我的书签
添加书签
移除书签第一节 犯罪的特殊形态概述
一、犯罪的特殊形态概述
不管如何理解犯罪构成，刑法理论在讨论犯罪构成及其要件时，都讨论了成立犯罪既遂所必须具备的条件。例如，在构成要件中，讨论了行为、结果等要素，而结果是犯罪既遂的标志。在此意义上说，前述讨论都是以既遂为模式展开的。但是，刑法并不是仅处罚犯罪既遂，而是对处罚范围有所扩张，即还有条件地处罚犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。本书将犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，称为犯罪的特殊形态。这些特殊形态与既遂形态，合称为故意犯罪形态。
犯罪行为是一个过程，但并非任何犯罪行为都能顺利得以完成。有的人为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但由于意志以外的原因未能着手实行；有的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞；有的人在犯罪过程中，自动地放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生；有的人着手实行后造成了犯罪结果。于是，故意犯罪就会出现不同形态。
犯罪的特殊形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不是犯罪的特殊形态。例如，仅具有犯意本身并不构成犯罪，产生犯意后又打消犯意的，不是犯罪的特殊形态。再如，盗窃他人财物并于数日后自动返还被害人的，是犯罪既遂后所实施的行为，也不是犯罪的特殊形态（当然是量刑情节）。
犯罪的特殊形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，这种停止不是暂时性的停顿，而是终局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。就同一犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。例如，出现了犯罪预备形态之后，不可能出现未遂、中止形态；出现了犯罪未遂形态后，不可能出现中止、既遂形态。就基本犯而言，犯罪的特殊形态不是就犯罪行为的某一部分而言，而是就已经实施的基本犯罪行为的整体而言。但就加重犯、结合犯而言，犯罪的特殊形态可能只是就加重部分、结合部分而言。例如，虽然作为基本犯的抢劫罪既遂，但作为加重犯的抢劫杀人可能未遂；虽然作为基本犯的绑架罪既遂，但作为结合犯的绑架杀人可能未遂。
犯罪的特殊形态，只能存在于故意犯罪中。过失犯罪不可能有预备行为；没有发生结果时，也不会成立过失犯罪。所以，过失犯罪没有犯罪预备、未遂与中止形态。由于过失犯罪没有未遂形态，肯定其有犯罪既遂也没有实际意义（没有必要将过失犯罪称为犯罪既遂）；对于过失犯罪而言，只有成立与否的问题。我国的传统刑法理论认为，犯罪的特殊形态仅存在于直接故意中，间接故意犯罪没有犯罪的特殊形态。因为间接故意是放任结果发生，所以不可能为犯罪准备工具、制造条件；在没有发生结果的情况下，不可能认定行为人有间接故意。所以，间接故意犯罪不可能有犯罪预备、未遂与中止形态，也只有成立与否的问题。但事实上，司法实践中确实存在行为人放任结果发生，而结果没有发生，且值得科处刑罚的情况；从规范意义上说，间接故意犯罪与直接故意犯罪没有质的区别，没有理由仅处罚直接故意犯罪未遂，而不处罚间接故意犯罪未遂；而且直接故意犯罪人与间接故意犯罪人可以成立共同犯罪，既然如此，在共同犯罪未遂的情况下，没有理由仅处罚直接故意犯罪人而不处罚间接故意犯罪人；至于在间接故意犯罪未遂的情况下，由于没有发生结果，难以认定行为人是否放任结果的发生，则是证据认定问题，而不是否认间接故意存在犯罪未遂与中止的理由。所以，本书认为，间接故意也存在犯罪未遂与犯罪中止形态。一般来说，由于犯罪预备以确定的犯意为前提，故间接故意原则上没有犯罪预备形态。
一般认为，故意犯罪形态分为完成形态与未完成形态。即犯罪既遂是完成形态，犯罪预备、未遂与中止是未完成形态。但“完成形态”与“未完成形态”的概念本身尚需进一步澄清。“行为之全体，只算一个行为。所谓自开始至终了，不过形容行为之过程；过程如何，并不影响行为本身之价值。故严格言之，行为之价值，于着手（开始）时即已确定。并无所谓行为完成未完成之问题。惟因行为有发生结果者，如杀人行为，发生死亡之结果；有未发生结果者，如杀人行为，未发生死亡之结果。若称前者为行为之完成，后者为行为之未完成，亦未始不可。但应注意此时只系行为在事实上之效果问题，而非行为在法律上之地位问题。而行为在事实上之效果问题，亦仅与犯罪之既遂未遂有关，与犯罪之成立与否无关。故将未遂之犯罪，称为犯罪未完成，将既遂犯罪，称为犯罪完成，则属不正确。”125 所以，与其称为完成形态与未完成形态，不如直接称为既遂形态与未既遂形态。
二、犯罪形态与犯罪阶段的关系
故意犯罪既存在形态，也存在阶段。故意犯罪行为是一个过程，由相互连接的预备阶段与实行阶段组成。犯意的形成还没有进入犯罪过程，故不是犯罪阶段。着手与终了不具有连续性的特征，故不是犯罪阶段。在某些情况下，虽然作为实行行为的身体动静已经结束，但经过一段时间，才可能发生结果，形成既遂状态，可以认为这一阶段属于实行阶段，没有必要认为在实行阶段之后还有一个“实行后阶段”。126
预备阶段与实行阶段密切相连，前者是为后者做准备的阶段，后者是前者的发展。处在预备阶段的行为是预备行为，处在实行阶段的行为是实行行为。犯罪形态与犯罪阶段相互依存、相互制约。在预备阶段只能出现犯罪预备与中止形态，在实行阶段只能出现犯罪未遂、中止与既遂形态。犯罪形态与犯罪阶段又相互区别。前者是静止的行为状态，后者是动态的发展过程；前者没有先后连续性，后者具有连续性；一个故意犯罪行为不可能出现几种形态，但可能经过几个阶段。
三、特殊形态与犯罪构成的关系
可以肯定的是，犯罪构成概念与故意犯罪形态概念，所要解决的问题并不相同。犯罪构成所要回答的问题是，行为符合哪些要件才能成立犯罪，它标明罪与非罪的界限、此罪与彼罪的关系。犯罪的特殊形态，当然以行为符合犯罪构成为前提。显然，如果使用以既遂为模式的犯罪构成概念，只有犯罪既遂完全符合犯罪构成，作为特殊形态的犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，就不完全符合犯罪构成。于是，不得不认为犯罪的特殊形态符合“修正的犯罪构成”。如果使用成立犯罪的最低标准意义上的犯罪构成概念，那么，犯罪的特殊形态，都完全符合犯罪构成。不言而喻，两种观点并无实质分歧，只是因为使用了不同意义的犯罪构成概念而得出了不同结论。
我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，但事实上，犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止的处罚具有例外性。换言之，许多犯罪的预备、未遂、中止行为的违法性与有责性没有达到值得科处刑罚的程度。但是，刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯罪预备、犯罪未遂与中止，又没有设立明文规定。所以，必须实质性考察各种具体故意犯罪的特殊形态的可罚性。以犯罪未遂为例，应考察什么样的行为在未得逞的情况下，其行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度。进行这样的考察后，会发现以下三种情况：（1）罪质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、强奸未遂等；（2）罪质一般的未遂，只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等等；（3）罪质轻微的未遂不以犯罪论处，如非法侵入住宅未遂、侵犯通信自由未遂等等。127一般来说，其中的罪质的轻重，取决于保护法益的重要程度。
第二节 犯罪预备
一、犯罪预备的概念与特征
刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”但这一规定内容并不是犯罪预备形态的完整定义。应当认为，犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。据此，犯罪预备具有以下四个特征：
（一）主观上为了实行犯罪
成立犯罪预备，要求行为人主观上为了实行犯罪，即为了实施犯罪的实行行为。
虽然刑法条文表述为“为了犯罪”，但应理解为“为了实行犯罪”。因为预备行为是为实行行为制造条件的，实施预备行为就是为了进一步实施实行行为。“为了犯罪”的字面意义包括为了预备犯罪与为了实行犯罪，但为预备行为实施的“准备”行为，不能认定为犯罪预备。例如，为了实行杀人购买毒药的行为，可能是预备行为；但为了购买毒药而打工挣钱的行为，不是犯罪预备行为。可见，由于犯罪预备是犯罪，而为了实施犯罪预备行为所进行的“准备”又不是犯罪预备，故应将“为了犯罪”理解为“为了实行犯罪”。
为了实行犯罪，包括为了自己实行犯罪（自己预备罪）与为了他人实行犯罪（他人预备罪）；128为了实行犯罪，表明行为人具有确定的犯罪故意，因为行为人只有基于确定的犯罪故意，才能为具体犯罪的实行行为准备工具、制造条件；为了实行犯罪，表明行为人认识到预备行为为实行行为创造了便利，认识到预备行为对结果的发生起积极促进作用；为了实行犯罪，表明行为人在该心理支配下实施的行为是犯罪预备行为，因而与犯意的形成、犯意的表示具有本质区别。
（二）客观上实施了犯罪预备行为
预备行为是为犯罪的实行创造便利条件，以利于发生结果的行为，这种行为是整个犯罪行为的一部分，如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为就会进一步发展为实行行为，从而造成结果。所以，预备行为已经对刑法保护的法益构成了威胁。另一方面，预备行为只是为实行行为创造便利条件，因而不可能直接造成实行行为所要造成的结果。
刑法将预备行为分为两类，即准备工具与制造条件。准备工具事实上也是为实行犯罪制造条件的行为，只因是最常见的预备行为，刑法便将其独立于制造条件之外予以规定。准备工具，即准备实行犯罪的工具，129具体表现为：购买某种物品作为犯罪工具，制造犯罪工具，改装物品使之适应犯罪需要，租借他人物品作为犯罪工具，盗窃他人物品作为犯罪工具等等。制造条件，是指除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为。制造条件主要表现为：（1）制造实行犯罪的客观条件，如调查犯罪场所与被害人行踪、出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所、排除实行犯罪的障碍等；（2）制造实行犯罪的主观条件，如商议犯罪的实行计划等等。130
（三）事实上未能着手实行犯罪
犯罪预备终结于预备阶段，即事实上未能着手实行犯罪；如果已经着手实行了犯罪，就不可能是犯罪预备。未能着手实行犯罪主要包括两种情况：一是预备行为没有实施终了，由于某种原因未能继续实施预备行为，因而不可能着手实行；二是预备行为已经实施终了，但由于某种原因未能着手实行。
（四）未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因
犯罪预备终结于预备阶段，未能着手实行犯罪，必须是行为人意志以外的原因。即行为人本欲继续实施预备行为，进而着手实行犯罪，但由于违背行为人意志的原因，使得行为人客观上不可能继续实施预备行为，或者客观上不可能着手实行犯罪，或者使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预备行为与着手实行犯罪。刑法虽然没有明文要求犯罪预备是由于意志以外的原因而未能着手实行，但刑法规定了在犯罪过程中自动放弃犯罪的，成立犯罪中止。因此，如果行为人自动放弃犯罪预备行为，或者自动不着手实行犯罪，则属于犯罪中止。
符合上述特征的，就是犯罪预备。犯罪预备与犯罪预备阶段、犯罪预备行为虽有密切联系，但不是等同概念。预备阶段与预备行为概念，不以预备行为由于意志以外的原因未能着手实行为前提，即使已经着手实行犯罪乃至犯罪既遂，也存在预备阶段与预备行为，只是该预备行为对定罪一般没有独立意义（预备行为构成另一既遂犯罪的情况除外）。但犯罪预备作为一种形态，只能存在于犯罪预备阶段，没有预备行为就没有犯罪预备，在成立犯罪预备的情况下，预备行为是定罪的客观事实根据。
二、犯罪预备的处罚范围
我国刑法虽然原则上处罚犯罪预备，但在司法实践中，处罚犯罪预备是极为例外的现象。事实上，也应当肯定处罚犯罪预备的例外性。其一，犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态，因而对法益的威胁并不紧迫，在通常情况下没有值得科处刑罚的实质违法性。其二，犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为（如行为人购买胡椒粉，打算在抢劫时撒向被害人眼睛）。如果大量处罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑，极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。131其三，在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃犯罪决意。如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。
基于以上理由，对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。其一，只有从刑事政策的角度来看，需要尽早预防某些犯罪时，才有必要处罚犯罪预备。换言之，只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法益或者大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。其二，只有当行为人的犯罪故意确定，确实将实行某一特定犯罪，并实施了相应的预备行为时，才有必要作为犯罪预备处罚。恐怖主义组织实施的犯罪预备行为，都具备上述特征，应当予以处罚。
至于不符合犯罪预备一般特征的行为，则绝对不能以犯罪论处。容易与犯罪预备相混淆的是犯意表示。犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。其特征是：表示人具有真实的犯罪意图；表示人用口头、书面、手势或其他可以让人知晓的方法向他人表露犯罪意图；犯意表示是犯意的单纯流露，不能为犯罪制造条件。因此，犯意表示不成立犯罪。
三、预备犯的处罚原则
刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这一规定表明，预备犯应受刑罚处罚。但由于预备犯还没有着手实行犯罪，没有造成犯罪结果，对法益的侵犯小于既遂犯，故对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。在处罚预备犯时，应注意以下几个问题：
首先，对预备犯裁量刑罚时，“可以”比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。“可以”是授权性法律规范的表达方式，具有允许、许可的意思，但同时也表明了刑事立法倾向性的意见。因此，在一般情况下，对预备犯得比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；在特殊情况下，如行为人准备实行特别重大的犯罪、预备行为已经形成了重大危险时（如恐怖主义组织的犯罪预备行为），则可以不予从轻、减轻与免除处罚。
其次，对预备犯裁量刑罚时，可以“比照既遂犯”从轻、减轻或者免除处罚。所比照的既遂犯，应是在违法性、有责性与预备犯向前发展可能形成的既遂犯相同或相似的既遂犯，而不是随意想象的既遂犯。
再次，对于预备犯裁量刑罚时，可以比照既遂犯“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。至于究竟是从轻处罚，还是减轻处罚、免除处罚，应当对犯罪预备的整个案件进行综合考察后来决定。主要应考虑的情况有：犯罪预备行为是否已经实施终了，犯罪预备行为可能起到的作用大小等等。
最后，为了实行加重犯而预备，由于意志以外的原因未着手实行的，要区分加重犯的类型选择法定刑。如果只是量刑规则性质的加重犯，就只能适用基本犯的法定刑，并同时适用刑法第22条的规定。例如，为了抢劫数额巨大的财物而实施了预备行为，但未能着手实行。倘若该预备行为具有处罚的必要性，就只能适用普通抢劫罪的法定刑（同时适用刑法第22条的规定），而不能适用抢劫财物数额较大的法定刑。如若为了实现加重的犯罪构成，则应适用加重的法定刑，并同时适用刑法第22条的规定。例如，为了入户抢劫而实施了预备行为，但未能着手实行。倘若该预备行为具有处罚的必要性，则应适用加重的法定刑（同时适用刑法第22条的规定）。
第三节 犯罪未遂
一、犯罪未遂的处罚根据
刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”该条第2款明文规定处罚未遂犯。在结果责任时代，只要造成结果便处罚行为人，所以，一方面实行的是客观归罪，另一方面通常不处罚犯罪未遂；责任主义的兴起，一方面将故意、过失等作为犯罪成立条件，另一方面也处罚没有发生结果的未遂犯。明确未遂犯的处罚根据，有利于理解犯罪未遂的特征与处罚原则。
客观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性；即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。因为刑法的目的是保护法益，既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚，故未遂犯都是危险犯。客观的未遂犯论中又存在形式的客观说与实质的客观说。
形式的客观说认为，发生构成要件结果的现实危险性或者实现犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据；是否具有上述现实危险，则应以各刑罚法规规定的构成要件为基准进行形式的判断。因为作为未遂犯处罚根据的危险，是一种“定型的、类型的危险”，故危险的内容应根据构成要件来考察，危险的有无应根据行为是否符合构成要件进行判断。
实质的客观说认为，对法益侵害的危险是未遂犯的处罚根据，是否具有上述危险，应从实质上判断。实质的客观说又分为行为危险说、危险结果说与综合的危险说。行为危险说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“行为的危险”（行为的属性），即行为所具有的侵害法益的危险性。危险结果说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”，即行为所造成的危险状态。综合的危险说认为，行为的危险与作为结果的危险是未遂犯的处罚根据。因为刑法是保护法益的，只有当行为具有侵害法益的客观危险（作为结果的危险）时，才可能作为犯罪处罚；但作为结果的危险是以行为的危险为前提的，如果没有行为的危险，就没有未遂犯的实行行为。因此，一方面要区分行为的危险与作为结果的危险，另一方面成立未遂犯又同时要求具备二者。如果虽有作为结果的危险，但行为不符合构成要件，不具有行为的危险时，则不能作为未遂犯处罚。
主观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异；既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。这种观点源于主观主义的犯罪理论。主观的未遂论所导致的结论是，不仅未遂犯应与既遂犯同等处罚，甚至预备犯、阴谋犯也应与既遂犯同等处罚。
有关未遂犯处罚根据的争论，牵涉到一些根本问题：（1）应受处罚的究竟是行为人，还是行为？显然，客观的未遂论认为，刑法处罚的是行为而不是行为人，行为的法益侵害危险性是未遂犯的处罚根据；主观的未遂论认为，刑法处罚的是行为人，故犯罪的意思是未遂犯的处罚根据。（2）刑法所应重视的是社会防卫，还是国民自由的保障？客观的未遂论重视国民自由的保障，在行为没有侵害或者威胁法益的情况下，不得以刑罚处罚国民；主观的未遂论重视社会防卫，有危险性格的人都对社会存在着威胁，故只要发现行为人具有危险性格，就必须处罚。（3）是采取必罚主义，还是采取谦抑主义？客观的未遂论主张刑法谦抑主义，刑法没有必要无遗漏地处罚对社会有害的行为，只能处罚严重侵犯法益的行为。因此，并不是对于任何危害行为的未遂都给予处罚。主观的未遂论倾向于必罚主义，因为刑法的目的是防卫社会，而具有危险性格的人必然危害社会，故对于有危险性格的人必须处罚。132
有关未遂犯处罚根据的争论，直接影响对未遂犯的具体问题的看法。例如，关于着手的认定，客观的未遂论主张以行为对法益侵害的危险性达到紧迫程度时为着手；而主观的未遂论一般认为，客观行为征表出行为人具有特定的犯罪意思时就是着手。又如，未遂犯与不可罚的不能犯的区别，客观的未遂论坚持以行为有无侵害法益的危险来区分未遂犯与不可罚的不能犯；主观的未遂论基本上不区分未遂犯与不可罚的不能犯，充其量将迷信犯排除在未遂犯之外。
我国刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”虽然从该文字表述来看，难以断定现行刑法关于未遂犯的规定倾向于什么学说，但从实质上看，本书认为现行刑法采取了客观的未遂论。首先，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，这是否认主观的未遂论的重要理由。其次，尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚。表面上看，我国刑法没有像德国、日本等国刑法那样规定未遂犯处罚的例外性，但仔细比较就会发现，德国、日本刑法对未遂犯的处罚范围实际上宽于我国刑法。例如，对于一些常见犯罪（如盗窃、诈骗），德国、日本刑法处罚未遂，而我国刑法则有限制地处罚未遂。又如，对于其他一些具体犯罪，德国、日本刑法处罚未遂，而在我国刑法中只有造成严重结果、情节严重或者数额较大才成立犯罪。由此可见，在我国，表面上任何一种故意犯罪都有成立未遂犯的可能性，但事实上并非如此。换言之，刑法文字上似乎处罚所有故意犯罪的未遂，但实际上未遂犯的处罚具有例外性。这种例外性，说明我国刑法采取了客观的未遂论。133最后，关于着手的理解与认定，刑法理论与审判实践上并没有采取主观说。此外，虽然我国刑法规定，对于未遂犯“可以”从轻或者减轻处罚，但它表明了刑事立法的倾向性意见，即在通常情况下，对于未遂犯得比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这也排除了主观的未遂论。
具体而言，本书采取实质的客观说中的危险结果说。形式的客观说事实上将构成要件作了形式的理解，进而可能将没有法益侵害的行为也作为未遂犯处罚。犯罪预备行为，也具有侵害法益的危险，如果将行为本身的危险作为未遂犯的处罚根据，就可能导致将预备犯作为未遂犯处罚，故本书不采取实质的客观说中的行为危险说。造成了危险结果的行为当然是具有法益侵害危险的行为，既然将危险结果作为未遂犯的处罚根据，就没有必要同时将行为的危险作为处罚根据，所以，本书不采取综合的危险说。
二、犯罪未遂的特征
根据刑法第23条第1款的规定，犯罪未遂必须具备以下特征：
（一）已经着手实行犯罪
我国刑法理论一般认为，着手是实行行为的起点，标志着犯罪行为进入了实行阶段，表明行为人所实施的行为是实行行为。这种观点大体是成立的。不可否认，着手标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备行为的终点，因为许多犯罪在预备行为实施终了后，由于某种原因还没有着手实行犯罪。但是，着手是划定未遂犯的处罚时期的概念，甚至可以说是将某种行为作为未遂犯处罚的根据。134对于既遂犯而言，根本不需要讨论着手问题；就没有既遂的案件讨论着手，就是为了判断该行为是否值得作为未遂犯处罚。
1．关于着手的学说
关于着手及其认定，国外刑法理论上存在许多不同学说：135
主观说是新派的观点，认为犯罪是行为人危险性格的发现，故行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是着手；也有人认为，当行为表示出行为者的犯罪意思没有二义的、不可能取消的确实性时，就是着手。但主观说的不合理至为明显。其一是理论的破绽。即一方面主张根据行为人的意思的危险性认定着手。另一方面实际上暗中在客观方面谋求着手的认定。其二为标准的含糊。如果在认定着手时重视主观的要素，那么就丧失了着手所具有的区分未遂与预备的分水岭的机能。其三乃着手的提前。根据主观说，为了盗窃而将办公室窗户玻璃打破的行为就是盗窃罪的着手；以抢劫目的携带凶器进入他人住宅时就是抢劫罪的着手。因为在这种场合，各自的犯意已经明显地表现于外部。但这种结论难以被人接受。其四属根基的错误。主观说将行为人的危险性格作为未遂犯的处罚根据或对象，要么以社会防卫为重点，要么采取的是将刑罚理解为教育即善的乐观主义，因而容易侵犯公民自由。
形式的客观说（也称定型说）认为，着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为足。
实质的客观说分为实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手。与形式的客观说一样，实质的行为说基本上重视行为无价值。结果说则认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性（危险结果）时，即侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是着手。结果说重视结果无价值。事实上，就一般犯罪的着手而言，实质的行为说与结果说得出的结论没有区别，只是在隔离犯的场合，二者的结论可能存在差异。例如，行为人通过邮局将毒药寄给外地的某人，希望某人饮用后死亡。实质的行为说一般认为，行为人在寄送毒药时，就已经着手，因为该行为本身具有致人死亡的危险（寄送主义）。但结果说往往认为，只有当被害人收到毒药时，才产生紧迫的危险，此时才能认定为着手（到达主义）。
折中说中存在不同的观点。其中主观的折中说认为，应以行为人的“整体的计划”为基础，对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思时，就是着手。客观的折中说认为，行为是主客观的统一体，实行的着手也必须从主客观两个方面认定。因此，在故意犯罪的场合，主观上具有实现构成要件的意思（构成要件的故意），客观上实施一部分符合构成要件的行为时，就是着手。根据折中说，在判断行为侵害法益的危险性时，必须考虑行为人的犯罪计划；而考虑的结果是，不仅犯罪故意决定法益侵害的危险性，而且比犯罪故意更为具体的犯罪计划也决定法益侵害的危险性。于是，只有完全查明、证实了行为人的犯罪计划，才可能认定着手；然而，一旦不能证实行为人的犯罪计划，折中说就没有实践意义。
我国刑法理论的传统观点认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。这可谓形式的客观说，但这一学说存在疑问：首先，没有从实质上说明什么是着手，说着手是实行行为的开始，实行行为是符合刑法分则所规定的构成要件的行为，只有开始实施符合分则规定的构成要件的行为时才是着手，似乎不存在逻辑上的缺陷，但问题在于：什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件行为？形式的客观说却没有给予任何回答，因此，在许多情况下仍然不明确何时为着手。136其次，在有些情况下，采取形式的客观说，会使着手提前。例如，刑法第198条规定的保险诈骗罪的客观要件中包括“故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金”。根据形式的客观说，行为人制造保险事故的，就是保险诈骗罪的着手。137但这使着手过于提前。在某些情况下，形式的客观说又可能使着手推迟。例如，根据该说，故意杀人的，抠动扳机时才是着手。实际上，瞄准被害人就已经是杀人罪的着手了。138
本书的基本观点是，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成立未遂犯。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种危险非常微小时，刑法也不可能给予处罚。另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为；故侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。所以，未遂犯都是具体的危险犯。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合判断。例如，要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用为着手实行犯罪而准备的工具，139是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成侵害结果，如此等等。例如，保险诈骗中造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件；如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫；行为人到保险公司索赔的行为或提出支付保险金的请求的行为，才是实行行为。为了达到与被害妇女发生性交的目的，投放恐吓信的行为，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手；只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫行为时，才可能认定为强奸罪的着手。为了诈骗公私财物而伪造文书的，伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因而是预备行为，开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。
2．几种类型的犯罪的着手
不可否认的是，危险结果说与形式的客观说，就具体的即成犯而言，大多得出的是相同结论。因为在即成犯的场合，实行行为与危险结果通常是一致的。但是，在隔离犯、间接正犯、不作为犯等场合，危险结果说与形式的客观说会得出不同的结论。
（1）隔离犯的着手。例如，甲乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的药酒中投放了毒药。根据形式的客观说，甲开始投放毒药时就是杀人的着手。但本书认为，虽然甲投放毒药后，其自然的、物理的行为已经终了，但是，只有在乙将要喝有毒药酒时，才产生杀人的紧迫危险。诚然，作为处罚对象的行为，是甲投放毒药的行为，但是，着手时期应当是产生危险结果之时，因为着手是划定未遂犯的处罚时期的概念。正因为如此，对于以杀人故意邮寄毒药、爆炸物等案件，也不能一概采取到达主义。例如，行为人从甲地邮局寄送爆炸物至乙地，如果爆炸物随时可能爆炸，那么，应认为寄送时就是着手。
（2）间接正犯与原因自由行为的着手。例如，甲令精神病患者乙窃取他人财物。根据形式的客观说，当甲对乙说“你将某某人的钱包拿来”时，就是盗窃罪的着手（利用行为说）。但根据本书的观点，只有当乙现实地开始盗窃时，才能认定甲着手实行盗窃（被利用行为说）。因为只有当乙现实地实施盗窃行为时，才产生侵害财产的紧迫危险。基于同样的理由，在原因自由行为的场合，应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手，而不是开始实施原因行为（如饮酒）时为着手。
（3）不真正不作为犯的着手。关于不真正不作为犯的着手，国外刑法理论上存在争议。第一种观点认为，在行为主体（作为义务人、保证人）具有作为可能性的最初阶段认定着手，因为对行为主体的命令存在于可以防止结果发生的最初阶段。如母亲为了使婴儿饿死而首次不喂奶时，就是着手。这基本上是主观主义的观点，为本书所不取。第二种观点认为，可以防止结果发生的最后阶段是着手，因为只需要保证人在最后防止结果发生即可。这种观点过于推迟了不作为犯的着手时期。第三种观点认为，延迟履行作为义务，给被害人造成直接危险或者使原来的危险增大时，才构成未遂，所以，在法益面临急迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时，就是不真正不作为犯的着手。140本书原则上赞成第三种观点，即不履行义务的行为导致法益产生了紧迫危险（危险结果）时，是不真正不作为犯的着手。
（二）犯罪未得逞
犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。在此意义上说，已经着手却又没有既遂的，就是犯罪未得逞。显然，既遂与未遂的区分，一方面取决于对犯罪构成的理解，另一方面只是文字表述问题。
首先，如果认为刑法规定的犯罪构成以既遂为模式，那么，犯罪既遂就完全符合犯罪构成，犯罪未得逞则不完全符合犯罪构成。如果认为刑法规定的犯罪构成以成立犯罪（包括犯罪未遂）为模式，则犯罪未得逞也是完全符合犯罪构成的行为。我国刑法理论的传统观点认为，犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件，或者说犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。但是，这种观点存在问题。一方面，即使认为刑法规定的犯罪构成以既遂为模式，也不能认为未遂犯不符合犯罪构成。因为犯罪构成是认定犯罪的法律根据，犯罪未遂也是犯罪，也必须符合犯罪构成。所以，即使按照传统理论，也只能说未得逞是指未符合以既遂为模式的犯罪构成，却符合了未遂犯的犯罪构成的情形。但这种同义反复的表述没有意义。另一方面，没有完全齐备具体犯罪构成的全部要件的行为多种多样，例如，行为致人死亡，但行为人主观上没有故意、过失时，也没有完全齐备故意杀人罪的全部构成要件，但这种行为并不是犯罪未遂。所以，不直接说明“没有齐备具体犯罪构成的全部要件”的具体内容，也没有现实意义。
其次，除上述“没有齐备”说之外，刑法理论就犯罪未得逞还有多种表述。如有的说，犯罪未得逞，是指没有发生法律所规定的犯罪结果；有的说，犯罪未得逞，是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的（指直接故意的意志因素）；有的说，犯罪未得逞，是指犯罪人所追求的、受法律制约的犯罪结果没有发生。然而，任何观点都认为，故意杀人罪的未得逞，是指没有发生死亡结果；故意伤害罪的未得逞，是指没有发生伤害结果；强奸罪的未得逞是指没有插入性器官。因为这些犯罪的既遂标准没有争议，相应地，未得逞的认定标准也没有疑问。至于放火罪、盗窃罪何时既遂，历来存在争议，相应地，对未得逞的认定也存在分歧。但是，在讨论具体犯罪的未得逞时，关于未得逞的各种观点，未必能贯彻自己的学说。例如，关于盗窃罪的既遂标准，是采取失控说、控制说，还是采取失控或者控制说、失控加控制说，这是难以用“行为是否齐备了构成要件”、“结果是否发生”、“犯罪目的是否实现”的标准进行判断的。而且，对未得逞采取不同观点的人，完全可能得出相同的结论。所以，关于未得逞的各种观点，恐怕只是文字表述上的差异，未必具有实质意义。
最后，没有疑问的是，犯罪未得逞，是指犯罪没有达到既遂。换言之，着手实行后没有既遂的，都是犯罪未得逞。因为“未得逞”本身就是一个消极要件。换言之，只要已经着手，既不是自动中止犯罪，又没有既遂的，就属于犯罪未遂。在此意义上说，争论何谓“未得逞”没有重要意义。讨论具体犯罪的既遂标准，才是意义所在。
如果要对未得逞作一般性的界定，那么，本书认为，犯罪未得逞，一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。（1）本书认为，直接故意犯罪与间接故意犯罪，都可以成立犯罪未遂，故行为人放任的侵害结果没有发生时，可能成立间接故意的犯罪未遂。（2）行为人所追求、放任的结果应限定于实行行为的性质本身所能导致的结果，即行为的逻辑结果。例如，故意杀人罪的逻辑结果是致人死亡，即使行为人还打算碎尸，碎尸也不是故意杀人罪的逻辑结果。在行为人的计划是杀人碎尸的场合，即使致人死亡后未能碎尸，也成立故意杀人既遂。在此意义上说，未得逞的认定受到构成要件的制约。（3）未得逞是指行为人希望、放任发生的危害结果没有发生，即故意的意志因素没有实现；不包括没有实现刑法分则“以……目的”的情况，即不包括没有实现目的犯中的目的的情况；换言之，目的犯中的目的是否实现，不影响犯罪既遂的成立（刑法第175条除外）。（4）由于未遂犯是具体的危险犯，存在危险结果（或未遂犯的结果），所以，就侵害犯而言，发生了危险结果但没有发生侵害结果时，才是未得逞。（5）在抽象的危险犯的场合，刑法鉴于法益的重大性等原因，用另一种侵害结果替代了抽象危险的认定。只有发生替代的侵害结果，才能认定为犯罪既遂；没有发生替代的侵害结果，则是未得逞。例如，盗窃枪支、弹药罪是公共危险犯，也是抽象的危险犯。但是，只要发生了行为人控制枪支、弹药的侵害结果，就认为盗窃枪支、弹药罪已经既遂；否则便是未得逞。（6）具体的危险犯可分为两种情况：第一，刑法分则条文将具体危险类型化为替代的侵害结果，在这种情况下，没有发生侵害结果的，就是未得逞。例如，刑法第127条第1款后段规定的“盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全”的犯罪，一方面要通过考察行为方式、行为对象等是否具有危害公共安全的具体危险，另一方面，如果行为人窃取了、夺取了上述物质，则发生了替代的侵害结果。如果已经着手实行盗窃、抢夺行为，且发生了具体的公共危险，但没有控制上述物质的，则属于未得逞。第二，刑法分则条文对具体危险犯与加重结果规定了独立的法定刑，但没有将具体危险类型化为侵害结果。如放火罪、破坏交通工具罪等，刑法条文按行为是否造成了严重后果规定了不同的法定刑。在危害公共安全的放火行为、破坏交通工具的行为，没有造成严重后果时，由于刑法对其规定了独立的法定刑（参见第114条、第116条），故不能适用未遂犯的处罚规定。在此意义上说，这种具体的危险犯不存在犯罪未遂问题。141从与侵害犯的比较来说，也可以认为，刑法对原本为未遂犯的具体的危险犯，规定了独立的法定刑，故不再适用总则关于未遂犯的处罚规定。但是，由于刑法并没有将具体危险类型化为侵害结果，导致中止犯的成立范围具有特殊性。质言之，虽然发生了具体危险，但行为人自动防止侵害结果发生的，应认定为犯罪中止。142如果认为这种具体的危险犯已经既遂，就必然否认中止犯的成立，或者认为既遂之后可以中止，但本书难以赞成这样的结论。143
还需要说明的是，“未得逞”只是未遂犯中的表面的要素，而不是为违法性、有责性提供根据的要素。所以，在不能查明行为是否造成了法益侵害结果时，必须将“未得逞”作为未遂犯的表面的构成要件要素，从而合理地认定未遂犯。例如，甲、乙二人在互不知情的情况下向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪击中丙的心脏。事后虽能证明两枪均足以立即致人死亡，但无法进一步证明究竟谁击中何处以及哪一枪先击中被害人。144显然，如果能够证明甲先击中被害人，那么，乙仅成立故意杀人未遂；反之亦然。易言之，甲、乙二人既都有成立杀人既遂的可能性，也都有成立杀人未遂的可能性。但是，倘若认为，只有确实证明甲、乙的行为“未得逞”时才能认定为杀人未遂，那么，对甲与乙的行为既不能认定为杀人既遂，也不能认定为杀人未遂。这显然违背常理，导致某种行为之所以不构成轻罪（未遂犯），是因为该行为可能构成重罪（既遂犯）。事实上，只要将“未得逞”解释为未遂犯的表面的构成要件要素，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因没有既遂的，就可以认定为犯罪未遂。所以，即使不能确实证明上例中的甲、乙“未得逞”，也应认定甲、乙均成立故意杀人未遂。由此看来，与其争论“未得逞”的含义，不如讨论具体犯罪的既遂标准。
（三）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因
犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情况下，行为人希望、放任发生侵害结果的意志并没有改变；之所以没有发生行为人所希望、放任的结果，并非由于行为人放弃犯罪，而是某种原因使得行为人希望、放任的结果没有发生。换言之，只要不是行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，就属于犯罪人意志以外的原因。具体地说，包括三种情况：
第一是抑止犯罪意志的原因。即某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。在这种情况下，对于是否继续实行犯罪，行为人主观上没有选择余地，只能被迫放弃犯罪。例如，行为人正在他人住宅抢劫时，忽然听到警笛声，以为警察来抓捕自己，便被迫逃离现场。即使该车并不是警车或者虽是警车却并非来抓捕行为人的，但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，仍然属于意志以外的原因。
第二是抑止犯罪行为的原因，即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪。例如，行为人正在实行犯罪时，被第三者发现而制止、抓获。
第三是抑止犯罪结果的原因。即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但某种情况阻止了侵害结果的发生。例如，行为人将被害人打昏后拖入水中，以为被害人必死无疑，但适逢过路人将被害人抢救脱险。
三、犯罪未遂的成立范围
在刑法理论上，哪些犯罪具有成立未遂犯的可能性，尚有研究的余地。需要研究的是结果加重犯、不作为犯、行为犯、企行犯以及加重的构成要件与量刑规则。
（一）结果加重犯
结果加重犯是否存在未遂，在国外存在激烈争论。持否定说的学者认为，结果加重犯以发生加重结果为成立条件，发生加重结果则成立结果加重犯，没有发生加重结果则不成立结果加重犯，也无结果加重犯的未遂。但更多的学者持肯定说，理由却各不相同。有人认为，对加重结果持故意时，如果没有发生加重结果就是结果加重犯的未遂。如行为人意欲造成妇女重伤以便奸淫，行为人虽然奸淫了妇女，但并没有造成妇女重伤。有人认为，发生了加重结果但没有发生基本结果时，就是结果加重犯的未遂。例如，行为人给被害妇女造成了重伤，但未能奸淫被害妇女。有人认为，结果加重犯是故意犯与过失犯的复合体，过失犯在观念上存在未遂，故结果加重犯有未遂。145
本书认为，肯定说的前两种主张值得借鉴。（1）我国的结果加重犯存在不同情况，有的对加重结果仅要求过失，有的对加重结果既可以是故意也可以是过失。在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认为成立结果加重犯的未遂（适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的处罚规定）。例如，行为人以非法占有为目的将被害人杀死后立即取走财物的，成立抢劫罪。146但如果行为人没有造成他人死亡，则应认定为结果加重犯的未遂，否则就与故意杀人罪不协调。（2）我国的结果加重犯与基本犯成立的是相同罪名，而非不同罪名，故在造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以认定为结果加重犯的既遂，但必须承认基本犯未遂。行为人故意造成了被害妇女的重伤，但未能奸淫被害妇女时，虽然是结果加重犯的既遂，但应同时肯定基本犯的未遂。147问题在于，在这种情况下，是否适用总则关于未遂犯的处罚规定。本书认为，由于我国的法定刑较重，宜适用总则关于未遂犯的规定，可以根据结果加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。但需要说明的是，由于这类行为可能同时触犯其他罪名，成立想象竞合犯，故需要权衡定罪与量刑问题。例如，甲以强奸故意对被害妇女实施伤害行为，且过失造成了死亡结果，但未能实施奸淫行为。由于该行为同时触犯了故意伤害（致死）罪，而且按故意伤害（致死）罪论处符合想象竞合犯的处理原则，故仅应认定为故意伤害（致死）罪即可；而不应认定为强奸罪的结果加重犯，同时适用未遂犯的处罚规定。再如，乙为了抢劫财物而杀死X，但未能取得财物。就抢劫罪而言，是结果加重犯的既遂，基本犯的未遂。但是，由于该行为同时触犯了故意杀人罪，根据想象竞合犯的处理原则，仅认定为故意杀人罪即可。
由于结果加重犯存在未遂，而结果加重犯与基本犯同属一个罪名，因而结果加重犯以及类似犯罪，存在着基本犯既遂而加重犯未遂、基本犯既遂而结合犯未遂的情形。例如，甲故意以杀人为手段实施抢劫行为，虽然取得了财物但没有致人死亡的，抢劫罪的基本犯既遂，但结果加重犯是未遂。再如，乙绑架他人后杀人（参见刑法第239条），但没有致人死亡的，绑架罪既遂，但绑架杀人未遂。又如，丙在拐卖妇女的过程中强奸妇女（参见刑法第240条），拐卖妇女罪既遂，但奸淫被拐卖的妇女未遂。由此可见，在我国，犯罪未遂不只是针对罪名而言，而可能针对同一罪名下的各种形态的犯罪而言。
（二）不作为犯
不真正不作为犯存在未遂犯。例如，以不作为方法杀人而未得逞的，成立故意杀人未遂。
真正不作为犯是否存在未遂，在刑法理论上存在争议。一种观点认为，真正不作为犯的作为义务成立与既遂成立是同时的，即何时产生作为义务，就何时犯罪既遂；如果不产生作为义务，就不成立不作为犯罪。所以，真正不作为犯没有成立未遂的余地。但本书认为，作为义务的产生时间，与实施违反作为义务的不作为时间，并非完全相同，或多或少存在间隔。况且，我国刑法规定的某些真正不作为犯，以发生侵害结果为要件（参见刑法第429条）。所以，真正不作为犯可能存在未遂犯。
（三）行为犯
我国刑法理论的传统观点认为，行为犯是指只要实施了（指实行终了）刑法分则所规定的某种实行行为，就构成既遂的犯罪。据此，在未实行终了的情况下，存在犯罪未遂。本书认为，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，行为犯存在犯罪未遂。
但是，对行为犯而言，也需要联系法益侵害来区分既遂与未遂。刑法理论与司法实践可能难以归纳行为犯的侵害结果内容，但这并不是说可以丝毫不顾及行为对法益的侵害与威胁，而是意味着必须通过行为的进程认定其对法益的侵害程度。因此，“认为单纯行为犯，只是将行为作为构成要件要素，没有将结果的发生作为构成要件要素，因而只是处罚行为本身的观点，并不妥当。单纯行为犯只是没有将对于对象的侵害这种意义上的结果作为构成要件要素，因而应当认为，行为所造成的法益侵害或者危险这种意义上的结果（如非法侵入住宅罪中对住宅权的侵害、伪证罪中误导审判作用的危险）仍然是成立犯罪所必需的。”148所以，本书认为，即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。只是由于结果与行为同时发生，人们习惯于说行为实施终了就是既遂。事实上，在行为犯的场合，行为实施终了特定结果就同时发生，即使应当区分既遂与未遂，也应以行为是否发生了特定结果为标准。149
近年来，不少教科书从行为犯中分解出举动犯的概念，认为行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，如强奸罪、脱逃罪等；举动犯是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪等。150据此，举动犯是不存在犯罪未遂的犯罪。本书以为，对此尚需进一步研究。行为犯与举动犯的关系就是值得推敲的问题。151任何犯罪行为都是一个过程，即使是所谓的举动犯，也必然有一个过程（当然，过程的长短有异），并非一着手就既遂。以组织、领导、参加黑社会性质组织罪为例。仅实施了所谓的组织、领导行为时，如果没有黑社会性质组织的成立，不可能认定为本罪；而且，如果该组织在成立后没有实施刑法第294条第4款规定的标明黑社会性质组织特征的行为（如“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害百姓”），司法机关也无从认定其是否黑社会性质的组织。所以，并非“只要一开始实施组织、领导行为，不管黑社会性质的组织是否成立，都属于犯罪既遂”。至于参加黑社会性质组织的行为，也并非一参加就既遂；更不是一旦声称参加就既遂。因为在司法实践中，“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。”152再如，煽动民族仇恨、民族歧视罪，只有一次煽动行为结束，司法机关才能认定其煽动内容是否符合刑法的规定，才可能认定为本罪。再者，如果举动犯的范围过宽，就不利于鼓励行为人中止犯罪，反而不利于保护法益。
（四）企行犯
我国刑法理论所称的举动犯，也许应当对应于德国、日本刑法理论中的企行犯或者计划犯（Unternehmensdelikte）。从理论上说，任何犯罪都可以分为既遂与未遂，而且在通常情况下，刑法对未遂犯实行从轻、减轻处罚制度。但是，有些犯罪的未遂与既遂，在对法益侵害程度上并不存在任何差异，故将未遂犯与既遂犯等同看待。这种原本只是未遂但刑法将其作为既遂对待的犯罪，就是企行犯。153根据德国学者的看法，立法者创设企行犯构成要件的理由主要有二：第一是行为人着手后虽停留于未遂阶段，但几乎已经不可能对于由此所产生的危险加以控制，如内乱罪。第二是未遂行为本身已经对法益造成了破坏，因而有必要将未遂与既遂相提并论。如在德国，处罚受贿罪是为了保护国民对职务行为公正性的信赖。行为人就职务行为要求、约定贿赂的，就已经侵害了国民对职务行为的公正性的信赖，毋需等待行为人取得财物便可认定为既遂。154显然，行为犯不同于企行犯，前者意味着行为与结果同时发生，不存在因果关系的判断问题，后者是指“未遂”与既遂等同看待。
虽然立法体例不完全相同，但我国刑法理论也可以承认企行犯，因为我国刑法分则中也存在将未遂与既遂等同看待的犯罪。按照本书的观点，组织、策划分裂国家（相对于实施分裂国家）、为境外窃取、刺探、收买国家秘密或者情报（相对于非法提供）、以出卖为目的收买妇女（相对于出卖）、索取贿赂（相对于收受贿赂）等，属于企行犯（当然，具体的范围还值得进一步研究）。在本书看来，企行犯也可以分为两种类型：一类是可能存在未遂的企行犯，亦即，当企行犯的未遂行为并没有达到与既遂可以等同看待的程度时，仍然可能成立未遂犯。例如，为境外窃取国家秘密时，虽然已经着手，但未能获得国家秘密的，应认定为未遂犯。另一类是不可能存在未遂犯的企行犯，亦即，行为要么着手后成立既遂，要么只是预备或者无罪，如组织、策划分裂国家的行为。后一类型的企行犯，也可谓我国刑法理论所称的举动犯，在此意义说，也可以承认和使用前述举动犯的概念。但应注意的是，我国刑法理论就举动犯所举之例，仍然是行为犯，而不是企行犯。此外，企行犯的处罚根据并不是行为本身的无价值性，而是行为造成的法益侵害与既遂犯相同。
（五）加重的构成要件与量刑规则
根据本书的观点，加重的构成要件，可能存在未遂犯。例如，持枪抢劫未遂的，适用持枪抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公众场所当众强奸妇女未遂的，适用刑法第236条第3款规定的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。例如，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为3000元、3万元与50万元，甲试图骗取他人60万元的财物，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得逞。对此，不应认定为诈骗数额特别巨大的未遂，只能认为普通的诈骗未遂（参见本书第六章第一节第二款“三”）。
四、犯罪未遂的类型
犯罪未遂有不同的类型；类型不同，其所反映的违法性程度就不同；另一方面，某些犯罪未遂的类型与非罪之间容易混淆，故研究犯罪未遂类型具有重要意义。
（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂
一般认为，实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。如犯罪人向被害人食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。例如，在举刀杀人时，被第三者制服。“行为是否实行终了”中的行为，是指导致发生侵害结果的行为，不包括侵害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。如行为人打算致人死亡后碎尸，行为是否实行终了，应以致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准，不以是否碎尸为标准。由此可见，既遂与“终了”不是等同概念。
在行为人的认识与客观事实相符合的情况下，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，通常能反映出行为对法益的侵犯程度不同：前者离侵害结果的发生较近，后者离侵害结果的发生较远。但是，在行为人的认识与客观事实不相符合的情况下，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，则不能准确反映行为对法益的侵犯程度。因为根据通说，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，是以行为人的主观判断为标准作出的区分；倘若行为人的主观判断发生错误，如本来不必进一步实施行为便可以发生侵害结果（客观上已实行终了），而行为人误认为自己的行为未实行终了，或者相反，则不能认为实行终了的未遂对法益的侵犯程度重于未实行终了的未遂。所以，对实行终了的未遂与未实行终了的未遂，仍然应根据行为本身对法益的侵犯程度作出评价。155
（二）未造成侵害结果的未遂与造成了一定侵害结果的未遂
犯罪未遂存在两种情形：一是行为未造成任何侵害结果；二是造成了一定侵害结果，但不是行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。以直接故意杀人为例，行为人开枪射击被害人，由于意志以外的原因没有打中，便属于前一种情况；如果开枪打中，但没有造成被害人死亡，只是造成伤害，则属于后一种情况。
区分这两种不同的犯罪未遂，有利于正确认识不同未遂对法益的侵犯程度。一般来说，后者的侵犯程度显然重于前者。
（三）能犯未遂与不能犯未遂
传统观点认为，能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞；不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。后者又进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。例如，使用枪支向人开枪而未得逞的，是能犯未遂；以为是人实际上是向物开枪的，属于对象不能犯未遂。再如，使用砒霜杀害他人但由于抢救及时而未得逞的，是能犯未遂；本欲使用砒霜但因发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的，属于手段不能犯未遂。并且认为，手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别，手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全相同；手段不能犯是由于认识错误所致，迷信犯是由于愚昧无知所致。因此，传统观点认为，手段不能犯成立犯罪未遂，而迷信犯不成立犯罪。但是，对这种观点应当进行反思。
五、未遂犯与不可罚的不能犯的区别
（一）不能犯的概念
不可罚的不能犯156（下面一般简称为不能犯）一般包括三种情况：一是方法不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其采用的方法不可能导致结果发生。例如，本欲使用毒药杀人，但事实上投放了砂糖。二是对象不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的对象并不存在，因而不可能发生结果。例如，将稻草人当作仇人开枪射击。三是主体不能，即行为人具有实施身份犯的意思，但其并不具备特殊身份，因而不可能成立身份犯。例如，一般公民以为自己是国家工作人员而收受“贿赂”。不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，所以不可能成立犯罪；而未遂犯是具有侵害法益的紧迫危险的行为。于是，不能犯的学说基本上是有关如何区分未遂犯与不能犯的学说。
（二）不能犯的学说
1．纯粹主观说
该说认为，既然行为人以犯罪意思实施了行为，即使没有发生结果，也应以未遂犯论处，只是迷信犯不可罚。此说以行为人本人认识到的事实为基础，并且以行为人本人的认识为基准判断危险的有无。据此，除迷信犯外，因方法不能、对象不能与主体不能而未能既遂的，都成立未遂犯。换言之，只有意欲引起犯罪结果而采取超自然方法实施行为的，才是不能犯；意欲引起犯罪结果而采取自然方法实施行为的，都是犯罪。
纯粹的主观说已被彻底否认，因为其存在许多问题：（1）根据纯粹主观说，只要认定行为人在实施行为时意欲发生犯罪结果，就均应以未遂犯论处，这既容易形成思想犯，又扩大了处罚范围。157（2）纯粹主观说一方面认为犯意表现为客观行为时就是未遂犯，但另一方面认为迷信犯不可罚，这也自相矛盾。（3）纯粹主观说将行为人的危险性格作为科处刑罚的基础，并不妥当。
2．抽象的危险说
抽象的危险说（主观的危险说）认为，应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不能犯。158例如，行为人本想以毒药杀人但误用了砂糖，如果按照行为人的计划以毒药杀人，就具有致人死亡的危险，因而是未遂犯。再如，行为人以为砂糖能致人死亡而使人饮用砂糖，即使按照行为人的计划实施该行为也不可能发生致人死亡的结果，因而属于不能犯。
抽象的危险说是主观主义刑法理论的产物，因为只要行为人计划实施可能发生结果的行为，征表出行为人的反社会性格，就应当作为犯罪处罚。抽象的危险说为迷信犯不受处罚找到了根据。抽象的危险说，也可谓行为无价值论的逻辑结论。因为当行为人想以毒药杀人但事实上投放了砂糖时，其规范违反意识已相当明显。按照行为无价值论的观点，规范违反意识正是违法性的根据。如后所述，我国的传统观点实质上也采取了抽象的危险说。
4．印象说
印象说认为，行为的客观危险性无法作为判断标准，只能将行为人的法敌对意思作为判断标准。亦即，只有当行为人实现法敌对意思的行为，动摇了公众对法秩序有效性的信赖与法和平的感觉（产生了受到动摇的印象）时，才能成立未遂犯。可以认为，印象说是将行为的危险性思考转换为社会心理学的思考。在本书看来，这种学说基本上只是抽象的危险说的另一种表述。
4．具体的危险说
具体的危险说也称新客观说。该说主张，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测（即站在行为时预测该行为事后会发生结果，也可谓事前判断），判断有无发生结果的危险。如果存在具体的危险，则成立未遂犯；否则，属于不能犯。例如，行为人以为硫磺可能致人死亡便使他人服用硫磺，或者以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气。尽管从科学的观点来看没有发生死亡结果的危险，但由于一般人感到有危险，故应成立未遂犯，而非不能犯。又如，以为是活人而向尸体开枪时，如果在当时的情况下一般人认为对方是活人即一般人认为有致人死亡的危险，则成立未遂犯；如果行为人认为是活人，而一般人在当时的情况下均认为是尸体，则成立不能犯。159反之，一般人认为让他人吃某种食物不会死亡，但行为人特别认识到具有特殊体质的被害人吃该食物死亡时而使其吃该食物的，则存在危险，成立未遂犯。
具体的危险说也不是十全十美的学说。（1）具体的危险说主张以一般人的判断为基准判断行为是否具有危险性，但没有提出“一般人的判断”的基准。况且，一般人的判断并不完全妥当。换言之，一般人认为有危险的，客观上可能完全没有危险。（2）具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实及一般人可能认识到的事实为判断资料，因此在以行为人特别认识到的事实为判断资料这一点上，与抽象的危险说得出的结论相同，容易导致以行为人认识的有无决定危险性的有无。（3）具体的危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性（事前判断），而完全不考虑事后判明的情况，这不科学。刑事诉讼法设立了鉴定制度，而鉴定制度意味着应当考虑事后判明的情况。（4）具体的危险说与刑法保护法益的目的相矛盾，而且导致对连科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性，这便扩大了处罚范围。以一般人的判断为基准决定有无危险性，就意味着脱离客观事实进行判断；还会导致刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感。这显然不合适。（5）具体的危险说在某些情况下也可能导致缩小处罚范围。即根据科学的因果法则，某种行为具有侵害法益的危险性，而一般的社会观念还没有意识到这一点时，如果彻底坚持具体的危险说，则应认为这种行为没有危险性，不能作为未遂犯处罚。
5．客观的危险说
该说认为，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，不具有危险性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立未遂犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准进行判断。据此，行为人误将砂糖当成毒药给他人饮用时，属于绝对不能，成立不能犯。行为人以杀人故意将没有达到致死量的毒药给他人饮用时，则属于相对不能，成立未遂犯；但如果毒药的量极少，则有可能属于不能犯。行为人以硫磺杀人时，由于在科学法则上缺乏作为杀人手段的性质，故属于绝对不能，成立不能犯。行为人使用没有子弹的手枪向他人射击时，由于事后确认该手枪中没有子弹，以此事实为基础进行判断，只能得出绝对不能的结论。在对象并不存在的情况下，行为（如误将尸体当活人而开枪）通常成立不能犯。
客观的危险说存在以下问题：（1）绝对不能与相对不能之间的区别本身就是不明确的。“如果就各种具体情况进行考察，该说认定为相对不能的情况也可能解释为绝对不能，认定为绝对不能的情况也可能解释为相对不能，因此，这种绝对、相对的区别不是确定的，而是不确定的。”160（2）客观的危险说的判断结局是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。因为“对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。使他人吞服毒药但后来他人因服用解毒剂而得救的、因没有瞄准而没有打中他人的、由于被害人移动身体而没有打中的，都是符合因果法则的必然结论，只是行为当时行为人没有预测到而已。在这个意义上可以说，所有的未遂犯都是不能犯。因此，既然现行法的立场是承认未遂犯，那么，就不允许进行事后的科学判断。”161（3）客观的危险说过于缩小了未遂犯的处罚范围，这虽然符合刑法谦抑性的要求，但是否符合保护法益的目的，则存疑问。
6．修正的客观的危险说
由于客观的危险说存在缺陷，很多学者对之进行了修正。如有学者提出，在侵害结果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而决定有无具体危险。162有学者认为，判断有无危险时，只能以行为时存在的一切客观事实作为基础，但如果彻底实行事后判断，则所有的危险犯都将成为不能犯，而立法者做出了能够以行为时的一定危险为根据进行处罚的政策决定。因此，在政策上有必要作为未遂犯处罚的场合，应当以行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为判断时点，判断“从行为时来看结果发生的合理（科学）概率”；在进行危险性判断时，没有必要连细微的具体情况也考虑，对客观事实有必要进行某种程度的抽象化；对危险性的判断，不是以神的眼光进行判断，而是以人的眼光进行判断，所以，结果的发生要以概率的形式来表现，结果的发生也才成为可能，不致使所有的未遂都成为不能犯。163有人主张，应以客观的危险说为基础，以具体的危险说为补充进行判断。164在本书看来，各种修正的客观的危险说，主要是从不同侧面提出了判断客观危险的方法。
（三）我国传统观点的缺陷与本书的基本观点
1．我国传统观点的缺陷
我国传统刑法理论一般否认迷信犯的行为构成犯罪，但认为不能犯都属于未遂犯，实际上采取了抽象的危险说。传统观点认为，行为人误认为自己的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯。行为人误认为犯罪客体存在，以致实施了危险行为的，成立未遂犯。但这种传统观点存在疑问。
（1）传统观点没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。根据传统观点，意图毒杀他人，误用了健身药品时，也成立故意杀人未遂；误以为某有害动物是被害人而开枪，结果导致有害动物死亡时，也成立故意杀人未遂；误以为是国家机关的真实印章而毁灭，但事实上毁灭了伪造的国家机关印章时，也成立毁灭国家机关印章未遂。可是，这些行为没有侵害法益的危险，将其作为犯罪未遂处理，就意味着行为根本不可能侵犯法益时也成立犯罪。事实上，上述行为并非“只是由于对犯罪工具实际效能的误解而致使犯罪行为未发生犯罪结果”，而是由于行为人所实施的“行为”本身根本不具有任何侵害法益的危险性，才导致未发生犯罪结果；如果行为本身具有侵害法益的危险性，不管行为人主观上有无误解，都不可能影响行为的这种危险性。例如，行为人误将他人当作野兽而开枪射击，由于该行为本身具有侵害他人生命的危险性，不管行为人主观上如何误解，这种危险性都客观存在。行为是否构成未遂犯，首先必须考虑现实行为是否具有侵害法益的危险性，而不是考虑行为人主观上有无犯罪故意，不是考虑行为人原本打算实施的行为是否具有侵害法益的危险性。165
（2）抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。于是，只要行为人认识的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实如何，都认定为有危险；换言之，只要行为人对“实行行为”有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。这有主观归罪之嫌。例如，甲意欲杀乙，本想使用砒霜，但由于认识上的错误使用了白糖，乙吃后安然无恙。A没有杀人的意欲，将白糖给B吃，B平安无事。从客观上看，甲的行为与A的行为完全相同，都没有导致他人死亡的危险性，唯一不同的是，甲具有杀人的故意而A没有杀人故意。可是，如果认定甲的行为构成故意杀人未遂，显然只是因为甲具有杀人故意。这是主观主义刑法理论的观点。人们常常认为，“行为人出于犯罪的目的，但其使用的手段或者精心选择的作案工具却无法实现犯罪的意图。在这类认识错误的案件中，因为行为人既有犯罪的故意，又有犯罪的行为，自然应当以故意犯罪定罪。但由于手段（工具）认识错误，不可能（事实上也没有）产生危害社会的结果，所以，也应以未遂认定。”166然而，既然现实的行为不可能产生法益侵害结果，就不能认定它是犯罪的实行行为；易言之，不能认为凡是在杀人心理支配下实施的行为都是刑法规定的杀人行为；杀人行为具有类型性，将白糖给他人食用的行为，不具有致人死亡的危险性，故不是杀人行为；否则不能说明，为什么行为人想杀人而客观上求神拜佛的行为不成立故意杀人罪。
（3）与上述两点相联系，传统观点必然不适当地扩大刑法的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯罪处罚。然而，“即使行为人相信是手枪而抠动扳机，但事实上是完全不可能发射子弹的塑料玩具手枪时，就没有作为杀人未遂处罚的必要。”167
（4）传统观点以不能犯出于认识错误肯定其可罚性、以迷信犯出于愚昧无知否定其可罚性。但不管是认识错误、还是愚昧无知，都不能使没有任何危险的行为转变为具有危险的行为。而且，愚昧无知并不是无罪的理由，许多人因为愚昧无知而犯罪，却受到了刑事追究。有的人以为将被害人杀害后，被害人便可以升天，于是杀死被害人的，也可谓愚昧无知，但不可能被宣告无罪。迷信犯不受处罚，也不是因为愚昧无知，而是由于其采取了不可能侵害法益的方法。所以，问题的关键在于行为本身是否具有侵害法益的危险性及其危险程度。
（5）传统观点还会带来其他方面的不当结论与不合理现象。例如，根据传统观点，甲意图毒杀X，而误将健身药品递给X时，就已经着手实行杀人行为，而且是正在进行的不法侵害，因而可以制止乃至防卫。其实，不应当也不可能制止更不能防卫甲的行为。这反过来说明，甲的行为并不是不法侵害，因而不可能成立未遂犯。再如，乙明知前方是稻草人，且周围没有任何人，而“唆使”丙将稻草人当作仇人开枪射击。根据传统观点，丙成立故意杀人未遂。然而，乙不可能成立故意杀人罪的教唆犯。传统观点在此问题上明显造成了不合理现象。
2．本书的基本观点
为了实现法益保护目的，同时保障行为人的人权，必须贯彻客观的未遂犯论。首先要说明的是，不能犯是就个别犯罪而言，而不是就全部犯罪而言。例如，虽然就故意杀人而言是不能犯，但可能成立故意伤害罪（手段不能）。换言之，对于甲罪属于不能犯的，只是意味着不成立甲罪的未遂犯，但可能成立乙罪（以具有侵害乙罪的法益的危险性为前提），168本书主张，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。
（1）要将行为时存在的所有客观事实（包括事后查明的客观事实）作为判断资料，而不是以行为人计划的内容作为判断资料。在行为人原本打算投放毒药，但事实上只投放了食盐时，要将投放食盐的事实作为判断资料。在行为人以为是仇人而开枪，但事实上射击了稻草人时，要将客观上射击稻草人的事实作为判断资料。显然，在这两种情况下，不可能成立未遂犯。
（2）要对客观事实进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），并站在行为时进行判断，而不能进行事后的判断。例如，乙站在某地未动，甲瞄准其头部开枪。但甲刚抠动扳机时，乙移动了身体，甲的子弹没有打中乙。如果不对客观事实进行一定的抽象，且进行事后判断，那么，甲的行为也是不能犯。因为事后来看，在乙突然移动身体的情况下，甲瞄准乙原来的头部位置开枪，必然不能造成乙的死亡。但否认甲的行为构成未遂犯，显然不合适。如果将客观事实抽象为“甲向乙的头部开枪射击”，则能得出甲的行为成立杀人未遂的合理结论。但是，也不能进行过度的抽象。例如，倘若100毫升敌敌畏才能致人死亡，行为人只故意投放了1毫升敌敌畏。在本案中，敌敌畏的数量是重要事实，而不是细微的具体事实，故不能舍弃。如果将本案事实抽象为“向他人饮食中投放农药”，必然得出未遂犯的结论，但这种结论不妥当。
（3）对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性。例如，甲拦路抢劫，但行人（被害人）身无分文。没有发生侵害结果的原因，是行人没有随身携带财物。但是，行人随身携带财物的可能性非常大，故应认定甲的行为成立抢劫未遂，而不能认定为不能犯。再如，甲以杀人故意向人开枪，但射击的是早已死亡的尸体。甲的行为没有发生死亡结果，是因为甲射击的是尸体。由于不存在尸体变为活人的可能性，故甲的行为成立不能犯。在主体不能的情况下，由于不存在具备主体要素的可能性，故均应认定为不能犯。例如，邮政部门的临时清扫工，误认为自己是邮政工作人员，而私自开拆、隐匿或者毁弃邮件，由于行为人不具有邮政工作人员的特殊身份，故不成立刑法第253条规定的以邮政工作人员为主体的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。
（4）应当根据客观的因果法则，而不能根据行为人或者一般人的观念判断危险的有无。例如，甲为了杀人而使乙食用剪碎的头发。即使行为人或者一般人都认为吃了头发会死亡，但根据科学的因果法则，甲的行为不可能造成死亡，故甲的行为成立不能犯。
（5）行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯。例如，向人的静脉注射空气的行为，具有导致他人死亡的危险。但是，假定通常1分钟内向他人静脉注射120ML空气就足以致人死亡，行为人以为注射3ML空气就能致人死亡，便只注射了3ML空气。由于发生死亡的危险性几乎等于零，故只能认定为不能犯。但是，如果行为人1分钟内向被害人静脉里注射了70ML毫升空气，则应认为具有导致死亡的危险性，成立故意杀人未遂。或者，行为人将要注射120ML空气，但在注射过程中被他人阻止，仅注射了3ML，则仍有较大的危险，应认定为故意杀人的未遂犯。
据此，本书就常见情形发表以下看法：（1）主体不能的情形：主体不能其实是不符合特定犯罪的构成要件的一种情形，不成立特定犯罪的未遂犯。例如，误以为自己是国家工作人员而收受他人财物的，不可能成立受贿罪的未遂犯；邮局的清洁工误以为自己是邮政工作人员，私自开拆了他人信件的，是私自开拆邮件罪的不能犯，但可能成立侵犯通信自由罪；银行的清洁工在以假币换取真币时，误以为自己是银行工作人员的，是金融工作人员以假币换取货币罪的不能犯，但应视其行为事实认定为盗窃罪或者诈骗罪。（2）对象不能（客体不能）的情形：在荒山野外将稻草人当作活人开枪的，属于不能犯，不成立故意杀人未遂；169将尸体当作活人杀害的，属于不能犯，不成立故意杀人未遂；以为被害人在睡觉而向床上开枪，但被害人不在家的，是不能犯；170误将男子当作妇女实施所谓“强奸”、“猥亵”行为的，属于不能犯；误以为是幼女经同意后与之性交，但对方已满14周岁的，属于不能犯；误以为是军人配偶而与之结婚或者同居的，是破坏军婚罪的不能犯，符合重婚罪的犯罪构成的，则成立重婚罪；原本属于自己占有的财物，但误以为是他人占有的财物而“窃取”、“骗取”的，属于不能犯；在公共汽车上实施扒窃行为，但碰巧所扒窃的口袋或者提包内没有财物的，属于未遂犯。（3）手段不能（方法不能）的情形：误将不可能致人死亡的食物（如食盐、面粉、头发等）当作毒药使他人食用的，属于不能犯；以杀人的犯意使他人食用不可能致人死亡的硫磺的，是故意杀人罪的不能犯，但有可能成立故意伤害罪；使用没有子弹的枪支向他人射击的，属于不能犯；使用装有子弹的枪支瞄准被害人抠动扳机，但由于偶然的故障没有造成死亡结果的，成立未遂犯；打开被害人家中的天然气阀门使之泄漏，但由于他人及时发现而没有致人死亡的，成立未遂犯；将足以致人死亡的毒药投放在他人的食物中，他人发现食物异常而没有食用的，成立未遂犯；将交通卡当作信用卡在自动取款机中取款的，属于不能犯；误将面粉等当作毒品出售的，属于不能犯，不成立贩卖毒品的未遂犯。
综上所述，我国传统刑法理论中的不能犯，既包括了应当作为犯罪未遂处理的情形（如向被害人食物中投放没有达到致死量的毒药），也包括了不可罚的不能犯。根据本书的观点，不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用；事实上，未遂都是由于某种原因而不能既遂，故也没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。
六、未遂犯与幻觉犯的区别
所谓幻觉犯，是指某种事实并不违法，但行为人误认为违法。例如，行为人明知对方是已满14岁的少女，经少女同意与性交。行为人以为在上述情况下与之性交是违法的，实际上该行为并不违法。可见，幻觉犯属于行为人对规范方面的认识错误。由于行为人的行为在法律上不是犯罪，因而是不可罚的。
幻觉犯与违法性的错误不同。违法性的错误，是指某种事实本来是违法的，但行为人误认为不违法。例如，行为人知道女方不满14岁，但误认为得到了女方的同意而与之性交的行为不违法。可见，违法性的错误也是关于规范的认识错误，但与幻觉犯正相反。幻觉犯与不能犯相异。不能犯，是指本来不存在违法的事实，但行为人认为存在。例如，行为人认为女方只有13周岁而与之性交，实际上女方已有15周岁。幻觉犯与事实的错误有别。事实的错误，是指本来存在违法事实，但行为人误认为不存在。例如，女方只有12岁，行为人认为女方是已满14周岁的高中生，在得到其同意的情况下发生了性交。事实的错误是对事实的认识错误，这与幻觉犯不同。
显然，幻觉犯与未遂犯存在本质区别。未遂犯既具有形式的违法性，也具有实质的违法性，但幻觉犯既不具备形式的违法性，也不具备实质的违法性。未遂犯的行为人对符合构成要件的事实具有认识与希望或者放任态度，而幻觉犯并不具有真正意义上的犯罪故意（因为其主观上不是对符合构成要件事实的认识与意志），只是错误地以为自己在实施犯罪。
七、未遂犯的处罚
刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定表明，未遂犯应受刑罚处罚。但由于未遂犯的违法性一般轻于相应的既遂犯的违法性，故对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四节 犯罪中止
一、犯罪中止的概念
刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”据此，犯罪中止存在两种情况：一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。
作为故意犯罪特殊形态的犯罪中止，是指行为人已经开始实施犯罪，而又中止了犯罪所呈现的形态。犯罪中止与中止行为本身具有密切联系：没有中止行为就不可能有犯罪中止形态，中止行为是犯罪中止形态的决定性原因，犯罪中止形态是中止行为造成的结局。犯罪中止与中止行为又有严格区别：从自动放弃犯罪和防止犯罪结果的意义上而言，中止行为本身不是犯罪，而是刑法所鼓励的行为；171犯罪中止形态则是犯罪的状态。换言之，中止行为之前的行为是行为人应受处罚的根据；中止行为本身是应当免除或者减轻处罚的根据。因此，不可将犯罪中止与中止行为混为一谈。
二、犯罪中止的法律性质
我国刑法第24条规定，对于中止犯，根据其是否造成了损害，减轻或者免除处罚。那么，对中止犯减免刑罚的根据是什么，这实质上是中止犯的法律性质问题。理论上存在形形色色的观点，不同观点会对犯罪中止的成立条件产生直接影响。
（一）政策说
李斯特提倡的一般预防政策说认为，刑法规定对中止犯减免刑罚，是基于防止犯罪的政策理由，即是为了给走上犯罪道路的人架起一道“返回的金桥”。特别预防政策说也认为，刑法规定对中止犯减免刑罚是基于防止犯罪的政策理由，但它着眼于特殊预防，即认为中止犯的人身危险性已经减少或者消灭，因而减免刑罚。
德国一些学者主张政策说，主要是因为其刑法规定不处罚中止犯。如果刑法规定对中止犯减轻刑罚，则不能完全由政策说来解释。此外，政策说也存在问题。例如，根据政策说，仅在知道刑法有减免处罚规定的中止犯人中才产生减免刑罚所能起到的预防作用，但事实上对不知道中止犯减免处罚规定的中止犯人，也必须减免刑罚。再如，政策说不能说明为什么对某些中止犯减轻刑罚，而对另一些中止犯免除刑罚。
（二）法律说
违法性减少、消灭说认为，基于自己的意志而中止犯罪，使得违法性减少或者消灭。但是，第一，如果违法性已经发生，就无法在事后减少或者消灭。第二，如果违法性消灭，就表明行为没有违法性，不能成立犯罪，这与减免刑罚相矛盾。第三，这一学说不能说明共犯的中止。违法性一般是连带的，有责性是个别的；如果中止使违法性减少，则共犯中一人中止时，对其他共犯人也应减免刑罚，这显然不合适。
责任减少、消灭说认为，基于自己的意志而中止犯罪，使有责性减少或者消灭。其中，基于人格责任论立场的见解认为，中止行为显示的行为人的人格态度使其责任减少或者消灭，故减免刑罚。基于结果无价值论的见解指出，在行为已经产生了既遂的具体危险而又没有达到既遂这一点上，中止犯与障碍未遂犯相同，两者的区别仅在于没有既遂是否基于自己的意志。这种主观要素，并不是使违法性减少或者消灭，而是使责任减少或者消灭。但是，仅仅着眼于责任减少，不能完全说明对中止犯减免刑罚的理由，而且这种观点常常要求中止行为必须基于悔悟等伦理动机，这将使中止犯的成立范围过于狭小。此外，其中的“责任”的含义也并不明确。
违法、责任减少、消灭说认为，因着手而一度产生的违法与责任，由于中止行为而减少或者消灭，因而减免刑罚。显然，这种学说可能同时存在上述两种学说的缺陷。
（三）并合说
并合说认为，政策说与法律说，都不可能说明对中止犯减免刑罚的理由，只有将政策说与法律说合并起来进行考虑，才能说明对中止犯减免刑罚的理由。刑法规定不处罚中止犯时，是以政策说为基础的并合说；刑法规定对中止犯减免刑罚时，则是以法律说为基础的并合说。但并合说之间还存在激烈争论。172
其实，关于中止犯的减免根据，存在着是与既遂犯比较而言，还是与未遂犯比较而言的问题。173倘若与未遂犯相比较，难以认为中止犯的违法性减少；倘若与既遂犯相比较，则应当认为中止犯的违法性减少。
本书赞成以法律说为基础的并合说，换言之，相对于既遂犯而言，对中止犯减免刑罚的根据来自三个方面：（1）行为人放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的行为，使得犯罪结果没有发生（相当于违法性减少说）。（2）行为人自动否定、放弃了原来的犯罪意图，这是没有发生犯罪结果的主观原因，表明对行为人的非难程度减少（类似于上述责任减少说）。但是，这里所称的非难程度减少或者责任减少，并不是指行为人对已经造成的违法事实的责任减少（这种责任是不可能减少的），只是意味着对行为人的特殊预防必要性的减少。（3）对中止犯减免刑罚，有利于鼓励犯罪人中止犯罪，避免给法益造成实际损害（类似于政策说）。违法性减少说与责任减少说，都直接左右犯罪中止的具体成立条件；政策说或许难以直接左右犯罪中止的具体成立条件，但有利于从宏观上放宽犯罪中止的认定。本书不赞成中止犯减免刑罚的根据是“行为已缺乏或不具备犯罪构成某些方面的要件”或者 “已消除或减轻了行为的社会危害性”的观点。因为前者并不明确（究竟缺少什么要件），而且容易损害构成要件的机能；后者不符合客观事实，业已形成的客观违法性不可能因为行为人自动放弃而“消除”。
三、犯罪中止的成立条件
犯罪中止与中止行为虽然具有本质区别，但中止行为是犯罪中止形态的决定性原因，犯罪中止的特征与中止行为的特征就成为表里关系，论述了中止行为本身的成立条件，也就说明了犯罪中止的特征或成立条件。
（一）中止的时间性
中止必须发生“在犯罪过程中”，即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前均可中止。“在犯罪过程中”首先表明，犯罪中止既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段，这是犯罪中止与犯罪预备、未遂的重要区别。不过，从犯罪的实质考虑，一般没有必要处罚预备阶段的中止犯。“在犯罪过程中”也表明，中止前的行为处于犯罪过程中，已经是犯罪行为；产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的，不成立中止犯。“在犯罪过程中”还表明，犯罪尚未形成结局，既不是既遂，也不是由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞，因而具有变更的可能性；犯罪预备、未遂、既遂都是一种结局状态，行为呈现结局状态后就不可能成立犯罪中止；因此，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止；成立犯罪预备与未遂后，也不可能有犯罪中止。
中止的时间性，是由中止的有效性决定的，即“放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生”，决定了中止必须发生在犯罪过程中。中止不能发生在既遂之后，但如果对犯罪既遂缺乏合理解释（使既遂标准提前），也可能人为地限制中止的成立范围。
（二）中止的自动性
成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。
1．关于自动性的理论学说
关于中止的自动性（任意性）的理解，国外刑法理论上存在不同观点：174
（1）主观说认为，行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认识时，就是未遂，此外的场合便是自动中止。其判断基准是Frank公式：能达目的而不欲时，为犯罪中止；欲达目的而不能时，为犯罪未遂。这一学说所面临的问题是，如何判断“能”与“不能”？在客观上“能”但在伦理上“不能”的，如何处理？例如，儿子原本想在黑夜里抢劫他人财物，但实施暴力后发现对方是自己父亲而放弃的，是能达目的而不欲，还是欲达目的而不能？
（2）限定主观说认为，只有基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机时而放弃犯罪的，才是自动中止，此外的都是未遂。这一学说受到的批判是，将中止的自动性与伦理性相混淆，过于缩小了犯罪中止的成立范围。
（3）客观说主张，根据社会的一般观念对没有既遂的原因（引起行为人放弃犯罪或防止结果发生的现象）进行客观评价，如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，即一般人处于该情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，便是犯罪中止；如果当时的情况能对一般人产生强制性影响，即一般人在当时的情况下也会放弃犯罪时，行为人放弃的，便是犯罪未遂。这一学说遭到的质疑是，其判断标准与“自动性”这一主观要素不相符合。换言之，是否具有自动性，只能根据没有既遂的原因对行为人本身产生的影响进行判断，而不能根据没有既遂的原因对一般人产生的影响进行判断。
（4）折中说主张，通过客观地判断行为人是否认识以及如何认识外界现象，来看外界现象是否对行为人的意识产生强制性影响，进而区分未遂与中止。但这种学说似乎并没有提出明确的判断标准。
（5）主观的价值生活说的基本观点是，自动性的判断基准是行为人的主观的价值生活。中止犯减免刑罚的根据在于通过克服其主观价值进行了理性的自我调整。继续实现行为人的企图对行为人无价值时，放弃继续实施的，不具有自动性；在考虑了所有契机的前提下，继续实现行为人的企图对于行为人并非无价值时，放弃继续实施的，具有自动性。但是，这一学说的根据与判断标准并不明确。
（6）犯罪人理性说，将犯罪人理性作为任意性的判断基准。犯罪人理性不同于常人的理性，犯罪人非常冷酷，会周密地考虑其具体行为的计划及其得失。犯罪人理性地放弃犯罪时，不具有自动性；反之，不理性、不合情理的放弃，则具有自动性。例如，以为被发觉而放弃的，对于犯罪人而言是理性的，因而不具有自动性。反之，实施犯罪行为时，没有任何具体的原因，只是突然感到强烈的恐惧而放弃的，对于犯罪人而言（根据犯罪人之间的“规范”），属于非理性的行为，因而具有任意性，成立中止。同样，基于羞耻心、后悔等而放弃犯罪的，都属于非理性的行为，成立中止。在判断放弃犯罪是否基于犯罪人理性时，犯罪人心理动机的强弱不是决定性因素。例如，在犯罪人以为被发觉而放弃犯罪时，即使他认为还存在可以继续完成犯罪而不受处罚的机会，也不具有自动性。反之，因为感到恐惧而放弃犯罪时，即使恐惧心理达到了无法克服的程度，也具有自动性。可是，犯罪人理性说存在诸多问题：犯罪人理性的概念本身缺乏严密性，因而容易导致认定的随意性，导致越是冷酷的犯罪人越容易肯定其自动性；难以适用于实行终了的中止；如果按照一般人的标准判断犯罪人的理性，则此说与客观说没有明显差异。
我国刑法理论不仅在犯罪未遂论中讨论“意志以外的原因”，而且在犯罪中止论中讨论“自动性”，但未能联系地考虑二者之间的关系。显然，犯罪预备与犯罪未遂都是由于犯罪人意志以外的原因，故不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的，就应是犯罪中止。意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪行为不可能着手或者既遂，或者使犯罪人认为客观上不可能着手或既遂的原因，因此，对于中止的自动性应理解为，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。175首先，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂。这就表明，行为人面临着两种可能性：或者继续实施犯罪、使犯罪既遂，或者不继续实施犯罪、不使犯罪既遂。在存在选择余地的情况下，行为人不继续实施犯罪、不使犯罪既遂，就表明行为人中止犯罪具有自动性。其次，行为人自愿放弃原来的犯罪意图，不再希望、放任犯罪结果发生，而是希望不发生犯罪结果。
在判断具体的行为是否具有自动性时，要以犯罪中止的法律性质（减免处罚的根据）为指导，同时可以采取逐步判断的方法。（1）首先采取限定主观说进行判断：行为人基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪的，应认为具有自动性。（2）在根据限定主观说得出了否定结论时，再根据主观说，采用上述Frank公式进行判断。“能达目的而不欲”中“能”，应以行为人的认识为标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断，也不是同时根据主观认识与客观事实进行判断。即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止（不能犯除外）；反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。（3）在根据主观说得出的结论不符合犯罪中止的法律性质，或者难以得出合理结论时，再以客观说为标准进行判断。例如，甲已经近距离地将枪对准了乙的头部，正欲抠动扳机时，警察在100米外喊“住手”，甲便逃走。事实上，甲在当时的情况下，完全可能在警察抓获自己之前将乙打死，他也意识到了这一点，但不想被警察当场抓获而逃走。如果说甲是为了逃避刑罚处罚而放弃，事实上属于能达目的而不欲，则不影响犯罪中止的成立。但恐怕很少有人赞成这一结论。在这种情况下，采取客观说得出不成立中止犯的结论更为合适。再如，A在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫行为，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄B，于是停止了抢劫行为。在适用Frank公式时，如果从客观的或者物理的角度考虑，A仍然能够抢劫其胞兄的财产却放弃，应属于犯罪中止；倘若从心理的角度考虑，A不能继续抢劫其胞兄的财产，故属于犯罪未遂。在这种场合，宜采取客观说，认定该行为不成立中止犯。因为心理是一种复杂现象，完全从心理意义上认定和评价“自动性”，难以得出妥当结论。故在必要时，必须进行规范的判断。
2．关于自动性的具体问题
行为人中止犯罪的原因多种多样，有的出于真诚悔悟，有的因为对被害人产生同情之心，有的由于惧怕刑罚处罚，有的为了争取宽大处理，如此等等。一方面，不能将引起行为人中止犯罪的原因，当作行为人意志以外的原因，从而否认中止的自动性。例如，在强奸案中，行为人见妇女正值月经期，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的，就具有自动性，不能因为妇女来月经是行为人没有预见到的事实，就认定为意志以外的原因。另一方面，也不能因为存在客观障碍就否认中止的自动性。在存在客观障碍的情况下，有时行为人并没有认识到，而是出于其他原因放弃犯罪的，应认定为中止；有时行为人认识到了，但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因放弃犯罪的，也应认定为中止。下面就几个具体问题略作说明。
（1）中止动机的伦理性。根据限定的主观说，自动性以中止动机的伦理性（悔悟、同情等）为前提。本书认为，虽然自动性的成立不以中止动机的伦理性为必要，但如果中止动机具有伦理性，则能肯定自动性。
（2）放弃犯意的彻底性。我国刑法理论的通说认为，成立犯罪中止，要求行为人最终放弃犯意。本书认为，这里的最终放弃犯意，应是指完全放弃该次特定犯罪的犯意，而不是完全放弃一切犯罪的犯意。例如，行为人原本打算强奸妇女，但着手后发现身上有巨额现金，认为与其强奸不如抢劫，进而使用暴力强取财物的，虽然成立抢劫既遂，但仍然成立强奸中止。再如，甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下枪支。因为并没有放弃杀乙的犯意，宜认定为犯罪未遂。
（3）基于惊愕、恐惧而放弃犯行。例如，以杀人故意砍杀一刀后，发现被害人流血异常而惊愕，进而停止了杀人行为。持主观说与限定的主观说的学者一般认为，这种情形不符合自动性的条件（也有例外）。但持相反观点的人认为，完全不被外界事实触动而产生中止动机的情况，是几乎不可能的，不能以放弃犯行是基于惊愕、恐惧为由，而否认中止行为的任意性。本书认为，在这种情形下，行为人依然认识到客观上可以继续实施犯罪，甚至可能是担心造成重大后果而放弃犯罪，故不影响中止犯的成立。
（4）因为嫌弃、厌恶而放弃犯行。例如，对妇女实施了暴力的强奸犯，发现妇女面部被泼洒过硫酸，产生了嫌弃、厌恶之情，没有实施奸淫行为。应当认为，嫌弃、厌恶之情与自动性是两个不同的问题。一般来说，在行为人认识到客观上可以实施奸淫行为的情况下，如果不是基于外部强制而放弃奸淫行为的，就应认定为中止犯。但是，如果嫌弃、厌恶之情压制了行为人的行为意志，导致其被迫放弃犯罪，则宜认定为犯罪未遂。
（5）担心被发觉而放弃犯行。对此需要具体分析：因为担心被当场发觉而不可能继续实施犯罪，所以放弃犯行的，不具有自动性；担心被当场发觉而使自己名誉受到损害，所以放弃犯行的，具有自动性；担心被当场逮捕而放弃犯行的，不具有自动性；担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃犯行的，具有自动性。
（6）基于目的物的障碍而放弃犯行。这是指行为人在实施财产犯罪时，因为没有发现当初预想的目的物而放弃犯行的情况。对此应具体分析：行为人没有盗窃特定财物的意图，只是想窃取一般财物时，如果因为财物价值不高（达到了刑法上的数额较大）而不窃取的，成立中止犯；行为人意图窃取特定财物，但不存在特定财物的，即使没有窃取其他财物，也不成立中止犯；打算抢劫巨额现金，但对方只有少量现金而不动劫取的，不成立中止犯。
（7）发现对方是熟人而放弃犯行。对此，可能需要根据犯罪的类型与一般人的观念对“熟人”是否属于压制行为人犯罪意志的原因作出区别判断。例如，行为人夜间实施暴力意欲强奸妇女，但在实施暴力行为的过程中发现对方是熟人，进而放弃强奸行为。本书认为，对这种情形宜认定为强奸中止。因为行为人是在客观上可以继续强奸的情况下，放弃强奸行为的。但是，在夜间实施抢劫行为，在实施暴力的过程中发现是自己父亲、同胞兄弟或者其他关系密切的人而放弃抢劫的，不成立中止犯。
（三）中止的客观性
中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有中止行为。中止行为分为两种情况：一是自动放弃犯罪行为，二是自动有效防止犯罪结果发生。一般来说，在犯罪行为未实行终了，只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为；在行为实行终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果时，中止行为表现为采取积极措施有效地防止犯罪结果发生。
行为是否实行终了，在理论上存在不同学说，不同学说对相同案件会得出不同结论。例如，手枪中有八发子弹，行为人开了一枪、发射了一发子弹，但仅造成对方极为轻微的伤害，后来没有再开枪。（1）主观说主张以行为人的犯罪计划或者认识内容为标准确定终了时期。在上例中，如果行为人原本只想开一枪，其实行行为就已经终了，因而成立犯罪未遂；如果行为人原本打算发射两发以上子弹，则实行行为还没有终了，因而成立犯罪中止。（2）客观说主张以行为的外部形态或结果发生的客观危险性为标准确定终了时期。在上例中，向被害人开一枪的行为本身就属于足以致人死亡的行为，即具有发生结果的现实危险性，故不管行为人主观上如何考虑，该杀人行为已经实行终了，即成立犯罪未遂。（3）遮断说主张以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准区分是否终了。行为是否引起了这种状态，与行为人的认识、计划、意志等主观内容无关，仅根据客观事实进行判断。在上例中，如果第一枪就击中，给被害人造成了倘若放任不管就死亡的重伤，便属于“不遮断因果关系就发生结果”的状态，故实行行为终了；如果第一枪没有击中被害人，实行行为就还没有终了；如果第一枪没有击中，接着开第二枪，但也没有打中被害人，实行行为也没有终了；如果第二枪造成了倘若放任不管就死亡的重伤，则实行行为终了。该说显然以是否需要采取积极措施防止结果发生为基准。（4）折中说主张根据行为当时的客观情况以及行为人的主观认识综合判断终了时期。在上例中，第一枪仅造成被害人极为轻微的伤害，没有致人死亡的危险，而且还有继续实施行为的可能性，故实行行为还没有终了。176
本书认为，在此所讨论的行为是否实行终了，应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来考察：如果行为人认识到单纯放弃犯罪行为就不会发生犯罪结果，事实上也是如此，则应认为行为未实行终了；行为人自动放弃犯罪行为的，便成立犯罪中止。如果行为人认识到需要采取积极措施防止犯罪结果发生，事实上也是如此，则应认为行为实行终了；行为人采取措施防止结果发生的，就成立犯罪中止。如果行为在客观上并没有终了，但行为人误认为终了，因而不继续实施犯罪行为的，成立犯罪未遂；如果行为人自以为没有终了，而自动不继续实施犯罪，事实上由于其他原因防止了结果发生的，宜认定为犯罪中止（如果发生了犯罪结果，当然是犯罪既遂）；如果行为人自以为没有终了，而自动实施了足以防止结果发生的中止行为，事实上没有发生犯罪结果的，成立犯罪中止。
在未实行终了的情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。例如，行为人侵入仓库后发现财物过多，打算回去开车来窃取的，不是中止行为。再如，行为人打算窃取现金，但因为有宝石，而只窃取宝石、不窃取现金的，不是中止行为。但是，在未实行终了的情况下，自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。即行为人实施了足以发生犯罪结果的行为后，犯罪结果并没有发生，行为人还可以继续实施犯罪，但自动放弃继续侵害的，成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。例如，甲的手枪中有3发子弹，在第一枪没有射中且可以继续射击的情况下而不射击的，应认定为犯罪中止。否认成立犯罪中止的观点的基本理由是，甲在第一枪没有击中时就已经成立犯罪未遂，未遂后不可能成立中止。但是，按照这种观点的逻辑，行为人以杀人故意向被害人砍了一刀但未砍中，后来放弃砍杀行为的，也成立犯罪未遂。但这种结论难以令人赞成。177不仅如此，即使在因果关系发展的短暂进程中，行为人一度误以为或者估计已经既遂，但在能够继续实施犯罪行为的情况下放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，也宜认定为犯罪中止。例如，乙以杀人故意掐住妻子X的脖子。在X脸色青紫、小便失禁时，乙便以为X已经死亡，进而松手观望。随后X苏醒要水喝，乙倒水喂给X喝，放弃杀X的念头。再如，丙为了杀害丈夫Y，在Y睡觉时将煤气阀门打开，然后到邻居家。20分钟后，丙估计Y已经死亡，于是回到家。到家后发现Y躺在床上表情痛苦，顿生悔意，将Y送往医院抢救脱险。本书认为，应当根据犯罪未遂的成立条件客观地判断行为是否已经形成终局状态，而不能因为乙误以为X已经死亡、丙估计Y已经死亡，就肯定他们的行为已经属于犯罪未遂。换言之，乙、丙在实施中止行为时，其先前的犯罪行为并没有形成终局状态，故宜认定其行为成立犯罪中止。178
在实行终了的情况下，中止行为必须是一种足以避免结果发生的、真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要。没有做出真挚努力的，不成立中止。例如，行为人在其放火既遂前喊了一声“救火呀！”，然后便逃走的，即使他人将火扑灭，也不能认为是犯罪中止。对于不作为犯罪的中止而言，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务。
（四）中止的有效性
不管是哪一种中止，都必须没有发生行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果（侵害结果）。行为人虽然自动放弃犯罪，或者自动采取措施防止犯罪结果发生，但如果发生了行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果，就不成立犯罪中止。例如，乙托甲购买胃药，甲却将毒药交给乙。甲产生悔意后于第二天到乙家欲取回该药，而乙谎称药已被服用。甲见乙没有什么异状就回家了，没有将真相告知乙。几天以后，乙服用甲提供的毒药而死亡。甲虽然为防止结果发生采取了措施，但由于仍然发生了侵害结果，故不成立犯罪中止，而是犯罪既遂。
需要研究的是，中止行为与犯罪结果没有发生之间不存在因果关系时，是否成立中止犯？即行为人为防止犯罪结果的发生做出了积极努力，但其行为本身偶然不能使犯罪结果发生或者由于他人行为防止了犯罪结果发生时，是否成立中止犯？本书持肯定说。大致而言，以下三种情况均成立犯罪中止：（1）中止行为独立防止了侵害结果发生时，成立犯罪中止。（2）中止行为与其他人的协力行为，共同防止了侵害结果发生时，只要能够认定行为人做出了真挚的努力，也成立犯罪中止。如行为人向被害人的食物投放毒药后，见被害人痛苦难忍而顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，由医生抢救脱险的，理当成立犯罪中止。（3）行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪，或者自动采取有效措施防止犯罪结果发生，而且犯罪结果没有发生，即使行为本身偶然不能导致犯罪结果发生，或者客观上完全由他人防止了犯罪结果发生的，也成立犯罪中止。换言之，只要中止行为足以避免犯罪结果发生，即使犯罪结果由于其他原因没有发生，也应认定为犯罪中止。例如，甲开枪射击乙，乙受惊吓而昏厥，甲误以为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院急救。虽然不予急救也不至于发生死亡结果，但也认定为中止，而非未遂，也不是未遂与中止的竞合。又如，行为人1分钟内向被害人静脉里注射了70ML毫升空气，具有致人死亡的危险，后生悔意将被害人送往医院抢救。但事实上表明，由于被害人的体质、体重等原因，即使不抢救也不至于死亡。对此，也应当认定为犯罪中止。再如，行为客观上已经终了（不采取措施就会发生犯罪结果），但行为人误以为没有实行终了，不会发生犯罪结果，此时产生中止的意思，放弃了犯罪行为，也没有采取措施防止犯罪结果发生，但由于其他原因使得犯罪结果没有发生的，也宜认定为犯罪中止。在上述场合，由于行为人是在认识到能够既遂的情况下放弃或者自动采取有效措施的，在结果没有发生的情况下，违法性与有责性同时减少了，将其认定为犯罪中止，也有利于鼓励行为人中止犯罪。否则，会导致刑罚的不均衡。刑法第24条要求“有效地防止犯罪结果发生”，这表面上要求中止行为与结果没有发生之间存在因果关系，事实上是要求犯罪结果没有发生，要求行为人采取有效的措施、做出真挚的努力。因此，本书不赞成要求中止行为与侵害结果没有发生之间必须存在因果关系的观点。
犯罪中止并非没有发生任何结果，而是没有发生行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果。因此，可以将犯罪中止分为造成了一定侵害结果的犯罪中止与没有造成任何侵害结果的中止。这种区分不仅对于量刑具有重要作用，而且对于正确认识犯罪中止的特征具有重要意义。
四、中止犯的处罚
刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”
这里的关键是，如何理解和认定“造成损害”（不属于“造成损害”的，就当然是“没有造成损害”）。首先，“造成损害”是指造成了一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果。例如，行为人中止了杀人行为，但杀人行为已经造成了他人轻伤。其次，“造成损害”是指对刑法所保护的法益造成侵害结果。换言之，如果所造成的某种结果，并不是刑法规范所禁止的结果，则不能认定为“造成损害”。例如，甲中止杀人或抢劫行为，但其行为造成了暂时的身体疼痛或者轻微伤害的，不应认定为“造成损害”。又如，乙使用暴力强奸妇女，在奸淫之前实施了猥亵行为，后来放弃奸淫行为的，应认定为“造成损害”。再如，丙实施敲诈勒索行为，使被害人产生了恐惧心理，但后来自动放弃犯罪，不要求被害人交付财物的，不应认定为“造成损害”。179还如，着手入户盗窃后中止盗窃行为的，如果入户行为造成了非法侵入住宅罪所要求的构成要件结果，就应认定为“造成损害”。
行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的“既遂”的，仍应认定为重罪的中止犯。例如，行为人自动中止杀人行为，没有造成死亡结果，但中止前的杀人行为造成重伤结果的，仍应认定为故意杀人中止，不能认定为故意伤害既遂。再如，行为人以强奸故意对被害妇女实施了暴力和奸淫前的猥亵行为，但自动中止了奸淫行为的，应认定为强奸中止，而不能认定为强制猥亵妇女既遂。
需要研究的问题是，当防止结果发生的行为本身构成犯罪时，应如何处理？国外有学者指出：“中止行为自身符合某罪的构成要件时，对其可以作为独立罪处罚。例如，放火的犯人为了灭火而破坏建筑物的一部分时，其行为就可能构成损坏建筑物罪。”180因为当行为人设定了只能通过损害A法益才能避免B法益受到侵害的因果进程时，必须将A法益的结果归属于其行为。如果行为人故意设定了这一因果进程，就必须对A法益的损害承担故意责任。
足以防止结果发生的A行为独立地导致发生了原犯罪的侵害结果时，如果应将侵害结果归责于A行为，则不妨碍原犯罪成立犯罪中止。例如，甲向乙的食物投放毒药，乙吃后呕吐不止，甲顿生怜悯之心，开车将乙送往医院，但车速过快发生交通事故导致乙死亡。由于乙被送往医院后有被救助的可能性，应认为甲的行为足以防止原犯罪的结果发生，而乙死亡的结果是由于甲的过失行为造成，甲成立故意杀人中止与过失犯罪（交通肇事罪或者过失致人死亡罪）。但是，如果行为人采取的是不足以防止结果发生的措施（无效的中止行为），因而发生了原犯罪的侵害结果的，则仍然成立犯罪既遂。181
第八章 共同犯罪
第一节 共同犯罪的基础理论
一、共同犯罪的立法宗旨
共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。从违法性的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，是为了解决二人以上行为的客观归责问题。亦即，只要认定成立共同犯罪，就要将法益侵害结果（包括危险，下同）归属于各参与者的行为（而不论各参与者是否具有责任）。显然，要将结果归属于参与人的行为，就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。在成立共同犯罪的前提下，即使查明侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的结果由谁的行为直接造成，但只要能够肯定参与者的行为与结果之间具有物理的或者心理的因果性，就应肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。
在二人以上参与实施的犯罪中，当甲的行为直接造成了结果时，即使不考察其他人的行为，也能认定甲的行为是结果发生的原因；如果甲具有责任，则认定其行为构成犯罪。但是，对于没有直接造成结果的参与者来说，就需要通过共同犯罪的立法与理论来解决其客观归责问题。例如，甲与乙基于意识联络共同向丙开枪，甲射中丙的胸部，致丙死亡，乙没有射中丙。即使不考察乙的行为，也能认定甲的行为造成了丙的死亡。甲若具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。但是，倘若单独认定乙的行为，则不能将丙的死亡归属于乙。即使乙具备杀人故意等责任要件，也仅成立故意杀人未遂。不言自明，这种结论并不妥当。共同犯罪的立法与理论的目的之一就是让乙对死亡结果负责。亦即，只要认定乙与甲是共同犯罪，那么，丙的死亡结果也要归属于乙的行为。如果乙具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。又如，B为A入户盗窃提供了钥匙，C为A入户盗窃实施了望风行为，A利用B提供的钥匙盗窃了他人1万元现金。即使单独判断A的行为，A也要对被害人1万元的财产损失结果承担盗窃罪的责任。但是，倘若单独判断B、C的行为，B、C的行为就不可能构成犯罪。不言而喻，这种结论并不可取。共同犯罪的立法与理论，使得司法人员也可以将被害人的1万元财产损失结果归属于B、C的行为。因为B对A的盗窃提供了物理的帮助，或者说B的行为与结果之间具有物理的因果性；C对A的盗窃提供了心理上的帮助，或者说C的行为与结果之间具有心理的因果性。所以，只要B、C具备责任要件，就要对被害人1万元的财产损失结果承担刑事责任。不难看出，共同犯罪的立法与理论主要是为了解决法益侵害结果归属于谁的行为这一问题，至于各参与人是否具有责任，只需要根据前述第六章的“责任要件”解决即可。在此意义上说，共同犯罪是违法形态。
显而易见的是，在二人以上的行为都是结果发生的原因的案件中（违法层面上的共同犯罪），182各参与人的责任不可能完全相同，更不可能连带。如所周知，按照结果无价值论的观点，责任要素包括故意、过失、责任能力（含法定年龄）、违法性认识的可能性与期待可能性。在共同犯罪中，因为二人以上共同实施行为，司法人员能够认定各参与人共同造成了结果。但是，故意是一种心理状态，参与人的故意内容不可能完全相同；责任能力的有无、行为人是否达到法定年龄，只能根据特定的参与人得出结论；违法性认识的可能性与期待可能性也是如此。
以故意为例。共同犯罪中的一人具有杀人故意时，不意味着其他人也具有杀人故意。例如，甲向乙提议“报复丙”，乙同意并与甲共同对丙实施暴力，导致丙死亡。事后查明，甲具有杀人的故意，乙仅具有伤害的故意。在这种场合，甲与乙的故意内容并不相同，但不能据此否认甲、乙共同造成了丙的死亡，不能否认甲、乙成立共同犯罪。刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表面上是要求二人以上的故意相同，实际上只是意味着将共同犯罪限定在故意犯罪之内。倘若要在上述规定中加一个“去”字，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。183所以，该款规定并没有否认共同犯罪是一种违法形态。刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一规定明显承认了共同过失犯罪的事实，只是对共同过失犯罪不按共同犯罪论处而已，也没有否认共同犯罪是一种违法形态。
再以责任能力与法定年龄为例。有责任能力者与无责任能力者，也可能成立共同犯罪。但最终谁是否承担责任，则不是共同犯罪的立法与理论所要解决的问题，而是责任层面的问题。例如，甲与乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡，但不能查明谁实施了致命的行为。事后查明，乙是不具有责任能力的精神病患者，但甲对此并不知情。如果否认甲与乙成立共同犯罪，则不能将死亡结果归属于甲的行为，但这种结论不妥当。由于甲不知道乙是无责任能力的人，所以，甲也没有间接正犯的故意。只有肯定甲与乙在违法层面成立共同犯罪（共同正犯），才能将丙的死亡结果归属于甲的行为。如果甲具有杀人故意，则成立故意杀人既遂。虽然也应当将丙的死亡结果归属于乙的行为，但由于其没有责任能力，因而不承担责任。又如，16周岁的甲应邀为13周岁的乙的入室盗窃行为望风。按照传统的共同犯罪理论，甲与乙因为不符合共同犯罪的主体条件，所以不成立共同犯罪。然而，倘若不当共同犯罪处理，则不能认定甲的行为构成盗窃罪。这是因为，如若单独考察甲的行为，那么，只有当甲本人实施了符合盗窃罪构成要件的实行行为时，才可能认定其行为构成盗窃罪。但是，甲只是望风，并没有实施盗窃罪的实行行为。人们习惯于说甲是间接正犯。可是，不管是采取犯罪事实支配理论，还是采取工具论，甲应邀为乙望风的行为，都不可能成立间接正犯。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，那么，各参与人的责任就不会影响共同犯罪的成立。据此，甲与乙成立盗窃罪的共同犯罪，乙是正犯（违法层面的正犯），甲是帮助犯。由于乙没有达到法定年龄，故不承担责任，但对甲就必须以盗窃罪的帮助犯（从犯）论处。再如，16周岁的甲与13周岁的乙共同轮奸妇女丙。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出甲、乙二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸（乙只是因为没有责任而不对之定罪量刑）。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑。
正因为共同犯罪是一种违法形态，各参与人的行为对法益侵害（危险）结果所起的作用可能不同，责任程度与范围也会不同，需要区别对待，所以，刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了不同的处罚原则，同时对教唆犯作了特别规定。
二、任意的共犯与必要的共犯
共同犯罪可以分为任意的共犯与必要的共犯。刑法总论一般研究前者，但对后者涉及的问题也需要讨论。
任意的共犯，是指一人可以实施的犯罪，由二人以上共同实施的情况。例如，二人以上共同故意犯盗窃罪的，是任意的共犯。这种任意的共犯及其处罚原则，规定于刑法总则，是刑法总论所要研究的内容。
必要的共犯，是指刑法分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。在我国，必要的共犯包括三种情形：
（一）对向犯
对向犯（对立的犯罪），是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪；三是只处罚一方的行为（片面的对向犯），如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。184问题是，在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯（教唆犯或帮助犯）处罚？理论上存在不同学说。185
立法者意思说认为，在具有对向犯性质的A、B两个行为中，立法者仅将A行为作为犯罪类型予以规定时，当然预想到了B行为，既然立法者没有规定处罚B行为，就表明立法者认为B行为不可罚。如果将B行为以教唆犯或帮助犯论处，则不符合立法意图。在立法者意思说看来，B行为之所以不可罚，是因为其对向性的参与行为的定型性、通常性。因此，如果参与行为超出了定型性、通常性的程度，就应以教唆犯、帮助犯论处。例如，购买淫秽物品的人即使主动请求卖主出售给自己，也不构成教唆犯与帮助犯。但是，如果对方并不出售淫秽物品，而购买者积极地推动对方，劝导其出售淫秽物品给自己的，则成立教唆犯。
实质说主张个别地、实质地说明片面的对向犯的参与行为的不可罚性。实质根据之一是，当处罚规定以保护实施参与行为的被害人为目的时，由于参与行为缺乏违法性而不可罚。例如，即使卖淫幼女唆使成年男子对之实施嫖宿行为，对幼女也不能认定为嫖宿幼女罪的教唆犯。因为刑法禁止嫖宿幼女，是为了保护幼女。实质根据之二是，参与者不具备有责性时不可罚。例如，犯人毁灭证据的行为，也侵犯了国家的司法作用，因而具有违法性，但刑法之所以不处罚该行为，是因为其不具有期待可能性。所以，犯人教唆他人为自己毁灭证据、教唆他人窝藏自己的，也不具有期待可能性，因而不可罚。但是，这种学说难以解决上述购买淫秽物品的行为是否成立共犯的问题。
可罚的规范目的说认为，不处罚片面的对向犯的一方的参与行为，是基于犯罪论上的实质理由与处罚的必要性意义上的政策判断。持本说的学者认为，实质说所举的缺乏违法性与缺乏责任之例，并不是完全没有违法性与责任，只是缺乏可罚的违法性与可罚的责任。将参与行为排除在构成要件之外，本来是立法性的政策的当罚性判断。不处罚片面的对向犯的一方的参与行为，是因为从规范的目的出发，基于对处罚目的的考虑和刑事政策的可罚性评价的判断而不可罚。这种学说提出的基准并不明确。
其实，实质说与可罚的规范目的说，不只是在讨论必要的共犯的处罚范围问题，更多地是超出对向犯的范围讨论何种教唆行为、帮助行为不具有违法性、有责性与可罚性。本书认为，就真正意义上的片面的对向犯而言，立法者意思说基本上具有妥当性。但是，所谓立法者意思，并不是反映立法者当初的所谓原意或者本意，而是指刑法的客观含义或者刑法的精神。因为从刑法规定了非法买卖枪支罪，分别规定了非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪，而仅规定贩卖淫秽物品牟利罪却没有规定购买淫秽物品罪的体例就可以发现，刑法并不处罚购买淫秽物品的行为。也正是因为刑法的客观含义不一定明确，有时可能难以作出形式的判断，故必要时应当考虑违法性的实质标准。
（二）聚众共同犯罪
聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。
认识聚众犯罪是认识聚众共同犯罪的前提。聚众犯罪是由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。“聚众”是实施犯罪的形式。聚众犯罪有如下特点：（1）参与人的复杂性。主要表现在：必须有首要分子，即在犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。必须有众人参与，“称众者，三人以上”（《唐律·名例》）；参与人可能随时增加或减少，而非处于固定状态。参与人虽为三人以上，但参与人不一定是犯罪人。（2）行为的公然性。聚众犯罪由于人多势众，常使犯罪处于可见可闻的情况，首要分子正是要利用这一点实现自己的犯罪意图。（3）行为的多样性。由于参与人复杂，使得聚众犯罪行为呈现多样性的特点。
聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念。根据刑法规定，聚众犯罪可以分为两类：
一类是属于共同犯罪的聚众犯罪。如刑法第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪，其首要分子、积极参加者与其他参加者，成立共同犯罪。这种聚众共同犯罪，是典型的必要的共犯。但应注意的是，刑法并不一定处罚所有的参与者。例如，刑法第292条的聚众斗殴罪，仅对首要分子与积极参加者规定了法定刑。在这种情况下，不能根据总则规定处罚其他参加者。因为聚众犯罪涉及的人较多，立法者规定只处罚部分参与行为，正是为了限定处罚范围；如果另外根据总则规定处罚其他参与行为，则违反了立法精神。当然，教唆他人积极参加聚众犯罪的，仍然适用共犯规定。
另一类聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定。例如，刑法第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，而不处罚其他参与人。当首要分子为二人以上，共同组织、策划、指挥聚众犯罪时，构成共同犯罪自不待言。但当首要分子只有一人时，就是一人以聚众方式犯罪，无共同犯罪可言。由此可见，聚众犯罪不一定是共同犯罪。186一种观点认为，聚众犯罪都是共同犯罪，在上述情况下也存在主犯、从犯与胁从犯的区别，其中的首要分子是主犯，其余的参加者是从犯或胁从犯，但立法者根据打击少数、争取教育改造多数的刑事政策，只规定处罚首要分子。187可是，从法律上判定某种行为是否犯罪的标志，是法律是否对该行为规定了刑罚后果（法定刑）；如果没有规定刑罚后果，即使明文禁止，也不是犯罪。既然刑法没有规定处罚其他参加者，就表明其他参加行为不是犯罪行为，参加者也不可能是从犯与胁从犯。可见，上述观点有违反罪刑关系的一般原理之嫌，也不利于区分共同犯罪与单独犯罪，甚至可能导致扩大处罚范围。
（三）集团共同犯罪
集团共同犯罪，简称集团犯罪，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。集团共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯。例如，组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，属于必要的共犯，直接根据分则规定的法定刑处罚各种参与人。集团性的杀人、集团性的抢劫等，则是任意的共犯；在处罚任意的集团犯罪的各种参与人时，必须适用刑法总则的规定。
实施犯罪的集团组织，称为犯罪集团。因此可以说，集团犯罪是犯罪集团实施的共同犯罪；认定集团犯罪的关键在于认定犯罪集团。
犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团具有以下特征：（1）人数较多。即三人以上，二人不足以成为集团。（2）较为固定。表现在有明显的首要分子，有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的人在纠集开始时就是首要分子；重要成员固定或基本固定；集团成员以首要分子为核心结合得比较紧密；集团成员实施一次或数次犯罪行为后，其组织形式继续存在（当然，出于某种原因而解散的，也可能被认定为犯罪集团）。（3）目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或数种犯罪行为；集团的犯罪活动通常有预谋、有计划地进行，即便是突发性的作案，往往也是在集团的总的犯罪故意支配下进行的。（4）危害严重。犯罪集团成员较多，形成为一个集体的行动力量。这种力量使得犯罪集团可能实施单个人或一般共同犯罪人难以实施的重大犯罪；使得犯罪集团的活动计划周密，易于得逞，给法益造成重大损害；犯罪后也易于转移赃物、消灭罪迹、逃避侦查。即使犯罪集团实际实施的犯罪次数不多，但犯罪集团的形成本身就对社会具有严重的危险性。
日常生活中经常使用“犯罪团伙”或“团伙犯罪”的概念；司法机关往往是在没有确定共同犯罪的性质与形式时使用团伙犯罪一语。但是，团伙犯罪或犯罪团伙并非法律概念。因此，办理团伙犯罪案件，凡其中符合犯罪集团基本特征的，应按犯罪集团处理；不符合犯罪集团基本特征的，应按一般共同犯罪，并根据其共同犯罪的事实和情节处理。
近年来，出现了国际性犯罪集团与黑社会性质的犯罪集团。前者表现为境内不法分子与境外不法分子相勾结，形成以实施国际性犯罪为目的的犯罪组织（如走私集团、贩毒集团）。后者的特点是成员众多，组织严密，等级森严，有自己的“势力范围”，有逃避法律规制的防护体系，有暴力作后盾，或者直接采用帮派形式，或者以“公司”、“企业”等作掩护。
三、正犯与共犯
刑法理论除了使用共同犯罪概念外，还使用“共犯”一词。但“共犯”一词具有多种含义。最广义的共犯，是指二人以上共同实现犯罪的情形；我国刑法中的共犯，是指二人以上共同故意犯罪的情形；德国、日本等国刑法明文将任意的共犯分为共同正犯、教唆犯与帮助犯三种形态，共同正犯、教唆犯与帮助犯一起被称为广义的共犯；狭义的共犯，是指教唆犯与帮助犯。我国刑法虽然没有使用正犯与狭义的共犯概念，但是，从理论上研究正犯及其与狭义的共犯的区别，对于解决共同犯罪的相关问题，具有意义。188因为狭义的共犯的认定依赖于正犯的认定；认定了正犯，才能进一步认定教唆犯与帮助犯。
（一）正犯概念
正犯是与狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）相对的概念。根据正犯者的人数、意思联络的有无，可以将正犯分为单独正犯、同时正犯（同时犯）与共同正犯。另外，一般根据行为人是否以自己的身体动静实现构成要件，将正犯分为直接正犯与间接正犯。
单独正犯，是指一人实行犯罪的情形。同时正犯，是指二人以上在没有意思联络的情况下，同时对同一客体实行同一犯罪的情形。同时正犯虽然一般发生在同一地点，但不要求犯罪地点同一。例如，甲从Ａ地、乙从Ｂ地分别以杀人罪的故意，同时将毒药寄给丙，构成故意杀人罪的同时正犯。同时正犯既可以是故意犯，也可以是过失犯。由于同时正犯是二人以上没有意思联络的犯罪，所以不成立共同犯罪。
正犯概念，大体上分为单一的正犯概念、扩张的正犯概念与限制的正犯概念。
单一的正犯概念认为，凡是参与犯罪的人是正犯。我国有学者以刑法第29条第2款的规定为根据，认为我国刑法采取了单一的正犯概念。189这是以该款的其中一种字面含义为根据选择的立场，而没有考虑到单一的正犯概念的固有缺陷，为本书所不取。单一的正犯概念将因果关系的起点视为构成要件的实现，既无限扩张了刑事可罚性的范围，也有违反罪刑法定原则之嫌。例如，根据这种观点，刑法分则所规定的行为原本就包括了教唆行为与帮助行为，因此，对于教唆行为与帮助行为可以直接根据分则的规定定罪量刑，对于教唆未遂与帮助未遂，也可以直接按照正犯未遂处罚。但是，这种结论难以令人赞成。另一方面，在身份犯的场合，这种观点又会限制共犯的处罚范围。例如，根据这种观点，教唆犯与帮助犯都是正犯，于是，贪污罪、受贿罪等身份犯的教唆犯与帮助犯，也必须具有特殊身份，否则不成立教唆犯与帮助犯。但是，这种结论不可能被人接受。
扩张的正犯概念认为，对犯罪的实现起任何条件作用的人，或者说凡是引起了构成要件结果的人，都是正犯；但是，刑法例外地将教唆犯与帮助犯规定为狭义的共犯。刑法的这种规定限制了对正犯的处罚范围，即本来教唆犯与帮助犯也是正犯，但刑法将其规定为共犯，限制了刑罚处罚（表现为其处罚比正犯轻）。此即所谓刑罚限制事由。根据这一观点，间接正犯自然是正犯，不需要有间接正犯的概念。但是，教唆犯、帮助犯在社会观念上是与正犯不同的类型，扩张的正犯概念却认为它们的实质相同，因而不妥当。
限制的正犯概念认为，原则上，以自己的身体动静直接实现分则规定的构成要件的是正犯，此外的参与者都是共犯。所以，刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚，是对处罚范围的扩大，即所谓刑罚扩张事由。这里特别涉及间接正犯的问题，由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为，因而是共犯。由于这一结论不妥当，所以，主张限制的正犯概念的学者，必须说明间接正犯是正犯。本书采用限制的正犯概念。限制的正犯概念虽然面临着间接正犯的难题，但如后所述，刑法理论完全可以解决这一难题。更为重要的是，限制的正犯概念，有利于维护构成要件的类型性，也符合社会的一般观念。
（二）正犯与共犯的区别
关于正犯与狭义的共犯的区别，刑法理论上存在形形色色的学说。
1．主观说
主观说以因果关系理论中的条件说为基础，认为对结果设定条件的人，都是对结果设定原因的人，所有的条件都是原因，所有的条件均属等价，故从因果关系的见地来看，不可能区分正犯与共犯，只能从行为人的主观方面寻求二者的区别。其中，目的说或利益说认为，为了实现自己的目的或者为了自己的利益而实施行为的，是正犯；为了实现他人的目的或者为了他人的利益而实施行为的，是共犯。这一学说存在明显的缺陷。因为根据该说，行为人受嘱托杀人的、为了第三者的利益而盗窃、抢劫的，都不可能成为正犯；这显然不合理。再者，当行为人同时为了实现他人的利益与自己的利益而实施犯罪行为时，或者直接为了他人的利益、间接为了自己的利益（或者相反）而实施犯罪行为时，可能无法区分正犯与共犯。故意说认为，以自己行为的意思而实施行为的，是正犯；以加担行为的意思而实施行为的，是共犯。但是，如何区分自己行为的意思与加担行为的意思，明显是一个难题；而且，即使以所谓加担行为意思实施的行为，也可能是正犯行为。例如，产妇甲意欲杀死婴儿，但由于身体虚弱，便请求乙女将婴儿置入浴缸中溺死。按照故意说，乙女只是帮助犯。可是，即使乙女出于加担的意思，也应认定为正犯。
2．客观说
形式的客观说（实行行为性说）认为，以自己的身体动静实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯，用符合修正构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人，则是共犯。换言之，完全或者部分实施了构成要件所规定的行为的，均是正犯；实施构成要件外的行为的，皆为共犯。这一理论面临的最大难题是间接正犯。由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为，而没有亲手实施符合构成要件的行为，根据该说本应是共犯，但这一结论并不妥当。于是，主张形式的客观说的学者，不得不想方设法说明间接正犯的正犯性。此外，有些共同正犯并不一定亲手实施实行行为，这也是形式的客观说不能解释的。
实质的客观说是为了克服形式的客观说而产生的学说。实质的客观说认为，形式的客观说一方面强调构成要件所具有的定型性，另一方面又扩张构成要件，或者从整体上认定构成要件符合性，这是自相矛盾的，而且使构成要件的定型性丧失意义。因此，应当用实质的观点考察正犯与共犯的区别。其中，重要作用说认为，从实质上看，对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。必要性说认为，对于犯罪事实属于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆为共犯。优势说认为，对于犯罪事实具有优势关系的是正犯，仅加功了犯罪事实的附属部分的是共犯。危险程度说认为，正犯原则上是侵害犯，而共犯是危险犯。
以因果关系理论中的原因说为基础的客观说认为，行为对结果的发生起原因作用的，就是正犯；行为对结果的发生起条件作用的，就是共犯。但原因说已被彻底淘汰，故这一学说也被彻底否认。
3．规范的综合判断理论
规范的综合判断理论认为，正犯的意思并不是法官可以确定的内心事实，而是一种评价性的判断。行为人是否具有正犯的意思，需要对案件的全部情况进行评价判断后得出结论，这种评价所依据的事实应包括行为人从犯罪结果中获得利益的程度、参与犯罪的范围、对于犯罪事实的支配、意欲进行犯罪事实支配的意思。显然，这种规范的综合判断理论，实际上是前述主观说与后述犯罪事实支配理论的综合或者折中，但它不能说明为什么依据上述评价要素确定正犯，未能给出这些要素之间的优先次序，缺乏统领性的原则，因而导致正犯与共犯的区分的不确定性。
4．犯罪事实支配理论
犯罪事实支配理论指出，正犯是具体犯罪事实的核心角色，犯罪过程的关键人物，共犯则是配角。
根据德国学者罗克辛的观点，190在大多数犯罪中，可以根据犯罪事实支配理论区分正犯与共犯：犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，共犯虽然对犯罪事实存在影响，但却不是能够决定性地支配犯罪过程的人。罗克辛将这类犯罪称为支配犯。就支配犯而言，犯罪事实支配分为三种情形：
（1）行为支配。自己实施犯罪行为的人，通过对行为的支配从而支配整个犯罪事实。原则上，亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人，都对犯罪事实具有行为支配，成立直接正犯。即使实施符合构成要件的犯罪行为的人受到强制或者陷入阻却责任的认识错误，也不影响其成立直接正犯。但是，行为人仅实施部分行为而不能直接支配符合构成要件的全部事实的，不成立直接正犯。例如，在抢劫犯罪中没有实施暴力，仅取得他人财物的人，只成立盗窃罪的正犯，不成立抢劫罪的正犯。但是，如果存在事先约定，由他人实施暴力行为，自己负责取得财物，则成立抢劫的共同正犯。
（2）意思支配。通过他人实施犯罪行为的人，是通过意思的支配进而支配整个犯罪事实的人，属于间接正犯。意思支配包括通过强制的支配、通过错误的支配和通过权力组织的支配。
（3）功能性支配。多人共同实施犯罪的行为人，通过功能性支配，支配整个犯罪事实，成立共同正犯。形成功能性支配必须具备三个条件：第一，存在共同的犯罪计划，因为行为的分工以及共同实行均以具有共同计划为前提。这是共同正犯与同时犯的区别所在。但是，共同的犯罪计划，并不要求由参与者共同拟定与共同决定，如果甲制定了犯罪计划，并请求乙参加，乙同意参加的，就形成了共同的犯罪计划。第二，在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行，仅参与预备行为的人不成立共同正犯。第三，在实行阶段作出了重大的贡献，即对于犯罪的完成承担了不可或缺的功能。当多人分担犯罪的实行行为时，可以认为他们是共同正犯。例如，A压制被害人，再由B实施强奸行为的，成立强奸罪的共同正犯；为入室盗窃的人望风使其盗窃行为得以实现的，成立盗窃罪的共同正犯。
5．本书的立场
如前所述，主观说存在明显的缺陷。形式的客观说是一种容易被我国接受的观点。但是，形式的客观说并没有提出明确的标准。换言之，何种行为是符合基本构成要件的正犯行为，何种行为是符合修正构成要件的教唆、帮助行为，往往是难以确定的。例如，为入室盗窃者望风的行为，是符合基本构成要件的行为，还是符合修正构成要件的行为，答案必然因人而异。再如，将受胁迫分担了很少实行行为的人认定为正犯，也不一定合适。犯罪事实支配理论具有可取性，但是，在本书看来（按照结果无价值论的观点），犯罪事实支配理论与重要作用说并没有明显区别。因为对犯罪事实的支配，应理解为对构成要件事实的支配，尤其应理解为法益侵害、危险结果的支配。所以，从实质上看，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯。亦即，行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果的（直接正犯），或者通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的（间接正犯），以及共同对造成法益侵害、危险结果起实质的支配作用的（共同正犯），都是正犯。据此，对于集团犯罪与聚众共同犯罪中的首要分子，宜认定为正犯。
一般来说，行为人具有犯罪的故意时，才会支配犯罪事实。但在本书看来，对犯罪事实的支配，并不以行为人具有犯罪的故意为前提。一方面，如前所述，共同犯罪是违法形态，而故意是责任要素；另一方面，即使行为人主观上没有故意，但其客观行为依然可能支配了犯罪事实。
四、共同犯罪与犯罪构成
这里所讨论的是，共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提（所谓共犯的本质问题）？换言之，二人以上的行为在哪些方面是共同的才成立共同犯罪？国外刑法理论对此存在两种对立观点，即犯罪共同说与行为共同说。191
犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡。犯罪共同说的部分主张者认为，由于甲与乙都是正犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。根据这一观点，A以杀人故意、B以伤害的故意向X开枪射击，只能查明X因为中了A或者B射击的一发子弹死亡，但不能查明该子弹由谁的枪支所发时，A只成立故意杀人未遂，B也只能成立故意伤害未遂（如果刑法不处罚故意伤害未遂，则充其量成立暴行罪；如刑法没有规定暴行罪，则不成立犯罪）。这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，但却没有考虑法益侵害的事实。于是，犯罪共同说一般主张，在上例的甲与乙共同实施暴力的案例中，甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯，但对乙只能判处故意伤害致死的刑罚（因为不能超越行为人的责任科处刑罚）。但是，这种观点一方面导致没有杀人故意的乙也成立故意杀人罪，另一方面导致刑罚与罪名分离。正因为如此，犯罪共同说基本上被淘汰。
部分犯罪共同说主张，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共同正犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。再如，A教唆B敲诈勒索他人财物而B实施了抢劫行为时，A、B在重合的限度内即敲诈勒索罪的限度内成立共同犯罪。但由于B具有抢劫的故意与行为，对B应认定为抢劫罪。
行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为192，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。换言之，在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。
本书采取行为共同说。如前所述，共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的“犯罪”首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包含符合构成要件的违法与责任两个层面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。换言之，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。例如，只要查明甲、乙共同对丙实施暴力导致丙死亡，就应认定二人成立共同犯罪，并将死亡结果归属于二人的行为。至于甲与乙的责任（各自的故意内容、构成何罪），则需要各别认定；如果甲、乙的故意内容不同，各自会成立不同的犯罪。所以，在二人成立共同犯罪时，对二人所认定的罪名可能并不相同。不难看出，部分犯罪共同说回答了“共同犯罪犯的是什么罪”这样的并无实际意义的问题。例如，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。事后查明，甲具有杀人故意，乙仅具有伤害的故意。根据部分犯罪共同说，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，但结局依然是对甲认定为故意杀人罪，对乙认定为故意伤害（致死）罪。显然，认定“甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯”没有实际意义，只要认定“甲、乙成立共同正犯”即可得出最终的处理结论。
行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪，而且没有扩大处罚范围。一方面，在认定共同正犯时，行为共同是指构成要件的重要部分共同；另一方面，即使承认成立共同犯罪，各共犯人也只能在自己故意、过失的限度内承担责任。正因为行为共同说要求构成要件的重要部分共同，所以，就具体案件而言，行为共同说与部分犯罪共同说得出的结论基本上是相同的。但是，考虑到共同犯罪是违法形态，以及后述狭义的共犯的处罚根据（惹起说），应当认为行为共同说比部分犯罪共同说更具有合理性。
起先，犯罪共同说与行为共同说的实质分歧在于行为主义与行为人主义的对立、客观主义与主观主义的对立。但是，现在有不少学者站在客观主义的立场采取行为共同说。例如，前田雅英教授指出，只要构成要件的重要部分是共同的，就成立共同正犯，不要求所有共犯人的罪名相同。“例如，X、Y以杀人的故意，Z、W以暴行的故意，对A实施加害行为导致其死亡时，即使不明确谁的行为是死亡原因，也应认为X、Y成立杀人罪的共同正犯，Z、W成立伤害致死罪的共同正犯。因为在伤害致死的范围内具有重合性，能够认定共同关系。”193再如，山口厚教授认为，只要就共犯的处罚根据采取因果的共犯论或惹起说，就应当支持行为共同说。之所以处罚共犯，是因为共犯通过介入其他共犯者的行为而导致构成要件的结果，共犯具有其固有的违法性与责任，所以，就应将共犯现象理解为“数人实施数罪”。共同正犯以介入共同者实现符合构成要件的事实为必要，故关于符合构成要件的事实的因果性的检讨具有重要意义。即在与自己的行为具有因果性和介入其他共同者的因果性而实现了构成要件事实的范围内，在共同者的责任限度内追究共同正犯的罪责。194因此，共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同。
采取行为共同说，并不违反我国刑法的规定。刑法第25条第1款将共同犯罪定义为“二人以上共同故意犯罪”。如前所述，对此规定完全可以解释为“二人以上共同去故意犯罪” 。因此，第25条第1款只是限制了共同犯罪的成立范围，而不是否认了行为共同说。现行刑法关于共犯人处罚原则的规定，为行为共同说扫清了障碍。众所周知，旧刑法第23条第2款规定了对主犯应当从重处罚的原则；第24条第2款规定：“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第25条规定，对于胁从犯，应当“比照从犯减轻处罚或者免除处罚”。显然，在旧刑法时代，采取行为共同说存在立法障碍。因为既然对从犯必须比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，就要求对主犯与从犯适用相同的法定刑；如果对主犯与从犯适用不同的法定刑，对从犯便难以实现“比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。但现行刑法取消了“比照”的规定，因此，不管对主犯、从犯、胁从犯是否适用不同的法定刑，对从犯与胁从犯都可以根据各自的法定刑从轻、减轻处罚或者免除处罚。这从一个方面说明，行为共同说具有立法上的根据；至少在立法上不存在矛盾与障碍。
五、共同犯罪的认定路径
其一，司法人员没有必要抽象地讨论共同犯罪的成立条件，只需要明确共同正犯的成立条件，教唆犯、帮助犯的成立条件（在某些场合还需要明确首要分子的成立条件）并作出合理的判断。共同正犯不同于单独正犯，而且都是正犯，相互之间不具有从属性，所以，需要讨论共同正犯的成立条件。如前所述，对正犯是可以单独认定的，而对教唆犯与帮助犯的认定则依赖于正犯（共犯的从属性）。在正犯实施了符合构成要件的违法行为的情况下，只要能认定正犯的行为是由教唆犯的行为所引起，就能肯定教唆行为的成立；同样，只要能认定某人的行为对正犯的行为起到了促进作用，就能肯定帮助行为的成立。然后，根据教唆者与帮助者的责任内容判断其应当承担何种责任。例如，甲用尖刀杀害了丙（此时即可认定甲是正犯），且对丙的死亡具有故意，并具备其他责任要件。即使不考虑其他因素（如是否有其他人介入），也能认定甲的行为成立故意杀人既遂。法院同时查明，甲实施杀害丙的行为是乙的教唆行为所致。由此可以肯定乙的教唆行为成立，丙的死亡结果客观上也要归属于乙的教唆行为。倘若法院查明，乙以杀人故意教唆甲对丙实施暴力，则乙也成立故意杀人既遂；倘若乙只有伤害的故意，而没有杀害丙的故意，那么，乙仅承担故意伤害罪的责任。但乙能够预见到甲的暴力行为可能导致丙死亡，所以，乙最终承担故意伤害致死的责任。由此可见，不需要讨论教唆犯与正犯构成共同犯罪的条件，只需要讨论教唆犯的成立条件。对于帮助犯的认定也是如此。
其二，司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从违法层面判断是否成立共同犯罪，然后从责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。例如，A、B散步时遇到女青年C，二人共同对C实施暴力，导致C死亡，后双方逃离现场。事后查明，A以强奸的故意，B以抢劫的故意共同对C实施暴力，发现C死亡后便逃离。由于共同正犯是违法形态，A、B共同实施了暴力行为，所以，首先要从违法层面肯定A、B的行为成立共同正犯，得出应当将C的死亡结果归属于A、B二人的结论。195然后，再根据A、B各自的责任内容，认定各自所应承担的责任。显然，如果具备其他责任要件，A承担强奸致死的责任，B承担抢劫致死的责任。再如，乙应邀为甲的入户盗窃望风，甲入户后抢劫他人现金2000元，并造成了被害人重伤。由于乙的望风行为至少对甲的抢劫行为产生了心理的帮助作用，其望风行为与结果之间具有心理的因果性，所以，在违法层面应当肯定乙与甲成立共同犯罪。在此前提下，再根据各自的责任内容定罪量刑。显然，对甲应认定为抢劫罪，适用入户抢劫的法定刑。尽管乙的望风行为对甲的入户抢劫起到了帮助作用，但由于乙仅具有盗窃的故意，故对乙应认定为盗窃罪，并适用从犯的处罚规定。
最后要说明的是，虽然教唆犯、帮助犯的故意以及共犯的认识错误等具有一定的特殊性，但是，严格地说，它们不是共同犯罪本身的问题，而是各参与人对自己的行为直接或者间接地引起的法益侵害结果是否具有责任的问题。
第二节 共同正犯
一、共同正犯概述
（一）共同正犯的概念
一般来说，共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情况，我国刑法理论称之为简单共同犯罪。
如果分别考察，当各行为人只实施了部分实行行为时，就应当只承担部分责任。但在共同正犯的场合，由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为，便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。例如，甲、乙二人共同杀害丙，即使只是甲的一发子弹实际造成了丙死亡，乙也承担杀人既遂的责任。又如，甲、乙共同杀害丙，造成丙的死亡，但不能查清谁的行为导致了丙的死亡。由于成立共同正犯，甲、乙均对丙的死亡负责。再如，A以强奸的故意、B以抢劫的故意共同对C实施暴力，由A的行为导致C死亡。A、B成立共同正犯，均对C的死亡承担责任（A承担强奸致死的责任，B承担抢劫致死的责任）。这就是部分实行全部责任的原则。显然，其中的“全部责任”既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是指对结果的客观归属。
由于我国刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了处罚原则，所以，对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，并不意味着否认区别对待与罪责自负的原则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下，对各共犯人应区别对待，依照刑法规定的处罚原则予以处罚。不言而喻的是，各共犯人只能在自己有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。
（二）共同正犯的一般成立条件
共同正犯的部分实行全部责任原则，决定了共同正犯必须是各行为人在共同实行一定犯罪的意思下，分担实行行为，相互利用、补充对方的行为，使各行为人的行为成为一个整体而实现犯罪。因此，成立共同正犯，要求二人以上主观上有共同实行的意思（意思的联络），客观上有共同实行的事实（行为的分担）。
所谓共同实行的意思，是指二人以上的行为人有共同实施构成要件行为的意思。诚然，共同实行的意思，一般表现为共同实行犯罪的意思，但由于共同正犯也是违法形态，故并不要求二人以上具有共同的犯罪故意，只要求行为人具有和他人共同实施行为的意思。例如，甲邀约乙共同对丙实施暴力，乙接受邀约的，即可认定二人具有共同实行的意思。即使甲与乙的故意内容不同，也不影响共同正犯的成立。
共同实行的意思，不要求一定以明示的方法产生，只要行为人相互之间形成默契就行了。在数人共同实行犯罪的场合，不要求数人之间直接形成共同实行的意思；通过某个行为人分别向其他行为人联络，间接地形成共同实行的意思的，也存在共同实行的意思。共同实行的意思，只要求存在于行为时，不要求事前通谋，不要求行为人一起商谈。因此，共同实行的意思，可以形成于实行行为之前或实行行为之时。在实施实行行为时，偶然地产生共同实行的意思的共同正犯，被称为偶然的共同正犯。由于形成了共同实行的意思，所以不同于同时正犯。
所谓共同实行的事实，是指二人以上的行为人共同实行了某种犯罪，各行为人的行为，分别来看，或者作为整体来看，都具有实现犯罪的现实危险性。如果二人中有一人实施的是实行行为以外的协力行为，则不成立共同正犯。例如，甲、乙同时开枪向丙射击，导致丙死亡。再如，甲、乙二人以共同实行抢劫罪的意思，共同对丙实施暴力行为，然后都夺走了丙的财物的，当然成立抢劫罪的共同正犯。在这样场合，每个行为人的行为都是直接符合构成要件的违法行为。同样，甲、乙二人以共同实行抢劫罪的意思，甲对丙以暴力相威胁，夺走丙身上的现金，其间乙到丙的另一房间取走丙的财物的，也成立抢劫罪的共同正犯（可谓分担的共同正犯）。
（三）共同正犯的基本类型
共同正犯的基本类型是共同实行的共同正犯，即参与者均实施了构成要件行为的共同正犯，其中主要有三种具体类型。
第一种类型是，在单一行为的犯罪中，各参与人均实施了足以直接造成结果的行为，但只有一人的行为直接造成了结果。例如，甲与乙基于意思联络，同时开枪向丙射击，但只有甲打中丙的胸部造成丙死亡。196甲的行为无疑是造成丙死亡的行为，如果其具备杀人故意等责任要件，就成立故意杀人罪既遂（正犯）。乙的行为虽然与丙的死亡之间不具有物理的因果性，但乙实施了典型的正犯行为，而且其行为与丙的死亡之间具有重要的心理因果性；如果乙具备故意杀人罪的责任要件，就成立故意杀人既遂。
第二种类型是，在单一行为或者复合行为的犯罪中，各参与人均实施了足以直接造成结果的行为，而且，各参与人的行为均是结果的原因。例如，甲与乙基于意思联络同时向丙开枪，都没有击中要害部位，但由于两个伤口同时出血，导致丙失血过多死亡。虽然分别判断也能肯定甲、乙的行为都是死亡结果的原因，但由于二人共同实施，应认定为共同正犯。再如，A、B基于意思联络，共同对丙实施抢劫行为，二者都实施了暴力行为与强取财物的行为。A、B对暴力造成的伤亡结果与财产损失结果，均应承担责任。
第三种类型是，在复合行为的犯罪中，各参与人分担了一部分实行行为。例如，甲与乙基于意思联络，共同实施抢劫，甲对丙实施暴力压制被害人反抗后，乙强取财物。在这种场合，甲与乙对暴力造成的伤亡结果与财产损失，均应承担责任。
国外对共同正犯是正犯还是共犯存在争论。主张共同正犯是共犯的理论，可能是以上述第一种类型为根据的；主张共同正犯是正犯的观点，或许是以上述第二、三种类型为根据的。本书主张共同正犯是正犯。
二、共谋共同正犯
从客观外部行为特征上考察，在共同犯罪中，可能出现一部分人已着手实行，另一部分人并未参与实行的现象。例如，甲、乙二人共谋杀丙，相约次日晚到丙家共同下手，但届时乙未去，甲一人将丙杀死。甲、乙二人是否共犯？一种观点认为，甲与乙的行为不是共同犯罪行为，“甲单独构成杀人既遂罪，而乙参与了密谋杀人，只应对杀人的预备行为负责。”197另一种观点认为，甲与乙的行为构成共同犯罪。198前一观点有自相矛盾之嫌，本书持后一种观点。不过，在承认上述情况构成共同犯罪的前提下，对乙应如何处罚（是按既遂犯处罚、还是按预备犯处罚），倒是值得研究的问题。这种情况在日本属于共谋共同正犯的一种情形。
共谋共同正犯所指的现象是，二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。199例如，甲与乙共谋杀丙，事后，只有甲一人实施杀人行为导致丙死亡，在这种情况下，甲与乙构成杀人罪的共谋共同正犯，乙也对杀人行为及其结果承担责任。但究竟应否承认共谋共同正犯的概念，则存在诸多争议。即只有共谋，而客观上没有共同实行行为时，能否成立共同正犯？
日本以前的通说是否认共谋共同正犯。因为既然是共同正犯，就至少要求各行为人实施了一部分实行行为；承认共谋共同正犯，就是承认没有分担实行行为的人也是共同正犯。否定说基于三个前提：（1）共同正犯是正犯；（2）正犯是分担了实行行为的人；（3）单纯的共谋（者）不是实行行为（者）。
但是，现在日本有较多的学者肯定共谋共同正犯，只是肯定的理由不完全相同。间接正犯类似说认为，在共谋共同正犯的场合，直接实行犯罪的人就是作为全体共谋者的手足而实行犯罪，没有分担实行行为的人，实际上是将其他人作为犯罪的工具进行利用；另一方面，直接实行犯罪的人，由于认识到自己背后有共谋者存在，就得到了精神上的支援。因此，共谋者之间由于存在相互利用、相互补充的关系，因而应视为有共同实行的事实。实质的正犯论从实质上理解实行行为，进而肯定共谋共同正犯。200
在本书看来，对于共同犯罪起到了实质的支配作用的共谋者，宜认定为共谋共同正犯。例如，甲与乙共谋实施诈骗，甲将自己策划的周密的诈骗方案告诉乙，由乙按照甲策划的内容具体实施诈骗行为，可以认定甲起到了实质的支配作用。但是，对于在共谋过程中随声附和，又没有亲手参与实行的，只能认定为心理的帮助犯。另一方面，在我国现行立法例之下，即使否认共谋共同正犯概念，但由于共谋者对直接正犯实行犯罪和造成结果至少具有心理上的因果性，故应对直接正犯的行为与结果承担责任。所以，在直接正犯既遂的情况下，共谋者当然必须承担既遂的责任。
三、附加的共同正犯
附加的共同正犯，是指为了确保犯罪既遂，二人以上共同针对同一对象或目标实行犯罪的情形。例如，为了确保暗杀的成功，10个杀手同时向一名被害人开枪射击，被害人身中数弹，但不能查明哪些杀手射中了被害人。在这种场合，所有的杀手都是故意杀人罪的共同正犯。因为每个杀手都在实施符合构成要件的杀人行为，而且，每个杀手的行为都使得犯罪的成功更为确定因而确保了结果发生，对犯罪行为的实施具有重要功能。
四、择一的共同正犯
择一的共同正犯是指如下情形：多个杀手基于共同计划分别在不同马路上伏击被害人，最终由其中一个杀手杀害被害人。有人认为，此时只有杀害被害人的杀手是故意杀人罪的正犯，另外潜伏在其他马路上的杀手，不是共同正犯。有人则认为，对于这种情形需要区别对待。如果杀手们堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所有逃跑线路，即使最终仅由一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯。反之，如果在多个城市分散地埋伏一些杀手，被害人出现在哪个城市就由哪个城市的杀手杀害，则只有杀害者是正犯，其他杀手不成立共同正犯。本书原则上同意后一种观点，至于在多个城市分散埋伏杀手的情形是否成立共谋共同正犯，则是另一回事。
五、过失的共同正犯
刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”传统刑法理论据此认为，刑法否认了过失的共同犯罪。但近年来，刑法理论上对此提出了不同看法。例如，有的学者区分“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”两个概念，前者是指二人以上负有防止结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致发生结果的一种共同犯罪形态；后者是指二人以上的过失行为共同造成了一个结果，但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。并且主张，对过失共同犯罪应以共同犯罪论处，但应将过失共同犯罪限定于过失共同正犯，只有在直接参与实施造成结果的过失行为的行为人之间，才能成立过失共同犯罪。201
从解释论上来说，由于现行刑法明文规定“共同过失犯罪”的不按共同犯罪处理，因此，特意区分“共同过失犯罪”与“过失共同犯罪”两个概念，主张在现行刑法之下，对共同过失犯罪以共同犯罪论处的观点，还缺乏说服力。在汉语中，“共同过失犯罪”与“过失共同犯罪”两个概念，实际上没有区别，就像人们常说的故意共同犯罪与共同故意犯罪一样。所以，这一解释现在还难以被人接受。
事实上，还有其他解释的可能性。其一，刑法第25条第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”中的“共同犯罪”，仅指教唆犯与帮助犯，只是意味着否认了过失的教唆犯与过失的帮助犯。第2款的规定则意味着对过失的共同犯罪采取单一的正犯体系，对二人以上共同过失犯罪的，均按正犯处罚，于是，仅存在过失的共同正犯。其二，由于共同犯罪首先是违法形态，所解决的是结果能否客观地归属于参与人的行为的问题，所以，只要将第25条第1款中的“共同故意犯罪”理解为“共同有意识地犯罪”，就完全可能包含过失的共同正犯的情形。由于过失犯的实行行为较为缓和，凡是违反客观注意义务的行为均可谓实行行为，故没有必要将其作为共同正犯处理，分别处罚即可。因此，第25条第2款规定“不以共同犯罪论处”。当然，这只是本书提出的两种解释的可能性。至于是否具有可行性，还值得进一步研究。
从立法论上来说，主张过失的共同正犯的观点具有合理性。（1）认定是否成立共同正犯的重要结局，在于是否适用部分实行全部责任的原则。故意犯与过失犯都有各自的实行行为，从现实上看二人以上既可能共同实施故意犯罪，也可能共同实施过失犯罪，既然对故意犯的共同实行行为能够适用该原则，就没有理由否认对过失犯的共同实行行为适用该原则。（2）之所以对共同正犯适用该原则，从客观上而言，是因为二人以上的行为共同引起法益侵害，而，对是否“共同”引起了法益侵害只能进行客观的判断；从主观上而言，是因为二人以上具有意思联络，意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络，只要就共同实施构成要件的违法行为具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行结果回避义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的结果，只要具有预见可能性，就必须承担责任。（3）从司法实践上看，也需要承认过失的共同正犯。例如，甲与乙两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一支JW-20型半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林，将离阳台100余米的行人丙打死。只有承认过失的共同正犯，才能追究甲与乙的责任。
如果能够在理论上肯定过失的共同正犯，那么，随之便可以肯定结果加重犯的共同正犯。既然二人以上共同实施了基本行为，并且由基本行为导致了加重结果，即二人以上的共同行为造成了加重结果，而且二人以上均对加重结果具有预见可能性，故二人以上都应对加重结果承担责任；即使加重结果在表面上由其中一人的行为所致，但该行为依然是共同基本行为的一部分，从整体上仍然能够肯定是二人以上的共同行为造成，故应适用部分实行全部责任的原则。
