第243号刑事技术鉴定书在“现场状况”一栏记载“现场位于胜岗一队151号二楼一居室内”。而刘某被杀案现场勘查笔录记载：“位于郑州市金水区胜岗中街151号三楼西侧，为一室一厅居室，门锁完好，无撬压痕迹。”显然，这属于《办理死刑案件证据规定》第23条第1款第9项鉴定意见与检验笔录及相关照片有矛盾的情形。
郑州市公安局（98）公法医鉴字第243号刑事技术鉴定书推测刘某死亡时间为12个小时左右，即1998年10月24日凌晨1时许。而公安部（99）公物证鉴字第3904号物证鉴定书依据“郑州市‘10·24’凶杀案卷宗材料”一册推测刘某的死亡时间应在1998年10月24日13时以前的11个小时左右，即1998年10月24日凌晨2时左右。这属于《办理死刑案件证据规定》第23条第1款第9项鉴定意见与其他证据之间有矛盾。
公安部（99）公物证鉴字第3904号物证鉴定书无鉴定人签名或盖章，符合《办理死刑案件证据规定》第23条第1款第6项，没有鉴定人签名、盖章的情形；同时，也符合《办理死刑案件证据规定》第24条第1款第8项，鉴定文书缺少签名、盖章的情形，该鉴定结论不能作为定案依据。
最高人民检察院（2000）高检技鉴第05号鉴定书，是根据河南省郑州市公安局金水分局送来的河南省人民检察院技术处委托检验鉴定书及黄某故意杀人案卷宗，证明死者刘某的死亡时间在1998年10月24日13时以前12小时左右。属于《办理死刑案件证据规定》第23条第1款第4项，检材的来源不符合法律规定，检材不可靠的情形；同时属于《办理死刑案件证据规定》第24条第1款第3项，鉴定程序、方法有错误的情形，该鉴定结论不能作为定案依据。
1999年2月4日上午，郑州市公安局金水分局关于研究刘某死亡时间会议纪要的讨论结论为，参加人员均同意“郑州市公安局刑事技术鉴定书（98）公法医鉴字第243号”对死者刘某死亡时间的鉴定结论：刘某死于1998年10月24日凌晨1时左右。这属于《办理死刑案件证据规定》第23条第1款第2项的情形，鉴定机构和鉴定人都不具有合法的资质。严格说来，该会议纪要无法归入刑事证据种类，不是证据。同时，该情况属于《办理死刑案件证据规定》第24条第1款第1、2项的情形，不能作为定案依据。
综上，《办理死刑案件证据规定》第23、24条不仅是侦查机关、公诉机关和审判机关应当审查的内容，更是辩护律师为了有力质证需要认真审查的内容。对于符合第23条规定的情形，辩护律师可以质疑鉴定结论的形成或者结论本身，削弱其证明力；对于同时符合第24条规定情形的，辩护律师应当积极主张该鉴定结论不能作为定案根据，否定其证据能力或者证明力；对鉴定意见有疑问的，可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。
2．间接证据的运用
本案中，公诉机关提供了大量的证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录等证据，但都是间接证据，没有一个证据能够独立、直接地证明被告人黄某杀害了被害人刘某。可见，本案涉及如何运用间接证据定案的问题。
依靠间接证据定案的规则，在证据理论及司法实践中已被熟知和运用，但之前的法律及司法解释均未明确予以规定。《办理死刑案件证据规定》第33条却是第一次在正规的法律文件中明确规定间接证据的运用规则。
《办理死刑案件证据规定》第33条规定：“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：
（一）据以定案的间接证据已经查证属实；
（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；
（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；
（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；
（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。
根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。”
本案中，起诉书认定的刘某死亡时间与刑事技术鉴定书记载的刘某尸体的尸斑、角膜、瞳孔等尸体现象明显不符；死者体内所留“大量精子”并非黄某所留，但是何人所留无法查清；杀人凶器之一的匕首来源不明；对可能残留有凶手指纹的VCD机、杀人的刀柄、被人打开的抽屉等物品没有及时提取指纹，无法证明黄某实施了用手扼颈、用电源线勒颈并用单刃刺器刺伤刘某左颈部致刘某死亡的行为；对于刘某通话记录没有调取等。可见，这些据以定案的间接证据都没有被查证属实。
郑州市公安局（98）公法医鉴字第243号刑事技术鉴定书推测刘某死亡时间为12个小时左右；而公安部（99）公物证鉴字第3904号物证鉴定书推测刘某的死亡时间应在1998年10月24日13时以前的11个小时左右。公诉机关指控黄某故意杀人，但公安部3份物证技术鉴定报告中均将案件定性为“强奸杀人”，对于刘某死前的搏斗痕迹，阴道内残留的“大量精子”则无法解释；起诉书称：“10时30分左右，刘某父亲刘某某上楼查电话线时发现刘某被害。”而郑州市公安局金水分局《现场勘查笔录》记载：1998年10月24日中午12时13分，郑州市公安局金水分局刑侦大队接分局办公室电话报称“胜岗中街151号发生一起杀人案”。郑州市公安局《刑事技术鉴定书》记载的报案时间也是“10月24日12时许”。刘某之父刘某某于案发当日下午18时向公安人员所作的陈述笔录也是这样记载的。很明显，据以定案的间接证据之间不能相互印证，存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。
本案中唯一对黄某不利的证据就是推定刘某死亡时间的鉴定结论，黄某是否实施了犯罪行为，如何实施的犯罪行为均无法得以证实，现有的间接证据不能形成完整的证明体系。
被害人刘某阴道中检测出“大量精子”，黄某早上9时左右离开刘家至刘某父亲于12时左右报案之间有相当长的一段时间可供凶手作案，公诉机关又无法排除刘某系他人所害的可能性。可见该案的结论并非是唯一的，远达不到排除一切合理怀疑的程度。
公诉机关指控黄某杀人的动机是，因与恋人刘某在打牌时因出错牌发生口角进而产生残杀刘某的念头。这种推理不符合逻辑和经验判断。
综合以上，本案中指控黄某的间接证据不符合《办理死刑案件证据规定》第33条的规定，不能确定黄某有罪，郑州市中级人民法院审慎地判决黄某无罪是正确的。
3．证明标准的掌握、运用
《办理死刑案件证据规定》第5条规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。”
通过对本案一系列间接证据的审查判断，可以发现公诉机关提供的现有证据无法说明黄某具有杀害刘某的犯罪动机，进而无法说明黄某具有故意杀人的罪过；鉴定结论自身有违法的状况，有矛盾的情形，鉴定结论与鉴定结论之间还存在不可排除的矛盾；对于可能留有凶手指纹的刀柄、抽屉、VCD机等物品均未及时取证，无法查证属实，进而无法证明黄某有杀害刘某的行为。因此，公诉机关指控黄某故意杀人案远没有达到证据确实、充分的程度，不能判定黄某有罪。
总之，辩护律师在办理此类案件过程中，应当认真研究《办理死刑案件证据规定》，注意审查鉴定结论自身的合法性及鉴定结论与其他证据之间是否存在矛盾；审查控方提供的间接证据是否都被查证属实，是否经得起逻辑推理，是否能够形成完整的证明体系；进而综合判断控方所有证据能否达到证据确实、充分的证明标准。
五、陆某某贪污案
（一）案发过程及起诉书的指控
1．案发过程
被告人陆某某，原系某建筑集团公司董事长。另一起故意杀人案的被告人陈某某在其被追究刑事责任的诉讼中为了获得“立功”表现，减轻自己的罪责，而“揭发检举”陆某某与他人共同贪污国家财产。2007年7月，广东省某市检察院对该案立案侦查。被告人陆某某、陈某某及何某某分别被拘捕，案件进入侦查程序。后经审查，被告人陆某某被检察机关指控3项罪名：贪污罪、行贿罪、非法持有弹药罪。鉴于公诉机关指控陆某某涉嫌的3个罪名中，贪污罪涉及的证据问题比较突出，故本文以下仅就涉及贪污罪的举证、质证、认证进行介评。
2．起诉书指控的犯罪事实
某市人民检察院于2002年4月10日向该市中级人民法院提起公诉，指控陆某某涉嫌贪污罪、行贿罪和非法持有弹药罪。其中，对贪污罪的指控如下：
（1）1993年10月，被告人陆某某在承建三水市农业委员会下属的城发房产开发公司（下称房产公司）康乐新村工程中，多次约请时任三水市农业委员会主任的陈某某（已判刑）参与赌博，共输掉人民币13万多元后，两人合谋虚构工程结算单骗取公款归还赌债，由陆伪造康乐新村工地零星工程验收单和工程结算表，经陈审批后，从房产公司骗取公款人民币213184.73元。
（2）同年12月10日，被告人陆某某和陈某某合谋签订一份由陆承揽房产公司八小区围墙工程的协议。1994年1月，陆伪造一份（夸大工程造价）八小区围墙工程结算表，经陈审批后，从房产公司骗取公款人民币133681.21元。
（3）1994年1—2月间，被告人陆某某与陈某某合谋，由陆伪造一份康乐新村挡土墙工程结算表，经陈审批后，从房产公司骗取公款人民币565806.05元。
（4）同年8月，被告人陆某某与陈某某合谋，由陆伪造一份农委办公大楼地面整体换土工程结算表，经陈审批后，从房产公司骗取公款人民币377587.38元。
（5）同年9月，被告人陆某某和陈某某在明知农委办公楼已停工，无法续建的情况下，合谋签订由陆假垫支人民币200万元并由房产公司支付利息的协议，从房产公司骗取公款人民币900432.04元。
被告人陆某某总计贪污公款人民币219.069万元。
对于以上指控，控方提供的证据主要有：
（1）被告人陆某某个人身份和另案处理的陈某某身份的相关证据。陆某某已取得加拿大永久居留身份但没有入籍；陈某某系国家工作人员并担任领导职务。
（2）讯问陈某某的笔录。讯问笔录的要点是：陈某某承认其在结算单上签名的零星工程和围墙工程，本身是有的，只是夸大了工程量；而换土工程和挡土墙工程完全是假工程，不存在；垫资利息协议也是在工程已经停工不需要垫资的情况下“被迫”签订的，至于陆某某以此协议为据在工程结算中计算了90多万元的利息他并不知道。但是，他强调他没有和陆某某“合谋”过，他是被陆某某“诱骗、利用”才签字的，陆某某只给了他3万元，因此他不是贪污，而是受贿。
（3）被告人陆某某于2000年9月15日向侦查人员所作的供述笔录。在该份笔录中，陆某某承认他受陈某某的指使，与其串通，虚构、编造了农委大楼换土工程和挡土墙工程，然后伪造工程结算单，套取工程款37万多元和50多万元，先后都交给陈某某了。并且听说，这些钱陈某某在赌博中都输掉了。
（4）被告人陆某某与陈某某共同“合谋”伪造工程结算单，骗取、贪污工程款的有关证据。此外，控方还针对不同指控事实分别提供了相关证据。
关于伪造零星工程的指控事实，控方证据主要有：
①证人吴某某的书面证言：吴某某系工地负责施工监督的工作人员，其在2000年7月23日的证言中说：“如果1993年10月2日这张零星工程结算单是指农委大楼的零星工程，那就绝对是假的；如果是指健力宝北路的路边淤泥要清理，应该是有的，但没有这么大的工程量”；其在2000年10月17日的书面证言中再次表示：零星工程“从数量上没有结算表上所列的数量那么大，即这一项的数量是夸大了，但夸大了多少，现在就很难确定了”。
②证人欧某某和何某某的书面证言：陈某某与陆某某一起参加过赌博。
③书证：零星工程的结算单和结算表，以证明陆某某以施工单位名义结算了此项并不存在的零星工程。
④书证：根据零星工程结算单和结算表城发公司向陆某某所在施工单位付款的凭证，证明被告人陆某某通过伪造零星工程结算文件骗取工程款213184.7元。
关于夸大八小区围墙工程的指控事实，控方在法庭上出示、宣读的证据有：
①证人吴某某的书面证言：“八小区围墙工程是有的，但有无578米长的工程量，我没有量它。当时陆某某让我签字，我就签了。我现在看八小区规划图，据我所知当时这一围墙包括北边的D2座开始向西一直到转角再向南到A座，向东到农委大厦，按图纸计，大概有300米长。这样看来围墙工程量就多算了200多米长。”
②书证：三水市农委与三建公司303队签订的围墙工程《协议》，造价为250元／米，高2.5米，用于所征土地20亩的围栏。此项证据证明陆某某与陈某某确实“合谋”签订了围墙工程《协议》。
③1994年1月15日“围墙工程结算表”，工程款为195354.44元。上面有“陈某某”及“吴某某”、“谭某某”的签字，证明被告人对夸大工程量的围墙工程当时确实进行了结算，“陈某某”在上面签字确认。
④审核报告：2000年11月3日，由某某市建设工程预结算审批中心出具的《关于三水市农委大楼基础换土工程及临时围墙造价的审核报告》，其中关于围墙工程的内容为：（一）围墙工程：以2000年8月18日各方现场勘察情况作为计算依据，围墙长度为350米，厚度为180毫米，高度为2.5米，附墙砖柱尺寸为370毫米×370毫米，柱间距以3.5米考虑，基础大样及尺寸见附图；……（二）……（三）套价执行《广东省建筑工程预算定额计价表（1992年）》，计费程序按当时规定标准执行，综合收费按三类企业标准计费。材料差价执行1994年第二季度某某建委发布价；（四）审定围墙工程造价：61673.23元。陆某某以围墙长度578米，造价195354.44元进行结算，“骗取公款人民币133681.21元”。
关于挡土墙工程的指控事实，控方证据主要有：
①证人吴某某、邝某某、赵某某的书面证言：他们都是当年康乐新村工地的现场工作人员，一致证明在该工地上没有建过挡土墙。
②证人高某的书面证言：他是工程设计单位委托到工地检查、验收工程的技术人员，他证明“在八小区工程中，我不知道有挡土墙工程，我印象中就没有建挡土墙，更不可能建石墙挡土墙”。
③书证：1994年1月31日《挡土墙工程结算表》，上面有何某某、陈某某、吴某某、谭某某以及本案被告人陆某某的签名，以证明被告人陆某某确以“挡土墙工程”与农委下属的城发公司进行结算，骗取工程款565806.05元。
④陈某某在另一案中的多次供述：其承认与陆某某一起虚构了八小区康乐新村工地挡土墙工程，套取565806.05元工程款。他还陈述了当时的具体过程：“在陆某某编制挡土墙工程结算表前七八天，即1994年1月20日左右，陆某某请我和何某某在西南镇一家饭店吃饭。陆在我们三人一起吃饭时对何某某讲：‘我和你老板在外面赌钱输了十多万元，我说也不用他自己出了，我负责编造一张虚构的工程结算单，再由你俩签字，取出钱来用于填数’，何某某表示同意。但取到钱后陆某某有无分给何某某钱用，我就不知道了。我当时对陆某某讲不要这样搞，但陆某某说：‘何某某不讲出去，没有人会知道的，一切都由我搞掂啦。’所以，我也就同意陆某某这样做了。”
关于换土工程的指控事实，控方提供的主要证据有：
①证人谭某某的书面证言：谭某某是当时农委大楼工地现场的工作人员，负责施工现场的有关工作，他证明，有一次陆某某找到他，让他在一份写明农委大楼地面整体换土工程的结算表上签字。他看了之后发现根本没有这个工程，就不想签，但陆某某说领导已经同意，要求他也签字，于是他才签了字。该份证言的实质内容是，换土工程根本不存在，是陆某某拿着填写好的结算单，让他签的字。
②证人吴某某的书面证言：他证明农委大楼地面整体换土工程是有的。该工程在1.8米—2.5米深，全部挖空，再填砂石，范围按照农委大楼的平面，每边宽1米—2米。但他说工程量没有结算书上所讲的那么大。
③证人李某的书面证言：她是农委大楼的设计人员，审阅检察人员向她出示农委大楼换土工程结算单后，针对结算单上显示的“根据甲方设计人员现场勘察要求，以1∶1扩宽，深度4米挖运土方”的文字，明确表示，她自己根本没有到过施工现场，经查她所在的设计院也没有针对此项工程发过“工程变更通知书”。她还指出：“根据我们的设计，农委大楼工程没有地下室，钻桩工程设计是38米，没有必要再整体换土，且挖深4米，填砂石，工程量达4000多方，是不可思议的。”她还强调，农委大楼地面面积约500平方米，即使换土4米深，也只有土方2000来方，结算单上显示换土方达到4600多方，是不可能的。
④证人高某的书面证言：他当时是三水市设计院的工作人员，受农委大楼设计人员李某的委托到工地负责检查、验收工程。他表示他本人没有在农委大楼地基施工中提出过变更要求。该地基工程即使需要换土，挖深1.5米—2.5米足够了，按照农委大楼的地面面积，按挖深2米计，最多是895立方工程量，根本不需要挖4米深，没有那么大的工程量。
⑤证人朱某某的书面证言：他当时任某某市建筑设计院院长，在李某对农委大楼设计完成后，由他负责审核。他证明，他们没有到过农委大楼施工现场，也没有在施工过程中发出过变更工程通知书。因此认为换土工程结算表上所显示的“根据甲方设计人员现场勘察……”的说法是虚假的。他还分析说，该工程换土方4米深是不可信的。
⑥另案被告人陈某某的供述：他在检察人员进行的一次讯问笔录中明确表示：“你们给我看的1994年8月13日农委大楼地面整体换土工程结算单，金额是377587.38元。这个结算单完全是假的，由陆某某编造，我在上面签字。”
⑦书证：被告人陆某某所在单位就农委大楼地面换土工程与建设方进行结算的结算单、结算书等文件及支付该项工程款377587.38元的有关凭证。
⑧某某市建设工程预结算审批中心出具的《关于三水市农委大楼基础换土工程及临时围墙造价的审核报告》，其中关于换土工程的内容是：“依据某某市房屋建筑设计室1994年3月出具的变更通知第二点，换土深度为1.45米，换土材料采用碎石粉。换土面积计算以建筑物外墙边线各加1米计算。换土施工以挖土机作业，淤泥外运以7千米运距计算”，“套价执行《广东省建筑工程预算定额计价表》（1992年），计费程序按当时规定标准执行，综合收费按三类企业标准计费。材料价差执行1994年第二季度某某建委发布价”，“审定换土工程造价：139710.58元”。
⑨某某市房屋建筑设计院朱某某和李某以“鉴证人”名义于本案案发后向检察机关出具的《关于三水农委大楼基础工程技术鉴证》，其中“关于换土工程的意见如下：该工程设计采用的是钻孔桩基础，而非天然基础，按理施工中不应出现大量换土情况。从建设场地地质资料显示：地面以下0.6米—1.9米为淤泥层，因桩承台需局部换土，深度由外地面至桩承台垫层底部，原设计图按不同的桩台分别挖深，为地面下1.8米、2.7米、3.4米3处深度尺寸，基本超过淤泥层，若有超深的也仅仅为局部少量，不致全面挖深4米。按原设计基础构件尺寸计算，理论换土面积约为226.5平方米，理论换土体积为582立方米。因施工面和土体放坡需要，实际开挖面积和形成的换土体积应大于理论数值，增加的幅度由施工技术及现场实况综合确定。基础完成后的回填材料设计图中没有指定回填砂石”。
关于假垫资骗取利息的指控事实，控方提供的证据主要有：
①书证：1994年9月6日另案被告人陈某某代表三水市农委与本案被告人陆某某代表其施工单位共同签订的协议，约定由陆某某所在施工单位垫资200万元用于建设农委大楼工程，并约定了计息的利率和起息的日期等。控方认为，这是被告人陆某某与陈某某合谋签订的虚假垫资协议，此前农委大楼工程已经停建，此后也再没有建设过，最终该项工程被取消，根本不存在签订协议后陆某某所在施工单位为农委大楼建设垫资施工的事实。
②证人谭某某和邝某某的书面证言：他们证明在1994年9月前后，农委大楼已建到地上一层，但因故已经停建，以后再也没有施工建设过。公诉人提供该书面证言的目的在于证明，当陆某某与陈某某签订垫资协议时，农委大楼工程已经停工，以后再也没有继续施工。因此，所谓陆某某所在施工单位为该大楼工程垫资施工的事实不可能发生。
③陆某某在农委大楼工程后来结算时签署的一份“确认书”，内容是确认农委方面为其大楼建设工程及其他工程自己支付了水泥款140万元。据此，公诉人认为，农委大楼工程所需的水泥款是农委支付的，根本不需要陆某某所在施工单位垫资支付。进一步说明垫资协议是虚假的，垫资事实是不存在的。
④另案被告人陈某某的书面供述，明确表示他与陆某某签订的垫资协议是“假协议”，因为当时农委大楼已建到首层，因资金问题已经停建，并且以后也无法做下去，工程只有下马。陆某某垫资200万元根本建不了农委大楼，而实际上“协议”签订之后，也根本没有垫资建设过。
（二）被告人及辩护律师的辩护意见
1．被告人的辩护意见
被告人陆某某曾于9月15日在广州市第一看守所被讯问时作过一次有罪供述，但之后他马上进行了纠正，提出认罪供述是在不得已的情况下违心作出的。此后对贪污罪指控一直拒绝承认。
2．辩护律师的辩护意见
（1）针对公诉人提出的第1份证据，辩护律师对于证据本身的真实性、合法性不持异议，但对于公诉人举证证明陈某某系国家工作人员的证明目的提出了异议：虽然陈某某确有国家工作人员的身份，但据了解，广东省高级人民法院对陈某某一案的终审判决并没有认定其构成贪污罪。既然陈某某不构成贪污罪，不具国家工作人员身份的本案被告人陆某某，又何以单独构成贪污罪？对于辩护人提出的上述异议，公诉人当即作出反驳性说明：检察机关正在准备对陈某某一案终审判决提出抗诉，因此其终审判决并不影响对本案陆某某的定性。对此律师立即指出：根据法律规定，检察机关依法有权对人民法院的生效判决提出抗诉，但在未经人民法院依照审判监督程序审理并改判的情况下，原生效判决仍然具有法律效力，不能随意否定。
（2）针对公诉人提供的第二份证据，辩护律师的质证意见是：
①陈某某证明零星工程、围墙工程只是夸大不是虚构，这与起诉书认定零星工程系虚构工程是相互矛盾的；
②陈某某虽然承认零星工程和围墙工程是“夸大”，但夸大了多少，他并没有加以证明；
③陈某某关于换土工程和挡土墙工程“根本不存在”的说法完全不符合事实，也与控方移送的“主要证据”中的有关证据相矛盾，辩护人将在后面加以说明；
④关于垫资协议陈某某只是说当时不需要垫资，实际上也没有垫资，并没有证明他当时签订垫资协议是为了与陆某某骗取垫资利息，并且他说的后来结算时计算垫资利息一事他并不知情，从案内其他相关证据可以得到佐证。总之，对陈某某的这份讯问笔录并不能支持控方对陆某某的指控事实和指控定性。
（3）针对控方提供的第3份证据，辩护律师发表了如下质证意见：陆某某称9月15日的认罪供述是在不得已的情况下违心作出的，之后他马上进行了纠正，这是有相关依据的：
①9月15日显示的讯问地点是“广州市第一看守所”，而8月24日辩护人在原看守所是第一次会见被告人，说明当时确系刚从原看守所转到广州看守所，一个陌生的环境对他一定会产生不安、不利的影响。
②9月18日，检察人员制作的两份讯问陆某某的笔录表明，确实如被告人所说在9月15日笔录形成的3天之后，他就明确向办案人员指出9月15日的供述与事实是有出入的，该笔录中有关农委大楼虚增工程款37万元这个数“是你们对我讲的”，“这37万元的数目确实是你们在审讯我时不断提醒我这个金额，我才按这个金额说出来”；另外，“挡土墙大部分工程是有的，虚增的部分工程钱我都送给了陈某某”。
③9月18日的讯问笔录还载明，在讯问中被告人明确反问办案人员：“你们提审我，总是说要枪毙，是不是恐吓我”，并且笔录中显示，办案人员确实说过：“法律规定，贪污10万元以上就可以枪毙。我们向你宣读过法律规定”，接着再次宣读了《刑法》第383条关于贪污罪判处死刑的规定。
基于以上辩护人指出的上述事实表明，公诉人宣读的9月15日被告人的有罪供述并非其自愿、真实所为，不能作为定案依据。同时根据《刑事诉讼法》第46条的规定，对一切案件的判决都要重证据，重调查研究，不轻信口供。因此，即使陆某某的口供是自愿所为，也不能作为定案的依据，关键在于控方是否有其他指控证据，并且达到了“确实、充分”的法定证明标准。
（4）针对控方关于伪造零星工程的指控，辩护律师的质证意见是：
①证人吴某某并没有完全否认零星工程的存在，只是强调在农委大楼工地上不存在，但在工地的其他地方是有的，只是没有那么大的工程量。而起诉书指控的也并非是农委大楼工程中包含的零星工程，而是指“康乐新村工地上”的零星工程，吴某某的证言材料作为控方提供的证据并没有否认零星工程的存在。
②在不能排除零星工程确实存在的情况下，指控陆某某伪造了此项工程结算单并骗取了工程款，显然根据不够确实、充分。
③有关证人证明陆某某与陈某某一起参加过赌博对本项指控并无实质意义，因为它解决不了零星工程是否存在以及陆某某是否骗取工程款的问题。
④根据辩护人调查，证人陆某某曾在本案被告人陆某某所在的工程队干过，并参与了康乐新村工地包括农委大楼工程的施工。在本案辩护人向他调查时，他表示，在康乐新村工地正式开工前，当时工地上有较多淤泥、桩条等。为此，施工队进行挖运泥方、用砂石填路，还使用了机械吊机，装了输水管，地底下铺设了800米的大管等。这些活“花了一个多月时间，工程量有多大记不起来了”。可见，康乐新村工地施工中确有零星工程发生。
针对控方关于夸大八小区围墙工程的指控，辩护人提出的质证意见是：
①证人吴某某关于围墙长度“大概有300米长”本身是不准确的，更重要的是缺乏科学、客观的判断依据。因为围墙早已不复存在，根据什么说“大概有300米长”。
②围墙协议是双方签订的，控方并没有证明此协议是虚构的或欺骗性的，围墙工程也是客观存在的。工程结算就是按照围墙协议进行的，如果结算的围墙造价确实高一些，那也是造价合理与否的问题，而不存在“骗取”的问题。
③所谓的《审核报告》无论在证据形式上还是证据内容上都存在明显的问题：其一，在形式上，控方并没有指出它属于什么证据，如果作为《刑事诉讼法》规定的“鉴定结论”，它不符合《刑事诉讼法》第120条关于“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名”的要求，因为在这份文件上没有任何人的签名。同时，它也不是《刑事诉讼法》规定的其他六种证据中的任何一种证据。其二，在内容上，它称对围墙长度等事实的审核是“以2000年8月18日各方现场勘察情况作为计算依据”。但是“各方”是谁，《审核报告》中既没有说明、也没有各方人士在《审核报告》上签字确认。据被告人陆某某向辩护人反映及辩护人进行调查，陆某某本人以及其所在单位的人员并没有参加此次所谓的“现场勘察”。在此情形下又如何能使“现场勘察”客观、公正？其三，进行所谓的“现场勘察”时，当年建设的围墙早已不复存在，又何以勘察出“围墙长度为350米”？本辩护人也到过围墙工地的现场，在当年施工人员的指点下并依据当时工地图纸标出的四至范围，计算所得的围墙长度应为550米以上。总之，由于围墙早已不复存在，确认围墙长度最客观、最科学的依据应当是标明当年工地四至范围的图纸。在没有确实、充分的相反证据的情况下，应当以图纸为准确认围墙长度。
针对控方关于伪造挡土墙工程的指控，辩护律师提供了证人陈某某、叶某某、霍某某的书面证言以及三水市城发公司与三建公司于1997年11月7日就工程结算达成的“确认书”及其附件。这些证据可以证明：在康乐新村工地上确实没有做过挡土墙工程，但是他所在的施工队为农委所建的城北加油站做过挡土墙工程。后来因为农委没有钱支付工程款，就安排施工队到其下属城发公司开发的康乐新村的工程中进行结算，支付工程款。
针对控方关于伪造换土工程的指控，辩护人当场发表了质证意见，要点是：
①控方指控的上述证据在关于换土工程是否存在的问题上充满了自相矛盾之处：其一，证人谭某某（控方证据①）、另案被告人陈某某（控方证据⑥）均称换土工程是虚假的，根本没有此项工程，他们是在被告人陆某某的要求下在虚拟结算单上签名；其二，证人吴某某（控方证据②）、《审核报告》（控方证据⑧）及《农委大楼基础工程技术鉴证》（控方证据⑨）却证明换土工程是存在的，只是工程量没有那么多，工程造价不应该有那么大；其三，证人高某（控方证据④）、李某（控方证据③）及朱某某（控方证据⑤）作为农委大楼的设计和现场工作人员，则对换土工程是否存在持模棱两可的态度，他们一方面说在基础工程施工过程中他们没有发出过施工变更通知，要求进行基础换土，并且强调按照该大楼的基础工程设计方案，并不需要进行基础换土；另一方面，他们又都表示即使需要换土，也不可能挖那么深，换那么多，形成那么大的工程量。显而易见，上述控方证据在换土工程是否存在的问题上，发出的是三种相互排斥、互不相容的声音。而公诉人要证明什么呢？当然，在这一问题上，《起诉书》的指控则是非常明确的，即“同年8月，被告人陆某某与陈某某合谋，由陆伪造一份农委办公大楼地面整体换土工程结算表，经陈审批后，从房产公司骗取公款人民币377587.38元”，但公诉人所举上述证据并不能充分、一致地支持并证实《起诉书》的这一指控。
②上述控方证据中有若干份证据并不符合证据的法定形式和法定要求，不具有证据资格。其一，前已指出，所谓《关于三水市农委大楼基础换土工程及临时围墙造价的审核报告》（控方证据⑧）在证据形式上既不属于鉴定结论，也不属于《刑事诉讼法》规定的其他任何证据种类。因为作为“鉴定结论”，根据《刑事诉讼法》120条的规定：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。”但在该《审核报告》中没有任何鉴定人的签名。其二，所谓《关于三水农委大楼基础工程技术鉴证》（控方证据⑨）是一份什么证据？从名称看，“技术鉴证”应当是建设工程施工建设过程中形成的一种专业性技术文件。但该《技术鉴证》却是本案案发后在2000年8月28日形成的，此时距换土工程的发生已达6年之久，该项工程早已不复存在，何以需要并形成“技术鉴证”？其实，这个文件是本案案发后检察机关要求有关人员出具的，是作为本案证据取得并使用的，但这是什么证据种类？如果说是“鉴定结论”，暂且不论其内容如何，仅出具此“技术鉴证”的“鉴证人：朱某某、李某”就不符合鉴定人的身份。因为他们是农委大楼的设计人员，在本案中是证人，并且已经向检察机关提供了书面证言，上述控方证据③和证据⑤就是他们的书面证言。在此情况下，他们不能再成为本案的“鉴定人”而提供“鉴定结论”。同时，它也不符合其他证据的法定要求和特征。基于以上两点，控方提供的所谓《审核报告》和《技术鉴证》都不具有证据资格。
③上述控方证据中有若干份证据，在关于农委大楼基础工程施工过程中技术人员是否向施工单位发出过涉及换土问题的“施工变更通知”上存在着明显的自相矛盾：其一，作为农委大楼工程的设计和审核人员，李某和朱某某在检察人员对他们调查的笔录中明确表示，他们没有针对此项工程发出过“工程变更通知书”。其二，自称受设计人员李某的委托，在施工现场负责工程检查、验收的高某也向检察人员表示“我没有提出过变更”，但对于“你有无发过变更通知书”的问题，他答道：“我不记得了，如果有的话，应该有我的签字，并由某某设计院发出变更通知书，你们可以到城发公司查一查。”明显表现出犹豫不决，不敢肯定的态度。其三，在《审核报告》中却白纸黑字明确写道：“依据某某市房屋建筑设计室1994年3月出具的变更通知第二点，换土深度为……”表明确实发过“变更通知”。控方提供的如此自相矛盾的证据，到底想要证明什么？又何以支撑自己的诉讼主张？在发表上述质证意见后，律师向法庭明确表示，根据辩护人调查收集的有关证据，农委大楼基础换土工程确实发生过，不存在伪造的问题。
针对控方关于假垫资骗取利息的指控，辩护律师向法庭提供了农委大楼工程承包合同、农委大楼工程垫资协议、证人陈某某的书面证言和农委大楼桩基工程结算书，用以证明：双方签订垫资协议时，农委大楼工程刚建到地面还没有地上一层，其后建到地上一层才停工。此外，按照垫资协议，计算利息不是从签订本协议开始，而是从农委大楼工程开工后并实际垫资开始。事实上，从该项工程开工时，农委方面就没有完全按照建设工程合同的约定支付工程款项，主要是靠施工单位垫资建设。至于陆某某所签署的“确认书”，并非农委方面真的向水泥厂支付了140万元的水泥款，而是为了解决当时三方之间形成的欠款关系，省却财务手续而出具的。当时的欠款关系是：其所在施工单位向水泥厂购买水泥用于建设农委大楼工程，其后应与农委方面结算；而水泥厂又向农委下属的城发公司购买了该公司开发建设的商品房。为了省却互相结算付款手续，经三方协商，由陆某某签署“确认书”，作为不再向农委结算工程水泥款的依据，同时水泥厂也不再向农委下属的城发公司支付相等数额的购房款。因此，这完全是一个事后三方完善、省却财务手续的行为，并不是在农委大楼建设前或建设中自己向水泥厂方面真正支付了140万元的水泥款。如果是这样，何必又要陆某某出具“确认书”呢？建设农委大楼哪怕只到地上一层，不是光有水泥就可建成，还需要购买钢材、砂石、支付人工费用，租用机械设备等，这些都需要花钱，140万水泥款即使真的支付了，也解决不了这些花费。总之，被告人陆某某所在施工单位向农委方面计算并收取垫资利息是有事实根据的。
（三）法院的裁判及案件的最终结果
广东省某市中级人民法院于2003年4月7日对陆某某贪污、行贿、非法持有弹药一案作出了一审判决，判决被告人陆某某犯行贿罪，判处有期徒刑3年。其中关于贪污指控的审查和认定如下：
公诉机关指控陆某某贪污公款人民币共计219.069万元。经查：
（1）陆某某一直未供认过与陈某某密谋贪污，认定共同密谋的证据不足。
（2）陆某某只有一次供认挡土墙工程是伪造，但没有交代具体内容，之后对此又予以否认。
（3）工程验收单和结算表上分别有城发公司的经理、财务人员、工程技术员及陈某某等人的签名，以这些人员在案发后的证言或供述否定其当时的验收或结算行为的真实性，证据不足。
（4）广东省高级人民法院（2001）粤高法刑经终字第198号刑事判决书证明，陈某某的行为不构成贪污罪，既然具有国家工作人员身份的陈某某的行为不构成贪污罪，无国家工作人员身份的陆某某就不能单独构成贪污罪。因此，公诉机关指控陆某某伙同陈某某贪污公款的事实不清，证据不足，不能成立，不予支持。被告人及其辩护人辩称陆某某的行为不构成贪污罪，经查有事实依据，予以支持。
广东省某市中级人民法院于2003年4月7日判决被告人陆某某犯行贿罪，判处有期徒刑3年后，某市人民检察院于2003年4月11日向广东省高级人民法院提起二审抗诉。二审法院于2003年12月1日作出终审判决，仍然维持一审法院对陆某某贪污罪不成立的认定，该案至此宣告终结。
（四）对该案控辩审三方审查、运用证据的评析
可以说，这是一次成功的死刑案件辩护。反观该案，背景特殊、内容复杂、历时长久、充满波折。控方收集的证据可谓“充分”，但提供的证据材料有的相互矛盾，有的存在无法补足的漏洞，有的甚至不具备证据能力。这就使得控方证据经不起仔细的审查和推敲，达不到“证据确实、充分”的程度；辩护律师办案精细、反应机智、胆识过人，其中不乏可圈可点之处。笔者力图通过对本案控辩博弈的点评，启迪辩护律师办理类似案件时，面对强大的控诉方，如何形成辩护思路，以四两拨千斤。
（1）从宏观上讲，相对于控诉方，辩护方处于明显的弱势地位，因此才有人提出了“平等武装”理论，主张加强对处于劣势和弱势的辩方的保护，以确保辩护权的实现。但是，现实是无论怎样向辩护方提供保护，“平等武装”在本质上都是难以实现的，控方无论在先天还是后天都具有辩方所不能企及的优势。因此，在控辩关系上，除了在制度上从外部由立法和司法机关通过立法和司法手段调整双方的平衡外，另一方面，辩护律师应在每一个案中从内容上下工夫，积极寻找并充分利用控方在指控上的薄弱环节和辩方自身的优势，变被动为主动，化不利为有利，力求在辩护中取得成效。
（2）从主观上讲，律师在介入案件后可以通过三个步骤形成自己的辩护策略。
①通过对控辩方优劣势的分析，发现控方在指控中存在的诸多弱点。
②针对这些弱点，进行积极的辩护准备。
③通过周到细心的准备，使自己的辩护观点建立在坚实的事实依据和法律依据的基础之上，经得起控方的质疑和抗辩。
（3）从微观上讲，结合本案，律师在办理死刑案件时应注意以下几个方面：
①辩护律师应当注意收集和运用实物证据，特别是针对一些时过境迁的事实，更是如此。应当尽量收集几个月前、几年前案件事实发生之时形成的客观证据。反过来说，辩方应当注意审查控方收集的证据是否为实物证据，以及实物证据的证明力如何。因为无论从诉讼理论还是诉讼实践上看，实物证据更加稳定，其真实性一般要高于证明同一事实的言词证据。例如在本案中，控方过于重视言词证据，大量的指控事实都是靠陈某某的供述以及其他有关证人的证言加以证明的，一旦这些言词证据受到置疑，其指控事实的基础就会发生动摇。
②辩护律师应当注意审查控方证据的证据资格、证据与事实、证据与证据之间的关系是否无懈可击。有时控方提供的证据浩如烟海，看似非常充分，但却经不起逐个仔细地推敲。本案中，控诉方提供的两份“证据”（《关于三水市农委大楼基础换土工程及临时围墙造价的审核报告》和《关于三水农委大楼基础工程技术鉴证》）都不具备证据资格，不能作为定案根据。此外，控方还提供了大量的证人证言，有的证人说肯定没有康乐新村零星工程，有的证人说有康乐新村零星工程，只是没有那么大工程量，还有的证人说记不清楚。这些证据前后矛盾，数量不少，但不确实，无法形成唯一结论，不能有效支持指控。律师在实务中应当认真、细致审查这些证据材料。
③辩护律师应当注意审查控方指控罪名的定性问题。本案中涉及的是共同贪污犯罪的成立问题。公诉机关明知陈某某被广东省高级人民法院判决改变定性为受贿罪，并且也明知陆某某是“包工头”、“合同制工人”，根本不具有公职身份，但仍然指控陆某某与陈某某构成共同贪污罪。在辩护人指出陆某某不能单独构成贪污罪时，检察机关以已准备提请最高人民检察院向审判机关提起再审抗诉为由，意图否定二审法院对陈某某作出的终审裁判的效力。这显然是授“辩护人”以柄，成为律师反戈的突破口。
④辩护律师应当增强责任心，将代理的死刑案件从头到尾打理扎实。本案中，辩护律师只需要提出陈某某已被二审法院改判受贿罪，因此本案中被告人陆某某不可能构成共同贪污的主体，因此指控的贪污罪名不成立即可。仅凭这一点，法院就不可能判处陆某某贪污罪，完全没有必要再进行其他举证、质证工作了。但在本案中，辩护律师不仅没有放弃对指控贪污罪定性的辩护，反而把辩护的重点放在了指控事实本身是否成立上。不仅要解决被告人陆某某不构成贪污罪的问题，更要解决控方指控的事实是否成立，陆某某是否构成其他犯罪的问题。果然，一审法院和二审法院不仅都认定陆某某的行为不构成贪污罪，而且相对应的指控事实也不构成其他犯罪。
注释
〔1〕 参见王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第121—122页。
〔2〕 参见顾永忠主编：《中国疑难刑事名案程序与证据问题研究》，北京大学出版社2008年版，第1页。
〔3〕 参见樊崇义：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社1991年版，第105页。
〔4〕 参见顾永忠主编：《中国疑难刑事名案程序与证据问题研究》，北京大学出版社2008年版，第7—9页。
〔5〕 参见刘克强：《指控故意杀人罪的证据标准——析佘祥林故意杀人案》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》（2005年第2集），法律出版社2005年版，第172—175页。
〔6〕 参见杨松、佟连发主编：《法学实验教学探索与实践——刑事法务实训》，中国人民公安大学出版社2008年版，第245—246页。
〔7〕 参见王戈：《强化证据观念刍议——由佘祥林案想起的后车之鉴》，载《证据法论坛》（第11卷），中国政法大学出版社2006年版，第86—87页。
