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移除书签第三节窃取、骗取型财产罪
一、盗窃罪
（一）盗窃罪的概念与犯罪构成
盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪在任何国家都是发案率最高的犯罪，许多国家的刑法都将盗窃罪规定为财产犯罪之首，我国刑法在规定了抢劫罪之后，便规定了盗窃罪。
1构成要件的内容为，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。
（1）行为对象是财物，包括有体物和无体物。根据刑法第196条、第210条和第265条的规定，盗窃信用卡并使用的，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪论处。将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。参见最高人民法院2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。盗窃枪支、弹药、公文、印章等物的，不以盗窃罪论处。但是，以盗窃财物的故意窃取了枪支、弹药、公文、印章等物的，依然可能成立盗窃罪。
根据现行刑法的规定，作为盗窃罪对象的财物，不限于数额较大的财物。换言之，即使数额较小的财物，但如果值得刑法保护的，也能成为盗窃罪的对象。例如，入户盗窃他人具有纪念意义的照片的，扒窃了他人信用卡、身份证的，也成立盗窃罪。但是，既不具有交换价值，也不具有使用价值的财物，难以成为盗窃罪的对象。
盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。根据德国学者的观点，盗窃罪中的他人占有，是由两个要素结合而成：事实上的支配与社会上对于该支配的承认、认可。事实上的支配越强烈，社会上的承认就可以就薄弱；反之，社会上的承认越强烈，事实上的支配就可以越薄弱（参见［德］Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版公司2010年版，第108页）。刑法上的占有与民法上的占有不是等同的概念。例如，民法上一般要求占有人具有为了自己的利益而占有的意思，但刑法上的占有可以是为了他人的利益而占有；民法上的代理占有、间接占有与占有改定，不是刑法上的占有；此外，刑法上也不承认占有的继承。刑法上的占有重在事实上的支配，占有意思往往只是对认定是否占有起补充作用。一方面，刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识，而且不要求有为了自己而占有的意思。另一方面，当事实上的占有虽然明显松弛甚至短暂脱离了占有，但他人所具有的明显、强烈的占有意思，对事实上支配的认定起补充作用。例如，处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物；但如果A不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直在阳台上看守着该钱包时，该钱包仍然由A占有。不过，刑法上对于事实上的支配也是根据社会一般观念判断的，民法上的某些“观念占有”也可能被认定为刑法上的占有，但民法上的“观念占有”不一定都是刑法上的占有。
对占有的判断分为占有的有无以及占有的归属的判断，两个判断所起的作用不同：如果是没有人占有的财物，就不能成为盗窃罪的对象（如果是遗忘物，可以成为遗忘物侵占罪的对象）；如果是自己基于委托关系而占有的他人财物，也不能成为盗窃罪的对象（可以成为普通侵占罪的对象）。由于二者密切联系，下面一并讨论。
第一，一般来说，他人手提、肩背的财物，处于他人的直接支配下，属于他人占有的财物，对此当无疑问。但是，如果手提、肩背只是表现为对他人占有的辅助，则并没有占有该财物。例如，秘书或者助理与上司同行时帮助上司提着公文包的，该公文包依然由上司占有。再如，在从火车站内帮助乘客搬运行李至站外的过程中，行李依然由乘客占有。
第二，只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内、信箱内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有。住在宾馆的行为人即使穿着宾馆提供的睡衣，该睡衣也由宾馆主人占有。商店里的衣服，即使顾客试穿在身上，也由店主或店员占有，而不是由顾客占有。
第三，虽然表面上处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。对于自行车篮中的财物，需要具体判断，不可一概而论，更不能简单地以车主是否“遗忘”为标准得出结论。例如，大学生下课后骑自行车去食堂吃饭，不管是有意地将装有电脑的书包放在自行车篮里，还是忘在了自行车篮里，书包均为大学生占有。再如，在居民住宅小区的自行车停车场所里，自行车篮中的财物为自行车的占有者所占有。但是，自行车主将车停在大街旁后离开了一定时间的，其自行车篮中的财物，难以评价为自行车主占有（如果车篮具有封闭性，则应认定为自行车主占有）。他人停在路边的汽车（不管是否已经锁门），由他人占有。他人果园里的果实、农民地里的作物、他人鱼池中的水产品，即使没有围墙、栏杆，也属于他人占有。又如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。大学生在校园食堂先用自己的钱包、手提电脑等占座位，然后购买饭菜时，该钱包、电脑依然由大学生占有。房主甲将房屋租给乙居住，但约定乙不得转移、使用衣柜里的财物的，应认为衣柜里的财物属于房主甲占有，而非乙占有。再如，大海发生沉船事故后，即使货主或者运输者离开原地，也应认为该船舶以及船中的货物由货主或者运输者占有。还如，因为地震或者其他自然灾害，他人的房屋倒塌，即使财物显露在外，没有人看管，也应认为该财物由他人占有。此外，主人饲养的具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。
第四，明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。例如，甲在餐馆就餐时，将提包放在座位上，付款时忘记拿提包，或者离店时忘了拿提包，但只要时间短暂，就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。但是，乘客下车后，车已开走时，其遗忘在公共汽车、地铁上的财物，不再由乘客占有；由于是公共场所，也不能认定由司机占有。顾客遗忘在大型商店的财物，如果经过了一定时间，也不再占有。
第五，即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物；他人遗忘在银行储蓄所内的桌上的现金等财物，由银行管理者占有。甲遗忘在乙家的财物，由乙占有。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有。高尔夫运动员抛弃在高尔夫球场内的高尔夫球，属于球场管理者占有（关于乘客遗忘在小型出租车上的财物的占有判断，参见本章第四节“一”）。
第六，关于死者的占有性质，也直接影响行为的性质。死者的占有主要有三种情况：第一，行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物；第二，行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；第三，无关的第三者从死者身上取得财物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪。在国外争论较大的是后两种情况。死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪；死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪；此外还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。参见［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年第4版，第211页以下。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。所以，解决的方法有两种：一是肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者、还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。二是将遗忘物作规范意义的解释（参见本章第四节“一”），将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占罪。本书认为，国民现在能够接受对遗忘物的规范解释结论。故本书否认死者的占有，主张对上述行为认定为侵占罪，而不认定为盗窃罪。
第七，在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有，而不是由场所的管理者占有。例如，飞机上的乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。再如，乙提着自己的包去甲家做客时，应当认定该包由乙占有，而不是甲占有；即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家，乙放置在甲家的包也由乙占有。
第八，存款的占有归属，是国内外刑法理论均有争议的问题。“存款”具有不同含义：其一是指存款人对银行享有的债权，其二是存款债权所指向的现金。本书的基本观点是，不管是从事实上还是从法律上，存款人都占有了债权，因此，利用技术手段将他人存款债权转移于行为人存折中，当然成立对债权的盗窃罪。至于存款债权所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有。例如，乙将存款误划入甲的储蓄卡，甲利用储蓄卡从自动取款机取出相应现金的，应认定为盗窃罪。在这种场合，一方面，在民法上银行或许不对乙的损失承担赔偿责任，但不能据此否认甲的行为成立盗窃罪，因为刑法与民法的目的不同。另一方面，银行最终没有受损失，不意味着银行没有损失，而是因为银行立即以减少乙的债权的方式弥补了自己的现金损失。再如，B公司需要向A支付1万元现金，由于公司没有现金，公司管理者将公司的储蓄卡（内有10万元存款）交给A，让A自行取款后归还储蓄卡，但A从自动取款机中取出了10万元据为己有。根据本书的观点，A对9万元成立盗窃罪。倘若A从银行柜台取出了10万元，则属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪（数额为9万元）。
第九，当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？这关系到下位者的犯罪行为性质。例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物？如持肯定回答，则店员取走该财物的行为不构成盗窃罪；如持否定回答，则店员取走该财物的行为可能成立盗窃罪。本书认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪（如侵占罪）。类似情形如，单位司机与单位会计一同到银行取款后，现金是会计占有，而不是司机占有。即使会计中途短暂下车，放在车里的现金也由会计占有。司机为非法占有现金而驾车逃离的，对现金成立盗窃罪。
第十，行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）？区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；取出其中的内容物的，成立盗窃罪。修正区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物由受托人与委托人共同占有。因此，受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得内容物的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，以盗窃罪论处。非区别说认为，封缄物整体与其中的内容物没有区别，性质相同；其中有人认为均由受托人占有，有人认为均由委托人占有。参见［日］东京リ-ガルマインド：《刑法III各论》，东京リ-ガルマインド2006年第3版，第134页。上述几种观点似乎混淆了不同的问题。单纯从占有的角度来说，本书采取区别说。因为认定封缄物整体由受托人占有，内容物由委托人占有，完全符合客观事实。据此，受托人将内容物转移给自己占有的，当然成立盗窃罪。至于受托人将封缄物整体据为己有的行为成立何罪，则取决于该行为是否不法占有了内容物。如果受托人不法取得了封缄物整体，但只要不能认定受托人已经不法占有了其中的内容物（如行为人一直将封缄物整体置于自己住宅内），被害人对内容物的占有就没有受到侵害，难以认定为盗窃；如果受托人不法取得封缄物的整体，并能够认定受托人因为打开封缄物、出卖封缄物整体等行为而不法占有了内容物，当然应认定为盗窃罪。
（2）盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。
首先，窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。所以，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。本书也认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。
我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。但是，其一，通说混淆了主观要素与客观要素的区别。既然是“自认为”，就意味着“秘密”是主观认识内容，而不是客观构成要件内容。其二，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪，认识到被害人发觉时就成立抢夺罪。但本书不赞成这种主观主义的观点。其三，完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说，便无法确定该行为的性质。通说也可能认为，此时应根据客观上是否具有秘密性区分盗窃与抢夺。但这又与通说的定义相矛盾。其四，仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定犯罪性质，也容易造成定罪的困难。其五，故意的内容与客观构成要件的内容是一致的（构成要件规制故意的内容），一方面，凡属于客观构成要件要素的事实，就必然属于故意的认识与意志内容。如就故意杀人既遂而言，其客观要素是杀人行为致人死亡，与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或者放任这种死亡结果。另一方面，凡是不属于客观构成要件要素的事实，就不可能成为故意的认识内容与意志内容。例如，杀人可以是公开的，故不要求行为人自认为在秘密杀人。反之亦然。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的，另一方面又要求行为人必须“自认为以不使被害人发觉的方法占有他人财物”；换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议！既然客观上可以表现为公开盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是在公开盗窃。如果将行为人的主客观内容综合起来进行考察，可以发现以下四种情形：（1）行为在客观上是秘密窃取，行为人也认识到自己在秘密窃取。这种行为成立盗窃罪当无疑问。（2）行为在客观上是公开取得，行为人却认为自己在秘密窃取。根据通说，这种行为仍然成立盗窃罪。但通说没有回答如下问题：为什么客观上公开取得他人财物时，也要求行为人认识到自己在秘密窃取？为什么要求行为人认识到客观上并不存在的事实？（3）行为在客观上是公开取得他人财物，行为人也认识到自己在公开取得他人财物。根据通说，这种行为成立抢夺罪。如后所述，只要取得财物的行为具有公开性就成立抢夺罪的观点，大有商榷的余地。（4）行为人在客观上是秘密取得他人财物，行为人却认为自己是在公开取得。按照通说的观点，这种情形属于客观上符合盗窃罪的特征，主观上却是抢夺罪的故意。换言之，行为人自认为自己是在抢夺他人财物时，具有抢夺罪的故意；而其客观上表现为秘密取得他人财物，符合盗窃罪的特征。果真如此，这种跨越了不同构成要件的认识错误，应当属于抽象的事实认识错误。可是，一方面，通说从来不认为这种情况属于抽象的事实认识错误，更没有运用抽象的事实认识错误的处理原则来解释这种现象。另一方面，即使按照抽象的事实认识错误来处理这种现象，也只会导致案件的处理过于复杂。其六，公开盗窃的情形大量存在。例如，进入他人住宅后，明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己，但依然搬走他人的电视机。再如，明知停车场管理者看守着他人的自行车，仍然偷走自行车。既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。参见张明楷：“盗窃与抢夺的界限”，载《法学家》2006年第2期。
其次，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，倘若只是单纯排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是窃取行为。窃取的手段与方法没有限制，即便使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并不具有使对方基于认识错误处分财产的性质，仍然成立盗窃罪。例如，行为人将他人从室内骗至室外，然后进入室内窃取财物的，成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪。
需要说明的是，行为人在转移被害人财物时，以类似物品进行“填补”的，不影响盗窃罪的成立。例如，在盗窃他人提包中的现金时，将等同面额的假币放入他人提包的，在盗窃油罐中的汽油时，将等量燃料油输入油罐车的，均不影响盗窃罪的成立。
（3）窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，才成立盗窃罪。前一种类型可谓普通盗窃，后四种类型可谓特殊盗窃。
根据最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”。此外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部1999年2月4日《关于铁路运输过程中盗窃罪数额认定标准问题的规定》，在铁路运输过程中盗窃公私财物的，其“数额较大”以1000元为起点。不少人主张提高盗窃罪数额较大的起点，本书的基本观点是，应当提高盗窃罪数额巨大与特别巨大的起点，但不应当提高盗窃罪数额较大的起点。不过，“数额较大”是一个相对的概念。首先是相对于地区而言：由于中国地域辽阔，各地经济发展不平衡，故各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”标准。其次是相对于情节而言：如果其他方面的情节严重，数额要求则应相对低一些；如果其他方面的情节轻微，数额要求则应相对高一些。正因为如此，上述司法解释指出，盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以盗窃罪论处：第一，以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；第二，盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；第三，造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：第一，已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；第二，全部退赃、退赔的；第三，主动投案的；第四，被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；第五，其他情节轻微、危害不大的。
多次盗窃，是指三次以上盗窃。前述司法解释指出：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”由于刑法第264条的修改，不能再适用这一解释。本书的看法是，对于“多次”盗窃，不能像多次抢劫那样作过于严格的限制解释。因为刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形时，明显过于缩小了刑罚处罚范围。反过来说，刑法第264条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围。既然如此，对多次盗窃就不能再作过于严格的限制解释。首先，在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃。在同一地点盗窃三位被害人财物的，应认定为多次盗窃。在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的，也是多次盗窃。其次，对于“次”应当根据客观行为认定，而不能根据行为人的主观心理状态认定。例如，对于基于一个概括的犯意，连续在一定场所三次盗窃不同被害人的财物，或者对一栋办公室楼中的几个办公室连续实施盗窃的，应当按客观行为认定为多次盗窃，而不能按主观心理状态认定为一次盗窃。再次，多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提；成立多次盗窃，也不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪。最后，多次盗窃不以行为人具有盗窃的惯常性为前提，既不要求客观上达到所谓惯窃的程度，也不要求行为人具有盗窃的习癖。当然，对“多次盗窃”行为是否以盗窃罪论处，首先要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财物；其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及已经窃取的财物数额等。一般来说，行为人以窃取数额较大财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的标准，宜认定为盗窃罪；三次以上盗窃他人信用卡、身份证等具有重要使用价值的财物的，宜认定为盗窃罪。反之，行为人三次以上在菜市场小偷小摸的，也不宜认定为盗窃罪。又如，每次只在超市盗窃一支圆珠笔，没有取得数额较大财物的意图，即使短期内三次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。
入户盗窃，是指非法进入他人生活的与外界相对隔离的住所（包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等）进行盗窃的行为。入户盗窃并不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的结合犯，因为如果拆开入户与盗窃分别判断，入户行为可能并不成立非法侵入住宅罪，盗窃行为也不一定成立盗窃罪。由于入户盗窃不是结合犯，所以，既不要求入户行为本身构成非法侵入住宅罪，也不要求盗窃数额较大。入户盗窃也不是牵连犯，因为单纯的入户行为与单纯的盗窃行为本身不一定分别成立非法侵入住宅罪与盗窃罪。所以，“入户盗窃”成立盗窃罪并不是牵连犯从一重罪论处的法律根据。“入户”并不是盗窃行为本身的组成部分，而是限制处罚范围的要素（同时为违法性提供根据）。所以，一方面，合法进入他人住宅后盗窃的，不应认定为入户盗窃。虽然刑法第264条没有明文表述为“非法入户盗窃”，但是，如果将合法入户后的盗窃行为认定为盗窃罪，就不当扩大了处罚范围，特别是扩大了亲属间、朋友间小额盗窃的处罚范围。另一方面，只要是非法进入他人住宅并实施盗窃的，即使非法进入住宅时没有盗窃的故意，也应认定为盗窃罪。例如，为了实施诈骗行为而入户，因诈骗未得逞而乘机实施盗窃行为的，应认定为入户盗窃；即使不是以实施犯罪为目的，只是以实施一般违法行为为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应当认定为入户盗窃。此外，在户外为入户盗窃的正犯望风的，是入户盗窃的共犯。在本书看来，入户盗窃成立犯罪，要求行为人窃取值得刑法保护的财物，包括两种情形：其一，入户盗窃具有客观价值的财物的，虽然不要求达到数额较大，但也要求达到一定的数额。例如，入户盗窃他人价值一二百元的财物的，应认定为盗窃罪。其二，入户盗窃他人不具有客观价值但具有一定使用价值的财物。例如，入户盗窃他人有保存价值的照片、信件的，也可能认定为盗窃罪。但是，入户盗窃客观价值与使用价值均低廉的财物的，不应认定为盗窃罪。例如，非法进入农户窃取一两个鸡蛋之类的财物的，不宜认定为盗窃罪。
携带凶器盗窃构成盗窃罪，不以数额较大为前提。换言之，携带凶器盗窃具有一定客观价值或者使用价值的财物的，即可认定为盗窃罪。携带凶器盗窃，不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器。针对被害人使用凶器实施暴力，或者使用凶器胁迫被害人，进而取得财物的，成立抢劫罪。如前所述，刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。从字面含义来说，刑法第264条中的“携带凶器”与第267条第2款中的“携带凶器”的含义似乎相同，因为使用的用语完全相同。但是，二者实际上存在重大区别。刑法第267条第2款的规定属于法律拟制，对携带凶器抢夺的以抢劫罪论处；携带凶器盗窃的，依然成立盗窃罪，而不是成立抢劫罪。所以，对携带凶器盗窃的解释，就不应当像解释携带凶器抢夺那样进行严格限制。第一，携带凶器盗窃中的凶器，虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器，却只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可，而不需要具有明显的杀伤力。盗窃所用的一些工具（如起子、老虎钳、刀片等），也应当评价为凶器。第二，携带凶器盗窃不要求具有随时使用凶器的可能性，只要能评价为携带即可。所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。因此，A将凶器放在车内，下车后步行一段距离盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。第三，携带凶器盗窃时，虽然要求行为人认识到自己随身携带了凶器，但不要求行为人具有随时对人使用的意思。换言之，即使行为人仅具有对物使用的意思而携带凶器盗窃的，也能认定为携带凶器盗窃。
“扒窃”原本是一个核心含义并不清晰的概念，既然刑法使用了该概念，就需要明确其含义。本书的基本观点是，扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。扒窃成立盗窃罪，客观上必须具备以下条件：第一，行为发生在公共场所，亦即，不特定人可以进入、停留的场所以及有多数人在内的场所，如人行道、公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。只要行为发生在公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。例如，在公共汽车上只有少数几人时，行为人实施扒窃行为的，也应认定为盗窃罪。第二，所窃取的应是他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属于扒窃。第三，所窃取的财物应是值得刑法保护的财物。例如，扒窃他人口袋里的信用卡、交通卡、身份证等财物的，宜认定为盗窃罪。但是，扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品的，不应认定为盗窃罪。关于扒窃，还需要说明以下几点：第一，携带凶器不是对扒窃的要求，亦即，携带凶器并不修饰扒窃，否则就完全没有必要规定扒窃。第二，扒窃的财物不限于体积微小的财物。例如，将他人火车货架上体积较大的行李盗走的行为，也属于扒窃。第三，扒窃并不要求具有技术性。一次扒窃行为就可能构成犯罪，司法机关难以根据一次扒窃行为认定该行为是否具有技术性。事实上，许多扒窃本身并不表现出技术性。第四，扒窃不要求行为人具有惯常性。刑法规定了多次盗窃，如果要求扒窃具有惯常性，就意味着在多次盗窃的基础上提出了更高的入罪标准，这显然不符合增加扒窃规定的立法宗旨。此外，既然一次扒窃就能构成盗窃罪，就不可能要求扒窃行为具有惯常性。第五，扒窃不需要秘密窃取，公开扒窃的也成立盗窃罪。
2责任要素除故意外，还需要具有非法占有目的。成立盗窃罪，要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。误认为是自己占有、所有的财物而取回的，不成立盗窃罪。但是，不能简单地认为，只要行为人误以为是遗忘物的，就缺乏盗窃的故意。因为他人“占有”是一个规范的要素，只要行为人认识到了被法官评价为他人占有的前提事实，就应认为行为人具备了盗窃罪的认识内容。例如，即使行为人误以为高尔夫球场内水池中的高尔夫球是遗忘物而取走，也应认定其有盗窃罪的故意。此外，即使是自己所有的财产，行为人明知处于他人合法占有的状态而窃回的，也成立盗窃罪。例如，行为人通过铁路运营部门将自己的财物从甲处托运至乙处，交付托运后又窃取该财物的，应认定为盗窃罪。将数额较大、巨大乃至特别巨大的财物误认为是价值微薄的财物而窃取，又不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，不应认定为盗窃罪。成立多次盗窃，要求行为人具有“盗窃”的故意，要求行为人在每次盗窃时都认识到自己在实施盗窃行为，但不要求行为人认识到“多次”盗窃。成立入户盗窃，要求行为人认识到自己进入的是他人的家庭住所。误将家庭住所当作卖淫场所、普通商店而实施盗窃的，不应认定为入户盗窃。但是，非法进入后发现是“户”仍然盗窃的，则是入户盗窃。基于同样的理由，成立携带凶器盗窃，要求行为人认识到自己携带了凶器。此外，根据刑法第265条的规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，成立盗窃罪。根据司法解释，这里的“以牟利为目的”，是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。
（二）盗窃罪与其他犯罪的关系
1盗窃罪与抢夺罪的关系。传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。但是，根据这两个传统定义的字面含义，基本上不可能正确处理盗窃罪与抢夺罪的关系。因为秘密窃取意味着乘人不备；反过来说，乘人不备也具有秘密性。在司法实践中，只要不属于秘密窃取的，几乎均认定为抢夺罪。盗窃与抢夺的关系，似乎属于A与非A的关系：只要不成立盗窃，就必然成立抢夺。但是，这种区分存在缺陷。
首先，盗窃罪与抢夺罪不是A与非A的关系，而是各自具有自己独立的犯罪构成；不符合盗窃罪犯罪构成的行为并不当然符合抢夺罪的犯罪构成。将公开取得财物一概评价为抢夺罪的观点，没有回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题。其次，将公开取得财物一概评价为抢夺罪的观点，没有考虑以下问题：在刑法规定了抢夺罪的情况下，是将公开取得他人财物的行为评价为抢夺罪合适，还是评价为盗窃罪合适？例如，刑法第267条第2款规定，“携带凶器抢夺的”，以抢劫罪论处。如果将公开取得他人财物的行为都评价为抢夺，那么，携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的，都必须认定为抢劫罪。这不仅难以被人们接受，而且与“携带凶器盗窃”的行为成立盗窃罪的规定相冲突。再次，将公开取得财物一概评价为抢夺的观点，没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上的差异。如果说凡是公开取得他人财物的行为都是抢夺，那么，对于行为人公开使用复制的电信设备、设施的，将电信卡公开非法充值后并公开使用的，公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，都认定为抢夺罪。这是不可思议的。最后，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有注重抢夺罪的特点。
从立法沿革上看，对抢夺罪都规定了致人伤亡的结果加重犯，而没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯。这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。我国现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重与情节特别严重的情形，如前所述，其中包含了致人重伤、死亡的情节。因此，依然可以认为，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。当然，由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力，所以，只要抢夺行为具有致人伤亡的一般危险性即可，而不要求抢夺行为具有致人伤亡的较大危险性。换言之，只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪的成立。
同时具备以下两个条件，即可认为具有致人伤亡的可能性：其一，所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。其二，必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。例如，突然使用强力夺取他人手提或身背的皮包的，使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的，在被害人将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中骑车行走时，行为人突然使用强力夺取财物的，都有可能造成伤亡，宜认定为抢夺罪。再如，用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的，从整体上看具有致人伤亡的可能性，可认定为抢夺罪。
反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。其一，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪。例如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的伤亡，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。其二，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。例如，扒窃他人上衣口袋内的钱包的行为，由于十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡，因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。其三，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也只能认定为盗窃罪。例如，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属于公开盗窃行为。参见张明楷：“盗窃与抢夺的界限”，载《法学家》2006年第2期。
至于行为人取得财物后，是否迅速逃离现场、行为是否乘人不备，都不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。有人指出：“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年第3版，第519页。其实，抢夺并不以“夺了就跑”为要件。盗窃也可能“盗了就跑”，抢夺也可能“夺了不跑”。
总之，抢夺罪与盗窃罪并不是A与非A的对立关系。可以认为，抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征。
2盗窃罪与其他相关犯罪的关系。（1）盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，也不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，但危害公共安全的，依照刑法第124条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。（2）盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。（3）盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，只要行为人认识到对象可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质，就成立盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪。相反，没有认识到对象可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，只能认定为盗窃罪。（4）为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，一般按照其所实施的犯罪从重处罚，但并不排除成立数罪的可能性。（5）为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，应以交通肇事罪和盗窃罪实行并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏，不构成盗窃罪的，按照刑法第275条的规定定罪处罚。（6）实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。司法解释指出：“盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。”但一般来说，后一行为属于不可罚的事后行为，不另成立故意毁坏财物罪，仅以盗窃罪论处即可。当然，如果行为人盗窃此财物后，为了掩盖罪行或者报复等，故意毁坏他人的彼财物的，则应当实行并罚。（7）盗窃商业秘密的行为，符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成的，按照刑法第219条的规定定罪处罚。入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃他人的商业秘密载体（有体物），不符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成的，成立盗窃罪。
（三）盗窃罪数额的计算
盗窃罪数额的计算，涉及直接损失与间接损失，买进价与卖出价，批发价与零售价、作案地价与销售地价、作案时价与处理时价等等。依照前述司法解释，盗窃数额应根据被盗物品的具体情况进行计算。
1被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格，并按照下列核价方法，以人民币分别计算：流通领域的商品（包括进出口货物）以及生产领域的成品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价的，按指导价的最高限价计算。单位和公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算，但作案当时市场价高于原购进价的，按当时市场价的中等价格计算。农副产品，按农贸市场同类产品的中等价格计算。大牲畜，按交易市场同类同等大牲畜的中等价格计算。金、银、珠宝等制作的工艺品，按国有商店零售价格计算；国有商店没有出售的，按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银按国家定价计算。外币，按被盗当日国家外汇管理局公布的外汇卖出价计算。不属于馆藏三级以上的一般文物，包括古玩、古书画等，按国有文物商店的一般零售价计算，或者按国家文物主管部门核定的价格计算。以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号的，盗窃数额按当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算；移动电话的销赃数额，按减去裸机成本价格计算。明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算。盗窃数额无法直接确认的，应当以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被复制前6个月的平均电话费推算；合法用户使用电信设备、设施不足6个月的，按实际使用的月平均电话费推算。如此等等。
2根据司法解释，有价支付凭证、有价证券、有价票证，按下列方法计算：（1）不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。（2）“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”据此，盗窃可以即时兑现的活期存折、已到期的定期存折后，即使没有支取存款，也应按存折上的数额认定为盗窃罪。但这种解释存在疑问，本书发表以下看法：首先，以普通盗窃方式窃取不能即时支取存款的存折，然后欺骗银行职员，支取存款的，应认定为诈骗罪。入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃他人存折后，欺骗银行职员，支取存款的，应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚。其次，以普通盗窃方式窃取可以即时兑现的活期存折等但并不取款的，不成立犯罪。因为盗窃存折并不等于盗窃了存折所记载的存款；被害人丧失存折，并不意味着同时丧失了存款债权；如果不将存折本身评价为财物，便难以认定盗窃存折的行为本身构成盗窃罪。入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃可以即时兑现的活期存折等但并不取款的，也应认定为盗窃罪（盗窃对象为存折本身）。不少行为人专门在商店行窃，他们窃取他人手提包之后，将现金与手机等财物取出，将手提包及其中的存折、储蓄卡等债权凭证置于商店保安容易发现的场所。尽管他们在盗窃时认识到他人的手提包中会有存折、储蓄卡，但并不打算利用存折、储蓄卡提取存款。在这种情况下，不能按存折上的数额认定为盗窃罪，否则，不符合罪刑相适应原则，也有违反责任主义之嫌。利用入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃的可以即时兑现的活期存折通过银行职员提取存款的行为，是对银行职员的欺骗行为，另成立诈骗罪，应与盗窃罪并罚。最后，以普通盗窃方式窃取他人支付凭证后，通过自动取款机支取存款的，仅成立盗窃罪；入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃支付凭证后，通过自动取款机提取现金的，前后两个行为均成立盗窃罪（可谓同种数罪）。概言之，行为人以普通盗窃方式窃取存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后，使用欺骗手段通过金融机构的职员、邮政工作人员取得财产，导致他人遭受财产损失的，仅成立诈骗罪；但是，利用盗窃的债权凭证通过自动取款机提取现金的，仅成立盗窃罪。行为人入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后，使用欺骗手段通过金融机构的职员、邮政工作人员取得财产，导致他人遭受财产损失的，应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚；但是，入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后，通过自动取款机提取现金的，前后两个行为均成立盗窃罪。
3邮票、纪念币等收藏品、纪念品，按国家有关部门核定的价格计算。
4同种类的大宗被盗物品，失主以多种价格购进，能够分清的，分别计算；难以分清的，应当按此类物品的中等价格计算。
5被盗物品已被销赃、挥霍、丢弃、毁坏的，无法追缴或者几经转手，最初形态被破坏的，应当根据失主、证人的陈述、证言和提供的有效凭证以及被告人的供述，按上述核价方法，确定原被盗物品的价值。
6失主以明显低于被盗当时、当地市场零售价购进的物品，按上述核价方法计算。此外，司法解释还规定，销赃数额高于按司法解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。本书不赞成这种做法。一方面，如果销赃数额高于实际数额时，盗窃罪的被害人所遭受的损害并没有增加。另一方面，如果盗窃犯采取虚构事实、隐瞒真相的方法将所盗财物高价卖给他人，达到诈骗罪数额起点的，除成立盗窃罪之外，还另成立诈骗罪，实行数罪并罚。
7盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。
8被盗物品价格不明或者价格难以确定的，应当按国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价。
9对已陈旧、残损或者使用过的被盗物品，应当结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度，委托指定的估价机构估价。
10残次品，按主管部门核定的价格计算；废品，按物资回收利用部门的收购价格计算；假、劣物品，有价值的，委托指定的估价机构估价。
11多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在1年以内的，应当累计其盗窃数额。多次盗窃的，即使最后一次盗窃没有达到数额较大标准，也应当累计计算其盗窃数额。两次普通盗窃的，要求其中一次“数额数大”（构成犯罪）。
12盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑情节。
需要指出的是，对盗窃数额的计算，虽然是以被盗财物的客观价值为标准进行计算，但同样的财物对不同的被害人所起的作用并不完全相同，故应同时考虑被盗财物对被害人的生产、生活等起的作用大小（主观价值或使用价值）。对于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃具有一定主观价值的物品构成盗窃罪的，也不一定需要计算其客观价值。
（四）盗窃罪的着手与既遂标准
根据本书的观点，只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时，才是盗窃罪的着手。至于何时产生该危险，需要根据盗窃类型具体判断。例如，对于入户盗窃的案件，应以开始实施具体的物色财物的行为时为着手；对于扒窃案件，应以行为人的手接触到被害人实际上装有钱包或者现金的口袋或者提包外侧为着手；对于侵入无人看守的仓库的盗窃案件，以开始侵入仓库时为着手。参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第123页以下。使用银行卡从自动取款机盗窃现金的，仅插入银行卡还不是着手，开始输入取款程序时，才是着手。输入取款程序前查询余额的，不宜认定为着手。
关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说（取得说）、失控加控制说。应当认为，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。但是，不能将取得理解为行为人转移了财物的场所，更不能将取得理解为行为人藏匿了财物，而应理解为行为人事实上占有了财物。一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得了财物。例如，行为人以非法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，均应认定为犯罪既遂。又如，住在雇主家里的雇员，将窃取的财物藏在雇主家的隐蔽场所的，成立盗窃既遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物（如戒指）而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物（如冰箱）而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。盗窃机动车的，应以已经发动车辆开始移动时为既遂。
此外，如果行为人所取得的财物极为低廉时，不应认定为盗窃既遂。例如，张某准备了盗窃工具前往银行盗窃金库，将保险柜撬开后，发现其中只有10元人民币，没有其他财物。张某取走10元现金后逃走。根据司法解释，即使张某分文未得，但由于其以盗窃数额巨大财物为目标，也应定罪处罚。张某取得了“财物”，但不宜认定为盗窃既遂。我国刑法所规定的作为财产罪对象的财物，应限于具有一定价值的财物，而不包括价值低廉的财物。根据法益侵害说，只有当行为对法益的侵犯达到值得科处刑罚的程度时，才具有刑法意义上的实质的违法性。因此，刑法所保护的财产，是价值相对较大的财产。对此应辩证地、相对地考虑。所谓“刑法所保护的财产，是价值相对较大的财产”，意指只有当行为侵犯了具有一定交换价值或者使用价值的财产时，才成立刑法所规定的犯罪。但数额的大小，在不同的犯罪乃至同一犯罪的不同类型中是相对的，如以普通盗窃方式窃取300元现金不构成犯罪，但抢劫300元现金的行为肯定成立犯罪，入户盗窃300元现金的行为也成立犯罪。再如，虽然一般来说，盗窃300元现金不构成犯罪，但如果是进入银行、博物馆等盗窃，未能获得巨额财物，只是盗窃了价值300元的财物的，仍然成立盗窃罪（未遂）。然而，在这种情况下，显然难以认定为盗窃既遂，但在量刑时又不可能不考虑已经盗窃了价值300元财物的事实。既然如此，在认定财产犯罪是既遂还是未遂时，也不能只是考虑行为人是否取得了财物，还必须进一步考虑行为人取得的财物是否达到了一定数额。刑法上作为构成要件的财产损失是比较严重的损失，同样，作为既遂标准的财产损失也必须是比较严重的损失。换言之，既然价值低廉的财物不是刑法意义上的财物，那么，取得价值低廉的财产也不能成为财产犯罪的既遂标准。因此，对于上述案例，应认定为盗窃未遂，而不能因为行为人取得了“财物”就认定为盗窃既遂。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第233页以下。
值得研究的是，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，是否存在未遂，以及对于未遂应当如何处理的问题。本书的看法是，首先，由于盗窃罪是侵犯财产罪，所以，不能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓行为犯，亦即，不能认为，只要是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，即使分文未取，也成立盗窃既遂。换言之，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，也应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。因此，多次盗窃、入户盗窃但分文未取的，或者携带凶器盗窃、扒窃但取得的是不值得刑法保护的物品的，只能认定为盗窃未遂。其次，对于多次窃取、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃未遂的，既不能一概以犯罪论处，也不能一概不以犯罪论处，只能将其中情节严重的情形以盗窃罪的未遂犯论处。
（五）盗窃罪的罪数
行为人携带凶器入户盗窃数额较大财物的，只成立一个盗窃罪，但可能评价为“有其他严重情节”。行为人一次携带凶器盗窃，一次入户盗窃的，属于同种数罪，如果不属于“有其他严重情节”，则并不排除并罚的可能性。入户盗窃他人的身份证、护照等物品之外，利用该身份证、护照等实施诈骗等罪的，应当实行数罪并罚。盗窃自动贩卖机中的现金，然后再利用该现金“购买”该贩卖机中的商品的，实施了两个盗窃行为，应当累计现金与商品价值。一般认为，盗窃他人财物后，毁坏该财物的，仅认定为盗窃罪，不另认定为故意毁坏财物罪。这种毁坏行为是否属于不可罚的事后行为，在德日刑法理论中还存在争议。但是，盗窃他人财物后，在他人要求返还时，使用暴力、胁迫手段迫使他人免除返还义务的，如果符合事后抢劫的成立要件，按事后抢劫论处；不符合事后抢劫的成立条件的，应认定为对财产性利益的抢劫罪；由于实质上指向的是同一财产，仅认定为抢劫罪即可，不实行并罚。
（六）盗窃罪的处罚
根据刑法第264条的规定，犯盗窃罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。关于具体量刑标准，参见最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。需要指出的是，该司法解释第6条（三）第4项，将盗窃数额较大财物的累犯作为“严重情节”和将盗窃数额巨大财物的累犯作为“特别严重情节”的规定，值得商榷。刑法第65条规定，累犯从重处罚；但该解释导致对盗窃罪的累犯提高了法定刑，比加重处罚有过之而无不及。例如，根据刑法第65条的规定，对于盗窃数额较大财物的累犯，只能在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内从重处罚；而上述解释规定，导致对盗窃数额较大财物的累犯，在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内处罚。应当认为，这一解释违反了刑法总则的规定，应予撤销。
值得研究的是，对于行为人潜入银行、博物馆等意图盗窃数额巨大或者特别巨大的财物，但由于意志以外的原因而未得逞的，应当如何选择法定刑？本书的看法是，刑法第264条所规定的法定刑升格条件，都不是真正意义上的加重构成要件，只是量刑规则，因而不存在加重犯罪的未遂问题。例如，在盗窃情节并不严重时，不可能认定为盗窃情节严重的未遂犯；基于同样的理由，在盗窃数额并非巨大时，不能认定为数额巨大的未遂犯。所以，对于上述行为人只能适用基本法定刑，并且适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。如果行为人的多次盗窃行为中，既有既遂又有未遂的，只能按既遂数额选择法定刑，未遂行为作为量刑情节考虑。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第181页以下。
二、诈骗罪
（一）诈骗罪的概念与犯罪构成
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。关于诈骗罪构成要件的详细论述，参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第7页以下。
1构成要件的内容为，使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。
（1）欺骗行为
行为人实施了欺骗行为。从形式上说欺骗行为包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。欺骗行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实（包括心理事实，如以借为名的欺骗行为隐瞒了不归还财物的心理事实），只要具有上述内容的，就是欺骗行为。就法律规则、价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。欺骗行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗。欺骗行为还可以是举动的虚假表示，包括明示的举动欺骗与默示的举动欺骗（默示的表示）。前者如，无业人员穿着工商人员制服的行为，就可能成为诈骗罪中的欺骗行为；身体健全的人打扮成残疾人在马路上乞讨的，也是欺骗行为。后者如，行为人在外币兑换处拿出一张作废的外国纸币交给负责兑换的职员时，就默示了这张纸币在该外国是法定的流通货币；如果默示的内容与事实相反，就属于以默示的举动欺骗。欺骗行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续维持错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的，也是欺骗行为。欺骗行为既可以是在他人没有任何认识错误的情况下使之产生处分财产的认识错误，也可以是在他人已经由于某种原因陷入认识错误的情况下，使他人继续维持或者强化其处分财产的认识错误。欺骗行为必须达到足以使对方产生错误认识的程度，即使欺骗行为不足以使一般人陷入认识错误，但足以使欺骗对象产生认识错误的，也属于欺骗行为。例如，针对缺乏常识的人冒充孙中山、张学良等人实施欺骗行为取得财物的，不影响诈骗罪的成立。对自己出卖的商品进行一般性夸张，不具有使他人处分财产的具体危险的行为，不是欺骗行为。例如，售楼人员声称房价会上涨而劝他人购买住房，即使房价后来下跌，或者声称本商场的商品价格比其他商场便宜，即使事实上贵于其他商场，也不能认定为欺骗行为。
不具有使他人产生处分财产的认识错误的欺骗行为，不是诈骗罪的欺骗行为。例如，没有购买车票的人乘列车人员未注意溜进列车车厢的，将他人骗出户外后乘机入户取得财物的，不成立诈骗罪。
（2）对方产生认识错误
欺骗行为使对方（受骗者）产生或者继续维持错误认识，或者说，受骗者产生或者维持错误认识是行为人的欺骗行为所致；即使受骗者在判断上有一定的错误，也不妨碍欺骗行为的成立。但是，认识错误的内容必须是处分财产的认识错误，而不是任何错误。例如，A事先购买了与X商店的金项链形状相同的镀金项链，然后假装在X商店购买金项链，待X将金项链交给A观看时，A乘X接待其他顾客之机，将金项链藏在身上，然后声称不购买并将镀金项链“退还”给A。根据社会的一般观念，X将金项链递给A观看时，该金项链仍然由X占有。所以，一方面，X并没有陷入处分金项链的认识错误。另一方面，根据交易常规，X将金项链递给A观看的行为，也不是处分行为。即使外表上形同处分行为，但也不是基于认识错误的处分行为。所以，A的行为不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。受骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的，也不影响诈骗罪的成立。在欺骗行为与受骗者处分财产之间，必须介入受骗者的错误认识；如果受骗者不是因欺骗行为产生错误认识而处分财产，行为人的行为就不成立诈骗罪（但有成立诈骗未遂的可能性）。欺骗行为的受骗者必须是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，但不必是财物的所有人或占有人。基于上述理由，诈骗罪中的受骗者只能是自然人，而且是具有一定行为能力的自然人。“骗取”幼儿、严重精神病患者财物的，成立盗窃罪。机器更不能成为诈骗罪的受骗者，因为机器不可能存在认识错误。基于同样的理由，动物也不能成为诈骗罪中的受骗者。
（3）基于认识错误处分财产
欺骗行为使对方陷入错误认识之后处分财产。处分财产不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人或第三者占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等。行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也宜认定为诈骗罪。受骗者的处分行为，只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或第三者占有就够了，不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。例如，A没有返还的意思，却隐瞒其意图向X借用汽车，得到汽车后逃匿。X只有转移占有的意思，但A的行为也成立诈骗罪。处分行为既可以表现为受骗者直接将财产处分给行为人或第三者（直接交付），也可能表现为间接交付，即通过辅助者转移给行为人或第三者。财产处分行为不限于法律行为，也包括事实行为。在法律行为的场合，其法律行为在民法上是否有效或者是否可以撤销，均不影响诈骗罪的成立。财产处分行为不限于积极的举动，或者说，“处分行为这一构成要件要素，不应在民法意义上理解，而是包括了被害人的一切作为、忍受与不作为。”［德］Ulrich Sieber：《计算机犯罪与刑法I》，［日］西田典之、山口厚译，成文堂1986年版，第254页。这里的作为与不作为显然只是借用了犯罪行为的作为与不作为的概念，即处分行为可以表现为积极的处分行为与消极的没有任何举止的处分行为。处分行为必须是导致被害人财产损害的“直接”原因，即被害人的财产损害必须“直接”产生于处分行为。换言之，必须是处分行为本身导致财物与财产性利益的直接转移。
受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。例一：甲在某商场购物时，将便宜照相机的价格条形码与贵重照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵重照相机以便宜照相机的价格“出售”给甲。店员客观上处分了照相机，但他没有意识到所处分的是贵重照相机，应认定具有处分意识。例二：乙将一个照相机包装盒里的泡沫取出，使一个包装盒里装入两个照相机，然后拿着装有两个照相机的一个包装盒付款，店员以为包装盒里只装有一个照相机，仅收取了一个照相机的货款。店员认识到自己将包装盒里的“财物”处分给了乙，也具有处分意识。例三：丙在某商场购物时，偷偷地从一箱方便面取出几袋方便面，并将一个照相机放在方便面箱子里，然后拿着方便面箱子付款，店员没有发现方便面箱子里的照相机，只收取了一箱方便面的货款。店员虽然认识到自己将方便箱子里面的“财物”处分给了乙，但没有认识到处分方便面之外的照相机，应当认为店员没有处分照相机的意识，丙的行为成立盗窃罪。例四：丁发现被害人的一本名为《诈骗罪探究》的书中夹有一张清代邮票，便讨要该书，被害人在没有意识到该书中夹有贵重邮票的情况下，将书送给丁，丁将其中的邮票据为己有。被害人客观上也有处分邮票的行为，但主观上没有处分邮票的意识。丁的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以要书为名掩盖盗窃事实。
（4）行为人或第三者取得财产
欺骗行为使对方处分财产后，行为人或第三者获得财产。获得财产包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有；二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第三者的债务。根据刑法第210条的规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，成立诈骗罪。根据司法解释的规定，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚（参见最高人民法院2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》）。后者还包括使用欺骗方法使自己不缴纳应当缴纳的财产（但法律有特别规定的除外），如使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，成立诈骗罪。但是，被判处罚金的人使用欺骗手段使法院减免罚金缴纳的，不成立诈骗罪，可能成立拒不执行判决、裁定罪。行为人虽然获得了财产性利益，但被害人并没有处分财产的，不成立诈骗罪。例如，甲在收费的高速公路驾驶车辆后，不经过收费站，而是通过破坏公路旁的栅栏逃避收费的，既不成立诈骗罪，也不成立盗窃罪。再如，乙在经过收费站时，假装掏钱付费，在收费人员提前打开栏杆时突然逃走的，既不成立诈骗罪，也不成立盗窃罪。之所以不成立盗窃罪，不是因为财产性利益不能成为盗窃罪的对象，而是因为缺乏将他人占有的财产性利益转移为自己或者第三者占有的盗窃行为。
（5）被害人遭受财产损失
诈骗罪虽然不是对整体财产的犯罪，但成立诈骗既遂，要求欺骗行为导致被害人遭受财产损失（在未遂情况下有导致财产损失的紧迫危险）。其中的被害人不仅限自然人，而是包括单位与国家。例如，骗取数额较大低保金的行为，使国家遭受损失，成立诈骗罪。在诈骗不法原因给付物的情况下，由于诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成，这就说明行为侵害了他人财产，当然成立诈骗罪。例如，将白纸冒充假币出卖给他人的，成立诈骗罪（被害人不成立任何犯罪）。通过欺骗方法使他人免除非法债务的，不存在财产损失。例如，行为人原本没有支付嫖宿费的意思，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不成立诈骗罪。行为人原本打算支付嫖资，与对方实施性行为后，又采取欺骗手段使对方免收嫖资的，也不成立诈骗罪。但是，行为人向卖淫者支付了嫖资后，使用欺骗手段骗回嫖资的，则成立诈骗罪。以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的，不成立诈骗罪。但是，如果B盗窃了A的此财物，而A采取欺骗方法骗取了B的彼财物的，应认定为诈骗罪。以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的，应认定为诈骗罪。具有从对方取得财产的正当权利（如享有到期且无抗辩理由的债权）的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的，不成立诈骗罪。行为人虽然提供了价格相当的商品，但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合，故意就商品的效能等作虚假陈述，使对方误信商品的效能，而接受对方交付的金钱的，构成诈骗罪。换言之，即使行为人提供了相当的给付，但受骗者的交换目的基本未能实现（包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品）时，宜认定为诈骗罪。例如，将混纺羊毛衫谎称为由纯羊毛制成，仍以混纺羊毛衫价格出售给消费者的，由于购买者的交换目的基本得到了实现（除非购买者根本不穿混纺羊毛衫），不宜认定为诈骗罪。但是，如果经营者乙因为混纺羊毛衫销路不好，而只经营纯羊毛衫，批发商甲将混纺羊毛衫谎称为纯羊毛衫出售给经营者乙的，即使仍按混纺羊毛衫价格出售，也应认定经营者乙存在财产损失，甲的行为成立诈骗罪。再如，欺骗他人患肝炎，进而将药品卖给他人的，成立诈骗罪。欺骗他人患病需要做外科手术，通过做外科手术而获得所谓对价的，成立故意伤害罪与诈骗罪，应当实行并罚。行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失，行为人的行为成立诈骗罪。例如，声称将募捐的钱交给灾民，但事实上将募捐的钱交给父母的，成立诈骗罪。再如，声称卖出某种产品的收入将捐献给灾民，但事实上将收入据为己有的，也成立诈骗罪。
此外，根据我国刑法的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。但是，这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》），诈骗公私财物价值3000元至1万元以上的，应当认定为“数额较大”；各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（1）发送诈骗信息五千条以上的；（2）拨打诈骗电话500人次以上的；（3）诈骗手段恶劣、危害严重的。
2责任要素除故意外，还要求具有非法占有目的。
（二）特殊类型的诈骗行为
1三角诈骗。通常的诈骗行为只有行为人与被害人，被害人因为被欺骗而产生认识错误，自己处分自己的财产。在这种情况下，被害人与被骗人是同一人。但诈骗罪也可能存在被害人与被骗人不是同一人的情况。例如，C作为B的代理人，就B的货物买卖与A进行洽谈，A欺骗C，使C处分了B的货物，从而导致B遭受财产损失。C是受骗者，也是财产处分人，被害人却是B。但A的行为仍然成立诈骗罪。再如，乙上班后，其保姆丙在家做家务；甲敲门后欺骗保姆说：“乙让我上门取他的西服去干洗。”丙信以为真，将乙的西服交给甲。乙回家后才知保姆被骗。丙为被骗人，但不是被害人；乙是被害人，但没有被骗。这种财产处分人与被害人不同一的情况，称为三角诈骗。所应指出的是，在三角诈骗中，虽然被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。因为如果被骗人与财产处分人不是同一人，就缺乏“基于错误而处分财产”这一诈骗罪的本质要素。不仅如此，被骗人还必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位；否则难以与盗窃罪的间接正犯相区别。至于受骗者是否具有这种权限或地位，需要综合以下因素判断：受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产，如此等等。参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第130页以下。
诉讼诈骗是典型的三角诈骗。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院做出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪。在诉讼诈骗中，法官是受骗者，如果否认法官是受骗者，就意味着法官是枉法裁判。不是被害人；但法官具有作出财产处分的权力，因而是财产处分人。认为诉讼诈骗行为构成敲诈勒索罪的观点，缺乏合理性。
值得注意的是，最高人民检察院法律政策研究室2002年9月25日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”但是，民事审判的重要目的是保护当事人的财产，而这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人财产的侵害，也误解了诈骗罪的构造，应当废止。不少人认为诉讼诈骗具有可罚性，同时认为诉讼诈骗与普通诈骗存在区别，进而建议增设诉讼诈骗罪。可是，犯罪构成所描述的是一种犯罪类型，而不是具体行为方式。例如，杀人的方式千差万别，但刑法仅规定了一个故意杀人罪。基于同样的理由，只要诉讼诈骗符合诈骗罪的类型即可认定为诈骗罪。此外，国外刑法虽然均没有将诉讼诈骗规定为独立犯罪，司法实践却都以诈骗罪论处。
2赌博诈骗。赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立诈骗罪。即使认为被害人参与赌博是违法行为，其由于“输”而交付财物属于不法原因给付，也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产。因此，上述行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。
最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”这两个司法解释似乎将赌博诈骗归入赌博罪，存在疑问。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年第2版，第298页以下。
3无钱饮食、住宿。原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮食、住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。例如，没有打算支付餐费，却点了数额较大的食物，吃完后不付款。不管是明目张胆地拒不付款，还是乘机溜走，均成立诈骗罪，诈骗的行为对象是食物。问题是，行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿后，采取欺骗手段不支付费用的，是否成立诈骗罪？例如，行为人在高档酒店吃完后，产生了不支付费用的意思，于是声称送走朋友后回来付款而乘机逃走。由于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为，故对该行为难以认定为诈骗罪。如果对处分意思作更为缓和的理解，则有可能认定被害人具有处分意识与处分行为，进而肯定该行为成立诈骗罪，诈骗对象不是食物，而是财产性利益。
4二重买卖。例如，行为人A将自己所有的动产或不动产出卖给B之后，又将该动产或不动产出卖给C，并将动产转移给C或将不动产登记于C的名下。在C是善意的场合，由于C获得了财产，不存在财产损失，故A对C不可能成立诈骗罪；由于C并不具有处分B的财产的权限与地位，故不能认定A的行为构成C为受骗者、B为被害人的三角诈骗。但是，倘若A已经将动产转移给B或将不动产登记于B的名下，然后将动产或不动产出卖给C，C将对价交付给A的，则C存在财产损失，A的行为构成诈骗罪。但这已不是典型的二重买卖问题。在C是恶意的场合，则C有可能与A构成侵占罪的共犯。
（三）诈骗罪的认定
1正确处理诈骗罪与民事欺诈的关系。诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般关系。换言之，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。既然是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合了诈骗罪的犯罪构成的行为，就成立诈骗罪。在认定行为成立诈骗罪后，不必再回头追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。亦即，不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪。特别应注意的是，不能因为客观上存在交易关系，就否认诈骗罪的成立。例如，甲将装着砖头的电视机纸箱冒充彩色电视机出卖给他人的，成立诈骗罪；同样，乙将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人的，也成立诈骗罪。不能认为，甲因为没有交易行为才成立诈骗罪，乙因为有交易行为而不成立诈骗罪。砖头也是财物，只是价值低廉而已。显然，要想从交易成本、差价等方面划定所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，是不现实的。基于同样的理由，下列行为均成立诈骗罪：（1）不符合具备购买经济适用房的条件，利用虚假资料骗购经济适用房的，成立诈骗罪。数额可按经济适用房与商品房的差价计算。（2）将无产权或者小产权房冒充有产权或者大产权房出卖的，成立诈骗罪。（3）将使用多年的汽车冒充新车出售的，成立诈骗罪。（4）将普通酒冒充名牌酒出售的，成立诈骗罪。（5）将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山（采矿权）出卖给他人，或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的，成立诈骗罪。
2正确处理诈骗罪与销售伪劣商品罪的关系。诈骗罪的法益是财产，销售伪劣商品罪的保护法益是经济秩序。一个行为完全可能同时触犯诈骗罪与销售伪劣商品罪，对此应认定为想象竞合犯，从一重罪论处。特别需要说明的是，不能因为刑法规定了销售伪劣商品罪，就认为凡是出卖伪劣商品的行为均不成立诈骗罪。
3正确处理诈骗罪与特殊诈骗罪的关系。刑法还规定了一些特殊诈骗罪，即刑法第192条至第200条规定的各种金融诈骗罪，以及刑法第224条规定的合同诈骗罪。这些特殊诈骗罪主要在诈骗对象、手段上与普通诈骗罪的要求不同，规定这些特殊诈骗罪的法条与刑法第266条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。例如，行为人实施信用卡诈骗行为，但银行未催收的，不符合信用卡诈骗罪的构成要件；如果符合诈骗罪的构成要件，则应依照刑法第266条的规定定罪处罚。再如，行为人骗取4000元保险金，没有达到保险诈骗罪所要求的数额较大标准，对此应认定为普通诈骗罪。
4正确区分诈骗罪与盗窃罪的界限。（1）在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。实践中发案较多的“以借打手机为名进而非法占有”的行为，例如，行为人将被害人约在某餐厅吃饭时，声称需要借打被害人的手机。被害人将手机递给行为人后，行为人假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与“电话中的对方”通话，一边往餐厅外走，然后趁机逃走。实际上属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为；行为人在当场借用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。如果认为这种行为成立诈骗，便意味着被害人将手机交给行为人时，行为人的诈骗行为便已经既遂。但这会形成许多疑问。基于同样的理由，行为人佯装购车，以试车为名将车辆转移为自己占有的，成立盗窃罪，而非诈骗罪。（2）在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。（3）从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财产的，因为不符合欺骗特点，被害人也无处分意识与行为，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。（4）机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。利用他人支付凭证在自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。冒用他人支付凭证通过银行职员、特约商户职员取得他人财物的，成立（金融）诈骗罪。（5）三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，在于受骗者是否具有处分财产的地位与权限。例如，洗衣店店主A上班时发现C家的一楼阳台上晾着三套西服。到了洗衣店后，A对员工B说：“C要洗西服，但没有时间送来，特意晾在阳台上，让我们自己取，你去取来吧。”B信以为真，将C的西服取来后交给A，A将西服据为己有。B不具有处分C的西服的权限或地位，不是诈骗罪中的财产处分者，只是A盗窃西服的工具。因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪（间接正犯）。再如，甲在某超市捡到失主乙遗失在该超市的取包牌之后，拿着取包牌从超市的保管人员丙那里将乙存放在寄存处的一只皮包取出（内有价值2万元的财物)。应当认为，本案中的管理人员丙具有处分（交付）皮包的权限，故应认定甲的行为构成诈骗罪。
将他人的财物当作自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪。例如，甲见外地人来本地买树，便将同村乙家（均在外地打工）价值近万元的活树卖给外地人。“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。”［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第195页。问题是，甲的行为是否同时对买树人成立诈骗罪（想象竞合犯）？甲无疑欺骗了买树人，使买树人误以为树为甲所有，进而向甲支付了对价。所以，关键在于买树人是否存在财产的损失。根据无权处分完全有效说，买树人通过支付对价获取树是有效的，因而没有财产损失。甲对其不成立诈骗罪。根据无权处分无效说，甲的处分行为不具有效力，买树人存在财产损失；根据无权处分效力待定说，买树人是否存在财产损失，取决于所有人事后是否追认以及行为人事后是否取得处分权。但是，在无权处分的情况下，应当对善意的相对人给予特殊保护。所以，应当认为买树人合法地获得了树，因而不存在财产损失。所以，甲的行为并不对买树人成立诈骗罪，仅以盗窃罪论处即可。倘若认为甲的行为对买树人成立诈骗罪，也不能实行数罪并罚。因为甲只实施了一个行为，在一个行为触犯了数罪名的情况下，应认定为想象竞合犯，从一重罪论处。
窃取他人所有的财物后，利用所盗窃的财物骗取财物所有者的其他财物的，属于两个行为触犯两个罪名，但如果实质上指向的是一个财产，则属于狭义的包括一罪，从一重罪论处。例如，从超市盗窃商品后又“退货”换取现金的，从商店盗窃兑换券然后“领取”奖品的，从游戏机中窃取弹珠又“兑换”现金的，窃取了自己所有但由他人合法占有的财物后又隐瞒真相向他人索赔的，分别触犯盗窃罪与诈骗罪，虽然不排除并罚的可能性，但由于实质上指向的是一个财产，认定为狭义的包括一罪，从一重罪论处较为合适。但是，入户盗窃他人存折后到银行柜台取款的，分别成立对存折本身的盗窃罪与对银行现金的诈骗罪，应当实行并罚。
行为人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之念，使用不法手段将电表显示数调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人的电费缴纳义务的，成立诈骗罪。因为在这种场合，电力公司不存在电力返还请求权，只有货款（电费）请求权。行为人所骗取的不是电力本身，而是对方的电费请求权这一财产性利益。行为人为了不缴或者少缴电费，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是电力本身，成立盗窃。上述两种情形不宜混淆。我国常常以“窃电”一词涵盖真正的盗窃电力（普通财物）与骗免电费（财产性利益）两种情形，司法实践中也将前一种情形认定为盗窃。其实，二者的对象与行为性质并不相同。
4正确处理诈骗罪与敲诈勒索罪的关系。行为人仅实施欺骗行为，被害人陷入认识错误并产生恐惧心理而处分财产的，应认定为诈骗罪；行为人仅实施胁迫行为，被害人虽陷入一定认识错误，但完全或主要基于恐惧心理处分财产的，应认定为敲诈勒索罪；行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人仅陷入认识错误并基于认识错误处分财产，而没有产生恐惧心理的，应认定为诈骗罪。行为同时具有欺骗与胁迫性质，对方仅产生恐惧心理并基于恐惧心理处分财产，而没有陷入认识错误的，应认定为敲诈勒索罪；行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的，诈骗罪与敲诈勒索罪之间形成狭义的包括一罪，日本的判例与通说认为这种情形属于想象竞合犯（参见林幹人：《刑法各论》，东京大学出版会2008年第2版，第265页），本书旧版也采取了这种观点。但是，由于该行为没有侵犯数个法益，难以认定为想象竞合犯。从一重罪论处。根据本书的观点，行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款的，诈骗罪与敲诈勒索罪之间形成狭义的包括一罪，从一重罪论处（在实施上述行为的过程中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚）。行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，可能同时触犯诈骗罪、敲诈勒索索罪与招摇撞骗罪，应从一重罪论处（在实施上述行为的过程中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚）。
5正确认定诈骗罪的未遂与罪数。行为人开始实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手；为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为。最高人民法院2010年10月20日《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5条规定：“以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”可以肯定的是，行为人对自然人使用伪造的停止流通的货币的，其诈骗行为已经着手。但是，以使用为目的伪造停止流通的货币的行为，还不是诈骗罪的着手，只是诈骗的预备行为。实施欺诈行为后，没有使他人陷入错误认识，或者虽使他人陷入错误认识但他人未处分财产的，属于诈骗未遂。行为人为了骗取财物，往往使用法律所禁止的手段，如伪造并使用伪造的公文、证件、印章进行欺诈。在这种情况下，通常从一重罪论处，但法律另有规定的除外。实施一个欺骗行为，数次从同一人处获得财产的，只成立一个诈骗罪。
（四）诈骗罪的处罚
根据刑法第266条的规定，犯诈骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据前述《诈骗解释》的规定，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为“数额巨大”、“数额特别巨大”。诈骗公私财物达到司法解释规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第266条的规定酌情从严惩处：（1）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（2）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（3）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（4）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（5）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近司法解释规定的数额巨大、数额特别巨大的标准，并具有上述情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第266条规定的其他严重情节、其他特别严重情节。诈骗公私财物虽已达到司法解释规定的数额较大的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以不起诉或者免予刑事处罚：（1）具有法定从宽处罚情节的；（2）一审宣判前全部退赃、退赔的；（3）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（4）被害人谅解的；（5）其他情节轻微、危害不大的。此外，诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理；确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。
《诈骗解释》还规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”本书不赞成这种做法。因为诈骗罪中的数额巨大与特别巨大以及情节严重与情节特别严重，都不是加重的构成要件，只是量刑规则。客观上没有达到数额巨大与情节严重的，就不得适用数额巨大与情节严重的法定刑。换言之，只能按照既遂的数额选择法定刑，未遂事实作为量刑情节对待。
第四节侵占、挪用型财产罪
一、侵占罪
（一）侵占罪概述
侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。前者属于侵占委托物（委托物侵占、普通侵占）；后者属于侵占脱离占有物（脱离占有物侵占）。司法解释将这两种情形归入一个罪名，实有不妥之处。在旧中国以及其他任何国家与地区，这两种情形都属于不同类型的犯罪。
委托物侵占的法益是财物的所有权以及委托关系。由于委托物侵占的对象是“代为保管的他人财物”，所以，财物的所有权是首要的保护法益，而占有则不属于其保护法益（这一理解，与对盗窃罪的法益采取何种学说没有关系）。其次，委托关系也是委托物侵占的保护法益。如果没有侵害委托关系，则属于侵占脱离占有物。侵占脱离占有物以侵害所有权为要件，是侵占罪的基本类型。
侵占罪的法定刑之所以轻于盗窃罪，可以从三个方面说明：其一，盗窃罪侵害了他人对财物的占有，而侵占罪没有侵害他人对财物的占有，故侵占罪的违法性轻于盗窃罪。其二，在侵占罪的场合，财物处于行为人可以自由处分的状态，对行为人具有诱惑性，导致非难可能性程度轻于盗窃罪。其三，盗窃罪的发案率远远高于侵占罪，为了实现一般预防，刑法对盗窃罪规定的法定刑重于侵占罪。
（二）委托物侵占的犯罪构成
1构成要件
（1）行为主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，因而本罪属于身份犯。
（2）行为对象是自己代为保管的他人财物。首先，这里的财物是他人所有的财物，既可能是自然人所有的财物，也可能是单位所有的财物。对自己所有的财物不可能成立侵占罪。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，易言之，包括事实上的占有与法律上的占有。
事实上的占有，与盗窃罪对象——他人占有的财物中的占有含义相同。就“代为保管”中的事实上的占有而言，只有这样解释，才能妥当处理盗窃罪与侵占罪的关系：对他人占有的财物成立盗窃罪；对自己占有的财物成立侵占罪。如果将代为保管解释得比占有宽，就意味着一部分代为保管与占有相重叠，导致盗窃罪与侵占罪难以区分；如果将代为保管解释得比占有窄，就意味盗窃罪与侵占罪之间存在漏洞。更为重要的是，侵占罪是仅侵害所有、没有侵害占有的犯罪，故应当将代为保管解释为占有（普通用语的规范化）。一方面，只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。因此，事实上的支配（或占有）不同于民法上的占有，只要根据社会的一般观念可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为本罪的对象。另一方面，并不是当他人说了一声“帮我看管一下”时，行为人就“代为保管”了他人财物。如果行为人只是占有的辅助者，而没有占有他人财物，也不属于“代为保管”。例如，在车站、码头帮上下乘客搬运随身行李的人，并没有事实上占有乘客的财物，只是乘客占有的辅助者。
法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人，占有该不动产；提单等有价证券的持有人，占有提单等有价证券所记载的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管（占有）。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物；所以，应认定为侵占罪中的代为保管（占有）。
不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提，委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等等。委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。
基于不法原因而委托给付的财物，能否成为本罪的对象？例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有，乙的行为是否构成侵占罪？肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”；刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物；后者只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪；但将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。参见［日］东京リ-ガルマインド：《刑法III各论》，东京リ-ガルマインド2006年第3版，第242页以下。本书赞成否定说。因为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。肯定说有损法秩序的统一性。折中说是基于对不法原因给付物的误解而形成的观点，因而存在疑问。
窝藏或者代为销售的赃物能否成为委托物侵占的对象，也是需要研究的问题。例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙知道真相却将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。肯定说认为，虽然乙接受的是盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵占。否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有人；既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不成立委托物侵占；相对于原所有人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为，属于侵占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，成立赃物犯罪，侵占脱离占有物的行为被吸收，仅以赃物犯罪论处。参见［日］西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年第5版，第235页以下。本书赞成否定说的结论，主张对侵占赃物的行为以赃物犯罪（刑法第312条）论处。如果乙不知是赃物而据为己有，则仅成立侵占脱离占有物（原所有人的遗忘物）的犯罪。
（3）行为内容为侵占。关于侵占行为的性质，刑法理论上存在取得行为说与越权行为说。越权行为说认为，侵占是指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。取得行为说认为，侵占是指将占有变为不法所有的一种取得行为。我国刑法要求“非法占为己有”、“拒不退还”，显然采取了取得行为说。即将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。但这里的“己有”并不限于行为人所有，还包括由“第三者”所有。侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。正因为如此，侵占行为没有侵害财物的占有，只是侵害了他人财产所有权。根据刑法的规定，只有非法侵占他人数额较大的财物才成立犯罪；侵占数额较小的财物的，不当犯罪处理。
“非法占为己有”与“拒不退还”的关系，值得深入研究。通说认为，非法占为己有之后，经他人要求而退还的，就不成立犯罪；易言之，只有在非法占为己有之后，又经要求退还而拒不退还的，才成立侵占罪。倘若如此，大体只有想进监狱的人才可能构成本罪。本书认为，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。（1）就现金以外的财物而言。倘若行为人已经非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，就充分表明他拒不退还。反之，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为己有”。而且，当行为人将自己占有的他人财物变为自己所有的财物时，就已经表明他“拒不退还”。当然，行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过了归还期限，也难以认定为“非法占为己有”，因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为己有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。（2）就现金而言。由于现金只要转移占有便转移所有（封缄物中的现金除外），所以，乙将现金委托给甲管理时，即使甲使用了该现金，也因为不属于“他人财物”而不直接成立委托物侵占；只有当乙要求甲退还而甲不退还时，才能认定为委托物侵占。在这种情况下，“拒不退还”似乎与“非法占为己有”相并列，其实也不尽然。因为当乙向甲索要现金，甲如数归还时，根本无法认定甲已经“非法占为己有”；只有当甲拒不退还时，才能认定“非法占为己有”。所以，“拒不退还”依然只是对“非法占为己有”的强调，而不是与“非法占为己有”相并列的独立要素。（3）做出上述解释结论的实质根据是，行为人将自己占有的他人财物变为不法所有（如已经出卖、赠与他人等）后，即使后来赔偿了被害人损失（退还）的，也具有值得科处相应刑罚的法益侵害性。一方面，刑法将“数额较大”规定为构成要件要素，从司法实践来看，该“数额较大”的起点远远超过了盗窃罪“数额较大”的起点；将自己占有的数额较大财产变为不法所有的行为，已经严重侵害了他人的财产。另一方面，刑法对侵占罪规定了较轻的法定刑，如果在法定刑较低的情况下，对法益侵害性作过高的要求，会造成刑法的不协调。
2责任要件
委托物侵占的责任形式为故意，并具有不法所有的目的。概言之，行为人必须明知是代为保管的他人财物，而不法据为己有或者使第三者所有。这里的不法所有的目的，应是指遵从财物的用法，将自己作为财物的所有人进行利用、处分的意图。因此，将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪。
（三）脱离占有物侵占的犯罪构成
根据我国刑法的规定，脱离占有物侵占的行为对象是他人的遗忘物或者埋藏物。
关于遗忘物，首先需要研究的问题是：它与遗失物之间是否存在区别？一种观点认为，遗忘物与遗失物存在区别，前者是财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走；后者是指失主丢失的财物。具体区别为：（1）前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回；后者一般不知失落何处，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围；而后者则完全脱离了物主的控制。（3）前者一般脱离物主的时间较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。参见高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2002年版，第751页。本书认为，不应区分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的遗忘物概念包含遗失物。上述观点的第（1）个区别，导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀疑；而且当被害人起先不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由无罪变为有罪，这也不合适。上述观点的第（2）、（3）个区别，有将被害人占有的财物与遗忘物相混淆之嫌，因为根据社会的一般观念，当财物尚未脱离被害人的控制范围或者脱离时间较短时，应属于被害人占有的财物，而非遗忘物。事实上，区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至不可能的。即使可以明确区分二者，从实质上说，对侵占遗失物数额较大的行为，也有值得以刑法进行规制的必要。其次，对遗忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜作规范意义的解释，即“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流中的漂流物，死者身上的财物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。
埋藏物，是指埋于地下或者藏于他物之中的财物。藏在墙缝中、沉在水下的财物，也应属于埋藏物。埋藏物必须是他人所有（包括国家、单位所有）的财物，而且应是所有人明确的财物。在既不属于国家所有又所有人不明的情况下，根据存疑时有利于被告的原则，不得以侵占罪论处。因为既然所有人不明，就有可能由行为人所有。所有人明确，不必是事先明确，只要行为人在实施侵占行为时明确即可。行为人据为己有后才查明所有人的，不应认定为侵占罪。但是，他人有意埋藏于特定地下，且具有占有意思的财物，属于他人占有的财物，而非埋藏物。行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪。概言之，埋藏物是埋于地下或者藏于他物之中的，他人（包括国家、单位）所有但并未占有，偶然由行为人发现的财物。
侵占脱离占有物中的侵占行为，也是取得行为，即据为己有的行为。“拒不交出”只是对“非法占为己有”的强调，而不是与“非法占为己有”相并列的独立要素。
成立侵占脱离占有物的犯罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。
（四）侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关系
盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物侵占是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物是侵占遗忘物或者埋藏物。所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。例如，沈某骑自行车到摩托车修理店，见有一辆摩托车停在修理店门口，遂起占有之念，又见该修理店里货架上没有摩托车锁，于是问店主：“你店里有没有摩托车锁？”店主说：“这里没有，你要的话，等一会我回去拿。”沈某便说：“你快点去拿吧，我要办事去呢。”店主在沈某的催促下，离开了修理店到50米外的家里取锁，临走时对沈某讲：“我去拿锁，你帮我看下店。”店主离开后，沈某骑走摩托车。在本案中，虽然沈某欺骗店主使其离开修理店，但店主并没将财产转移给沈某占有。店主虽然说了一声“帮我看下店”，但此时沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。根据社会的一般观念，即使店主暂时离开了修理店，修理店中的财物仍然由店主占有，所以，沈某的行为成立盗窃罪。
关于乘客“遗忘”在小型出租车内财物（暂时不考虑数额要求），本书的基本看法如下：（1）乘客刚下车时，将行李“遗忘”车内，在短暂的时间内，只要出租车尚未离开，该行李仍由乘客占有。司机在乘客刚下车后，发现车内留有行李而迅速逃离的，应当认定为盗窃罪。基于同样的理由，在前乘客刚下车、后乘客立即上车的情形下，后乘客立即将前乘客“遗忘”在出租车座位上的行李据为己有的，也成立盗窃罪。（2）前乘客遗忘在出租车后备箱的行李，如果脱离了前乘客的占有，就当然转移为司机占有。司机事后据为己有的，成立侵占罪。如果后乘客也将自己的行李放在后备箱，在下车时同时将前乘客的行李一并取走的，成立盗窃罪。（3）前乘客遗忘在出租车座位上的行李，如果脱离了前乘客的占有，就当然转移给司机占有。因为出租车虽然是任何人都可以乘坐的车辆，但出租车本身由司机占有。既然如此，出租车内的财物也当然由司机占有。即使司机没有意识到前乘客将行李遗忘在出租车的座位上，由于财物处于司机的支配范围内，根据社会的一般观念，也应认定司机事实上支配了前乘客的行李。所以，如果后乘客将前乘客的行李转移为自己占有的，应认定为盗窃罪；司机将前乘客的财物据为己有的，成立侵占罪。
他人利用行为人的银行卡存款，实际上相当于行为人受委托管理他人的现金，行为人以拒不归还的意思从银行取款据为己有的（不管是从柜台取款还是从自动取款机取款），只成立侵占罪，不成立其他犯罪（行为人对银行不存在犯罪行为）。拾得他人信用卡后，在自动取款机取款的，成立盗窃罪；在银行柜台取款的，成立信用卡诈骗罪。
在分期付款购物的场合，如果在买方付清货款之前，货物的所有权由卖方享有（所有权保留），买主在付清货款之前处分货物的，属于（委托物）侵占行为（如果具有付清货款的意思，则缺乏侵占罪的故意与目的，而不成立犯罪）；反之，卖方违反买方的意志窃回货物的，成立盗窃罪。在动产质押的场合，质物由债权人合法占有。债务人窃取质物的，成立盗窃罪；债权人在债务履行期未满时处分质物的，属于（委托物）侵占行为，同时具备责任要素的，成立侵占罪。
一般来说，侵占罪与盗窃罪是一种对立关系。但是，对此不能绝对化。因为侵占脱离占有物犯罪中的“遗忘”与“埋藏”是表面的构成要件要素，亦即，它不是为违法性提供根据的要素，而是为了与盗窃罪相区别规定的要素。所以，即使客观上不是遗忘物与埋藏物，而是他人占有的财物，也可能成为侵占罪的对象。例如，在误将他人占有的财物当作遗忘物而转移为自己占有时，虽然客观行为符合盗窃罪的构成要件，但主观上不具有盗窃罪的故意时，应认为符合侵占罪的犯罪构成（既遂）。
行为人出于非法占有目的，欺骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。根据刑法理论的通说，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，仅成立侵占罪。因为该行为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于为了确保对同一侵占物的不法占有而实施的不可罚的事后行为，故不另成立诈骗罪。但是，这种观点的合理性值得怀疑。一方面，难以认为该行为没有侵犯新的法益，也难以认为行为人缺乏期待可能性。另一方面，与单纯骗免债务的行为构成诈骗罪相比，对上述行为仅以侵占罪论处，明显不协调。因此，另一种有力的观点认为，后面的欺骗行为所获得的是财产性利益，因而不属于不可罚的事后行为，而是包括的一罪，应从一重罪论处。参见林幹人：《刑法各论》，东京大学出版会2008年第2版，第304页。显然，难以否认这种观点的合理性。再如，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，行为人使用暴力、胁迫等足以压制他人反抗的手段，迫使他人免除返还义务的，触犯了抢劫罪（抢劫对象为财产性利益），应当认定为狭义的包括一罪，从一重罪（抢劫罪）论处。
行为人正当租用他人汽车后，使用虚假资料，谎称汽车为自己所有而出卖给他人的，对汽车的所有者成立侵占罪，对汽车的购买者成立诈骗罪，应当实行并罚。行为人以租用汽车为名骗取他人汽车后，使用虚假资料，谎称汽车为自己所有而出卖给他人的，对汽车的所有者与购买者均成立诈骗罪，应当累计诈骗数额。
在邮递员误将乙的邮件准备交付给甲时，甲明知不是自己的邮件却伪装成乙而签收的，属于诈骗；倘若甲误以为是自己的邮件而签收，发现后拒不交出的，则是侵占。取款人在银行取款时，银行职员多交付现金的案件时有发生。即使银行职员在交付时要求取款人确认，取款人明知多付了现金而不说明的，也不应当认定为诈骗罪（取款人没有作为义务）；取款人收取多付的现金后，银行职员要求行为人返还多付的现金时，取款人采取欺骗手段使对方免除返还义务的，成立诈骗罪（对债权的诈骗罪）；取款人收取银行职员多交付的现金单纯拒不交出的，则是侵占（对现金的侵占）。
（五）侵占罪的处罚
根据刑法第270条第1款的规定，犯侵占罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。犯本罪的，告诉的才处理。如果侵占的是国家所有的财物，则应由检察院提起公诉。
二、职务侵占罪
（一）职务侵占罪的概念与犯罪构成
职务侵占罪，刑法第270条规定了委托物侵占与侵占遗忘物、埋藏物，第271条规定了公司、企业或者其他单位的人员非法将本单位财物占为己有的行为，这表面上给人们的印象是，第271条规定了业务侵占罪或职务侵占罪。但是，职务侵占，应限于将自己基于职务或业务所占有的财物非法占为己有（包括使第三者所有）的行为，而刑法第271条规定的行为包括利用职务上的便利非法占有本单位财物的一切行为。如果将刑法第271条规定的“将单位财物非法占为己有”限制解释为“将代为保管的单位财物非法占为己有”，则可以使用职务侵占罪的罪名。这样解释的结果是，对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为，只能认定为盗窃罪、诈骗罪。这种解释结论本身或许是可取的，但与包括利用职务上便利窃取、骗取公共财物的贪污罪不协调。于是，刑法理论与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物。既然如此，刑法第271条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为，因而将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪更合适。是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
1构成要件包括如下要素：（1）行为主体是公司、企业或者其他单位的人员；但国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，应认定为贪污罪。国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家工作人员，可以成为职务侵占罪的行为主体。村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，以职务侵占罪论处；但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。参见最高人民法院1999年6月25日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》。在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪论处。参见最高人民法院2001年5月23日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。需要说明的是，对本罪行为主体的认定，不能采取身份说，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体。例如，公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人职责，利用代行法定代表人职责的便利，将公司财物据为己有的，应认定为职务侵占罪。再如，为企业销售产品的人员，不管是领取固定工资，还是按销售比例提成，也无论是长期合同人员，还是短期聘用人员，均能成为本罪的行为主体。为了非法获取单位财物，以虚假身份应聘为单位人员，然后利用职务上的便利非法将单位财物据为己有的，成立职务侵占罪。（2）行为内容为，利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。首先，必须利用了职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。其次，必须将单位财物非法占为己有。包括将基于职务管理的单位财物非法占为己有（侵占），以及利用职务之便的窃取、骗取等行为。行为人利用职务上的便利，将公司持有的股份变更为自己持有的股份的，成立职务侵占罪。但是，行为人利用职务上的便利，将其他自然人股东持有的股份变更为自己持有的股份的，不成立职务侵占罪。行为人利用职务上的便利将原本可以由单位承揽的业务变为个人承揽，利用业余时间完成承揽合同获取利益的，不成立职务侵占罪。其中的“非法占为己有”，不限于行为人所有，还包括使第三者所有。最后，必须非法占有了数额较大的单位财物，根据司法实践，数额较大以5000元至1万元为起点。最高人民检察院、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》。本节以下所称“根据司法实践”，即指根据此规定。
2责任要素除故意外，还要求具有非法占有目的。
（二）职务侵占罪的处罚
根据刑法第271条第1款规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
三、挪用资金罪
（一）挪用资金罪的概念与犯罪构成
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
1构成要件的内容为，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用。
行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员（与职务侵占罪的行为主体相同）。根据司法解释，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当以挪用资金罪定罪处罚。参见最高人民法院2000年2月16日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》。该批复以刑法第382条第2款属法律拟制为前提；如果将第382条第2款解释为注意规定，则该批复的观点值得研究。
行为对象是单位资金。筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当以挪用资金罪论处。参见最高人民检察院2000年10月9日《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》。
行为内容为，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。其中的“归个人使用”包括以下三种情形：（1）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经手单位资金的便利条件。挪用，是指不经合法批准，擅自动用所主管、管理、经手的单位资金。挪用包括挪用单位资金归个人使用与借贷给他人两种情况，其中的“他人”包括自然人与法人等单位。公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当以挪用资金罪定罪处罚。参见最高人民法院2000年7月20日《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》。
挪用资金构成犯罪的，分为三种情形：其一，挪用单位资金用于营利活动与非法活动以外的活动的，如用于消费、娱乐活动等，必须数额较大，并且超过3个月未还。根据司法实践，这里的数额较大，以1万至3万元为起点。超过3个月未还，是指从挪用之日起经过了3个月还没有归还；挪用单位资金超过3个月之后，不问后来是否归还，都应以犯罪论处，事后归还，只是量刑情节；如果在3个月之内归还，则不成立本罪。其二，挪用单位资金进行营利活动的，只要求数额较大，不要求超过3个月。根据司法实践，数额在1万元至3万元以上的，为数额较大。营利活动，应是合法的营利活动，即就营利活动自身的性质而言为国家法律、法规所允许，并不意味着挪用本身具有合法性。行为人进行营利活动时，与对方发生民事法律关系，但后来被认定为违反民事法律的，仍应认为是营利活动。营利活动，是指以单位资金作为资本牟取利润的活动，因此，将单位资金借给他人收取利息的行为，也属于营利活动。其三，挪用单位资金进行非法活动的，不问挪用数额与时间，均认定为挪用资金罪。因为挪用单位资金进行非法活动，就使该资金处于流失、不能收回的状态，容易导致单位丧失对该资金的所有权。非法活动，包括犯罪活动与一般违法活动，从实践上看，主要是用于赌博、走私、行贿、嫖娼等等。刑法虽然对这种挪用行为的数额与时间没有特别规定，但认定犯罪时也不能不考虑数额与时间。根据司法实践，挪用单位资金进行非法活动，数额在5000元至2万元以上的，应予追诉；对挪用单位资金的时间极为短暂的，也不宜认定为犯罪。
2责任形式为故意，行为人必须明知是单位的资金而非法占有、使用。这里的非法占有、使用的故意，是指暂时占有、使用单位资金的故意，因而不同于盗窃、诈骗罪中的非法占有目的。如果行为人以非法占有为目的，则成立职务侵占罪。
（二）挪用资金罪的处罚
根据刑法第272条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。这里的不退还，是指挪用人由于某种原因不能归还所挪用的资金，即仅限于客观上不能归还。如果行为人挪用单位资金后，由于某种原因转化为主观上不愿意归还，则行为性质转化为职务侵占罪。此外，对于挪用单位资金进行非法活动构成其他犯罪的，应当实行数罪并罚。
四、挪用特定款物罪
挪用特定款物罪，是指将专用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物挪作他用，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。本罪的挪用，只限于由有关单位改变专用款物用途，不包括挪作个人使用；挪用失业保险基金与下岗职工基本生活保障资金的，属于挪用救济款物。最高人民检察院2003年1月28日《关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》。挪用行为情节严重，给国家和人民群众利益造成重大损害的，才成立犯罪。根据司法实践，对于挪用特定款物价值在5000元以上的，或者造成国家和人民群众直接经济损失数额在5万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次挪用特定款物的，或者造成人民群众的生产、生活严重困难的，严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的，以及其他致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，应予追诉。根据刑法第273条的规定，犯本罪的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。
第五节毁坏、拒付型财产罪
一、故意毁坏财物罪
故意毁坏财物罪，是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。
行为对象为国家、单位或者他人所有的财物，包括动产与不动产，行为人是否占有该财物，不影响本罪的成立。
行为表现为毁坏财物。关于毁坏的含义，刑法理论上存在不同学说。物质的毁弃说（物理的毁弃说）认为，从物质上（物理上）破坏、毁损财物的一部或者全部，因而侵害财物的本来的效用的行为，才是毁坏。理由是，毁弃、损坏概念的本来含义，不在于有形的作用、有形力的行使这种手段、方法自身的有形，而在于通过这样的方法物质性地破坏、毁损财物的全部或者部分，从而造成侵害财物的效用的结果。但是，这种观点不当缩小了处罚范围。有形侵害说认为，通过对财物的有形的作用，毁损财物的无形的价值，以及毁损财物的物体的完整性的行为，就是毁坏。此说旨在限制处罚范围。但是，“有形的作用”的界限并不明确，结局与效用侵害说没有实质区别。效用侵害说认为，凡是有害财物的效用的行为，都属于毁坏。因为本罪的核心就是损害财物的效用；财物的效用的减失与财物的物质性的破坏，在反价值性上是完全等同的，都是导致财物不能使用。其中，一般的效用侵害说认为，有损财物的效用的一切行为，都是毁坏。本来的用法侵害说认为，毁坏是指物质性地损害财物的全体或者一部，或者使物达到不能遵从其本来的用法进行使用的状态的行为。参见［日］田中久智：“毁弃、隐匿罪”，载［日］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第5卷，法学书院1993年版，第333页以下。
本书采取一般的效用侵害说。毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。所谓财物效用的丧失与减少，不仅包括因为物理上、客观上的损害而导致财物的效用丧失或减少（使他人鱼池的鱼游失、将他人的戒指扔入海中，低价抛售他人股票），而且包括因为心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少（如将粪便投入他人餐具，使他人不再使用餐具）；不仅包括财物本身的丧失，而且包括被害人对财物占有的丧失（如将他人财物隐藏，为了报复泄愤将他人的现金扔入水沟）等情形。向他人的美术作品泼洒脏物参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第205页以下。，涂黑他人的广告牌内容的，也属于毁坏财物。
毁坏财物数额较大或者有其他严重情节的，才成立本罪。但毁坏耕地或者进行破坏性采矿的，应认定为其他犯罪；毁坏交通工具、交通设施、易燃易爆等设备，危害公共安全的，认定为危害公共安全的犯罪。
本罪由故意构成，即明知自己的行为会造成公私财物的毁坏，并且希望或者放任这种结果的发生。
根据刑法第275条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。
二、破坏生产经营罪
破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。本罪在旧刑法中属于破坏经济秩序的犯罪，但现行刑法将其归入了侵犯财产罪，或许主要着眼于毁坏生产资料的手段行为。只要无正当理由，即可以认定为“出于个人目的”。“其他方法”应是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的毁坏财物的方法，而不是泛指任何方法。换言之，本罪实际上是以毁坏财物的方法破坏他人的生产经营。由于本罪不是单纯的毁坏财物，故成立本罪不以数额较大、情节严重为前提。其中的“生产经营”，包括一切经济形式的生产经营，不问其所有制性质。由于本罪属于侵犯财产的犯罪，所以，不应当脱离侵犯财产罪的性质去解释本罪的犯罪构成。根据刑法第276条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。
三、拒不支付劳动报酬罪
拒不支付劳动报酬罪，是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。
行为主体是负有向他人支付劳动报酬的自然人与单位。行为内容为拒不支付劳动报酬，法条将其分为两种类型：一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬；二是有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。实际上，后者可以包含前者。换言之，即使行为人转移财产或者逃匿，但只要支付了劳动报酬，就不可能构成本罪。反之，只要不支付劳动报酬，即使既不转移财产又不逃匿，也可能构成本罪。由于本罪行为的实质是不履行支付劳动报酬的义务，属于不作为犯，所以，上述两种类型的行为都以行为人有支付能力为前提。转移财产时，已经表明行为人具有支付能力；行为人没有支付能力而逃匿的，不可能成立本罪。不能望文生义地认为，只要行为人逃匿，即使没有能力支付，也构成本罪。因为不作为犯罪以行为人能够履行义务为前提。拒不支付劳动者的报酬，既可能表现为不支付劳动者的全部报酬，也可能表现为不支付劳动者的部分报酬。劳动报酬包括工资，但不限于工资，劳动者应得的奖金、津贴、补贴也属于劳动报酬。
成立本罪除要求数额较大外，还要求经政府有关部门责令支付仍不支付。换言之，即使行为人转移财产、逃匿或者声称拒不支付劳动报酬，但在经政府有关部门责令支付后即支付劳动报酬的，不成立本罪。对其中的“政府有关部门”不宜作广义理解（如不应包括工会组织），而应解释为劳动行政部门，包括其中的劳动监察部门。责令应是正式方式，包括书面方式以及通过会议方式责令。劳动行政部门个别人的口头或者电话责令，不应当包括在内，否则会造成本罪认定的恣意性。
本罪的责任形式为故意，因失误而漏发劳动报酬的，不成立本罪。但是，在发现漏发后，经政府有关部门责令支付而不支付的，不妨碍本罪的成立。
行为人向劳动者支付了基本工资，因合同内容不明确，在奖金、津贴、补贴的支付方面产生纠纷，行为人不支付奖金、津贴、补贴的，不宜以本罪论处。法院判决或者裁定应当支付，行为人仍不支付的，宜认定为拒不执行判决、裁定罪。行为人不支付劳动报酬，由政府有关部门责令后仍不支付，后来经法院判决支付劳动报酬，行为人仍不执行判决、裁定的，是本罪与拒不执行判决、裁定罪的想象竞合犯，从一重罪论处。
根据刑法第276条之一的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。“造成严重后果”，一般是指由于不支付劳动报酬，严重影响了劳动者的生存与家庭生活，或者造成劳动者精神失常等严重后果。“在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬”，是指在人民检察院提起公诉前，行为人全额支付了劳动报酬。“依法承担相应赔偿责任”，是指行为人按照《劳动合同法》要求向劳动者支付了赔偿金或者承担了经济补偿责任。
第二十三章危害国防利益罪
第一节危害国防利益罪概述
一、危害国防利益罪的概念与犯罪构成
（一）危害国防利益罪的概念与法益
危害国防利益罪，是指故意或者过失危害国防利益的行为。
本类犯罪的法益是国防利益。国防是国家生存与发展的安全保障，是国家为了保卫国家主权、领土完整与安全，而采取的一切防务。国防利益，是指满足国防需要的保障条件与利益，包括国防物质基础、作战与军事行动秩序、国防自身安全、武装力量建设、国防管理秩序等，这些利益是国家利益的重要组成部分。
危害国防利益罪是现行刑法增加的一类犯罪。一般认为，规定本类犯罪的大多数条款，与刑法的其他条款具有法条竞合关系。例如，第368条与第277条，第371条与第290条，第372条与第279条，第375条与第280条，都存在特别法条与普通法条的竞合关系。
（二）危害国防利益罪的犯罪构成
1.构成要件的内容为危害国防利益的行为与结果。由于军队直接承担国防任务，所以，危害国防利益罪的行为以破坏装备与军事设施、阻碍军人执行职务、妨害部队管理、扰乱军事区域秩序、逃避军事义务等为内容。从表现形式上看，有的犯罪只能是作为，有的犯罪只能是不作为，有的犯罪既可以是作为也可以是不作为。
2.责任形式包括故意与过失，即除过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪和过失提供不合格武器装备、军事设施罪以外，其他犯罪只能由故意构成。
二、危害国防利益罪的类型
本章犯罪既有危险犯，也有实害犯；既有自然人犯罪，也有单位犯罪。本书将本章犯罪区分为平时危害国防利益的犯罪和战时危害国防利益的犯罪。后者是只能在战时实施的犯罪，前者是既可以平时实施也可以战时实施的犯罪。刑法第451条关于“战时”的规定虽然是就刑法分则第10章的军人违反职责罪而言，但也应适用于本章。战时，是指国家宣布进行战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。
第二节平时危害国防利益的犯罪
一、阻碍军人执行职务罪
阻碍军人执行职务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的行为。
构成要件的内容为，以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务。首先，必须使用了暴力、威胁方法。暴力方法，是指对军人不法行使有形力的一切行为。暴力行为致军人重伤或者死亡的，是本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯，从一重罪论处。威胁方法，是指以恶害相通告，使军人产生恐惧心理进而实现行为人要求的行为。其次，必须针对军人实施暴力、威胁行为。最后，必须阻碍军人依法执行职务，即导致军人不能或者难以依法执行职务。阻碍军人的非法行为的，不能以本罪论处。责任形式为故意，行为人必须明知军人正在依法执行职务，而故意以暴力、威胁方法予以阻碍。
一般认为，规定本罪的法条与刑法第277条存在特别法条与普通法条的竞合关系，对阻碍军人执行职务的，应认定为本罪，不得适用第277条。但如果行为人发生认识错误，将军人误认为是其他国家机关工作人员，或者相反的，应根据抽象的事实认识错误的处理原则，以妨害公务罪论处。
根据刑法第368条第1款规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
二、阻碍军事行动罪
阻碍军事行动罪，是指故意阻碍武装部队军事行动，造成严重后果的行为。阻碍方法包括暴力、威胁手段，但不限于暴力、威胁手段，采取其他任何手段阻碍军事行动的，也属于本罪行为。如堵塞道路使从事军事行动的武装部队无法通行，在军事行动地区静坐以阻碍军事行动等等。武装部队包括中国人民解放军的各种部队、中国人民武装警察部队和预备役部队。军事行为，是指军队实施的作战、作战保障、演习、训练等使用武装力量的集体行动。阻碍武装部队军事行为造成严重后果的，才成立犯罪。责任形式为故意。根据刑法第368条第2款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。
三、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪
（一）破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的概念与犯罪构成
破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，是指故意破坏部队的武器装备、军事设施、军事通信的行为。本罪名属于选择性罪名，在定罪中应根据行为的破坏对象确定具体罪名。
行为对象为武器装备、军事设施、军事通信。武器装备是武器及其配套的弹药、仪器、器材、备附件的统称，武器则是指直接用于杀伤敌人有生力量和破坏敌人作战设施的器械；军事设施是指直接用于军事目的的建筑、场地与设备；军事通信是指军队为实施指挥与武器控制等而进行信息传递的各种通信手段。破坏，包括使武器装备、军事设施、军事通信的效用丧失或者减少的一切行为，并不限于物理上的毁损。例如，损毁军事通信线路、设备，破坏军事通信计算机信息系统，干扰、侵占军事通信电磁频谱等行为的，属于破坏军事通信行为。责任形式为故意，即明知自己的行为会发生破坏武器装备、军事设施或者军事通信的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
（二）破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的罪数
破坏武器装备、军事设施、军事通信的行为同时触犯其他犯罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。例如，破坏军事通信，造成公用电信设施损毁，危害公共安全，同时触犯了刑法第124条和第369条第1款的，依照处罚较重的规定定罪处罚。盗窃军事通信线路、设备，同时触犯刑法第284条和第369条第1款的，依照处罚较重的规定定罪处罚。违反国家规定，侵入国防建设、尖端科学技术领域的军事通信计算机信息系统，对军事通信造成破坏，同时触犯刑法第285条、第286条、第369条第1款的，依照处罚较重的规定定罪处罚。违反国家规定，擅自设置、使用无线电台、站，或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成军事通信中断或者严重障碍，同时触犯刑法第288条、第369条第1款的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（三）破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的处罚
根据刑法第369条第1款、第3款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，其中的“重要军事通信”，是指军事首脑机关及重要指挥中心的通信，部队作战中的通信，等级战备通信，飞行航行训练、抢险救灾、军事演习或者处置突发性事件中的通信，以及执行试飞试航、武器装备科研试验或者远洋航行等重要军事任务中的通信。 处3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。关于定罪量刑的具体标准，参见最高人民法院2007年6月26日《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。战时犯本罪的，从重处罚。
值得研究的是，适用本罪中的“情节特别严重”的法定刑时，是否以行为“破坏重要武器装备、军事设施、军事通信”为前提。如果持否定回答，就意味着对破坏非重要武器装备、军事设施、军事通信的行为，要么适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，要么适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑。这显然存在疑问。如果持肯定回答，则意味着对破坏非重要武器装备、军事设施、军事通信的行为，只能适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。本书认为，肯定说具有合理性。
四、过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪
过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪，是指过失破坏武器装备、军事设施、军事通信，造成严重后果的行为。建设、施工单位直接负责的主管人员、施工管理人员，忽视军事通信线路、设备保护标志，指使、纵容他人违章作业，致使军事通信线路、设备损毁，构成犯罪的，以过失损坏军事通信罪定罪处罚。根据刑法第369条第2款、第3款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。战时犯本罪的，从重处罚。根据上述司法解释的规定，过失损坏军事通信，具有下列情形之一的，属于“造成特别严重后果”：（1）造成重要军事通信中断或者严重障碍，严重影响部队完成作战任务或者致使部队在作战中遭受损失的；（2）造成部队执行抢险救灾、军事演习或者处置突发性事件等任务的通信中断或者严重障碍，并因此贻误部队行动，致使死亡3人以上、重伤10人以上或者财产损失100万元以上的；（3）其他后果特别严重的情形。
五、故意提供不合格武器装备、军事设施罪、过失提供不合格武器装备、军事设施罪
故意提供不合格武器装备、军事设施罪，是指明知是不合格的武器装备、军事设施，而提供给武装部队的行为。构成要件的内容为，将不合格的武器装备、军事设施提供给武装部队，至于是有偿提供还是无偿提供，均不影响本罪成立。责任形式为故意，以行为人明知是不合格的武器装备、军事设施为前提。构成本罪的，不另认定为生产、销售伪劣商品的犯罪。根据刑法第370条第1款与第3款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
过失提供不合格武器装备、军事设施罪，是指由于疏忽大意或者过于自信提供不合格的武器装备、军事设施给武装部队，造成严重后果的行为。根据刑法第370条第2款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。
六、聚众冲击军事禁区罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪
聚众冲击军事禁区罪，是指聚众冲击军事禁区，严重扰乱军事禁区秩序的行为；聚众扰乱军事管理区秩序罪，是指聚众扰乱军事管理区秩序，情节严重，致使军事管理区工作无法进行，造成严重损失的行为。
军事禁区与军事管理区的地位有区别，故聚众冲击军事禁区，严重扰乱军事禁区秩序的，就成立聚众冲击军事禁区罪；聚众扰乱军事管理区秩序的，只有情节严重，致使军事管理区工作无法进行，造成了严重损失的，才成立聚众扰乱军事管理区秩序罪。不难看出，这两种犯罪的构成要件并不完全相同。符合这两种犯罪的犯罪构成的，不另认定为刑法第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪。但是，聚众扰乱非军事管理区秩序，情节严重，致使军事工作、教学、科研等秩序无法进行，造成严重损失的，或者聚众冲击未划入军事禁区、军事管理区的军事机关的，成立聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪。
根据刑法第371条的规定，犯聚众冲击军事禁区罪的，对首要分子，处5年以上10年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。犯聚众扰乱军事管理区秩序罪的，对首要分子，处3年以上7年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。对扰乱军事禁区、军事管理区秩序的一般参加者的行为，不得以犯罪论处。
七、冒充军人招摇撞骗罪
冒充军人招摇撞骗罪，是指冒充军人身份进行招摇撞骗的行为。假冒军人身份主要包括四种情况：一是非军人冒充军人，二是级别较低的军人冒充级别较高的军人（不排除相反情形），三是一般部门的军人冒充要害部门的军人（也不排除相反情形），四是此类军人冒充彼类军人（如陆军人员冒充空军人员）。招摇撞骗，是指假借军人身份进行炫耀、蒙骗，不以骗取财物为要件；冒充军人骗取数额较大以上财物的，属于本罪与诈骗罪的想象竞合犯，从一重罪论处。冒充军人使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，造成恶劣影响的，应以本罪论处。参见最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
规定本罪的法条与规定招摇撞骗罪的第279条，是特别法条与普通法条的竞合关系。冒充军人招摇撞骗的，不适用刑法第279条。行为人在连续性的招摇撞骗过程中，有时冒充军人，有时冒充其他国家机关工作人员的，宜根据行为人主要冒充的对象确定犯罪性质。如果主要冒充军人、偶尔冒充其他国家机关工作人员招摇撞骗的，宜认定为冒充军人招摇撞骗罪；反之亦然。但是，行为人在一段时间内冒充军人招摇撞骗，在另一段时间又冒充其他国家机关工作人员招摇撞骗，分别构成犯罪的，应实行数罪并罚。
根据刑法第372条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。
八、煽动军人逃离部队罪、雇用逃离部队军人罪
煽动军人逃离部队罪，是指鼓动、唆使、怂恿军人逃离部队，情节严重的行为。煽动，应是以口头、书面或者其他方式鼓动、唆使、怂恿不特定军人擅自离开部队的行为。煽动军人永久性逃离部队，或者煽动军人一时性逃离部队的，均可能成立本罪。唆使特定的军人逃离部队的，应属于刑法第435条的逃离部队罪的教唆犯。有学者认为，本罪行为实际上是逃离部队罪的教唆犯，若无本条规定，对于这种行为完全可以作为逃离部队罪的共犯论处（陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第606页）。但煽动与教唆不是等同概念，关键区别在于对象是否特定，从整体上说，煽动是比教唆更为缓和的概念（参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第315页；郑健才：《刑法总则》，台湾三民书局1982年修订再版，第219页；等等）。 军人实际上是否逃离部队，不影响本罪的成立。成立本罪要求情节严重，如战时煽动军人逃离部队，煽动军队指挥人员逃离部队，导致军人已经逃离部队，多次煽动军人逃离部队等等。
雇用逃离部队军人罪，是指明知是逃离部队的军人而雇用，情节严重的行为。一般来说，雇用是指有偿地使逃离部队的军人为自己或第三者提供劳动，但没有必要将逃离部队的军人的劳动作为本罪的要素，亦即，只要具备雇用的外观即可（如持续性地为逃离部队的军人提供一定的活动场所与生活费用）。不明知是逃离部队的军人而雇用的，不成立本罪。雇用逃离部队的军人情节不严重的，也不成立本罪。
根据刑法第373条的规定，犯上述罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
九、接送不合格兵员罪
接送不合格兵员罪，是指在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，情节严重的行为。
行为主体是负责或者参与征兵工作的有关人员，如各级人民武装部的工作人员、负责兵员政审、体检的工作人员、部队派出的接收兵员的人员等等。客观行为表现为，在征兵工作中舞弊，接送不合格兵员。征兵工作，是指征集应征公民到军队服兵役的工作，包括应征公民登记、身体检查、政治条件审查、接收兵员等等。“舞弊”没有特殊意义，只要将不合格兵员作为合格兵员接送，就属于舞弊。接送不合格兵员，包括地方人员向部队输送不合格兵员和部队人员接收不合格兵员两种情况。此外，成立本罪还要求情节严重。情节严重，主要是指接送多名不合格兵员，接送不合格兵员造成了严重后果，接送违法犯罪人、脱逃犯为兵员等。责任形式为故意，并具有徇私的动机。一方面，行为人明知是不合格的兵员，而故意予以接受或者输送；接受方与输送方具有共同故意的，成立共同犯罪。另一方面，接送不合格兵员是基于徇私动机。
根据刑法第374条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。
十、伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪
伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪，是指伪造、变造、买卖武装部队的公文、证件、印章的行为。盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪，是指盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的行为。规定这两个罪的法条与刑法第280条是特别法条与普通法条的竞合关系，因此，只要是伪造、变造、买卖武装部队的公文、证件、印章，或者盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的，就认定为本罪，而不适用第280条。但由于本条没有规定毁灭行为，而毁灭武装部队公文、证件、印章的行为具有可罚性，故对毁灭武装部队公文、证件、印章的行为，应适用刑法第280条，认定为毁灭国家机关公文、证件、印章罪。
根据最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队车辆行驶证、车辆驾驶证、车辆监理印章，具有下列情形之一的，以伪造、变造、买卖武装部队证件、印章或者盗窃、抢夺武装部队证件、印章罪定罪处罚：（1）伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队车辆监理印章的；（2）伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队车辆行驶证、车辆驾驶证3本以上的。
根据刑法第375条第1款规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。关于情节严重的认定，参见最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。
十一、非法生产、买卖武装部队制式服装罪
非法生产、买卖武装部队制式服装罪，是指非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的行为。非法生产、买卖主要包括两种情况：一是没有经过合法批准擅自生产、买卖武装部队制式服装；二是具有生产、买卖资格的单位与个人，超过规定数量生产、买卖武装部队制式服装。根据刑法第375条第2款与第4款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
十二、伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪
伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪，是指伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的行为。
武装部队专用标志除车辆号牌外，还包括其他显示部队性质与军人身份，并且只能由部队与军人使用的标记物品，如军旗、军徽等等。本罪的伪造包括有形伪造与无形伪造，也包括变造。无权制作的人制作武装部队专用标志的，有权制作的人制作内容虚假的武装部队专用标志，以及对真实的专用标志进行加工改造的，均属于本罪的伪造行为。盗窃，是指将他人占有的武装部队的专用标志转移为自己或第三者占有的行为。买卖，是指购买或者出卖以及购买并出卖；既包括买卖真实的武装部队的专用标志，也包括买卖伪造的武装部队的专用标志。非法提供，既包括专用标志的管理者不应当提供而提供（如武装部队的车辆号牌管理者擅自将车辆号牌提供给普通公民使用），也包括无管理权限的人不应当提供而提供。非法使用，既包括非法使用真实的武装部队的专用标志，也包括非法使用伪造的武装部队的专用标志。此外，成立本罪还要求情节严重，根据高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）非法生产、买卖武装部队军以上领导机关专用车辆号牌的；（2）非法生产、买卖武装部队其他车辆号牌3副以上的；（3）具有其他严重情节的。责任形式为故意，行为人必须明知是武装部队的专用标志，而伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用。
为了冒充军人招摇撞骗而实施本罪行为的，原则上应从一重罪处罚；出于其他目的与动机实施本罪行为，然后又冒充军人招摇撞骗的，宜实行数罪并罚。
根据刑法第375条第3款与第4款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
第三节 战时危害国防利益的犯罪
一、战时拒绝、逃避征召、军事训练罪
战时拒绝、逃避征召、军事训练罪，是指预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练，情节严重的行为。行为主体是预备役人员。根据《兵役法》的规定，预备役人员，是指编入民兵组织或者经过登记服预备役的人员。客观行为是，战时拒绝、逃避征召或者军事训练。战时，依据刑法第451条的规定确定。征召，是指兵役机关依法向预备役人员发出通知，要求其按规定时间、地点报到，准备转服现役。军事训练，是指军事理论教育与作战技能训练的活动。拒绝征召、军事训练，是指拒不接受征召、拒不参加军事训练。逃避征召、军事训练，是指采取各种手段避免接受征召和参加军事训练。拒绝与逃避没有本质区别，都表现为不接受征召和不参加军事训练。此外，还要求情节严重。责任形式为故意。根据刑法第376条第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
二、战时拒绝、逃避服役罪
战时拒绝、逃避服役罪，是指公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的行为。根据刑法第376条第2款的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。
三、战时故意提供虚假敌情罪
战时故意提供虚假敌情罪，是指战时故意向武装部队提供虚假敌情，造成严重后果的行为。
构成要件的内容为，在战时向武装部队提供虚假敌情，造成严重后果的行为。首先，行为必须发生在战时。其次，必须是向武装部队提供虚假敌情。虚假敌情，是指不符合客观事实的有关敌方军事、政治、经济、科学、地理等情报。行为人主观上以为是虚假的情报，而客观上向武装部队提供了真实情报的，不可能造成严重后果，不属于“虚假”敌情。因此，是否“虚假”不是以行为人的认识为标准，而是以客观事实为标准。最后，行为必须造成了严重后果。责任形式为故意，行为人必须明知是虚假的敌情而向武装部队提供。行为人以为是真实敌情而提供，但事实上属于虚假敌情的，即使有过失，也不成立本罪。
根据刑法第377条的规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；造成特别严重后果的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
四、战时造谣扰乱军心罪
战时造谣扰乱军心罪，是指战时造谣惑众，扰乱军心的行为。构成要件的内容为，在战时制造和散布虚构的或者夸大、缩小事实的谣言，从而扰乱军心。造谣惑众的行为必须导致扰乱军心的实害结果，或者具有扰乱军心的具体危险；如果造谣惑众的内容与军事无关，因而不可能扰乱军心，则不成立本罪。造谣惑众行为不以针对不特定军人实施为必要，虽然是向个别军人传谣，但只要足以使不特定人得知造谣内容，进而扰乱军心的，也应认为是造谣惑众。有一种观点认为，本罪行为必须是向多数人传谣，向个别人私下传谣的，不构成本罪（参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑法〉释解》，群众出版社1997年版，第504页）。这恐怕人为地限定了本罪的成立范围。造谣“惑众”是要求行为人制作、散布谣言，进而使众人受到迷惑，而不是要求针对众人造谣；事实上，针对少数人散布谣言，也可能使众人受迷惑。 责任形式为故意。根据刑法第378条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。
五、战时窝藏逃离部队军人罪
战时窝藏逃离部队军人罪，是指战时明知是逃离部队的军人而为其提供隐蔽处所、财物，情节严重的行为。行为所资助的对象必须是已经逃离部队的军人，资助的方式仅限于提供隐蔽处所或财物，资助时间仅限于战时。行为人必须明知是逃离部队的军人，因此，过失不成立本罪。此外，构成本罪还要求情节严重。实施本罪行为同时触犯雇用逃离部队军人罪的，属于狭义的包括一罪，从一重罪论处。根据刑法第379条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
六、战时拒绝、故意延误军事订货罪
战时拒绝、故意延误军事订货罪，是指单位战时拒绝或者故意延误军事订货，情节严重的行为。行为主体为单位。客观行为表现为，战时拒绝或者延误军事订货。即在战时对武装部队为军事目的而订购武器装备、军用物资，没有正当理由拒不予以接受，或者拖延推迟交付部队订购物品的行为。此外，成立本罪还必须情节严重。责任形式为故意，过失延误军事订货的，不以本罪论处。根据刑法第380条的规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。
七、战时拒绝军事征用罪
战时拒绝军事征用罪，是指在战时拒绝军事征用，情节严重的行为。军事征用，是指武装部队出于军事需要，经过一定程序，使用机关、公司、企业、事业单位、人民团体及公民个人动产与不动产的活动。拒绝军事征用，是指拒不同意或拒不接受军事征用的行为，行为人是否使用暴力、胁迫手段，不影响本罪的成立。根据刑法第381条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
