绪 论

　　一、刑法学与刑事法学

　　法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的学科。刑法学也不例外。

　　最广义的刑法学（可谓刑事法学）是研究有关犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的一切问题的学科，其研究对象包括实体的刑法规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等内容。广义的刑法学，是指解释现行刑法（刑法解释学）、阐述刑法规范的哲学基础（刑法哲学或理论刑法学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。狭义的刑法学，仅指刑法解释学。1本书尝试一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时仍然会涉及刑法史学与比较刑法学。

　　19世纪以前的刑法学，是指刑事法学。但随着立法的发展、法学的发达，刑事法学中的许多内容，如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都逐渐演变为独立的学科，且与刑法学相并列。因此，刑法学与这些学科既有联系，也有区别。犯罪学以犯罪原因与对策为研究对象；有关犯罪原因的结论必然影响刑法理论，但刑法学一般不直接研究犯罪原因；刑法学只是研究以刑罚、保安处分为手段的犯罪对策，不像犯罪学那样从更广泛的范围研究犯罪对策。监狱学是以监狱法为研究对象的学科，主要探讨如何执行刑罚；刑法学主要研究适用刑罚的前提与方法。刑事诉讼法学以刑事诉讼法为研究对象，属于程序法学；刑法学属于实体法学。二者紧密结合，才能有效地保护法益和保障人权。刑事侦查学是以犯罪侦查的策略和技术为研究对象的学科，研究如何发现已然犯罪；刑法学研究如何认定犯罪与处罚犯罪。刑事侦查是适用刑法的前提，但刑法指导刑事侦查。比较刑法学是对各国刑法进行比较的学科；刑法学一般以本国刑法为研究对象，但在难以得出合理结论的情况下，也将比较各国的刑法规范、审判实务作为刑法解释的方法。刑法史学以历史上各种类型的刑法和刑法思想为研究对象；刑法学以现行刑法为研究对象。但为了把握现行刑法的来龙去脉，刑法学也可能采用历史解释的方法。

　　如前所述，本书所称刑法学，是包含刑法解释学与刑法哲学的刑法学，其具体研究对象包括：（1）刑法本身，如刑法的概念、性质、地位、目的、原则、适用范围等等；（2）刑法规范与规定，即刑法对于犯罪及其法律后果的一般规定与具体规定；（3）刑法规范的哲学基础；（4）对刑法规范的立法解释；（5）对刑法规范的司法解释，主要是指最高人民法院、最高人民检察院关于具体适用刑法的司法解释；（6）刑法适用的规律、经验与问题。

　　二、刑法解释论与刑法立法论

　　刑法学的本体是解释论，亦即，在妥当的法哲学原理、刑事政策的指导下，联系社会生活、具体案例，对刑法规范做出解释（实定刑法的解释学）。与解释论不同的是立法论。立法论的基本做法是批评现行成文刑法的缺陷，提出立法建议。我国以往的刑法学研究的基本倾向是批判刑法，使刑法解释论与刑法立法论相混同。突出地表现在，人们事先未能对刑法规范做出妥当的解释，就挑出刑法规定的缺陷，然后提出修改刑法的建议。

　　将刑法学研究的重心置于批判刑法的做法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当，为本书所不取。其实，除了数字等实在难以解释的用语以外，其他刑法用语都有很大的解释空间。解释者要善于通过各种途径、运用各种方法收集文本可能具有的意义，而不能单纯质疑文本的意义。所谓的刑法缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的。本书并不认为，一部刑法典只需要解释，不需要修改，而是主张尽可能地通过解释完善刑法的内容。大体而言，刑法完善的路径为，立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释（当然以符合罪刑法定原则为前提）；经过一段时间后，立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重复上面的过程。这种过程循环往复，从而使成文法更加完善，使司法不断地追求和实现正义。所以，不要以为，只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。2

　　三、刑法解释学与刑法哲学

　　刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务。不难看出，二者密切联系。离开刑法哲学的刑法解释学，因为没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展。离开刑法解释学的刑法哲学，因为没有涉及刑法的具体规定，容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践。诚所谓“没有诠释的分析是空泛的，没有分析的诠释是盲目的”。3因此，只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科，才是真正的刑法学。本书试图以自然法学、实证主义法学与社会法学相协调的思想，指导刑法解释学。

　　刑法解释学不是低层次的学问，对刑法的解释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。所以，没有刑法解释学就没有发达的刑法学。一个国家的刑法学落后，主要原因就在于没有解释好刑法。就适用刑法而言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。因为“转变”与“提升”，都意味着刑法解释最终不复存在；4事实上，刑法解释学不仅重要，而且与刑法哲学本身没有明显的界限。

　　英文中的“hermeneutics”（诠释学、解释学）与“semiotics”（符号学）的词源出自希腊文。希腊词源本来是指阿波罗神庙中对神谕的解说，后来应用于对《圣经》的诠释，属于语文学。此后，德国和法国将其引入哲学领域，因为哲学也离不开对于对象的解释。在19世纪以前，诠释学本来一直研究对《圣经》等的解说，到了19世纪初，德国神学家施莱尔马赫（E.Schleiermacher）扩大研究范围，从对保罗书简的解说到对柏拉图对话集的解说都进行研究，使局部解释学发展为一般性解释学。他虽然没有留下一本完整的著作，但对解释学做出了巨大贡献。他所苦苦思索的难题是两类解释——语法的解释与技术的解释——之间的关系。19世纪末20世纪初，德国哲学家狄尔泰（W.Dilthey）在新康德主义的哲学气氛之下，想将解释学的问题纳入他着重历史过程的精神科学或人文科学之内而探讨其可能性。他认为，解释学的根本作用在于：反对浪漫主义任意性与怀疑主义主观性的不断骚扰，从理论上建立解释学的普遍有效性，历史中的一切确定性正建立在这种有效性的基础上。20世纪的德国哲学家、存在主义哲学的创始人海德格尔（M.Heidegger）及其弟子将解释学从认识论推进到本体论：解释不仅是“知”的一种方式，而且是存在的一种形式；解释学不是对人文科学的思考，而是对人文科学据此建立的本体论基础的说明。后来德国哲学家伽达默尔（H-G.Gadamer）在海德格尔思想的基础上进行了研究，他认为，解释学要研究一切知识与我们的世界经验总体之间的关系，证实理解是存在的基本特征；对文本的理解和解释并不仅仅是一个科学方法论问题，而是人类世界经验总体的一部分；因此，解释学的问题超出了单纯的方法论，它是方法和真理的统一，是具有普遍意义的本体论的问题，是哲学的最根本问题。20世纪60年代到70年代，在德国哲学家之间，在解释学和法兰克福学派意识形态批判之间，进行了一场激烈争论，后来，法国哲学家利科尔（P.Ricoeur）挺身而出。他认为应该将解释学当成一种本体论，但不能因此而否定其方法论的意义；解释学成为本体论的最合适的道路是从语言的解释开始，从语义学阶段到达反思阶段，最后达到存在阶段；语言是人类一切经验最基本的条件，要理解存在的意义就必须先研究语言；文本一旦形成，就与特定的历史环境和作者的意图产生一定的距离，成为一个有自律性的言语实体；理解是解释者与文本意义的同化过程。由此可见，解释学是一步一步由语言学走向哲学乃至人类学、人文科学或社会科学的各方面的，它应用于许许多多的领域，现在的解释学绝不只是语言学或语义学。5

　　简述解释学的上述发展过程，旨在说明以下观点：解释学不是低层次的学问，刑法解释学也不是低层次的学问，而是含有深层的哲学原理；刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问。这也是本书将刑法学理解为刑法解释学与刑法哲学的统一体的理由。

　　四、学派之争与学术发展

　　（一）旧派与新派的产生

　　从名称上可以知道，刑法理论上先有旧派后有新派；从常识上可以明白，没有新派时就不会有“旧派”的名称；从事实上可以肯定，由新派学者菲利（E.Ferri）将自己的观点称为新派，而将其之前的对立观点称为旧派。

　　一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派。

　　前期旧派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。因此，理解这一学派基本观点的前提，是明确封建刑法的特点。大抵可以认为，封建刑法具有以下四个特点：一是刑法干涉到个人生活的所有领域（干涉性）；二是对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量（恣意性）；三是行为人、被害人的身份影响甚至决定处罚的有无与轻重（身份性）；四是刑罚方法大部分是死刑与身体刑（残酷性）。6形成封建刑法上述特点的最根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性，国家是个人生活的唯一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于是个人极为渺小，权利惨遭剥夺。为了从根本上否定这一点，就必须使国民主权得以实现，使国家权力受到限制。于是前期旧派学者大多推崇社会契约论，7论证国家权力源于国民，从而达到限制国家权力，实现刑法的补充性、法定性、平等性与人道性的目的。

　　贝卡里亚（C.Beccaria）的《论犯罪与刑罚》一书全部针对封建刑法的上述特点。8他从社会契约论出发，认为“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。……如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”这旨在排斥刑法的干涉性。他认为，只有法律才能规定犯罪与刑罚，任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚，超越法律限度的刑罚不是正义的刑罚。这排斥了刑罚的恣意性。他还指出：“每个人都应由同他地位同等的人来裁判，这是最有益的法律。”这旨在否认刑法的身份性，实现刑法的平等性。他认为，刑罚的强度只要足以阻止人们犯罪就够了；以死刑证明法律的严峻并无益处。9这排斥了刑罚的残酷性。

　　费尔巴哈（A.Feuerbach）确立了刑事审判中的法治国思想。为了避免刑法介入国民生活的各个角落，他主张通过各种手段对国家的刑罚权进行限制：第一是通过法律的限制，这便是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪刑法定原则；第二是通过行为进行限制，科处刑罚应以行为为标准而不能以行为人为标准，据此保障法的安定性，保障个人的自由；第三是通过法律与伦理的区别进行限制，犯罪不是违反伦理而是违反法律的行为，立法者应当尊重良心的自由，法律不是伦理的审判者。作为刑法学家，费尔巴哈的最大功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。10

　　边沁（J.Bentham）虽然承认国家权力的无限性与不可分割性，但是他认为国家权力必须受其存在目的——保证臣民福利的限制。他提出，公共福利是个人福利的总和，个人利益是唯一现实的利益，所以，必须关心个人，而不是压制个人。边沁主张限制刑罚的适用，提出在下列四种情况下不得适用刑罚：一是不存在现实之罪时（无根据，groundless），不得适用刑罚；二是刑罚的适用不会产生好的效果时（无效果，inefficacious），不得适用刑罚；三是当通过更温和的手段——指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时（无必要，needless），适用刑罚就是过分的；四是刑罚之恶超过罪行之恶时（太昂贵，unprofitable），该刑罚便是不必要的。11这种限制刑罚适用的观点显然旨在排斥刑法的干涉性。边沁指出，在刑事法规未予确立的情况下对行为人进行惩罚，或者将已经确立的刑事法规追溯既往进行惩罚，或者法官依据自己的权威给予立法未曾规定的惩罚，以及刑事法规在不为人知的情况下进行惩罚，都是无效的。12这便排斥了刑法的恣意性。边沁所提出的实现罪刑相适应所必须具备的特征和主要规则，实际上也排斥了刑法的身份性。边沁反对肉刑，因为肉刑要么由于国家供养受刑者而太昂贵，要么由于国家不供养受刑者而使其绝望与死亡。边沁还认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚；对轻微之罪不得适用死刑。13“没有特殊原因，决不加重惩罚。”14这表明了其反对刑罚残酷性的立场。

　　泷川幸辰是日本前期旧派的代表人物。他起先认为道德与法律密切联系，但后来则严格地区分法律与道德、风俗。他认为，以国家强制力保障其实现的那部分就是法律；依靠各人的内心期待其实现的那部分就是道德；过去通行事实的拘束力原封不动得到承认的那部分就是风俗。只有违反法律的行为才可能构成犯罪，这旨在限制刑法的处罚范围，排除刑法的干涉性。泷川极力主张罪刑法定主义。他认为，罪刑法定主义虽然是启蒙思想与自然法的人权思想的表现，但其精神是保护弱者免受强者的侵害。在社会内部存在强者与弱者的对立时，罪刑法定主义就必须成为刑法的铁则。所谓强者与弱者的对立，在资本主义社会就是阶级的对立；根据泷川的观点，在阶级对立的资本主义社会里，如果不恪守罪刑法定主义这一铁则，刑法就会变成阶级压迫的手段。泷川虽然有时认为罪刑法定主义既有保护国民的权利、自由的机能，又有保障犯人的权利、自由的机能，但他同时主张，如若深究，罪刑法定主义的机能可归结为对犯人权利、自由的保障，刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。这一观点意在限制刑法的恣意性。泷川反对严刑峻罚。他认为，死刑是野蛮时代的产物，而不是民族的确信，死刑也不具有威慑力，任何研究都不能证明死刑的必然性，故应当废除死刑。15

　　概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。即人都是具有自由意志的16，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。

　　后期旧派是在前期旧派的基础上反驳新派而形成的；新派则是基于对前期旧派理论的不满而形成的，故在此先介绍新派。刑法理论一般认为，新派的产生或者说引起学派之争有两个方面的原因：17

　　其一是19世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会、经济的变化。德国从19世纪中叶开始，自然科学的发达与技术的进步引起了产业革命，由原来的农业国转变为工业国；自19世纪70年代开始，资本主义制度经过原来的自由竞争阶段而进入垄断主义、帝国主义阶段。其结果是，近代的大工业都市的发展、工人的增加、工人阶级与资产阶级的对立、抗争的激化、大众的贫困化、失业人群的泛滥、家庭的崩溃、帝国主义战争等现象出现了；犯罪率上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。然而，德国于1870年制定、1871年施行的德意志帝国刑法典（即当时的新刑法典），对于作为新的犯罪现象的累犯、常习犯、少年犯罪没有做出任何考虑，使人们痛感在新的犯罪现象面前无能为力。从此，出现了对以往刑法思想即古典的刑法理论的批判声，这是导致学派之争的现实原因。不难看出，犯罪现象的增加对社会造成的严重威胁，必然导致社会防卫的呼声高涨，社会本位的新派刑法观便应运而生。

　　其二是犯罪学的发达。19世纪30年代，凯特勒（L.A.J.Quetelet）首先从统计学领域发展了犯罪学，凯特勒在其著作中阐明了犯罪的社会原因，这对历来认为犯罪只是自由意志的产物的古典刑法思想给予了冲击。随之进入70年代，意大利学派抬头，犯罪人类学派的创立者龙勃罗梭（C.Lombroso）首先肯定犯罪的人类学的、遗传学的原因，阐明了犯罪是自然的必然的现象以及犯人的重要性。随后，菲利在其著作中突出了犯罪的社会的、物理的原因；加罗法洛（B.R.Garofalo）在其著作中论证了犯罪人的危险性是犯罪的中心要素。这些思想旨在说明犯罪的中心不是行为，而是行为者即犯罪人，强调与犯罪作斗争的中心在于犯罪人的危险性、反社会性格，与犯罪中心主义的古典刑法相对而主张必须研究犯罪人，并根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化。特别是菲利，他将自己的立场称为实证学派，主张对犯罪及其对策进行实证的、自然科学的研究，对从解释论上研究法规范的古典理论展开了攻击。批判地继承凯特勒及意大利学派的思想，在德国进行综合性展开的则是李斯特（F.v.Liszt）。显然，“犯罪学的发达”离不开科学的发展。例如，龙勃罗梭的天生犯罪人观念就受到了达尔文遗传概念的影响，其对犯罪人的分类就有精神病学的支撑。“犯罪学的发达”背后还有实证哲学的指导。实证哲学认为一切知识都是关于现象的知识，故一切知识、科学都应以经过实证的事实为基础，以所观察到的事实为基础而建立的知识体系才具有科学性。正是这种实证哲学推动了新派的形成。

　　新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因；所以，仅对已经发生的行为进行非难、追究责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；犯罪原因多种多样，其中行为人的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。

　　针对新派的上述主张，旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意义上的刑法学派之争。德国的宾丁（K.Binding）、贝林（E.Beling）、毕克麦耶（V.Birkmeyer）、麦耶（M.E.Mayer）等人，是这个时代的旧派代表人物。后期旧派与前期旧派具有共同点，如都承认自由意志，都主张报应刑论。但以19世纪40年代普鲁士国家主义为背景形成的所谓黑格尔学派，使德国旧派产生了很大变化，导致后期旧派与前期旧派存在不少差异。例如，前期旧派严格区分法与伦理，而后期旧派则将法与伦理同等看待；前期旧派所说的自由意志，是指对利害进行合理考虑，并据此实施行为的能力，而后期旧派所说的自由意志，是一种形而上学的、没有原因的自由意志；前期旧派所讲的报应是以一般预防为目的的心理强制，而后期旧派所言的报应则带有强烈的绝对报应、赎罪的报应的色彩。后期旧派具有明显的国家主义、权威主义的倾向，但也具有自由主义的一面，如要求刑罚与责任相适应，提倡形式的犯罪论等。因此，可以说，后期旧派以“国家自由主义”的意识观念为基础。国家主义与自由主义乍看起来相互矛盾，但落后的资本主义国家为了发展经济，与先进的资本主义国家对抗，必然一方面重视国家的作用，同时又保障个人的自由活动。于是，国家作为最高道义姿态的一方，对国家权力的行使进行自制。

　　（二）旧派与新派的基本对立

　　1．研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪。旧派与新派存在自由意志论与决定论的对立。旧派主张自由意志论，即人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机。换言之，人可以不受因果法则的支配，不受素质、环境的影响，理性地、自由地选择行为。新派反对自由意志论、主张决定论。加罗法洛指出，没有证据证实意志自由。李斯特明确反对将自由意志论作为刑法的基础。菲利极力否认自由意志论。他指出：“人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果”，“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心理存在的实际功能。”18

　　2．犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界观的对立。旧派与新派在个人本位与社会本位方面的对立，就说明了这一点。旧派立足于个人主义、自由主义的观点，认为世界以人为基础而存在，人的存在本身即是目的；为了个人的生存与发展，必须尽可能少地限制个人自由，尽可能多地限制国家权力；代表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围。因为国家只不过是为了国民的生存、增进国民的福利而存在的机构；刑罚并非目的而是手段，刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的行为。这正是前期旧派严格区分法律与伦理的用意所在。新派表现出反个人主义、反自由主义的立场，以社会为本位。根据新派的观点，国家不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益；个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益，故社会利益优于个人利益。菲利的说法更为明了：“就刑法而言，我们觉得，为了社会自卫的利益，有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。”19后期旧派虽然没有表现出反个人主义与反自由主义的立场，甚至相当和谐地主张个人主义与自由主义，但因为其偏重“社会伦理（规范）”概念，导致其基本价值观实质上多少倾向于社会本位。20

　　3．旧派与新派在犯罪论领域彰显为客观主义与主观主义的对立。可以肯定的是，不管是旧派还是新派，对于犯罪的成立，都要求有符合犯罪构成要件的违法事实，要求行为人具有责任能力与故意、过失等。但是，在客观要素与主观要素之间，究竟重视哪一要素，则会得出不同结论。客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。客观主义立场旨在限制处罚范围：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恣意性。主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。刑罚的目的在于特殊预防，即消除犯罪人再犯罪的危险性，故针对犯罪人的危险性格科处刑罚才具有意义；只有消除了犯罪人的危险性格，避免其再次犯罪，才有利于实现社会防卫。在此意义上，犯罪人的危险性格是科刑的依据，外部行为没有任何意义。但由于现代科学研究结论表明，只有当犯罪人的内部危险性表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，即只有借助于外部行为才能发现行为人的危险性格，在此意义上，又不得不将外部行为作为犯罪的成立条件。21

　　4．在构成要件领域，难以使用公认的概念来表述旧派与新派的对立。一般来说，两派对于犯罪行为的定型的理解与程度，具有显著差异。按照大陆法系国家的刑法理论，犯罪的成立首先要求行为符合刑法各本条（规定具体犯罪及其法定刑的条文）所规定的构成要件；具体行为符合构成要件，是该行为成立犯罪的第一条件。旧派承认犯罪行为的现实意义，强调犯罪的定型性，将构成要件视为刑法理论的指导观念；新派认为犯罪行为只是行为人危险性格的征表，不重视犯罪的定型性。基于同样的理由，对于构成要件的设定，旧派主张尽量将行为的样态具体化，并尽可能采用记述的要素，减少甚至删除规范的要素；新派则主张构成要件的简约化，主张仅设立抽象性或概括性规定。在构成要件解释上，旧派与新派的态度存在区别。旧派尊重罪刑法定原则，主张对构成要件进行严格解释，尤其排除类推解释，其中，有的全面主张废除类推解释，有的只是允许对行为人有利的类推解释。新派学者则赞成灵活解释，主张根据社会的需求与必要进行合目的的解释，其中至少有部分学者主张类推解释。

　　5．在违法性领域，学说对立与学派之争没有必然联系。例如，主观违法性论与客观违法性论的对立，与学派之争无关。再如，新派学者完全可能采取法益侵害说，而旧派学者也完全可能采取规范违反说。22

　　6．在责任（有责性）领域，一般认为，道义责任论与社会责任论是旧派与新派的基本对立点。道义责任论是旧派刑法理论的主张。旧派所说的责任，是指就犯罪行为对行为人的非难；所谓有责任，就是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责；所谓没有责任，则是指不能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责。具体地说，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上是对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。道义责任论一方面以启蒙思想家所提出的个人主义、平等主义为背景，另一方面又一直存在于古代的法律思想中，即人皆有理性，既然行为人基于自己的意志实施犯罪，就应当承担责任，这是人类当然的伦理要求。正是在此意义上，使用“道义的”责任这一术语。社会责任论为新派学者所提倡。其基本观点是，所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的；刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。

　　7．旧派与新派在刑罚论方面表现为报应刑论与目的刑论的对立。报应刑论认为，刑罚的正当化根据在于报应的正义性。恶有恶报、善有善报，是社会所信守的道义原则。刑罚基于正义报应的要求而产生。报应起先意味着一种强烈的心理反射，从神意的报应思想，演进为道德的良心报应，后形成为法律报应。现代刑罚理论所谓的报应，是指理性化以后的法律概念，是基于分配正义原则的作用，对于不法侵害行为给予等价责任的刑罚之意。23目的刑论认为，刑罚的正当化根据在于目的的正当性。李斯特倡导目的刑论。他将刑罚目的确定为特殊预防，为了尽可能有效地实施这一目的，刑罚制度必须具有灵活性、可变化性与保安性。当然，报应刑论与目的刑论并非绝对对立。因为报应刑论是从刑罚的性质与功能的角度说明刑罚的正当化根据的，而目的刑论则从刑罚目的角度论述刑罚的正当化根据，二者不是就刑罚目的本身所产生的对立，因此，报应刑论与目的刑论完全可能统合起来，形成相对报应刑论。不过，这种统合必须是为了扬各自之长、避各自之短，或者以此说之长避彼说之短。

　　不难看出，旧派与新派的对立随处可见。但本书认为，旧派与新派的初始对立实际上属于刑法学与犯罪学的区别。旧派的学说是标准的刑法学，它注重研究刑法规范，很少讨论犯罪的具体原因，也不注重犯罪人的研究；由于刑法规定的犯罪均表现为行为，故旧派重视行为；由于刑法只是规定刑罚，到后来才规定保安处分，所以，旧派只重视对刑罚与保安处分的研究，而不探讨其他社会对策。新派的初始学说基本上只是犯罪学。犯罪学重视犯罪原因与犯罪对策的研究。一方面，研究犯罪原因必然联系犯罪人，甚至要将犯罪人作为重点；另一方面，作为犯罪对策，显然不能只考虑刑罚，而必须考虑刑罚以外的其他措施。换言之，犯罪原因分为犯人的原因与社会的原因，刑罚针对个人原因，所以，应受刑罚处罚的不是行为而是行为人；社会政策针对社会原因，因此，最好的社会政策就是最好的刑事政策。正如菲利所言：实证刑法学派的“基本目标是从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。”24菲利将自己的主张称为“犯罪社会学”，其本意是以犯罪社会学对刑法及刑事诉讼法进行改正，这是一种刑事政策论。所以，新派源于犯罪学的发达。也正因为如此，新派并没有形成自己的理论体系，他们只是基于自己的基本观点，对旧派的理论体系进行了部分修正、改造。所以，“现代学派刑法理论的基本架构，实为旧派所建构的。”25

　　上述区别导致旧派重规范、新派重事实。旧派总是从规范出发，而规范是针对一般人制定的；旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用于具体的人时，为了救济人情弱点，又要求因人而异地考察各人的知能水平能否适用一般性规范的要求。于是形成了以下局面：旧派在解释刑法规范本身时，根据规范的特点，注重的是抽象人、一般人；但在适用规范时，则注重考虑具体人、个别人。例如，在判断行为人能否预见危害结果的问题上，旧派总是坚持以行为人的知能水平为标准进行判断。又如，在判断行为人是否具有期待可能性时，旧派坚持认为，应当以行为人在当时的具体情况下能否实施适法行为为标准。新派从事实出发，认为各个人都是不同的，有的人天生地具有犯罪的危险性，有的人则不具有危险性。但是，新派同时注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人的知能水平的人也是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。结果形成了以下局面：在解释作为其理论根基的行为人时，新派注重的是具体人、个别人；但在适用规范时，则注重抽象人、一般人。例如，在判断行为人能否预见危害结果的问题上，新派主张以一般人的知能水平为标准，如果一般人能够预见而行为人没有预见，行为人便存在过失。又如，在判断行为人是否具有期待可能性时，新派认为，应当以一般人在当时的情况下能否实施适法行为为标准，如果一般人在当时能够实施适法行为，不管行为人如何，都应认为具有期待可能性。

　　（三）当代刑法理论的对立

　　大体可以肯定的是，就犯罪论而言，新派已经退出了历史舞台。当今世界在犯罪论上的对立，主要是客观主义内部的对立，即结果无价值论与行为无价值论之间的对立。前者认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害及其危险结果，即结果恶才是违法性的根据。后者主张，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性、不具有社会的相当性、反规范性、违反保护法益所必须遵守的行为规范等）以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据。本书采取结果无价值论（参见本书第五章第一节）。

　　在日本，对构成要件的解释存在实质的解释论与形式的解释论的对立，在某种意义上说，存在实质的犯罪论与形式的犯罪论的对立。前者主张以犯罪的本质为指导来解释刑法规定的构成要件；后者主张对构成要件进行形式的解释。本书采取实质的解释论，因为构成要件是违法类型（刑法将值得科处刑罚的违法行为类型化为构成要件），对构成要件的解释当然要以违法的实质为指导，使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性。需要说明的是，实质的解释论并不是指可以进行类推解释，而是指在符合罪刑法定原则的前提下进行实质解释。26

　　就刑罚论而言，新派提倡的目的刑论并没有被淘汰。换言之，当今的刑罚理论，基本上是在报应刑的框架内，容纳了新派的刑事政策主张。另一方面，一般预防论也在从消极的一般预防论向积极的一般预防论发展（参见本书第十一章第二节）。

　　（四）我国刑法理论的现状

　　我国的传统刑法理论明显受到了苏联刑法学说的影响。在犯罪论方面，虽然将“主客观相统一”作为基本原则，但事实上比较注重主观内容，与新派的主观主义观点没有本质差异。在刑罚论方面，目的刑论（尤其是消极的一般预防论）占主导地位。刑法理论虽然在许多方面存在激烈争论，但还没有形成学派之争。学派之争可以将刑法理论引向深入，有利于刑事立法的完善与刑事司法的公正。研习刑法的人，应了解各种学说的根本意图，领会各种观点的基本立场。

　　我国刑法理论缺乏理论根基的争论，因而存在具体结论与基本立场不相一致的现象，尤其缺少真正的学术创新。这些都与缺乏学派之争具有直接关系。而没有形成学派之争，是因为缺乏真正意义上的学术批评。学术创新是学者的共同使命，学术繁荣是学者的共同意愿。但任何学者都必须在与现有学说进行对话和批评中进行学术研究与创新。满足于现有的答案，不展开学术批评，就意味着现有学术成果没有问题；任何科学都是为了解决问题，如果没有问题，科学就没有存在的必要。同样，满足于现有的答案，就不可能有学术创新与繁荣。“一项归纳或演绎是否公平/合理，是要由专家圈子在一段时间中决定的。在随后一轮中另一群人可能拒绝这个决定，否定检验的有效性。科学就是这么发展的，尽管人们普遍相信演绎和归纳的运作是基于更严格、更正式规则的。”27所以，学术创新也好、学术繁荣也好，都是学者们在相互批评对方的观点中实现的。既然学术创新是学者的共同使命，学术繁荣是学者的共同意愿，既然学术创新与繁荣依赖学术批评，那么，学术批评便成为学者的一种道义责任、学术责任。研习刑法的人，不应满足于现有的答案，而应富有批评精神。

　　五、理论体系与研究方法

　　（一）刑法学的理论体系

　　刑法学的理论体系，是指依据一定原则、原理所构成的刑法理论的有机统一体。刑法学分为总论与分论（罪刑各论），前者研究刑法总则的规定，后者研究刑法分则的规定。就刑法学分论而言，其体系既可以按分则规定的体系排列，使刑法学分论的体系与刑法分则的体系相一致（我国的刑法教科书一般采取这种体系），也可以根据犯罪的其他分类标准，建立新的刑法分论体系；刑法学总论的体系与刑法总则的体系虽然密切联系，却并不完全相同。于是，关于刑法学体系的争论，从形式上说主要是刑法学总论体系的争论。

　　关于刑法学总论，我国存在如下几种体系：一是刑法基础——犯罪——刑罚的体系；二是刑法基础——犯罪——刑事责任——刑罚的体系；三是刑法基础——刑事责任——犯罪——刑罚的体系；四是刑法基础——犯罪——刑事责任的体系。本书认为，如果认为刑事责任是犯罪的法律后果，那么，它就不只是犯罪与刑罚之间的一个中介，而是具有实质内容的概念；刑罚只是刑事责任的一种实现方式，刑事责任还有非刑罚处罚、单纯宣告有罪的实现方式，因此，刑事责任与刑罚不是等同概念。所以，刑法基础论——犯罪论——刑事责任论的体系，依然是成立的。但是，由于本书在非难可能性意义上使用了“责任”概念。尽管非难可能性意义上的“责任”与作为法律后果的“刑事责任”不是等同概念，但为了避免混淆，本书将刑法学总论的体系表述为刑法基础论——犯罪论——法律后果论。这并不意味着作为法律后果的刑事责任与非难可能性意义上的责任是等同含义。28本书中的刑法基础论研究刑法的概念、性质、地位、目的、原则与适用范围等问题，不涉及刑法关于犯罪及其法律后果的规定。法益保护与人权保障是刑法基础论的两个核心概念。犯罪论研究犯罪概念、犯罪构成、违法构成要件（含违法阻却事由）、责任要件（含责任阻却事由）、犯罪的特殊形态、共同犯罪、罪数等问题。违法与责任是犯罪论的两个核心概念。法律后果论研究刑罚的概念、根据、目的、体系种类、适用以及非刑罚的法律后果等。责任刑（报应刑）与预防刑（目的刑）是法律后果论的两个核心概念。

　　（二）刑法学的研究方法

　　研究刑法学，应以辩证唯物主义与历史唯物主义为根本方法。

　　首先，要运用历史的、发展的观点研究刑法。刑法反映存在于文化根底的价值，是时代文化的一面镜子。“刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映；关于对违法者实施以剥夺其生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化，某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性的问题，是显示该社会的道德态度的晴雨表。因此，刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。”29所以，阐释刑法条文时，既要了解制定刑法时的历史背景，也要使稳定的刑法条文适应社会的发展变化。

　　其次，要运用理论联系实际的方法研究刑法。实践是刑法理论的源泉、发展动力与检验标准。刑法学是一门实践性相当强的应用型学科，学习刑法学就是为了适用刑法规定、应用刑法理论，刑法理论也只有在具体运用中才能得到检验、丰富与发展。因此，要联系中国国情、中国的刑事立法与司法实践学习刑法学。

　　研究刑法学，还需要综合运用其他一些具体方法。

　　注释研究法，是指对刑法条文进行文理分析、解释，使刑法的意义得以明确的方法，也称分析研究法。刑法学的研究在很大程度上是对现行刑法条文所作的分析与解释，但这种分析与解释又不可能脱离具体的案件事实。

　　哲学研究法，是指运用法哲学原理分析刑法规范与案件事实。法哲学有各种流派，但各种流派的观点未必是完全对立的。研究者的心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义的良心解释刑法文本；研究者必须遵循罪刑法定原则，在成文刑法的文字可能具有的含义内得出结论；研究者必须充分注意自己的解释结论可能产生的各种效果，避免得出落后于时代的结论。

　　历史研究法，是指对刑法条文进行历史的分析与未来的展望，弄清刑法的来龙去脉，了解刑法的发展动向的方法。刑法虽有鲜明的时代性，同时又有明显的继承性，因此，研究以往刑法对同一问题的规定，有助于理解现行刑法的精神。刑法总是在一定的背景下制定的，了解制定刑法的背景，有利于把握现行刑法的立法精神；刑法具有相对的稳定性，一经制定就要在相当长的时期内实施，因此，分析国家未来的形势与发展需要，有利于使刑法的含义适用于现在与未来。

　　比较研究法，是指对不同国家的刑法和不同时期的本国刑法进行比较研究，剖析优劣，评述利弊，从而吸取精华、排除糟粕的方法。不同国家的刑法，虽然性质与内容不同或不完全相同，但在许多规定上却有相同或相似之处，对它们进行比较研究，找出可供我国借鉴的法律文化成果，有利于我国刑法理论的发展。对本国不同时期的刑法规定进行比较研究，弄清刑法在不同时期有不同规定的原因，有助于我们对现行刑法的认识。当然，不管是对不同国家刑法的比较，还是对不同时期本国刑法的比较，都应立足于本国的现实，本着洋为中用、古为今用的原则，正确对待其他国家及本国过去的刑法规范与刑法思想。

　　社会学研究法，是指对刑法与社会现象的关系、刑法的社会作用与效果进行考察，使刑法理论与社会发展相协调的方法。刑法不是孤立存在的，而是与其他社会现象并存在一起，因此，必须在各种社会现象中研究刑法学，使刑法理论与社会发展相适应。刑法具有改革与维护社会关系的作用与效果，因此，研究刑法学就必须把握社会现状，明确哪些制度需要改革、哪些法益需要维护，从而使刑法理论与社会发展相协调，并且促进社会的发展。如果对刑法进行孤立的研究，就可能得出阻碍社会发展的结论。

　　案例研究法，是指运用典型刑事案例研究刑法理论的方法。刑法学的实践性相当强，刑法理论只有在具体运用中才能得到检验、丰富和发展。运用案例研究法，是理论联系实际的良好途径。运用典型案例研究刑法学，既可以更加牢固地掌握刑法理论，也可以检验刑法理论的正确性，还可以通过疑难、复杂案例去发展刑法理论，因为疑难案件往往促使刑法学者对刑法规定做出新的解释。在运用案例研究法时，不仅要以典型案例阐释刑法的基本理论，而且要以特别案例证实各种学说的利与弊，以疑难案例反思现有理论，以新类型案例思考刑事立法趋势，从判决中抽象出一般规则。此外，还应当从具体判决中总结刑事司法的动态，评析判决的得失。

　　刑法学的本体虽然是刑法解释学，但这并不意味着对成文刑法作字面解释就可以获得刑法的真实含义。刑法本身的含义问题与具体应用刑法的问题是不可能区分的。更为重要的是，刑法条文的含义是在具体应用中发现和发展的。一部刑法颁布后，只要没有被废止，就需要不断地解释。因为，虽然成文刑法是正义的文字表述，但活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现；成文刑法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。所以，一方面，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”30解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，31目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。32