第二十七章 军人违反职责罪

　　第一节军人违反职责罪概述

　　一、军人违反职责罪的概念与犯罪构成

　　（一）军人违反职责罪的概念与法益

　　刑法第420条规定：“军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军人违反职责罪。”

　　本类犯罪的法益是国家的军事利益。国家的军事利益，是指国家在国防建设、作战行动、军队物质保障、军事机密、军事科学研究等方面的利益。军事利益直接关系着国家的安全与利益，理应受到特殊保护。危害国家军事利益，是军人违反职责罪区别于其他犯罪的本质特征。

　　军人违反职责罪，原来是以单行条例的形式规定的，修订刑法时将其纳入了刑法典。不难看出，军人违反职责罪，是军人这一特殊行为主体所实施的特定犯罪，故刑法分则第十章关于军人违反职责罪的规定，实质上属于特别刑法。根据法律适用原则，如果军人的同一行为既触犯了分则第十章的条文，又触犯了刑法分则其他章的条文，就应根据特别法（条）优于普通法（条）的原则，适用分则第十章的有关规定，而不能适用其他普通法条。但是，应当注意法条竞合与想象竞合的区别，不能将想象竞合归入法条竞合。

　　（二）军人违反职责罪的犯罪构成

　　1.构成要件的内容为，军人违反其职责，危害国家军事利益的行为。行为主体为军人，包括中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员，中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员，以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。军人职责可分为一般职责与具体职责。前者是任何军人都负有的职责，主要规定在人民解放军《内务条令》第三章；后者是不同军人在执行不同任务时所负有的职责，规定在各种条例、条令中。“违反职责”，是指违反国家法律、法规、中央军委、各总部、各军、兵种和各军区制定的军事法规、军事规章所规定的军人职责，包括军人的共同职责、士兵、军官和首长的一般职责，各类主管人员和其他从事专门工作的军人的专业职责等。军人违反职责的行为既包括作为，也包括不作为，其中可以由不作为构成的犯罪较多，这也是军法从严的体现。行为的时间、地点，对军人违反职责罪的定罪与量刑具有重要意义。一方面，许多犯罪行为要求在“战时”、“临阵”、“在战场上”、“在军事行为地区”等时间与地点实施；另一方面，“战时”等特定时间往往是法定刑升格的条件或从重处罚的法定情节。关于本章犯罪的追诉标准，参见中国人民解放军总政治部2002年10月31日《关于军人违反职责罪案件立案标准的规定（试行）》。

　　2.责任形式包括故意与过失。故意、过失的内容得根据刑法总则的规定以及各种犯罪的具体行为与结果予以确定。

　　二、军人违反职责罪的类型

　　刑法分则第十章共规定了30多种罪名，可以采用不同的标准对其予以分类。例如，根据犯罪时间，分为战时军人违反职责罪与平时军人违反职责罪。本书根据各种具体犯罪的法益，将军人违反职责罪划分为如下几类：危害作战利益的犯罪，违反部队管理制度的犯罪，危害军事秘密的犯罪，危害部队物资保障的犯罪，侵犯部属、伤病军人、平民、战俘利益的犯罪。

　　第二节 危害作战利益的犯罪

　　一、战时违抗命令罪

　　战时违抗命令罪，是指战时故意违抗上级命令，对作战造成危害的行为。

　　构成要件的内容为，战时违抗作战命令，对作战造成危害的行为。首先，行为必须发生在战时。根据刑法第451条的规定，战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或处置突发性暴力事件时，以战时论。其次，实施违抗作战命令的行为。“违抗命令”，是指违背、抗拒首长、上级职权范围内的命令，包括拒绝接受命令，或者不按照命令的具体要求行动等，主要表现为三种情况：一是拒不接受、执行作战命令，二是拖延或迟缓执行作战命令，三是实施不符合作战命令的行为。最后，对作战造成危害，即由于违抗作战命令而扰乱了作战部署，贻误了战机，影响了作战任务的完成，或者给敌人以可乘之机，使部队遭受较大损失等。概言之，一切对作战造成的不利后果，均属于对作战造成危害。本罪的责任形式为故意，即明知违抗命令的行为会发生对作战造成危害的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

　　根据刑法第421条的规定，犯战时违抗命令罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　二、隐瞒、谎报军情罪、拒传、假传军令罪

　　隐瞒、谎报军情罪，是指故意隐瞒、谎报军情，对作战造成危害的行为。构成要件的内容为，在战时隐瞒军情，或者报告捏造的、虚构的或其他不真实的军情，对作战造成危害。刑法条文虽然没有明文要求“战时”，但从“对作战造成危害”的要求来看，应认为行为必须发生在战时。 隐瞒，是指将应当向首长、上级报军事情况隐瞒不报；谎报，是指用编造或者篡改的军事情况欺骗首长、上级；报告，是指用口头或者书面等形式，将军事情况正式报告首长、上级或者部队；“军情”指作战有关的我军、友军和敌军的情节及其他重要信息。责任形式为故意，即明知隐瞒、谎报军情的行为会发生对作战造成危害的结果，并且希望或者放任这种结果发生。过失传达、报告虚假军情的，不成立本罪。

　　拒传、假传军令罪，包括拒传军令罪与假传军令罪。拒传军令，是指负有传递军令职责的军人，明知是与作战有关的命令、指示而故意拒绝传递或者拖延传递，对作战造成危害的行为。假传军令罪，是指军人故意伪造、篡改军令并予以传达或发布，以及明知是虚假军令而传达或者发布，对作战造成危害的行为。军令，是指与部队军事活动有关的命令、指示等。

　　根据刑法第422条的规定，犯上述罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　三、投降罪

　　投降罪，是指在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的行为。构成要件的内容为，在战场上自动放下武器投降敌人。自动放弃武器，是指在战场上能够使用武器进行有效抵抗却自动放弃抵抗的行为。投降，是指向敌对一方表示屈服的行为。责任形式为故意，并出于贪生怕死的动机。

　　根据刑法第423条的规定，犯投降罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；投降后为敌人效劳的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。“情节严重”主要是指指挥人员带头放下武器投降敌人的，组织、煽动他人投降敌人的，对作战造成严重危害的，等等。“投降后为敌人效劳”，是指自动投降敌人后又从事各种有利于敌人的活动。

　　四、战时临阵脱逃罪

　　战时临阵脱逃罪，是指军人在战斗中或者在接受作战任务后，因贪生怕死、畏惧战斗而逃离战斗岗位的行为。临阵，是指部队已经受领战斗任务，进入待命出击的地域及战场。根据刑法第424条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　五、违令作战消极罪

　　违令作战消极罪，是指指挥人员在作战中故意违抗命令，临阵畏缩，作战消极，造成严重后果的行为。“违抗命令，临阵畏缩，作战消极”，是指在作战中故意违背并抗拒执行首长、上级的命令，或者面临战斗任务而畏难怕险，怯战怠战，行动消极。根据刑法第428条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重情节的，处5年以上有期徒刑。

　　六、拒不救援友邻部队罪

　　拒不救援友邻部队罪，是指指挥人员在战场上明知友邻部队处境危急请求救援，能救援而不救援，致使友邻部队遭受重大损失的行为。

　　本罪是典型的不作为犯罪。首先，在战场上友邻部队处境危急请求救援时，有关指挥人员便产生了率部队救援的义务；其次，必须具有救援友邻部队的可能性，即根据当时自己部队（分队）所处的环境、作战能力及所担负的任务，完全有条件组织救援；最后，没有救援友邻部队，致使友邻部队遭受重大损失。友邻部队，是指由于驻地、配置地域或者执行任务而相邻，没有隶属关系的部队（分队）。由于是不作为犯罪，故行为主体只能是指挥人员，不包括一般作战人员。责任形式为故意，即明知友邻部队处境危急请求救援，不救援行为会发生使友邻部队遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

　　根据刑法第429条的规定，犯本罪的，对指挥人员处5年以下有期徒刑。

　　七、战时造谣惑众罪

　　战时造谣惑众罪，是指在战时故意制造谣言，在部队中散布怯战、厌战或者恐怖情绪，动摇军心的行为。具体表现为，在战时在部队中公开或者私下，用口头或者普通文字、图像、计算机网络或者其他途径，故意制造、散布谣言，煽动怯战、厌战或者恐怖情绪论，蛊惑官兵，造成或者足以造成部队情绪恐慌、士气不振、军心涣散的行为。行为主体是军职人员，但不限于参加作战的军职人员；其他公民战时造谣惑众，扰乱军心的，应以刑法第378条的战时造谣扰乱军心罪论处。根据刑法第433条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。勾结敌人造谣惑众，动摇军心的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，可以判处死刑。

　　八、战时自伤罪

　　战时自伤罪，是指参加作战或者担负作战任务的军职人员战时故意自伤身体，逃避军事义务的行为。自伤并不限于行为人亲手伤害自己，而是包括利用他人的故意或过失行为伤害自己；自伤不以造成轻伤为前提，但必须达到足以逃避军事义务的程度；在由于其他原因已受轻伤的情况下，故意使自己变为重伤的，也成立本罪。“逃避履行军事义务”，是指逃避临战准备、作战行动、战场勤务和其他作战保障任务等与作战有关的义务。根据刑法第434条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

　　第三节违反部队管理制度的犯罪

　　一、擅离、玩忽军事职守罪

　　擅离、玩忽军事职守罪，是指指挥人员和值班、值勤人员擅自离开自己正在执行的指挥或者值班、值勤岗位，或者在履行职责时严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，造成严重后果的行为。本罪虽然是选择性罪名，但实际上是两个罪名，即擅离军事职守罪与玩忽军事职守罪，正因为如此，中国人民解放军总政治部2002年10月31日《关于军人违反职责罪案件立案标准的规定（试行）》分别规定了擅离军事职守与玩忽军事职守的立案标准，前者的立案标准低于后者。 前者的责任形式为故意，后者的责任形式为过失。一般认为，本罪的责任形式为过失。应当认为，本条所规定的“玩忽职守”应是出于过失，但将“擅离职守”确定为过失，就意味着缺乏对应的故意犯罪，因而不合适。 指挥人员，是指对部队或者部属负有组织、领导、管理职责的军人；专业主管人员在其业务管理范围内，视为指挥人员。值班人员，是指军队各单位、各部门为保持指挥或者履行职责不间断而设立的、定期轮流负责处理本单位、本部门特定事务的人员。值勤人员，是指正在担任警卫、巡逻、观察、纠察、押运等勤务，或者作战勤务的人员。

　　以往曾将军人在值班、值勤等执行任务时，擅自将自己管理、使用的枪支、弹药借给他人，因而造成严重后果的行为，按照玩忽职守罪论处。但在现行刑法规定了非法出租、出借枪支罪的情况下，对这种行为不宜再以玩忽职守罪论处。

　　根据刑法第425条的规定，平时犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑；战时犯本罪的，处5年以上有期徒刑。

　　二、阻碍执行军事职务罪

　　阻碍执行军事职务罪，是指以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的行为。

　　构成要件的内容为，使用暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务。“执行职务”，是指指挥、值班、执勤人员以及其他军人正在履行的特定职责。责任形式为故意。军人以暴力、威胁方法阻碍其他军人执行职务的，一般公民以暴力、威胁方法阻碍任何军人执行职务的，成立刑法第368条的阻碍军人执行职务罪。

　　根据刑法第426条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑；致人重伤、死亡的，或者有其他特别严重情节的，处无期徒刑或者死刑。战时犯本罪的，根据犯罪的情节与后果，分别按上述法定刑从重处罚。

　　三、指使部属违反职责罪

　　指使部属违反职责罪，是指滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，造成严重后果的行为。

　　构成要件的内容为，滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，造成严重后果。首先，必须是滥用职权；如果采取与职权无关的其他方法使部属进行违反职责的活动，则不成立本罪。其次，行为人指使部属所实施的违反军人共同职责的活动，包括违反一般职责与专业职责的活动，但不要求是构成军人违反职责罪的活动。如果指使部属实施的活动属于军人违反职责罪的活动，则同时触犯了本罪与所指使的军人违反职责罪，应从一重罪论处。例如，指使部属非法获取军事秘密的，指使者的行为同时触犯了非法获取军事秘密罪（教唆犯）与本罪，应从一重罪论处。最后，必须造成严重后果。责任形式为故意，行为人明知是违反军人职责的活动，而故意指使部属实施。

　　根据刑法第427条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

　　四、军人叛逃罪

　　军人叛逃罪，是指在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害国家军事利益的行为。叛逃境外，是指通过合法或者非法手段叛逃境外的行为。在境外叛逃，是指在境外履行国家、国防军事以及其他军事事务期间，擅自离队或者与派出单位和有关部门脱离关系，并滞留不归的行为。本罪与刑法第109条的叛逃罪的行为主体不同：本罪行为主体是军职人员，叛逃罪的行为主体是国家机关工作人员以及掌握国家秘密的国家工作人员。相对于刑法第109条而言，本条可谓特别法条。根据刑法第430条规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑；驾驶航空器、舰船叛逃的，或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　五、逃离部队罪

　　逃离部队罪，是指违反兵役法规、故意逃离部队，情节严重的行为。违反兵役法规，是指违反刑法、国防法、兵役法及其他涉及兵役方面的法律规定。逃离部队，是指逃避服役擅自离开部队或者逾期拒不归队。情节严重一般是指，逃离部队时间长的，担负重要职责的人员逃离部队的，策动多人或者胁迫他人逃离部队的，在执行重要任务期间逃离部分的，等等。根据刑法第435条的规定，平时犯逃离部队罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；战时犯逃离部队罪的，处3年以上7年以下有期徒刑。

　　六、私放俘虏罪

　　私放俘虏罪，是指擅自放走俘虏的行为。“俘虏”是指在作战中被我方俘获的敌方武装人员以及其他为敌方武装部队服务的人员。根据刑法第447条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑；私放重要俘虏、私放俘虏多人或者有其他严重情节的，处5年以上有期徒刑。

　　第四节危害军事秘密的犯罪

　　一、非法获取军事秘密罪

　　非法获取军事秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密的行为。窃取、刺探、收买是非法获取军事秘密的三种手段，采取其中任何一种手段非法获取军事秘密的，都构成本罪，同时采取几种手段获取军事秘密的也不实行并罚。“军事秘密”，是指直接关系到国防和军队利益与安全，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项，包括以下内容：（1）国防和武装力量建设规划及其实施情况；（2）军事部署、作战和其他重要军事行动的计划及其实施情况；（3）战备演习、军事训练计划及其实施情况；（4）军事情报及其来源，通信、电子对抗和其他特种技术的手段、能力、机要密码及有关资料；（5）武装力量的组织编制，部队的任务实力、素质、状态等基本情况；（6）军以下部队及特殊单位的番号；（7）国防动员计划及其实施情况；（8）武器装备的研制、生产、配备情况和补充、维修能力，特种军事装备的战术技术性能；（9）军事学术、国防科学技术研究的重要项目、成果及其应用情况；（10）军队政治工作中不宜公开的事项；（11）国防费用的分配和使用，军事物资的筹措、生产、供应和储备等情况；（12）军事设施及其保护情况；（13）军援、军贸和其他对外军事交往活动中的有关情况等；（14）其他需要保密的事项。军事秘密的载体，包括文件、资料、图表、书刊等纸质载体和光盘硬盘、软盘、音像磁带等磁介质载体以及重要的内部网络信息等。 责任形式为故意，目的与动机一般不影响本罪的成立，但如果为了境外的机构、组织、人员实施上述行为，则构成其他犯罪。根据刑法第431条第1款的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

　　二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪

　　为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为。

　　规定本罪的法条与刑法第111条是特别关系。符合本罪的犯罪构成的行为，不适用刑法第111条。军职人员为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密以外的国家秘密、情报的，以及一般公民为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家军事秘密的，只能成立刑法第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。关于本罪的构成要件，可参考本书第十八章第四节“二”。

　　根据刑法第431条第2款的规定，犯本罪的，处10年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑。

　　三、故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪

　　故意泄露军事秘密罪，是指违反保守国家秘密法规，故意泄露军事秘密，情节严重的行为。过失泄露军事秘密罪，是指违反保守国家秘密法规，过失泄露军事秘密，情节严重的行为。故意将国家军事秘密泄露给境外的机构、组织、人员的，则成立刑法第431条的为境外非法提供军事秘密罪。军人泄露国家其他秘密情节严重的，以及一般公民泄露国家军事秘密的，构成刑法第398条的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。根据刑法第432条的规定，平时犯上述罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；战时犯上述罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　第五节危害部队物资保障的犯罪

　　一、武器装备肇事罪

　　（一）武器装备肇事罪的概念与犯罪构成

　　武器装备肇事罪，是指违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生重大责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的行为。

　　首先，行为人实施了违反武器装备使用规定的行为。武器装备，是指实施和保障军事行动的武器、武器系统和军事技术器材的统称。武器则是指直接用于杀伤敌人或破坏敌方作战设施的器械。军队有关部门都分别制定了有关武器装备的使用规定与操作规程。其次，必须情节严重。再次，必须发生重大责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果。最后，必须具有过失，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失。

　　（二）武器装备肇事罪的认定

　　1.正确区分武器装备肇事罪与非罪的界限。行为虽然违反了武器装备使用规定，但情节不严重，没有造成重大事故的，不构成本罪；行为虽然造成了重大事故，但行为人主观上没有过失的，也不成立本罪。

　　2.正确处理武器装备肇事罪与其他犯罪的关系。军职人员在执勤、训练、作战时使用、操作武器装备，或者在管理、维修、保养武器装备的过程中，违反武器装备使用规定和操作规程，情节严重，因而发生重大责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，以武器装备肇事罪论处；凡违反枪支、弹药管理使用规定，私自携带枪支、弹药外出，因玩弄而造成走火或者爆炸，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，分别以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或者过失爆炸罪论处。军职人员驾驶军用装备车辆，违反武器装备使用规定和操作规程，情节严重，因而发生重大责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，即使同时违反交通运输规章制度，也应当以武器装备肇事罪论处；如果仅因违反交通运输规章制度而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，则以交通肇事罪论处。参见中国人民解放军军事法院1988年10月19日《关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处理意见》。

　　（三）武器装备肇事罪的处罚

　　根据刑法第436条的规定，犯武器装备肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

　　二、擅自改变武器装备编配用途罪

　　擅自改变武器装备编配用途罪，是指违反武器装备管理规定，擅自改变武器装备的编配用途，造成严重后果的行为。根据刑法第437条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。

　　三、盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪

　　盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，是指军职人员以非法占有为目的，盗窃或者夺取部队的武器装备或者军用物资的行为。

　　构成要件的内容为，盗窃或者抢夺部队武器装备或者军用物资。军用物质，是指专供武装力量使用和消费的各种物资的统称，主要包括装备器材、军需物资、卫生物资、油料物资、营房物资等。盗窃、抢夺其他财物的，构成盗窃罪、抢夺罪；军人利用职务上的便利，非法占有军用物资符合贪污罪的犯罪构成的，应按贪污罪从重处罚。参见中国人民解放军军事法院1988年10月19日《关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处理意见》。 责任要素除故意外，还要求具有非法占有目的。对于本罪中的盗窃、抢夺以及非法占有目的的理解，参照本书第二十二章关于盗窃、抢夺与非法占有目的的论述。

　　一般公民盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，成立刑法第127条的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪。刑法第438条第2款规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第一百二十七条的规定处罚。”于是产生了以下问题：军人盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，是以刑法第127条的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚？还是成立盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，适用刑法第127条的法定刑？持后一立场的观点指出：“军人盗窃或者抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物的，因刑法第四百三十八条相对于第一百二十七条来说属于特别法，按照法律适用原则，应当优先适用，所以仍定盗窃或者抢夺武器装备、军用物资罪。但根据罪刑相适应原则，可以刑法第一百二十七条第二款的法定刑处罚，也可以适用该条第一款的法定刑处罚。”周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年第3版，第962页。 此外，刑法第438条第2款仅使用了“处罚”而没有使用“定罪处罚”的表述，也可能为后一立场提供理由。但是，基于以下理由，本书采取前一立场：其一，军人盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为具有危害公共安全的性质，适用刑法第127条较为合适。其二，刑法第438条第1款是特别法条，但第2款本身并非特别法条，故不能以特别法条优于普通法条为由采取后一立场。其三，认为军人盗窃或者抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物时，可以适用刑法第127条第1款，有损刑法的公平正义。其四，分则条文中的“处罚”与“定罪处罚”的含义并不绝对，刑法第438条第2款所使用的“处罚”概念，也不能成为后一立场的根据。

　　根据刑法第438条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　四、非法出卖、转让武器装备罪

　　非法出卖、转让武器装备罪，是指违反军队武器装备管理规定，出卖、转让军队武器装备的行为。构成要件的内容为，非法出卖、转让军队武器装备。出卖是指有偿转让武器装备的所有权；转让是指有偿或无偿地转让军队武器装备的所有权或使用权（有偿转让所有权的属于出卖）。责任形式为故意，不要求非法占有目的，行为人为了部队的某种局部利益而出卖武器装备的，也可能成立本罪。根据刑法第439条的规定，犯非法出卖、转让武器装备罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；出卖、转让大量武器装备或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　五、遗弃武器装备罪

　　遗弃武器装备罪，是指违抗命令，遗弃武器装备的行为。遗弃武器装备行为，以违抗命令为前提，否则不成立本罪。遗弃主要包括两种情形：一是抛弃现有的能够发挥作用的武器装备，如将有用的武器装备当作废品抛弃；二是应当将置于不安全场所的武器装备妥善管理却不妥善管理，如应当将在野外练习使用的武器装备运回军营而不运回，使其丧失武器性能。责任形式为故意，行为人明知是能够发挥作用的武器装备而故意遗弃。根据刑法第440条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；遗弃重要或者大量武器装备的，或者有其他严重情节的，处5年以上有期徒刑。

　　六、遗失武器装备罪

　　遗失武器装备罪，是指遗失武器装备，不及时报告或者有其他严重情节的行为。据此，成立本罪有两种情形：一是遗失武器装备而不及时报告；二是遗失武器装备情节严重。前一种情况，不问是否具有其他严重情节；后一种情况，不问行为人是否及时报告。遗失，是指在武器装备的操作、使用、维护、修理、保养、运送等过程中，因疏忽大意或者过于自信而造成武器丢失。不及时报告，是指丢失武器装备后不按有关规定如实向首长、上级报告，因而丧失追查、寻找武器装备的机会。其他严重情节，主要是指以下情形：遗失武器装备严重影响部队战备、作战、训练、戒严、抢险救灾、处置突发事件等重大任务的；给人民群众生命、身体、财产安全造成严重危害的；编造虚假情况欺骗首长、上级或者嫁祸于人的；遗失的武器装备被敌人或者境外机构、组织和人员利用，造成恶劣影响的；遗失武器装备数量多、价值高的；战时遗失的。本罪的责任形式值得研究。一般来说，遗失武器装备情节严重的，应是过失；而遗失武器装备不及时报告的，应为故意。但本书倾向于认为，宜将本罪确定为过失犯，亦即，军人遗失武器的行为，是本罪构成要件的基本内容，但刑法为了限制处罚范围，将不及时报告与严重情节规定为构成要件要素。对于故意抛弃或者非法处置武器装备的，按照相应的犯罪论处。根据刑法第441条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

　　七、擅自出卖、转让军队房地产罪

　　擅自出卖、转让军队房地产罪，是指违反规定，擅自出卖、转让军队房地产，情节严重的行为。房地产包括土地、房屋、国防工程设施、林木等。有偿或者无偿改变军队房地产的产权关系的行为，均属于转让行为。根据刑法第442条的规定，犯本罪的，对直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。

　　第六节侵犯部属、伤病军人、平民、俘虏利益的犯罪

　　一、虐待部属罪

　　（一）虐待部属罪的概念与犯罪构成

　　虐待部属罪，是指滥用职权，虐待部属，情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果的行为。

　　1.构成要件的内容为，滥用职权，虐待部属，情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果。“滥用职权”，是指不法行使职务上的权限的行为，即就属于一般职务权限的事项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。“虐待部属”，是指采取殴打、体罚、冻饿或者其他有损身心健康的手段，折磨、摧残部属。“情节恶劣”是指虐待部属的情节恶劣，如时间长、次数多、被害人多、手段残酷等。“致人重伤”是指虐待行为直接造成部属重伤。“造成其他严重后果”，是指虐待部属的行为造成了重伤、死亡以外的其他严重后果，因为根据刑法规定，致人死亡不是本罪构成要件的选择要素，而是法定刑升格的条件。 如部属因被虐待，身心健康遭受严重摧残、损害的，造成部队管理秩序混乱、严重干扰各项工作进行的，战时虐待部属致使战斗、战役遭受严重失利的，导致部属外逃、叛逃、凶杀等严重事故的，等等。

　　2.责任形式为故意，即明知自己虐待部属的行为会发生侵害部属人身权利等结果，并且希望或者放任这种结果发生。

　　（二）虐待部属罪的认定

　　1.正确区分虐待部属罪与非罪的界限。首先，应将虐待部属罪与严格要求部属但方法不当的行为相区别。前者是虐待行为，后者只是方法不当的严格要求行为；前者具有虐待故意，后者不具有该故意；前者情节恶劣并造成了严重后果，后者不具有恶劣情节与严重后果。其次，应将虐待部属罪与一般的虐待部属的行为区别开来，关键是看情节是否恶劣，是否造成了他人重伤或者其他严重后果。

　　2.正确处理虐待部属罪与其他犯罪的关系。虐待部属罪与故意伤害、故意杀人、强奸、强制猥亵妇女、报复陷害等罪不是对立关系，虐待部属的行为完全同时可能触犯故意伤害、故意杀人等罪。如果一个行为同时触犯数罪名的，侵害数个犯罪的保护法益，属于想象竞合犯，从一重罪论处。如果数行为触犯数罪名的，则应实行并罚。

　　（三）虐待部属罪的处罚

　　根据刑法第443条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；致人死亡的，处5年以上有期徒刑。

　　二、遗弃伤病军人罪

　　遗弃伤病军人罪，是指在战场上故意遗弃伤病军人，情节恶劣的行为。构成要件的内容为，将伤病军人遗弃在战场上。如果战斗情况极为紧急，确实无条件履行救助义务的，不能认定为本罪。此外，成立本罪需要情节恶劣，如指挥人员和救护人员在紧要关头或者危急时刻遗弃伤病军人的，遗弃伤病军人多人的，遗弃重要伤病军人的，遗弃行为导致被害人死亡、失踪、被俘的，等等。责任形式为故意。应当注意的是，如果行为符合不作为的故意杀人罪的犯罪构成的，则应认定为故意杀人罪。根据刑法第444条的规定，犯本罪的，对直接责任人员，处5年以下有期徒刑。

　　三、战时拒不救治伤病军人罪

　　战时拒不救治伤病军人罪，是指战时在救护治疗职位上，有条件救治而拒不救治危重伤病军人的行为。有条件救治而不救治，是指根据伤病军人的伤情病情，结合救护人员的技术水平、医疗单位的医疗条件以及当时的客观环境等因素，能够给予救治而拒绝抢救、治疗。成立本罪，不以造成军人死亡为要件。所以，本罪并不是战时不作为的故意杀人罪的特别规定。换言之，实施本罪行为同时触犯不作为的故意杀人罪的，应认定为故意杀人罪。根据刑法第445条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑。

　　四、战时残害居民、掠夺居民财物罪

　　战时残害居民、掠夺居民财物罪，是指战时在军事行动地区，残害无辜居民，或者掠夺无辜居民财物的行为。

　　本罪必须发生在战时的军事行动地区，即我军作为战区域，包括境内和境外；必须针对无辜居民实施残害或者掠夺行为。一般认为，“残害”是指对军事行动地区的无辜居民进行伤害、杀伤、放火、奸淫、毁坏财物等残暴行为；“掠夺”是指以暴力、胁迫或者其他方法劫夺军事行动地区无辜居民财物的行为。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第781页。 无辜居民，是指对我军无敌对行动的平民。责任形式为故意，行为人必须明知是无辜居民而故意实施残害、掠夺行为。误以为是敌人而杀害的，不成立本罪（可能成立过失致人死亡罪）。实施本罪行为，同时触犯故意杀人、故意伤害、抢劫等罪的，是属于想象竞合关系，还是属于法条竞合关系，还值得进一步研究。一种观点认为：“本罪是集合犯罪，包含很多具体的犯罪行为，因而与刑法的有关规定存在法条竞合关系。因本罪是军人在特定时间、地点实施的，应优先适用本章的规定，所以不再适用刑法对其他有关犯罪的规定。”周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年第3版，第974页。本书第三版也采取了这种观点。 但是，法条竞合仅限于侵害一个犯罪的保护法益的情形，而上述行为同时侵犯了数个法益，认定为想象竞合犯更为合适。况且，本罪的法定最低刑为6个月的有期徒刑，对无辜居民实施残害、掠夺行为的，最低仅处6个月的有期徒刑，明显不当。再如，上述观点将“残害无辜居民多人”视为情节严重的情形。据此，对杀害无辜居民多人的行为最高也只能判处10年有期徒刑，显然不妥。反之，将上述情形认定为想象竞合犯，则不会出现这种处罚畸轻的现象。

　　根据刑法第446条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　五、虐待俘虏罪

　　虐待俘虏罪，是指虐待俘虏，情节恶劣的行为。“虐待俘虏”，是指采取殴打、体罚、冻饿或者其他有损身心健康的手段，折磨、摧残俘虏。情节恶劣主要包括以下情形：指挥人员带头虐待俘虏的，虐待俘虏多人或者多次的，虐待俘虏手段残忍的，虐待伤病俘虏的，虐待重要俘虏的，虐待行为造成伤亡等严重后果的，等等。虐待行为必须出于故意。根据刑法第448条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑。