我的书签
添加书签
移除书签第三节侵犯性的决定权的犯罪
一、强奸罪
（一）强奸罪的概念
强奸罪分为两种类型，一是普通强奸，即使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为；二是奸淫幼女（准强奸），即与不满14周岁的幼女性交的行为。
强奸罪的法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。由于幼女缺乏决定性行为的能力，因此，与幼女性交的行为，即使征得其同意，也应认为侵犯了其性的自己决定权。侵犯性的决定权的犯罪，也是对自由的犯罪，因为其特殊性，故单列出来论述。
（二）普通强奸的犯罪构成
1构成要件的内容为，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交。
（1）行为主体一般是男子，其中单独的直接正犯只能是男子。妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。
丈夫能否成为强奸妻子的主体（即丈夫使用暴力等强制手段强行与妻子性交的行为是否构成强奸罪），是近几年来刑法学界争议激烈的问题。有人主张一律不构成强奸罪，有人主张一律构成强奸罪，有人主张在提起离婚诉讼期间或者分居期间构成强奸罪。这一争论涉及如何确定夫妻之间的权利义务关系，如何认识夫妻关系及妻子被迫与丈夫性交的现状，强奸罪侵犯的是何种法益，“违背妇女意志”是否因为婚姻关系而被否认，“奸淫”概念是否限于婚姻外，如何认识丈夫对妻子的强制猥亵，事实婚姻内有无强奸，丈夫为生育子女而强行与妻子性交的行为属于何种性质等诸多问题。不可否认的是，现行刑法第236条的表述，并没有明文将强奸妻子的行为排除在强奸罪之外；难以认为“强奸”、“奸淫”概念本身就排除了丈夫对妻子成立强奸罪。例如，日本刑法第177条规定了强奸罪，使用了“奸淫”一词，但承认丈夫对妻子的强奸罪。可以肯定的是，社会发展到一定时期后，丈夫强行与妻子性交的行为必然成立强奸罪。但在当下，承认所谓婚内强奸还为时尚早。第一，丈夫使用暴力等强制手段与妻子性交无疑不具有正当性，但是，鉴于包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象，至今还在一些地区严重存在，以致丈夫不顾妻子的意愿而强行与之性交的现象还较多，如果一概以强奸论处，则不符合我国当前的社会状况。第二，将离婚诉讼期间丈夫强行与妻子性交的行为认定为强奸罪，不失为限制处罚范围的一种办法，但缺乏合理根据。因为离婚诉讼期间仍然存在婚姻关系，在法律上与非离婚诉讼期间的婚姻性质完全相同。对离婚诉讼期间的重婚行为认定为重婚罪的司法实践，也表明了这一点。第三，根据现行刑法的规定，强奸罪是严重犯罪，而且属于非亲告罪，对强奸罪还可能实行特殊正当防卫，因此，如果承认所谓婚内强奸，势必带来诸多不利后果与消极影响。第四，少数涉及虐待、伤害，达到犯罪程度的，可按虐待罪、故意伤害罪论处，不必认定为强奸罪。至于教唆、帮助他人强奸妻子的，理当以强奸罪论处。
（2）行为对象是“妇女”。妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均不影响本罪的成立。联系刑法第236条第2款，普通强奸的行为对象似乎只能是已满14周岁的少女与成年妇女，但是，刑法理论上没有必要做出这种限制。例如，甲合理地以为13周岁的乙有18岁（不能预见乙为幼女），并使用暴力、胁迫手段强行与之性交的，应认定为普通强奸。如果将普通强奸的行为对象限定为已满14周岁的妇女，对甲的行为就只能宣告无罪。这显然不合适。换言之，刑法第236条第1款与第2款不是排他的择一关系，而是基本条款与特别条款的关系。此外，妇女使用暴力、胁迫等手段与男子性交的，以及男子强行与其他男子实施非自然性交的（如口交、肛交），不成立强奸罪。行为造成伤害的，可认定为故意伤害罪；符合非法拘禁罪、侮辱罪的犯罪构成的，认定为非法拘禁罪、侮辱罪。
（3）客观行为与结果是，使用暴力、胁迫或者其他手段与妇女性交。
强奸首先是指男女之间的性交行为，换言之，性交行为是本罪的结果行为。性交以外的猥亵行为，不构成强奸罪。我国刑法没有明文规定“性交”的含义，因此，对于性交概念完全可能做出不同于传统观念的解释，亦即，将以往被认定为猥亵的部分行为纳入强奸行为。例如，男子强行将阴茎插入妇女肛门或者口中的行为，已被许多国家和地区的刑法明文规定为强奸行为。在我国，将这样的行为认定为强奸罪，并不存在刑法上的障碍，只是存在观念上的障碍。
强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意性交的情况下，强行与之性交；或者以违反妇女意愿的方式，强行与之性交。换言之，被害妇女的性的自己决定权是否受到侵害或者威胁，与她本人的意愿密不可分；只有当行为人的行为实际上违背了妇女意志时，才意味着她的性的自己决定权受到了侵害或者威胁。因此，即使行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。参见江任天：“对强奸罪中‘违背妇女意志’问题的再认识”，载《法学研究》1984年第5期。
暴力手段，是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。强奸罪中的暴力可以是故意致人重伤的暴力，亦即，行为人故意使用暴力导致妇女重伤，然后实施奸淫行为的，也成立强奸罪（致人重伤的结果加重犯）。从客观上说，强奸罪的暴力也可能是致人死亡的暴力。但是，其一，如果行为人先故意杀害妇女，然后再实施奸尸或者其他侮辱行为的，即使行为人在杀害妇女时具有奸尸的意图，也不宜认定为强奸罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪（当然以符合本罪的犯罪构成为前提，下同），实行并罚。其二，如果行为人为了强奸以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女死亡后奸尸或者对尸体实施其他侮辱行为，那么，前行为是故意杀人罪与强奸（未遂）的想象竞合犯，后行为成立侮辱尸体罪，实行并罚。其三，如果行为人为了强奸妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女昏迷期间奸淫妇女，不管妇女事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯。上述“其三”的处罚似乎与“其二”的处罚不均衡，其实不然。这是因为“其三”中是强奸既遂与故意杀人罪的竞合，而“其二”中是强奸未遂与故意杀人罪的竞合，由于故意杀人罪的法定刑高于强奸罪，导致“其三”与“其二”对强奸既遂与未遂的区别评价未能起作用。此外，暴力是压制妇女意志的手段，必须直接针对被强奸的妇女实施。如果行为人为了强奸妇女，不仅对被害妇女实施暴力，而且对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力，则不仅构成强奸罪，而且构成另一独立的犯罪（故意伤害罪等）。
胁迫手段，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为；胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的犯意。行为人以加害自己相通告的，不属于胁迫。例如，行为人对妇女说“如果不同意性交我就自杀”的，不成立强奸罪。胁迫的手段多种多样，既可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫；但是，通过第三者胁迫或者书面胁迫时，由于不存在紧迫的危险，还不能认定为强奸罪的着手。既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女性交的，不能一律视为强奸。关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。换言之，特定关系只是认定是否胁迫的线索，而不是认定胁迫的根据。
其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。
我国理论与实践的基本态度是不问上述暴力、胁迫、其他手段的大小强弱程度。但是，如果不对暴力、胁迫、其他手段的程度作限制，就难以区分强奸与通奸的界限。本书认为，上述暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。当女子将要离开男子住宅时，男子以轻微力量拉着女子的手，要求发生性关系的，不能认定为暴力手段。当考生感觉可能不及格，而要求考官关照时，考官说“如果不和我发生关系，就不给你及格”的，不能认定为胁迫手段。男子对女子说“我是警察”，进而要求发生性关系的，不能认定为其他手段。
2责任形式为故意。传统观点认为，强奸犯罪的行为人主观上具有奸淫的目的。但这种表述并不准确，而且容易将通奸行为认定为强奸罪。强奸罪的故意内容是，明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为，会发生侵害妇女的性的自己决定权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。因此，女子同意性交以男子使用安全套为前提，而男子采取暴力、胁迫手段不使用安全套与妇女性交的，成立强奸罪。又如，女子同意与男子在宾馆房间性交，但男子在歌厅强行与女子性交的，也成立强奸罪。再如，女子虽然同意与男子性交，但不同意在月经期性交，行为人强行在女子月经期与之性交的，同样成立强奸罪。还如，卖淫女子仅同意分别与甲、乙二人性交，而不同意甲、乙二人同时在场时性交，但甲、乙二人强行同时在场与之性交的，也成立强奸罪。行为人误以为是自己的妻子或者情妇而实施性交行为的，不成立强奸罪，但对方发现不是自己的丈夫或情夫而拒绝时，行为人以暴力、胁迫等方法继续实施性交行为的，成立强奸罪。
（三）奸淫幼女的犯罪构成
奸淫幼女属于强奸罪的一种类型，但与前述普通强奸存在区别。符合下列要件的，属于奸淫幼女：
l与不满14周岁的幼女性交。不满14周岁的为幼女，这是法定的统一标准，故不能撇开年龄以是否发育成熟为标准判断是否幼女。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女性交，就侵害了其性的决定权，成立强奸罪。
2具有奸淫幼女的故意。故意是认识因素与意志因素的统一。就奸淫幼女而言，认识内容包括奸淫对象是不满14周岁的幼女以及奸淫行为的社会意义与结果。在本罪中，幼女属于特定对象，是构成要件要素，行为人对此必须有认识，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫幼女的故意。换言之，只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女类型的强奸罪。因此，间接故意也可以构成奸淫幼女犯罪。参见张明楷：“间接故意也可构成奸淫幼女罪”，载《法学季刊》1984年第3期。但是，过失不可能构成奸淫幼女的犯罪。幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道其为幼女的情况下，经幼女同意性交的，不能认定为强奸罪。因为行为人并不明知对方是幼女，缺乏奸淫幼女的故意。一种观点认为，本罪的成立不要求行为人认识到对方是不满14周岁的幼女，主要理由是刑法分则条文并没有要求行为人“明知是幼女”。参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第312页。但这一观点没有正确认识和处理刑法分则中的“明知”与总则中的“明知”的关系，违反了责任主义原则。
最高人民法院2003年1月17日《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这一批复的后段并不意味着“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果，情节严重的，以强奸罪论处”；而宜理解为：“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果的，按照后果的性质与责任形式，以相应的犯罪（如故意伤害罪、过失重伤罪等）论处。”
（四）强奸罪的认定
1正确处理奸淫女精神病患者的案件。患有精神病或先天痴呆症的妇女，缺乏正常的认识能力与意志能力，其承诺无效。所以，行为人明知妇女是精神病患者或（程度严重的）痴呆者而与之性交的，即使征得其“同意”，也属于以“其他手段”强奸妇女（“其他手段”的相对性）。如果行为人确实不知妇女是精神病患者或痴呆者，也未采用暴力、胁迫等手段，经本人同意与之性交的，则不构成强奸罪。此外，在间歇性的精神病妇女精神正常期间，经本人同意与之性交的，也不成立强奸罪。
2严格区分强奸与通奸的界限。通奸是双方或一方有配偶的男女，自愿发生的不正当性交行为。从理论上讲，强奸与通奸不难区分。在实践上难以区分，是因为证据采信困难所致。强奸一般发生在没有第三者在场的场合，被害人的陈述与被告人的供述也常有不真实的现象，这给本罪的认定带来了一定的困难。所以，在认定强奸罪时，必须进行大量的调查，掌握充分的证据，对双方平时的关系、性交的时间、地点、环境、女方事后的态度、告发原因等情况进行全面分析，得出正确结论，不能把妇女的“告发”作为定罪的唯一依据。例如，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情败露后担心名誉受到损害、夫妻关系恶化或者恋爱关系破裂，或者为了推卸责任，嫁祸于人等，便将通奸说成强奸的，不能定为强奸。区分强奸与通奸还应注意以下几个问题：
（1）求奸未成与强奸未遂的界限。求奸者主观上意欲与妇女通奸，不具有强奸故意；客观上往往表现为口头提出要求，或者以举动进行挑逗，甚至拥抱猥亵，拉衣扯裤；一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，而不使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。在区分求奸未成与强奸未遂的界限时，要考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段，是否适时停止自己的行为，为什么停止行为；要考察妇女的态度与举止。特别应注意的是，不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段。
（2）强奸与通奸的转化问题。根据有关司法解释，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月26日《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》。第一次性交违背妇女意志，但女方并未告发，而后又“多次自愿”与该男子性交的，对该男子一般不宜以强奸罪论处。在多数场合，这种处理方法具有具体的妥当性，但也有疑问。其一，既然第一次行为属于强奸，而强奸又是公诉罪，理当成立强奸罪。其二，根据司法解释，男子强奸女子后，女子后来自愿与男子性交没有达到“多次”的，对男子应认定为强奸罪。这也是缺乏法律与理论根据的。其三，这一解释适用共同作案时，会出现不协调现象。例如，甲、乙、丙三人共同强奸丁女，甲为主犯，后丁女自愿多次与甲性交。如果仅认定乙、丙的行为构成强奸罪，而对甲不以犯罪论处，则难以被国民接受。如果对甲、乙、丙均不以强奸罪论处，也不合适。第一次性交违背妇女意志，事后行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。行为人先是通奸，后来女方不愿意继续通奸，行为人纠缠不休，并以暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的，也应以强奸罪论处。
（3）利用职权的强奸与基于相互利用的通奸的界限。利用职权进行胁迫，违背妇女意志与妇女性交的，构成强奸罪。男女双方相互利用，各有所图，女方以肉体作为换取私利的条件，从而性交的，属于通奸行为，不能按强奸处理。区分的关键在于男方是否利用职权进行胁迫。
（4）“半推半就”问题。“半推半就”是就妇女的意志而言，即妇女对男方要求性交的行为，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，这是一种犹豫不决的心理；也可能表现为违心的允诺、委屈的许可、无奈的顺从、被迫的同意等矛盾心理。在妇女犹豫不决或者心理矛盾时，男子实施了奸淫行为。在这种情况下，仍应正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的犯罪构成。如果行为人认为自己的行为并不违背妇女的意志，把妇女“推”的表示视为妇女羞愧的表现，又没有明显使用暴力、胁迫等手段的，就不能认定为强奸罪。反之，如果行为人明知自己的行为违背妇女意志，实际上也违背妇女意志，又使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的，则构成强奸罪。
3正确处理轮奸与聚众淫乱行为的关系。轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸（或奸淫）的行为。轮奸是强奸罪的一种特殊形式（共同正犯）。对此还值得进一步研究。旧刑法第139条第4款规定：“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”据此，轮奸是共同正犯类型的强奸。但现行刑法将“二人以上轮奸”规定为加重类型，因此，继续将轮奸限定为共同正犯类型的强奸，似乎缺乏文理根据。在此，首先需要明确的是，刑法对轮奸加重刑罚的根据是什么？如果认为加重刑罚的根据是使妇女连续遭受奸淫，那么，当甲强奸妇女离开现场后，与甲没有通谋的乙立即强行奸淫该妇女的，也属于轮奸。但是，在这种情形下，不可能认定甲的行为属于轮奸。既然如此，乙一个人的行为就明显不属于刑法所规定的“二人以上轮奸”。而且，如果将这种观点彻底化，一个人连续奸淫妇女的也属于轮奸，这显然不当。应当认为，刑法之所以对轮奸加重刑罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。所以，应当将轮奸限定为共同正犯类型的强奸，上述乙的行为不属于轮奸。其中的“连续”并不意味着完全没有间隔，换言之，短暂的时间与场所的间隔，不排除轮奸的成立。甲与乙以轮奸犯意对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。乙虽然中止了自己的行为或者未得逞，但应对甲的强奸既遂承担责任（部分实行全部责任）。换言之，对乙应认定为强奸既遂。A、B、C以轮奸的犯意对D女实施暴力，A、B均奸淫了D，C“中止”了自己的行为的，对A与B无疑应适用轮奸的法定刑；C虽然没有实施奸淫行为，但由于成立共同正犯，C应当对A、B的行为与结果承担责任，故对于C也宜适用轮奸的法定刑。当然，对于C的量刑应与A、B有所区别。轮奸的成立并不要求奸淫的行为主体均达到法定年龄和具有责任能力。例如，已满16周岁的甲与不满14周岁的乙共同轮奸妇女的，在违法层面就是共同正犯，对甲依然适用轮奸的法定刑。再如，A教唆两名不满14周岁的人轮奸妇女的，对A也应适用轮奸的法定刑。两个以上的男子在同一时间、同一地点轮流与一个或几个成年女子自愿性交的，不是轮奸（轮流与幼女性交的，属于轮奸），如果具有公然性，成立聚众淫乱罪。当然，如果在作案时，既有男女之间的淫乱行为，又挟持妇女进行强奸或者轮奸的，则应将后者认定为强奸罪。
4正确处理特殊的奸淫幼女案件。奸淫幼女是一种严重犯罪，应依法定罪处罚。但是，又要看到这类案件存在许多特殊问题，需要区别对待，慎重处理。（1）个别幼女染有淫乱习性，主动与多名男子性交的，对这些男子也不宜都以强奸罪论处。（2）已满14周岁不满16周岁的男少年，与幼女交往密切，双方自愿性交的，或者因受某些不良影响，与幼女性交的，一般不宜以强奸罪论处。（3）嫖宿卖淫幼女的，同时符合奸淫幼女的犯罪构成，属于想象竞合犯，从一重罪论处。
5正确认定强奸既遂与未遂。通说及司法解释认为，普通强奸时，只有双方生殖器结合（插入）时，方为既遂（结合说或插入说）；奸淫幼女时，只要行为人的性器官与幼女的性器官接触，就是既遂（接触说）。本书认为，对奸淫幼女也应采取结合说。奸淫幼女也表现为性交行为，单纯的性器官接触并没有完成性交行为；接触说使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻犯罪（猥亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪（奸淫幼女）的既遂标准（如同将伤害结果作为杀人罪的既遂标准），也不利于正确处理奸淫幼女与猥亵儿童罪的关系；接触说不利于鼓励行为人中止犯罪，也不利于保护被害人的名誉；对奸淫幼女案件的既遂标准采取结合说，也不会降低对幼女的特殊保护；更不能因为“难以插入”而对奸淫幼女的既遂标准采取接触说。
（五）强奸罪的处罚
根据刑法第236条的规定，强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑；奸淫幼女的，从重处罚。有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。由于对奸淫幼女从重处罚是一个原则规定，所以，针对幼女的奸淫行为具备上述情形之一的，应当适用加重的法定刑并从重处罚。其中的“情节恶劣”，包括了以上列举之外的恶劣情节，如在公共场所劫持并强奸妇女。在公共场所当众奸淫幼女的，应属于奸淫幼女情节恶劣。只要在不特定或者众人可能看到、感觉到的公共场所强奸妇女，就属于在公共场所“当众”强奸妇女。例如，行为人在公共女厕所内强奸妇女，女厕所外有许多男子听见行为人正在强奸妇女的，属于“在公共场所当众强奸妇女”。“当众强奸”中的“众”不应当包括行为人。例如，乙、丙、丁在现场帮助甲强奸妇女，而现场没有其他人的，不应认定甲当众强奸妇女。其中的“致使被害人重伤、死亡”，是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经抢救无效死亡（不包括被害人事后自杀身亡）。对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中或强奸后，杀死或者伤害被害人的，应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。
二、强制猥亵、侮辱妇女罪
（一）强制猥亵、侮辱妇女罪的概念与犯罪构成
强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。
1构成要件的内容为，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵、侮辱妇女。
（1）行为主体不限于男性，妇女不仅可以成为强制猥亵、侮辱妇女罪的教唆犯与帮助犯，而且可以成为直接正犯、间接正犯与共同正犯。当然，妇女构成强制猥亵妇女罪时，其行为的范围明显窄于男子构成强制猥亵妇女罪的情形，这是由普通人的性的羞耻感情和妇女的性的自主权决定的。例如，男子强行与妇女接吻、搂抱的，一般成立强制猥亵妇女罪；但妇女强行与另一妇女接吻、搂抱的，则难以成立强制猥亵妇女罪。需要研究的是，丈夫可否成为强制猥亵妻子的主体？对此似应分清两种情形回答。首先，对于公然强制猥亵妻子的部分行为，这里的“公然”不是在一般意义上使用的，仅意味着有第三者在场，而不要求有不特定或者多数人在场。仍应认定为本罪。如丈夫在公共场所强行扒光妻子衣裤的，仍应认定为强制猥亵妇女罪。因为即使在具有夫妻关系的前提下，这种可以使他人有目共睹的行为，明显伤害了其妻子的性的决定权（妻子同意的除外）。对此应当没有疑问。基于同样的理由，公然强奸妻子的，也可以认定为强制猥亵、侮辱妇女罪。其次，对于非公然强制猥亵妻子的行为，不宜认定为强制猥亵妇女罪。将丈夫强制猥亵妻子的行为分为公然与否来认定是否构成强制猥亵妇女罪，是因为在具有夫妻关系这种特殊场合，丈夫的行为是否侵害了妻子的性的决定权，主要取决于是否公然这一因素，而不是认为强制猥亵、侮辱妇女罪以公然为前提。换言之，“公然”并不是强制猥亵、侮辱妇女罪的构成要件要素，但为了限制处罚范围，在丈夫强制猥亵、强奸妻子的情况下，不得不将“公然”作为限制条件，而这一限制条件又是以本罪的性质为根据的。
（2）行为对象是妇女，强制猥亵男子以及猥亵儿童的，不成立本罪。行为人故意杀害被害妇女后，再针对尸体实施猥亵、侮辱行为的，不应认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，并实行数罪并罚。
（3）行为内容为强制猥亵、侮辱妇女。
首先，猥亵行为具有质的规定性。猥亵妇女是指针对妇女实施的，具有性的意义，侵害妇女的性的决定权的行为。“针对妇女实施”主要包括以下情况：一是直接对妇女实施猥亵行为，或者迫使妇女容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为（如强行抠摸妇女阴部，强行捏摸妇女乳房，强行脱光妇女衣裤，强行与妇女接吻、搂抱等）；二是迫使妇女对行为人或者第三者实施猥亵行为（如强迫妇女为行为人或第三者手淫）；三是强迫妇女自行实施猥亵行为（如当场强迫妇女本人手淫、当场强迫妇女捏摸自己的乳房等）；四是强迫妇女观看他人的猥亵行为（如强迫妇女观看男性的鸡奸活动，强迫妇女观看男性阴部等）。“具有性的意义”是指行为与性相关，而不是单纯地侵害妇女的名誉。本书旧版认为强制猥亵、侮辱行为以侵害妇女的性的羞耻心为前提，虽然一般来说的确如此，但没有必要做出如此限制。例如，强制猥亵卖淫女时，即使卖淫女没有产生羞耻心，也不妨碍本罪的成立。人类社会的发展，在性方面形成了（广义的）性行为非公开化、非强制性等准则。违反这些准则的行为，就是广义的猥亵行为。“侵害妇女的性的自己决定权”，是指猥亵行为违反了妇女的意志，使妇女对（广义的）性行为的自己决定权受到侵害。强制猥亵行为不以公然实施为前提，即使在非公开的场所，只有行为人与被害人在场，而没有也不可能有第三者在场，行为人强制实施猥亵、侮辱行为的，也成立本罪。
其次，猥亵行为与侮辱行为具有同一性。刑法第237条第1款明文并列规定了猥亵行为与侮辱行为，似乎意味着猥亵与侮辱是两种不同的行为。但本书认为，侮辱行为并不是独立于猥亵行为之外的一种行为。因为猥亵行为包括了侵害妇女性的决定权的一切行为，而侮辱行为不可能超出这一范围；任何针对妇女实施的与猥亵行为性质相同的侮辱行为，都必然侵害妇女的性的自己决定权。由于刑法第237条第3款仅规定了“猥亵儿童”而没有规定侮辱儿童，如果坚持区分猥亵行为与侮辱行为，就必然造成以下两种结局之一：其一，猥亵儿童的是犯罪行为，但侮辱儿童的不是犯罪行为。这不合理。其二，猥亵儿童的是猥亵儿童罪，侮辱儿童的成立第246条的侮辱罪。这不妥当。
再次，猥亵行为具有相对性。为了说明猥亵行为的相对性，这里暂且将公然猥亵行为也列入讨论范围。在不同的猥亵罪中，猥亵行为的范围并不完全相同。例如，强行与妇女性交的，应认定为强奸罪；已满16周岁的妇女与幼男性交的行为，则成立猥亵儿童罪。旧中国司法院1932年院字第718号解释例认定，妇女诱令未满16岁男子与其相奸的行为，构成猥亵儿童罪。至于幼男本人具有奸淫的意图时，妇女的行为能否构成猥亵儿童罪，则另当别论。同样，假如公然猥亵被刑法规定为犯罪，那么，其中的猥亵行为也包括性交。如男女自愿在公共场所性交的，没有争议地属于公然猥亵。另一方面，强制猥亵妇女的行为，包括强行与妇女接吻、搂抱的行为，但男女自愿在公共场所公开接吻、搂抱的，则不属于公然猥亵；与儿童接吻尤其是与婴儿接吻的，在认定为猥亵行为时则应当特别慎重。
最后，猥亵行为还具有变易性。随着人们的性观念的变化，猥亵行为的外延会发生变化。在当今时代，强行拉住妇女的手，乘机拍打妇女的腿，不可能属于强制猥亵。
（4）必须以暴力、胁迫或者其他使妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法强制猥亵、侮辱妇女。换言之，对于本罪中“暴力、胁迫或者其他方法”，应当与强奸罪中的“暴力、胁迫或者其他手段”做出相同的解释。首先，两罪的性质相同：不管是强制猥亵、侮辱妇女罪还是强奸罪，其侵犯的法益都是妇女性的自己决定权。其次，两罪手段行为的性质相同：都是因为违背妇女意志，而采取强制手段征服妇女意志，迫使被害妇女忍辱屈从。再次，目的行为的差异也非本质性的。值得注意的是，在不少案件中，暴力本身也可能是猥亵行为；反之某些猥亵行为本身也是暴力行为。例如，违反妇女的意志，强行将手指插入妇女阴道的，其暴力行为本身就是猥亵行为。参见日本大审院1918年8月20日判决，载日本《大审院刑事判决录》第24卷，第1203页。再如，乘妇女站在墙边无法反抗时，突然强行与妇女接吻的，强行剥光妇女衣裤，或者乘妇女不注意时突然触摸妇女阴部，或者在妇女难以脱身的场所直接强行用生殖器顶擦妇女臀部等行为，既是暴力行为，也是猥亵行为。在这种情况下，应认定为强制猥亵妇女罪既遂，而不能认为行为人仅实施了暴力行为，从而认定为强制猥亵、侮辱妇女罪的未遂，更不能认为行为人仅实施了猥亵行为，从而否认强制猥亵妇女罪的成立。
2责任形式为故意，行为人明知自己的猥亵、侮辱行为侵犯了妇女的性的自己决定权，但仍然强行实施该行为。问题是，强制猥亵、侮辱妇女罪的责任要素除故意外，是否还需要行为人出于刺激或者满足性欲的内心倾向？传统观点以及我国刑法理论的通说持肯定态度。要求本罪主观上具有刺激或者满足性欲的内心倾向，或许有利于区分猥亵行为与非罪行为的界限，有利于区分猥亵罪与刑法第246条规定的侮辱罪的界限。尽管如此，本书仍然认为，本罪的成立并不需要上述内心倾向。不要求行为人出于刺激或者满足性欲的倾向，是因为即使没有这种倾向的猥亵、侮辱行为也严重侵犯了妇女的性的自己决定权；事实上，完全可以从客观上区分是否猥亵、侮辱行为，因而完全可以区分罪与非罪；完全可以区分本罪与侮辱罪的界限。要求行为人出于刺激或者满足性欲的倾向，会导致不当缩小或者不当扩大处罚范围；会导致本罪与刑法第246条的侮辱罪的不平衡，而且有违反罪刑相适应原则之嫌。关于本罪的详细论述，参见张明楷：“试论强制猥亵、侮辱妇女罪”，载《法律应用研究》（2001年第5辑），中国法制出版社2001年版，第1页以下。
（二）强制猥亵、侮辱妇女罪的认定
不能按照旧刑法第160条所规定的流氓罪中的“侮辱妇女”的内涵与外延，理解强制猥亵、侮辱妇女罪中的“侮辱妇女”。旧刑法流氓罪中的“侮辱妇女”是扰乱公共秩序的犯罪，故不以强制手段为前提。本罪中的“侮辱妇女”是侵犯妇女性的决定权的犯罪，以暴力、胁迫或者其他强制手段为前提。不能将本罪分解为强制猥亵妇女罪与侮辱妇女罪，即使要分解，也只能分解为强制猥亵妇女罪与强制侮辱妇女罪。所以，向妇女身上涂抹污物的，偷剪妇女发辫的，以淫秽语言辱骂妇女的，都不成立本罪（可能成立刑法第246条的侮辱罪）；在公共场所露阴、自慰但并不强迫妇女观看的，偷看妇女洗澡的，不成立任何犯罪。
为了区分强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪（以及奸淫幼女与猥亵儿童罪），刑法理论提出，猥亵行为只能是性交以外的行为的观点。参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第704页。但这种观点人为缩小了猥亵罪的构成要件和处罚范围。诚然，如果强行与妇女或者幼女性交的行为，成立强奸罪，但这并不意味着性交行为不是猥亵行为。如前所述，猥亵幼男的行为就包括性交行为。从理论上看，将与幼男性交的行为解释为猥亵行为，符合罪刑法定原则。即使对猥亵概念不作规范性解释，而按照汉语词义理解为淫乱、下流的语言或动作，不正当的性交也应当是最淫乱、最下流的行为。换言之，强制猥亵、侮辱妇女罪与（普通）强奸罪都是侵犯妇女性的自己决定权的犯罪，二者不是对立关系，而是特别关系。亦即，强奸行为也是强制猥亵行为的一种，但由于刑法特别规定了强奸罪，所以，对强奸行为不再认定为强制猥亵妇女罪。但在刑法没有对其他不正当性交行为做出特别规定的情况下，其他不正当性交行为当然应包括在猥亵概念之中。从实践上看，如果一概认为猥亵行为必须是性交以外的行为，那么，妇女对幼男实施性交以外的行为构成猥亵儿童罪，而与幼男性交的反而不构成犯罪，这明显导致刑法的不协调。
（三）强制猥亵、侮辱妇女罪的处罚
根据刑法第237条规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；聚众或者在公共场所当众犯本罪的，处5年以上有期徒刑。
问题是，强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的应如何处理？刑法对此没有明文规定，本书发表如下看法：
第一，如果行为人为了猥亵妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女死亡后侮辱尸体的，那么，前行为是故意杀人罪与强制猥亵（未遂）的想象竞合犯，后行为成立侮辱尸体罪，实行并罚。如果行为人为了猥亵妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女昏迷期间猥亵妇女，不管妇女事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与强制猥亵罪的想象竞合犯。
第二，在行为人缺乏杀人故意的场合，一般成立强制猥亵、侮辱妇女罪与故意伤害罪的想象竞合犯。（1）强制猥亵、侮辱致人伤亡，要么是其中的暴力行为致人重伤、死亡，要么是猥亵、侮辱行为本身致人重伤、死亡。既然客观行为已经导致他人重伤或者死亡，就表明行为本身已经具有了伤害的性质，或者至少包含了伤害的内容，符合了故意伤害罪的构成要件。（2）由于暴力、猥亵或侮辱行为本身就具有伤害的性质，行为人实施这种行为时，主观上就具有了伤害的故意（包括间接故意）。（3）在刑法没有规定强制猥亵、侮辱妇女罪的结果加重犯的情况下，强制猥亵，侮辱妇女致人重伤或者死亡的行为，便成立想象竞合犯。行为只实施了一个强制猥亵、侮辱妇女的行为；该行为具有双重属性：既是强制猥亵、侮辱行为，又是伤害行为；该行为造成了双重结果；因此一个行为触犯了两个罪名。（4）将强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的行为认定为想象竞合犯从一重论处，能够做到罪刑相适应，符合刑法的基本原则。根据上述理由，可以得出以下具体结论：（1）不管是否聚众或者是否在公共场所强制猥亵、侮辱妇女，只要造成妇女死亡的，就可认定为故意伤害罪，适用故意伤害致死的法定刑。（2）非聚众并且在非公共场所强制猥亵、侮辱妇女，致妇女重伤的，由于故意伤害致人重伤的法定刑重于强制猥亵、侮辱妇女罪的基本法定刑，理当以故意伤害罪论处。（3）聚众或者在公共场所强制猥亵、侮辱妇女，致妇女重伤的，仍认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，因为该罪的加重法定刑重于故意重伤的法定刑。这些结论看上去似乎不一致，但这是由想象竞合犯的处理原则以及强制猥亵、侮辱妇女罪与故意伤害罪具有几个不同幅度的法定刑所致，实质上并无不合理之处。
第三，如果在例外情况下，行为人对重伤、死亡只有过失，则成立强制猥亵、侮辱妇女罪与过失致人重伤罪或过失致人死亡罪的想象竞合犯。
三、猥亵儿童罪
猥亵儿童罪，是指猥亵不满14周岁的儿童的行为。猥亵行为既可以是强制性的，也可以是非强制性的；儿童主动对行为人实施猥亵行为的，行为人具有阻止义务，不阻止的行为成立猥亵儿童罪；对具有一定意识的儿童露阴的行为，可能成立猥亵儿童罪。猥亵对象是不满14周岁的幼男或幼女；猥亵行为出于故意，且行为人必须明知被害人是或者可能是儿童；儿童为幼女时，男性具有奸淫故意与奸淫行为的，成立强奸罪；但如果儿童为幼男，妇女对之实施性交行为或者其他猥亵行为的，成立猥亵儿童罪。
根据刑法第237条的规定，犯猥亵儿童罪的，在5年以下有期徒刑或者拘役的法定刑幅度内从重处罚；聚众或者在公共场所当众犯本罪的，在5年以上有期徒刑的法定刑幅度内从重处罚。猥亵儿童致人重伤或者死亡的，适用上述强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的处理原则。
第四节侵犯自由的犯罪
一、非法拘禁罪
（一）非法拘禁罪的概念与法益
非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。
本罪的法益是人的身体活动的自由。但如何理解身体活动自由的内容，则存在争议。可能的自由说认为，本罪的法益是只要想活动身体就可以活动的自由。现实的自由说认为，本罪的法益是在被害人打算现实地活动身体时就可以活动的自由。两种学说虽然对大多数案件不会产生分歧结论，但在某些情况下会得出不同结论。例如，甲将夜间熟睡的乙反锁在房间里，次日清晨在乙醒来之前就打开了锁。甲的行为是否构成非法拘禁罪？根据可能的自由说，本罪的成立不要求被害人具有现实的、具体的行动意思能力，只要具有这种可能性即可。在此例中，乙任何时候都有醒来的可能性，因此，甲的行为侵害了乙可能的自由，构成非法拘禁罪（无限定说）。根据现实的自由说，非法拘禁罪的对象只能是有现实的、具体的行动意思或能力的自然人，一时丧失这种意思或能力的人，只有在他们恢复了这种意思或能力后，才能成为本罪的对象，所以，甲的行为不构成非法拘禁罪（限定说）。
本书原则上赞成现实的自由说。非法拘禁罪不是危险犯，而是实害犯。在上例中，甲的行为只是具有侵害乙的身体活动自由的可能性，而没有现实地侵害乙的身体活动自由。如果乙夜间打算现实地离开房间却因为甲的反锁行为而不能离开房间时，则现实地侵害了乙的身体活动自由，属于非法拘禁。
（二）非法拘禁罪的犯罪构成
1构成要件的内容为，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。
（1）作为行为对象的“他人”没有限制，但必须是具有身体活动自由的自然人；身体活动自由虽以意识活动自由为前提，但只要具有基于意识从事身体活动的能力即可，不要求具有刑法上的责任能力与民法上的法律行为能力，故能够行走的幼儿、精神病患者、能够依靠轮椅或者其他工具移动身体的人，均可成为本罪的对象。根据限定说，如果某人没有认识到自己被剥夺自由，就表明行为没有妨害其意思活动，因而没有侵犯其人身自由；换言之，成立本罪，要求被害人认识到自己被剥夺自由的事实，但不要求认识到有人对自己实施非法拘禁罪。例如，民航机长载乘客从甲地飞往乙地后，谎称乙地不能降落而又返回甲地。乘客虽然没有认识到机长对自己实施非法拘禁行为，但认识到自己的自由被剥夺。机长的行为成立非法拘禁罪。
（2）行为内容是非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。显然，剥夺人身自由的方法没有限制，如非法逮捕、拘留、监禁、扣押、办封闭式“学习班”、“隔离审查”等等，均包括在内。概言之，非法剥夺人身自由包括两类：一类是直接拘束他人的身体，剥夺其身体活动自由，如捆绑他人四肢，使用手铐拘束他人双手。国外一种刑法理论认为，本罪的法益是人的身体移动自由，因此，用手铐拘束他人双手的，由于他人仍然有身体移动自由，故不成立非法拘禁罪，只成立暴行罪。我国刑法没有规定暴行罪，如果该行为具有可罚性，对该行为只能认定为非法拘禁罪。另一类是间接拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，如将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开、逃出。剥夺人身自由的方法既可以是有形的，也可以是无形的。例如，将妇女洗澡时的换洗衣服拿走，使其基于羞耻心无法走出浴室的行为，就是无形的方法。此外，无论是以暴力、胁迫方法拘禁他人，还是利用他人的恐惧心理予以拘禁（如使被害人进入货车车厢后高速行驶，使之不敢轻易跳下车），均不影响本罪的成立。非法拘禁还可能由不作为成立，即负有使被害人逃出一定场所的法律义务的人，故意不履行义务的，也可能成立非法拘禁罪。非法拘禁是一种持续行为，该行为在一定时间内处于继续状态，使他人在一定时间内失去身体自由。时间持续的长短原则上不影响本罪的成立，只影响量刑。但时间过短、瞬间性的剥夺人身自由的行为，则难以认定为本罪。
（3）剥夺人身自由的行为必须具有非法性，不具备违法阻却事由。司法机关根据法律规定，对于有犯罪事实和重大嫌疑的人，依法采取拘留、逮捕等限制人身自由的强制措施的行为，阻却违法性。但发现不应拘捕时，借故不予释放，继续羁押的，或者故意超期羁押的，应认定为非法拘禁罪。本书不赞成将这种行为认定为滥用职权罪、玩忽职守罪的观点，参见张明楷：“超期羁押的刑事责任研究”，载《浙江社会科学》2002年第4期。公民将正在实行犯罪或犯罪后及时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被追捕的人，依法扭送至司法机关的，阻却违法性。依法收容精神病患者的，也不成立犯罪（将精神正常的人收容于精神病院的，属于非法拘禁）。为了防止凶暴的醉汉危害他人的生命或身体，不得已拘束其身体的行为，不构成犯罪。被害人基于真实的自由意志，嘱托或同意将自己置于特定场所的，阻却拘禁行为的违法性。使用欺骗方法剥夺他人自由，违反了被害人的现实意思，侵害了其身体活动自由的，依然成立非法拘禁罪。换言之，欺骗行为使具有场所移动意思的被害人误以为不能移动场所的，属于非法拘禁（承诺无效）。例如，被害人进入电梯后，行为人关闭电源，谎称电梯停电，使被害人不能走出电梯的，属于非法拘禁。但是，如果欺骗行为只是使被害人不产生场所移动（如离开某场所）的意思，则不成立非法拘禁（承诺有效）。例如，甲欺骗乙呆在某房间，直到丙来该房间为止，乙一直等在该房间的，其承诺有效，甲不成立非法拘禁。
2责任形式为故意。行为人明知自己的行为会发生剥夺他人身体自由权利的结果，并希望或者放任这种结果的发生。当前，出于迫使他人偿还债务的动机而非法扣押、拘禁他人的案件比较突出，应严格依法处理。
（三）非法拘禁罪的认定
1严格区分本罪与合法拘捕而发生错误的界限。例如，司法机关依照法定程序拘捕了重大犯罪嫌疑分子，但后经查证该人无罪，予以释放的，只能认为是错误拘捕，不能认定为非法拘禁。
2非法拘禁情节显著轻微的，不宜认定为本罪。依照最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（本章以下简称《立案标准》），涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）非法剥夺他人人身自由24小时以上的；（2）非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的；（3）非法拘禁，造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的；（4）非法拘禁，情节严重，导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（5）非法拘禁3人次以上的；（6）司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的；（7）其他非法拘禁应予追诉的情形。本书认为，这些立案标准过高，不利于保护公民的人身自由。
3非法拘禁行为与结果又触犯其他罪名的，应根据其情节与有关规定处理。例如，以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的，成立绑架罪；以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的，构成拐卖妇女、儿童罪；收买被拐卖的妇女、儿童后，非法剥夺其人身自由的，应实行数罪并罚。
（四）非法拘禁罪的处罚
刑法第238条第1款规定，犯本罪的，“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第3、4款分别规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”
1“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”规定的适用范围，应具体分析。刑法第238条第1款是一项基本规定。对非法拘禁的认定，必须符合第1款的规定，换言之，适用第2款的法定刑，以行为符合第1款规定的构成要件为前提。所以，第1款的规定，除法定刑以外，仍然适用于第2款与第3款。基于同样的理由，“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”是一项基本规定，应当适用于第2款与第3款。但是，其一，在行为人非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的情况下，则不能再适用“具有殴打……情节的，从重处罚”的规定。其二，在行为人非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的情况下，是否适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定，应具体分析。如果侮辱行为表现为暴力侮辱，则不能再适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定，否则违反了禁止重复评价的原则。如果侮辱行为表现为暴力以外的方式，则应适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定。
2非法拘禁致人重伤、死亡，是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡（结果加重犯），重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系（直接性要件）。行为人在实施基本行为之后或之时，被害人自杀、自残、自身过失等造成死亡、伤残结果的，因缺乏直接性要件，不宜认定为结果加重犯。但是，由于非法拘禁会引起警方的解救行为，故正常的解救行为造成被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于非法拘禁者，成立结果加重犯。当然，如果警方判断失误，导致其解救行为造成被拘禁者伤亡的，则不能认定为结果加重犯。此外，行为人对重伤、死亡结果必须具有预见可能性。行为人明知某种拘禁行为本身会导致他人死亡，却实施该拘禁行为，因而致人死亡的，成立非法拘禁罪与故意杀人罪的想象竞合犯。
3非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，应分别以故意伤害罪、故意杀人罪论处。刑法第238条第2款后段的规定，属于法律拟制，而非注意规定。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年第2版，第645页以下。即只要非法拘禁的行为人使用暴力致人死亡的，即使其没有杀人的故意，也应认定为故意杀人罪。当然，根据责任主义的原理，要求行为人对伤残、死亡具有预见可能性（过失）。因此，如果行为人在非法拘禁过程中，产生杀人故意并实施杀人行为的，应以非法拘禁罪和故意杀人罪实行并罚。因为非法拘禁罪是持续犯，当拘禁行为成立犯罪时，就已经既遂。在非法拘禁既遂并持续期间，行为人侵犯被害人的另一法益的，理当认定为独立的新罪。例如，在非法拘禁期间强奸被害人的，当然应以非法拘禁罪与强奸罪实行并罚。这进一步说明，刑法第238条第2款后段属于法律拟制。因为在非法拘禁期间故意杀人的，没有理由仅认定为故意杀人罪。由上可见，非法拘禁（使用暴力）致人死亡，应分为四种情形处理：（1）非法拘禁致人死亡，但没有使用超出拘禁行为所需范围的暴力的，仍然适用刑法第238条第2款前段的规定，以非法拘禁罪的结果加重犯论处。（2）在非法拘禁的过程中，产生杀人故意实施杀人行为的，不适用刑法第238条第2款的规定，而应直接认定为数罪（非法拘禁罪与故意杀人罪），同时适用刑法第238条第1款与刑法第232条的规定。一种观点将刑法第238条第2款后段理解为注意规定，认为只有当行为人在非法拘禁的过程中使用暴力致人伤残、死亡且具有伤害、杀人故意时，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪。但是，并不存在注意规定的必要性。这种观点实际上又在罪数问题上将刑法第238条第2款理解为法律拟制。详言之，对于在非法拘禁的过程中，产生杀人故意实施杀人行为的，原本应当认定为非法拘禁罪与故意杀人罪，但这种观点却主张只认定为一个故意杀人罪。这便将典型的数罪拟制为一罪。但是，刑法第238条第2款的规定旨在严厉禁止在非法拘禁中致人伤残或者死亡。但上述观点导致的结局却是，在非法拘禁过程中故意伤害致人伤残或者故意杀人的，反而仅成立故意伤害罪、故意杀人罪。人们不禁要问：刑法第238条第2款为什么将典型的数罪拟制为一罪？显然，上述观点是缺乏实质理由的。任何解释者都不应当以一句“法律就是这样规定的”为由，维持法律条文的不协调、不公平局面。（3）非法拘禁使用超出拘禁行为所需范围的暴力致人死亡，而没有杀人故意的（以对死亡具有预见可能性为前提），适用第238条第2款后段的规定。如果对这种行为不适用第238条第2款后段的规定，就与非法拘禁致人死亡的结果加重犯的处罚明显不协调。非法拘禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于“使用暴力致人伤残、死亡”。只有当非法拘禁行为以外的暴力致人死亡时，才能认定为故意杀人罪。（4）在非法拘禁的过程中，故意实施伤害行为过失导致被害人死亡的，适用第238条第2款后段的规定，认定为故意杀人罪。此外，非法拘禁行为本身致人轻伤的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。但是，非法拘禁之外的行为致人轻伤的，则成立数罪，应实行并罚。
4为索取债务非法扣押、拘禁他人的，必须适用刑法第238条第1、2款的规定。即为索取债务非法扣押、拘禁他人，致人重伤、死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重犯；使用暴力致人伤残、死亡的，应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。
5国家机关工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚。“利用职权”表现为以行使职权的外观非法拘禁他人。以拘留、逮捕为名非法拘禁他人，以调查、审查特定事项为名非法拘禁他人，都属于利用职权。
二、绑架罪
（一）绑架罪的概念与法益
绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。
关于本罪的法益，国外刑法理论上存在争议。第一种观点认为，本罪的法益是被绑架者的自由。但这种观点不能说明绑架婴儿的行为也构成绑架罪。第二种观点认为，本罪的法益是对被绑架者的监护权或者人与人之间的保护关系。但这种观点没有考虑绑架正常成年人的情况。第三种观点认为，本罪的法益原则上是被绑架者的自由，但当被绑架者为未成年人或者精神病患者时，也包括被害人与监护人之间的人身保护关系。但这种观点导致父母不可能绑架自己的未成年子女，因而不妥当。第四种观点认为，本罪的法益是被绑架者的行动自由以及被绑架者的身体安全。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第482页。本书原则上赞成第四种观点，即绑架罪的法益是被绑架人在本来的生活状态下的身体安全与行动自由。在被绑架人没有监护人的情况下，绑架行为当然成立绑架罪；绑架婴儿的行为，虽然没有侵犯其行动自由，但使婴儿脱离了本来的生活状态，侵害了其身体安全；父母绑架未成年子女的行为，也侵害了子女在本来的生活状态下的身体安全与行动自由；即使经过监护人同意，但如果绑架行为对被绑架者的自由或身体安全造成侵害的，也成立绑架罪；至于征得被绑架者本人同意，但违反监护人意志，使被害人脱离监护人监护的案件，如果本人的同意是有效的，被告人的行为不成立绑架罪；如果本人的同意是无效的，则被告人的行为成立绑架罪。
（二）绑架罪的犯罪构成
1构成要件的内容为，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人。行为对象是任何他人，包括妇女、儿童和婴幼儿乃至行为人的子女或者父母。绑架的实质是使被害人处于行为人或第三者的实力支配下，事实上存在着使未成年人的父母离开生活场所而以实力控制未成年人的情况，也存在使被害人滞留在本来的生活场所但使其丧失行动自由的绑架案件（如2002年的俄罗斯人质案），所以，绑架不要求使被害人离开原来的生活场所。绑架行为应具有强制性，亦即，使用暴力、胁迫或者麻醉方法控制他人。对于缺乏或者丧失行动能力的被害人，采取偷盗、运送等方法使其处于行为人或第三者实力支配下的，也可能成立绑架罪。例如，以勒赎为目的，偷盗婴幼儿的，成立绑架罪。偷盗婴幼儿的行为本身，就是一种暴力行为。
2责任要件的要素如下：（1）具有故意，行为人对于侵害他人身体安全与行动自由的结果，具有希望或者放任态度。（2）具有利用被绑架人的近亲属或者其他人（包括单位乃至国家）对被绑架人安危的忧虑的意思。这是主观的超过要素，只要行为人具有这种意思，即使客观上没有通告被绑架人的近亲属或者其他人，认为绑架罪是复行为犯（只有向被害人的近亲属等勒索了财物或者提出了其他不法要求才成立绑架罪）的观点，明显不当［参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第516页以下］。或者虽然通告他人但他人并没有产生忧虑，也不影响本罪的成立。行为人不具备这一意思，在以实力控制被害人后，让被害人隐瞒被控制的事实向亲属打电话索要财物的，不成立绑架罪（视行为性质认定为抢劫、非法拘禁等罪）。但是，行为人以实力控制他人后，让被害人告知近亲属自己被绑架的，成立绑架罪。（3）具有勒索财物或满足其他不法要求的目的，其中的“财物”包括财产性利益，“不法”不限于刑法上的不法。以勒赎为目的，偷盗婴幼儿的，应以本罪论处。同样，为了将婴儿作为人质以实现其他不法要求，而偷盗婴幼儿的，也成立本罪。第（3）项内容也是主观的超过要素，不需要客观化。换言之，只要行为人具有这种目的，即使客观上没有对被绑架人的近亲属或其他人勒索财物或提出其他不法要求，也成立绑架罪；即使行为人客观上向被绑架人的近亲属或其他人勒索财物或提出了其他不法要求，也不另成立其他犯罪。但是，如果绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物，则不构成本罪，而应认定为抢劫罪。此外，对以下两种行为也应以绑架罪论处：其一，行为人出于其他目的、动机以实力支配他人后，才产生勒索财物意图进而勒索财物的；其二，收买被拐卖的妇女、儿童后，以暴力、胁迫手段对其进行实力控制，进而向其近亲属或有关人员勒索财物或提出其他不法要求的。
（三）绑架罪的认定
对于没有使用暴力、胁迫与麻醉方法的，或者虽然使用了暴力、胁迫方法但没有达到压制他人反抗程度的行为，不应认定为绑架罪。行为人扣押人质，索取微不足道的财物或提出其他轻微不法要求的，不宜认定为绑架罪。例如，行为人借岳母来访之机，不准岳母回家，要求妻子早日从娘家返回的，只能认定为非法拘禁罪。
已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为，不以犯罪论处。故意杀害被绑架人的，应认定为故意杀人罪（不得认定为绑架罪）。
行为人没有实施绑架行为，直接杀害被害人后，向被害人家属勒索财物的，分别成立故意杀人罪、敲诈勒索罪与诈骗罪的包括一罪，实行并罚。行为人实施了绑架行为，因未勒索到财物或者出于其他原因杀害被绑架人后，再次掩盖事实勒索赎金的，分别成立绑架罪、敲诈勒索罪与诈骗罪的包括一罪，应当并罚。
绑架罪与非法拘禁罪不是对立关系，虽然不能将非法拘禁评价为绑架，但可以将绑架评价为非法拘禁。明确这一点，对于犯罪的认定具有意义。例如，15周岁的A绑架X后，使用暴力致使X死亡，但A既没有杀人故意，也没有伤害故意。由于绑架可以评价为非法拘禁，根据刑法第238条的规定，非法拘禁使用暴力致人死亡的，应以故意杀人罪论处，故对A应以故意杀人罪论处。倘若认为绑架罪与非法拘禁罪是对立关系，则对A的行为只能宣告无罪（因为根据刑法第17条第2款的规定，甲既不对绑架负责，也不对过失致人死亡负责）。本书难以赞成这种观点。
根据刑法第238条第3款的规定，行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只构成非法拘禁罪，不成立绑架罪。不能将“债务”理解为存在经济纠纷，原则上应理解为合法的债务、确定的债务。最高人民法院2000年7月13日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。司法实践中也出现了这样的现象：只要行为人与被害人之间存在债务，不管是否合法债务，不管是双方承认的债务还是行为人单方面主张的债务，也不管行为人对被害人人身自由的剥夺程度，均认定为非法拘禁罪。本书认为，认定行为构成的是绑架罪还是非法拘禁罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为唯一标准，更应考虑行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的侵害程度。刑法第238条第3款使用的是“非法扣押、拘禁”概念，因此，超出非法扣押、拘禁程度的行为，即使存在法律不予保护的债务，依然可能成立绑架罪。如果行为人为了索取法律保护的债务，而非法扣押、拘禁他人的，理应认定为非法拘禁罪。对于为了索取法律不予保护的债务，而非法扣押、拘禁他人，但不以杀害、伤害等相威胁，声称只要还债便放人的行为，也宜认定为非法拘禁罪。但是，对于为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，应认定为绑架罪。故意制造骗局使他人欠债，然后以索债为由扣押被害人作为人质，要求被害人近亲属偿还债务的，成立绑架罪。
（四）绑架罪的处罚
根据刑法第239条的规定，犯绑架罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
“致使被绑架人死亡”属于结果加重犯，限于绑架行为过失致人死亡，要求绑架行为与死亡之间具有直接性因果关系（如因被绑架而冻死、饿死）。绑架人在看守被绑架人时，随手扔烟头导致火灾，造成被绑架人死亡的，不属于绑架致人死亡，应以绑架罪与失火罪（或过失致人死亡罪）论处。被绑架人为了逃跑而翻窗、跳楼导致死亡的，需要具体分析。如果被绑架人的逃跑行为并不异常（如不逃跑就有生命危险，逃跑行为本身也不异常），应认定为绑架致人死亡。但是，在没有紧迫的生命危险的情形下，被绑架人从高楼跳下摔死的，不应认定为绑架致人死亡。行为人的暴力绑架行为过失致人死亡，但绑架行为没有达到以实力控制被害人程度的，属于结果加重犯既遂、基本犯未遂，宜在适用结果加重犯的法定刑的同时，适用总则关于未遂犯的处罚规定。但是，绑架行为本身致人伤害的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。
“杀害被绑架人”显然是指绑架后故意杀人。绑架杀人既不是结果加重犯，也不是情节加重犯与所谓包容犯，而应理解为结合犯。其中的故意既包括直接故意也包括间接故意；其中的杀人，是指在绑架的机会中又独立于绑架之外的杀人。没有参与绑架的人参与杀害被绑架者的，仅成立故意杀人罪。问题是，绑架他人后，出于某种动机，故意对被绑架人实施杀害行为，但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）例如，三名被告人以勒索财物为目的将无证出租车司机李某绑架后，用刀砍李某的脖子，用尼龙绳捆绑李某双手和双脚，然后将李某活埋于农田的渣土中，并用石头压着李某的身体。李某被埋一夜后，于次日清晨被过路人救出。三名被告人不知道李某被解救，次日早晨仍然向李某家打电话勒索财物。，应当如何处理？在此问题上，可能存在许多方案：（1）绑架杀人未遂的，依然适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，而且不适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。（2）绑架杀人未遂的，认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。（3）对于绑架杀人未遂的，视应否处死刑分别定罪处罚：如果绑架杀人未遂情节严重，应当判处死刑，就认定为绑架罪中的“杀害被绑架人”，判处死刑；如果绑架杀人未遂情节并不严重，不应当判处死刑，则认定为绑架罪与故意杀人未遂，实行数罪并罚。（4）绑架杀人未遂的，依然适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。本书提倡第四种方案。
绑架杀人实际上是结合犯，结合犯也存在既遂与未遂之分。但结合犯的既遂与未遂与被结合的前罪没有关系，只是取决于后罪是既遂还是未遂。对于结合犯的未遂应当在适用结合犯的法定刑的同时，适用刑法总则关于犯罪未遂的规定。对绑架杀人未遂的，适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定，有以下优点：（1）有利于实现罪刑相适应原则。应当判处死刑的，依然可以判处死刑；不应当判处死刑的，可以适用对未遂犯减轻处罚的规定，由于法定刑为绝对的死刑，所以，从轻处罚不具有实质意义。判处无期徒刑。这样既不会导致刑罚过于严厉，有利于减少死刑，也不至于轻纵犯罪。（2）有利于处理绑架杀人中止。与对绑架杀人未遂的处理结论相一致，对于绑架杀人中止的，应当适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于中止犯减免处罚的规定。由于免除处罚以没有造成损害为前提，而绑架杀人中止表现为在绑架过程中杀人中止，绑架行为已经侵害了被绑架人的人身自由，属于造成了损害，所以，对绑架杀人中止的，在适用“处死刑”的法定刑的同时，还必须适用总则关于中止犯“造成损害的，应当减轻处罚”的规定。这既有利于鼓励行为人中止犯罪，保护被绑架人的生命，也能做到罪刑相适应。（3）有利于限制法官权力。根据这一方案，法官对绑架杀人未遂、中止乃至预备的各种情形，都具有适用法律的统一标准，即在适用分则的“处死刑”的法定刑时，必须同时适用总则关于相应犯罪形态的规定，从而确定相应的刑罚。（4）与“杀害”的通常含义相符合，不会出现杀人既遂时为一罪、杀人未遂时为数罪的不合理现象，也不存在以情节是否严重决定一罪与数罪的问题。
行为人绑架他人后，故意实施伤害、强奸等行为的，则应实行数罪并罚。绑架他人后故意伤害致死的，不属于绑架致人死亡的结果加重犯，也不属于杀害被绑架人，因而只能实行并罚。
三、拐卖妇女、儿童罪
（一）拐卖妇女、儿童罪的概念与犯罪构成
拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。本罪是选择性罪名，可分解为拐卖妇女罪与拐卖儿童罪。
1构成要件的内容为，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童。
（1）行为对象仅限于妇女与儿童，既包括具有中国国籍的妇女与儿童，也包括具有外国国籍和无国籍的妇女与儿童。被拐卖的外国妇女、儿童没有身份证明的，不影响本罪的成立。妇女包括真两性畸形人和女性假两性畸形人。儿童是指不满14周岁的男女。出卖捡拾的婴儿的，成立拐卖儿童罪。拐卖已满14周岁的男性公民的行为，不成立本罪，符合其他犯罪构成的，可按其他犯罪论处。
问题是，出卖亲生子女或者所收养的子女的行为，是否成立本罪？根据最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会2000年3月20日联合发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》，以营利为目的，出卖不满14周岁子女，情节恶劣的，应以拐卖儿童罪论处。出卖14周岁以上女性亲属或者其他不满14周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪论处。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年3月15日《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（本节以下简称《意见》）指出：“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处……对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处。”该《意见》指出：“具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女‘送’给他人的；（3）为收取明显不属于‘营养费’、‘感谢费’的巨额钱财将子女‘送’给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的‘送养’行为的。”上述三个司法解释的内容虽然不完全一致，但基本精神相同。特别是后两个解释，均将营利、获利目的作为出卖亲生子女的行为构成拐卖妇女、儿童的主观要素。
本书认为，只要是将子女作为商品出卖的，就应认定为拐卖妇女、儿童罪。第一，本罪是侵犯人身自由与身体安全的犯罪，出卖者是否具有获利目的，并不影响其行为是否侵犯了被出卖者的人身自由与身体安全。第二，在法定的出卖目的之外，另外添加获利目的，并无必要。第三，出卖者与被出卖者之间具有父子、母子关系，也不影响对被出卖者人身自由与身体安全的侵害。第四，既然出卖14周岁以上女性亲属或者其他不满14周岁亲属的，应以拐卖妇女、儿童罪论处，那么，出卖亲生子女的，更应以拐卖妇女、儿童罪论处。本书也赞成《意见》中“迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处”的结论。但是，这种行为之所以不成立拐卖妇女、儿童罪，是因为其本身就不是出卖行为，而不是因为没有获利目的。反之，明知对方没有抚养目的或者没有扶养能力，仍然将亲生幼儿交付给对方以获取一定对价的，就应认定为拐卖儿童罪。
（2）行为内容为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童。拐骗是指以欺骗、利诱等方法将妇女、儿童拐走；以出卖为目的“收养”子女的，属于这一类。绑架是指使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持、控制妇女、儿童；以出卖为目的强抢儿童的，属于这一类。收买是指以金钱或其他财物买取妇女、儿童。贩卖是指出卖妇女、儿童。接送是指为拐卖妇女、儿童的罪犯接收、运送妇女、儿童。中转是指为拐卖妇女、儿童的罪犯提供中途场所或机会。此外还包括偷盗婴儿的行为。只要实施上述其中一种行为的，就构成本罪。同时实施上述几种行为的，或者既拐卖妇女、又拐卖儿童的，只构成一罪，不实行数罪并罚。
（3）行为主体没有特殊要求。医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。明知他人系拐卖妇女、儿童的“人贩子”，仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，居间介绍的，以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。明知他人拐卖妇女、儿童，仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明或者其他帮助的，以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处；一个行为同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，择一重罪论处。
（4）由于本罪是侵犯妇女、儿童人身自由与身体安全的犯罪，所以，如果行为得到了妇女的同意，就阻却构成要件符合性，不应以犯罪论处。例如，征得妇女同意，将妇女带往某地使之成为人妻的，即使从对方收受了财物，也不应认定为“拐卖”行为。再如，行为人征得妇女同意，将其介绍至卖淫场所，获取组织卖淫者给付的介绍费的，只能成立协助组织卖淫罪，而不成立拐卖妇女罪。但是，拐卖儿童的，即使征得儿童同意，也成立拐卖儿童罪。
2责任要素除故意外，还要求以出卖为目的。出卖目的不等于营利目的。为了报复他人而贩卖妇女、儿童的，成立本罪。至于行为人实施拐卖妇女、儿童的行为后实际上是否获利，更不影响本罪的成立。在共同犯罪案件中，没有出卖目的的人认识到他人具有出卖目的，并加担拐卖妇女、儿童的行为的，成立本罪的共犯。
（二）拐卖妇女、儿童罪的认定
1借为男女双方做婚姻介绍人的机会，向其中一方或双方索取财物的行为，不成立拐卖妇女罪。介绍收养儿童索取财物的行为，不成立拐卖儿童罪。此外，需要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。对此，应通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，进行综合判断。
2行为人与妇女通谋，将该妇女介绍与某人成婚，获得钱财后，行为人与该妇女双双逃走的（俗称“放鸽子”），是共同诈骗行为，不能认定为拐卖妇女罪；如果诈骗数额较大，应以诈骗罪论处。此外，有的行为人以介绍对象为名，获取他人钱财后便携款携物潜逃的，也只能认定为诈骗行为，不构成本罪。
3拐卖妇女、儿童罪包括以出卖为目的“绑架”妇女、儿童的行为，但这里的“绑架”与绑架罪中的“绑架”只是客观行为相似，但责任要素不同：拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的（以妇女、儿童当作商品出卖的目的），绑架罪以勒索财物或满足其他不法要求为目的（将被害人作为人质的目的）。当然，不能绝对排除一个行为同时触犯这两个罪名的情形。
4已满14周岁不满16周岁的人拐卖妇女、儿童的，不成立犯罪；但是，如果在拐卖妇女、儿童的过程中强奸妇女或者奸淫幼女的，应以强奸罪论处。
5拐卖妇女、儿童又组织、教唆被拐卖的妇女、儿童进行犯罪的，以拐卖妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数罪并罚。《意见》规定：“以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处。”这一观点可能借鉴了刑法第241条第5款的规定。但是，第241条第5款属于法律拟制（将数罪拟制为一罪），只适用于被拟制的场合。所以，本书认为，对上述行为应当以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪实行并罚。
6拐卖妇女、儿童罪的既遂标准，应具体分析。以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的实力支配范围内，即为既遂。中转、接送行为，要么是行为人在拐骗、绑架妇女、儿童后自己实施，要么是由其他共犯人实施，故依然应适用上述标准。但是，出卖捡拾的儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的妇女、儿童后才产生出卖犯意进而出卖妇女、儿童的，应以出卖了被害人为既遂标准。
（三）拐卖妇女、儿童罪的处罚
根据刑法第240条的规定，拐卖妇女、儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。拐卖妇女、儿童有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（l）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（2）拐卖妇女、儿童3人以上的；（3）奸淫被拐卖的妇女的；（4）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（5）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（6）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（7）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（8）将妇女、儿童卖往境外的。一般认为，其中的（3），是指犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女（包括幼女）性交的行为。不论犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。但本书认为，如果与妇女（不包括幼女）的性交行为不具有强制性，则应排除在外；否则便形成了间接处罚。在拐卖过程中轮奸妇女的，要区分两种情形：如果能评价为拐卖妇女罪的情节特别严重，则以拐卖妇女罪论处；如果不能评价为拐卖妇女罪的情节特别严重，则应以强奸罪与拐卖妇女罪实行并罚。由于（3）与（4）仅将奸淫行为与引诱、强迫卖淫的行为规定为法定刑升格条件，所以，拐卖妇女、儿童，又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为，构成其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。其中的（7），是指由于拐卖妇女、儿童的行为，造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果。但是，如果对被害人进行故意杀害、伤害，则应当将故意杀人罪、故意伤害罪与拐卖妇女、儿童罪实行并罚。
拐卖妇女、儿童罪大多以共同犯罪的形式实施。根据《意见》的观点，对于拐卖妇女、儿童犯罪的共犯，应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用，参与拐卖的人数、次数，以及分赃数额等，准确区分主从犯。对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节，或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为，起主要作用的，应当认定为主犯。对于仅提供被拐卖妇女、儿童信息或者相关证明文件，或者进行居间介绍，起辅助或者次要作用，没有获利或者获利较少的，一般可认定为从犯。
四、收买被拐卖的妇女、儿童罪
（一）收买被拐卖的妇女、儿童罪的概念与犯罪构成
收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指故意用金钱或其他财物收买被拐卖的妇女、儿童的行为。刑法之所以将这种行为规定为犯罪，是基于以下理由：首先，收买行为严重侵犯了被害妇女、儿童的人身自由与身体安全，主要表现在将妇女、儿童当作商品置于自己的支配范围内。其次，收买行为在客观上助长了拐卖妇女、儿童的犯罪活动。有的犯罪分子之所以大胆进行拐卖妇女、儿童的活动，是因为有人收买。事实上，有的犯罪人是在先找到收买方之后才实施拐卖妇女、儿童的行为。所以，打击收买妇女、儿童的行为，也有利于遏制拐卖妇女、儿童的犯罪活动。收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯罪构成如下：
1构成要件的内容为，收买被拐卖的妇女、儿童。（1）行为对象必须是被拐卖的妇女、儿童。据此，如果行为人收买已满14周岁的男性公民，则不构成本罪。此外，行为人具有收买的故意，但对方“放鸽子”的，由于不存在行为对象，属于不能犯，不得以本罪的未遂犯论处。（2）必须有收买行为。所谓收买，是指行为人用金钱或者其他财物，作为被拐卖的妇女、儿童的代价，将妇女、儿童买归自己支配。这里的支配，是指通过对妇女、儿童产生物理的或者心理的影响，将妇女、儿童置于自己可以左右其意思的状态，使其难以摆脱收买者的影响，但不要求完全剥夺或者限制妇女、儿童的自由。参见［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第101页。收买的基本特征是将妇女、儿童当作商品买回，因此不同于收养。后者表现为单纯接受妇女、儿童为自己的家庭成员，而不是用金钱、财物买回妇女、儿童。
2责任形式为故意。行为人一方面明知自己所收买的是被他人拐卖的妇女、儿童，另一方面也明知自己的收买行为侵犯了妇女、儿童的人身自由与身体安全，并且希望或者放任这种结果发生。但是，如果行为人具有出卖目的，则成立拐卖妇女、儿童罪。明确要求本罪的行为人“不以出卖为目的”，是存在疑问的。因为如果明确要求行为人不以出卖为目的，那么，在不能查明收买者是否具有出卖目的时，根据存疑时有利于被告人的原则，一方面不能认定收买者具有出卖目的，故不能认定为拐卖妇女、儿童罪；另一方面不能认定行为人“不以出卖为目的”，也不能认定为收买被拐卖的妇女、儿童罪。这显然不合适。只有并不要求本罪的行为人“不以出卖为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，没有必要强调行为人“不以出卖为目的”；只需说明：如果具有出卖目的，便成立拐卖妇女、儿童罪。不仅如此，收买被拐卖的妇女、儿童后，产生出卖的意图并出卖妇女、儿童的，也以拐卖妇女、儿童罪论处。收买妇女、儿童的动机，不影响本罪的成立。例如，收买妇女是为了使妇女成为自己妻子，为了给自己生育子女，为了供自己奸淫，为了让妇女给自己提供其他各种服务；收买儿童是为了传宗接代，为了对其进行奴役。如此等等，都不影响犯罪的成立。
（二）收买被拐卖的妇女、儿童罪的认定
根据《意见》的规定，明知是被拐卖的妇女、儿童而收买，具有下列情形之一的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处；同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚：（1）收买被拐卖的妇女后，违背被收买妇女的意愿，阻碍其返回原居住地的；（2）阻碍对被收买妇女、儿童进行解救的；（3）非法剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由，情节严重，或者对被收买妇女、儿童有强奸、伤害、侮辱、虐待等行为的；（4）所收买的妇女、儿童被解救后又再次收买，或者收买多名被拐卖的妇女、儿童的；（5）组织、诱骗、强迫被收买的妇女、儿童从事乞讨、苦役，或者盗窃、传销、卖淫等违法犯罪活动的；（6）造成被收买妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡以及其他严重后果的；（7）具有其他严重情节的。
（三）收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的关系
从构成要件上说，拐卖妇女、儿童罪包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、出卖等行为；而收买妇女、儿童罪只有收买一种行为。从责任要件上看，拐卖妇女、儿童罪以出卖妇女、儿童为目的；而收买妇女、儿童罪不要求具有出卖妇女、儿童的目的。但是，两个犯罪并不是对立关系。可以肯定的是，凡是收买了被拐卖的妇女、儿童的行为，首先成立收买被拐卖的妇女、儿童罪。在此基础上，如果查明行为人具有出卖目的的，则仅以拐卖妇女、儿童罪论处。
帮助收买被拐卖的妇女、儿童的，成立收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯，而不成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。例如，甲得知乙是人贩子，想到自己的表弟丙没有妻子，便对乙说：“你下次弄到人后我给你联系卖。”后乙两次拐卖妇女，将第二次拐骗的妇女带到甲家，甲与其表弟丙将该女买下给丙做妻子。在本案中，由于甲的行为并没有超出收买的范围，故不应认定为拐卖妇女罪的共犯。如果收买人教唆没有拐卖故意的人拐卖妇女、儿童的，则成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。
（四）收买被拐卖的妇女、儿童罪的罪数
刑法第241条规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪，第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”显然，其中的“收买”是指不具有（或者未查明具有）出卖目的的收买。既然如此，收买被拐卖的妇女、儿童后，又出卖所收买的妇女、儿童的，理当成立数罪。如果说刑法第241条第5款是注意规定，就意味着对上述行为依然应认定为数罪；如果说该规定是法律拟制，就意味着必须将上述数罪以一罪论处。本书倾向于后一结论。首先，根据刑法第240条的规定，出卖妇女、儿童的行为只要符合其他要件的，必然成立拐卖妇女、儿童罪，对此没有做出注意规定的必要。其次，刑法第241条第4款规定了数罪并罚的情形，在此之后设立的第5款，不应当是指数罪并罚的情形。换言之，如果对收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的行为实行数罪并罚，就会在第4款一并规定，而不会单设第5款规定。再次，刑法第241条第5款不是仅表述为“收买被拐卖的妇女、儿童后出卖”，而是表述为“收买被拐买的妇女、儿童又出卖”，这就意味着由“又”字所并列的两个行为，是适用法律后果的前提条件，亦即，收买并出卖的，以拐卖妇女、儿童罪论处。最后，由于行为人实施了出卖行为，且拐卖妇女、儿童罪的法定刑较重，上述拟制规定不会产生处罚上的缺陷。
从司法实践上看，由于被收买人通常采取一定的抗拒措施，因而行为人收买妇女、儿童后，常常对被害人实行其他犯罪行为。例如，有的采取暴力、胁迫或者其他方法，强行与被害妇女性交；有的对收买的妇女、儿童进行伤害、非法剥夺人身自由；有的对被害人实行侮辱、虐待；如此等等。由于这些行为都是收买后的行为，分别符合强奸、故意伤害、非法拘禁、侮辱等罪的犯罪构成，且不可能包含在收买行为之中，故应将这些犯罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪实行数罪并罚。
需要研究的问题是，行为人收买被拐卖的妇女、儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，应当认定为一罪还是数罪？本书的基本观点是，由于刑法规定“收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的”，依照拐卖妇女、儿童罪论处，而拐卖妇女、儿童罪的行为包括了非法拘禁行为，法定刑升格情节中包括了强奸行为，故仅认定为拐卖妇女、儿童罪即可，没有必要实行数罪并罚。但是，如果行为人在收买被拐卖的妇女、儿童后实施了拐卖妇女、儿童罪不能包含的其他犯罪行为，如故意伤害行为，即使以后又出卖的，也应以拐卖妇女、儿童罪与故意伤害罪实行数罪并罚。
需要讨论的另一问题是，行为人为了收买妇女、儿童，而教唆或者帮助他人拐卖妇女、儿童，然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童时，应当如何处理？首先应当肯定，行为人实施了两个行为，分别构成拐卖妇女、儿童罪的共犯与收买被拐卖的妇女、儿童罪。其次需要讨论，是实行数罪并罚还是按一罪处理的问题。本书主张数罪并罚，理由如下：（1）教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童的行为，与收买妇女、儿童的行为，是两种类型不同的行为，应当进行不同的法律评价。（2）教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童的行为人无论出于何种动机，即无论行为人是否为了自己收买，都构成拐卖妇女、儿童罪。既然如此，它就不能包含收买妇女、儿童的行为，在认定行为人的行为构成拐卖妇女、儿童罪之后，还应当肯定收买被拐卖的妇女、儿童罪的成立。（3）教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童的行为与收买该他人拐卖的妇女、儿童行为之间，并不存在类型性的牵连关系。
收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被收买的妇女、儿童进行犯罪的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪实行并罚。
（五）收买被拐卖的妇女、儿童罪的处罚
根据刑法第241条的规定，收买被拐卖的妇女、儿童的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
刑法第241条第6款还规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”根据这一规定，收买被拐卖的妇女、儿童，而又可以不追究刑事责任的有两种情况：一是就收买妇女而言，收买人必须不阻碍被买妇女根据自己的意愿回原居住地。换言之，收买人收买妇女后，又同意、允许、不阻挡被买妇女回原居住地。二是就收买儿童而言，由于儿童身心发育未成熟，在许多情况下不能产生回原居住地的愿望，故刑法规定的条件是没有虐待行为和不阻碍对其进行解救，这二者必须同时具备，才可以不追究刑事责任。刑法之所以做出这样的规定，主要是基于两个理由：一是行为人收买妇女后，按照被买妇女的意愿不阻碍其返回原居住地的，或者收买儿童后，不虐待儿童并且不阻碍对其进行解救的，就使被害人的人身权利得以恢复，同时说明行为人的特殊预防必要性减少。二是上述行为使解救工作得以顺利进行；同时鼓励行为人保护被害人的法益，鼓励行为人悔过自新。从这种立法理由出发，收买人收买儿童后，没有虐待行为，又主动将儿童送回其家庭或监护人的，以及收买妇女后主动劝说、并将妇女送回原居住地的，也可以不追究刑事责任。
值得注意的是，符合上述条件的“可以不追究刑事责任”，只限于“可以不追究收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任”；如果收买被拐卖的妇女、儿童后有强奸、非法拘禁等行为，后来按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，或者对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，仍应追究强奸罪、非法拘禁罪的刑事责任。
《意见》指出：“明知他人收买被拐卖的妇女、儿童，仍然向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或者其他帮助的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处，但是，收买人未被追究刑事责任的除外。”然而，这基本上是最极端从属性说的观点。最极端从属性说（夸张从属性说）主张，只有当正犯实施了符合构成要件的违法行为，并且具备责任与客观处罚条件时，才能处罚共犯。本书采取限制从属性说（参见本书第八章第四节“三”），据此，当收买人（正犯）实施了收买被拐卖的妇女、儿童的行为时，就是实施了符合构成要件的违法行为，如果收买人因为具备责任阻却事由或者处罚阻却事由而未被追究刑事责任，共犯不具备责任阻却事由与处罚阻却事由时，仍然成立犯罪，应当追究刑事责任。
五、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪
聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，是指首要分子聚集多人阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为。构成要件的内容是，以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童；如果阻碍国家机关工作人员解救已被拐骗、绑架但尚未被出卖（未被收买）的妇女、儿童，则构成拐卖妇女、儿童罪的共犯。责任形式为故意，动机内容不影响本罪的成立。以本罪论处的只是首要分子；其他参与者使用暴力、威胁方法的，构成刑法第277条的妨害公务罪。此外，不以聚众方式，但以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，也成立刑法第277条的妨害公务罪。根据刑法第242条的规定，犯本罪的首要分子，处5年以下有期徒刑或者拘役。
六、诬告陷害罪
（一）诬告陷害罪的概念与法益
诬告陷害罪，是指故意向公安、司法机关或有关国家机关告发捏造的犯罪事实，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。
关于诬告陷害罪的法益，显然只能在以下几种观点中进行选择：一是人身权利说，即刑法规定诬告陷害罪是为了保护被诬陷人的人身权利（个人法益说）；参见［日］平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第290页。据此，诬告陷害行为必须具有侵犯他人人身权利的性质，否则不成立该罪。二是司法（审判）作用说，即刑法规定诬告陷害罪是为了保护国家的司法作用尤其是审判作用或司法机关的正常活动（国家法益说）；参见［日］团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年第3版，第108页。据此，即使诬告行为没有侵犯他人的人身权利，但只要妨害了客观公正的司法活动本身，就成立该罪。三是择一说，即刑法规定诬告陷害罪既是为了保护公民的人身权利，也是为了保护司法作用；参见［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第613页。据此，只要诬告陷害行为具有其中一种性质，就成立该罪。择一说中也存在侧重点的不同，即有的将国家法益放在首位，有的将个人法益放在首位，有的认为二者没有主次之分、轻重之别。四是并合说，即只有既侵犯公民的人身权利，又侵害司法机关的正常活动的行为，才能成立诬告陷害罪。
与上述分歧直接相关的问题是，没有侵犯他人人身权利的诬告行为是否构成诬告陷害罪？有三种典型情况：第一，甲得到被害人承诺的诬告行为是否构成诬告陷害罪？第二，乙诬告虚无人的行为是否构成犯罪？第三，丙向外国司法机关诬告中国公民的是否成立诬告陷害罪？根据人身权利说，甲与乙的行为不成立犯罪，因为这两种行为要么实际上没有侵犯被害人的人身权利，要么不可能侵犯他人的人身权利；丙的行为构成犯罪，因为丙的行为依然侵犯了中国公民的人身权利。根据司法作用说，甲与乙的行为构成诬告陷害罪，虽然没有侵犯人身权利，但客观上妨害了国家的司法作用；丙的行为不成立诬告陷害罪，因为丙的行为并没有侵犯我国司法机关的正常活动。如果认为诬告陷害罪的法益是国家的司法作用，那么，自我诬告（诬告自己犯罪）行为也侵害了该法益。但由于我国刑法明文限定为诬告陷害“他人”，故不管采取何种观点，自我诬告在我国都不可能成立犯罪。根据择一说，甲、乙、丙的行为都构成诬告陷害罪，因为甲、乙的行为侵犯了司法机关的正常活动，丙的行为侵犯了他人的人身权利。根据并合说，甲、乙、丙的行为均不成立诬告陷害罪，因为三人的行为都只是侵犯了其中一种法益。
我国刑法将诬告陷害罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这说明刑法规定本罪是为了保护公民的人身权利；刑法没有将本罪规定在刑法分则第六章第二节的“妨害司法罪”中，说明立法者规定本罪不是为了保护司法活动。因此，应当采取人身权利说，而不能采取司法作用说、择一说与并合说。或许有人认为，任何诬告陷害行为都必然侵犯司法活动，因为刑法规定本罪必然保护司法作用。但这只是客观事实（况且肯定会有例外），而不是法律规定。对此，可以联系伪证罪来考虑。伪证罪在旧刑法中属于侵犯人身权利、民主权利的犯罪，但其构成要件中却包含了“隐匿罪证”的情况；而隐匿罪证的行为并没有侵犯他人的人身权利，只不过妨害了司法活动。为了克服这种保护法益与构成要件内容不协调的现象，现行刑法将伪证罪调整到分则第六章第二节的妨害司法罪中。妨害司法罪的法益是司法活动，伪证行为根本没有侵犯他人的人身权利，但妨害了司法活动时，也成立伪证罪。可是，现行刑法并没有将诬告陷害罪调整到妨害司法罪中，仍然将人身权利作为该罪的法益，故我们必须坚持人身权利说的立场。据此，基于被害人承诺的诬告行为以及诬告虚无人的行为，不属于刑法所规定的诬告陷害行为。
（二）诬告陷害罪的犯罪构成
1构成要件的内容为，向公安、司法机关或有关国家机关告发捏造的犯罪事实，足以引起司法机关的追究活动。
（1）行为对象为“他人”。第一，向司法机关虚告自己犯罪的，不成立诬告陷害罪。第二，所诬告的对象应当是实在的人，而不是虚无人，否则就不可能导致司法机关的刑事追究活动，因而不会侵犯他人的人身权利。当然，不要求行为人指名道姓，只要告发的内容足以使司法机关确认对象，就可以成立诬告陷害罪。第三，诬告没有达到法定年龄或者没有责任能力的人犯罪的，仍构成诬告陷害罪。虽然司法机关查明真相后不会对这些人科处刑罚，但将他们作为侦查的对象，使他们卷入刑事诉讼，就侵犯了其人身权利。第四，形式上诬告单位犯罪，但所捏造的事实导致可能对自然人进行刑事追诉的，也成立本罪。
（2）行为与结果的内容为，向公安、司法机关或有关国家机关告发捏造的（虚构的）犯罪事实，足以引起司法机关的追究活动。第一，必须自发诬告。在公安、司法机关调查取证时，作虚假陈述的，不成立诬告陷害罪。第二，实行行为的内容是，向有权行使刑事追究活动的公安、司法机关，或者向事实上能够对被诬陷人采取限制、剥夺人身自由等措施的机关告发捏造的犯罪事实（虚假告发）。人们可能认为，诬告陷害罪在客观上有两个行为，一个捏造事实，二是诬告陷害。其实，本罪只要求一个单一行为，即向公安、司法等机关作虚假告发。例如，甲事先在纸条上写着“某A于2010年10月24日盗窃某公司笔记本电脑一台”，装入信封后，递交给公安人员，该行为无疑属于诬告陷害（不考虑情节是否严重的要求）。乙事先并没有在纸条上写上这句话，却直接向公安人员说“某A于2010年10月24日盗窃某公司笔记本电脑一台”的，不可能被排除在诬告陷害之外（乙的诬告行为就包含了捏造事实的内容）。同样，丙在地上捡了一张写着“某A于2010年10月24日盗窃某公司笔记本电脑一台”的纸条，明知纸条的内容是虚假的，仍然将该纸条交给公安机关的，依然属于诬告陷害。显而易见，告发之前的“捏造事实”（打印他人“犯罪”资料，撰写“控告信”等行为）不是本罪的实行行为。如将所捏造的犯罪证据交付公安机关，向检察院口头“控告”他人犯罪。利用刑事案件的被害人、其他单位或个人诬告他人的，只有当被害人、其他单位或个人，向上述公安、司法等机关转达、移送告发资料、信息时，才是诬告陷害罪的着手。捏造犯罪事实，既包括凭空捏造犯罪事实，也包括在发生了犯罪事实的情况下捏造“犯罪人”，还包括将不构成犯罪的事实夸大为犯罪事实，其共同点是违背客观真实捏造虚假犯罪事实。行为人虽然具有诬告陷害的故意，但所告发的事实偶然符合客观事实的，不成立诬告陷害罪。利用流传的虚假事实作虚假告发的，也成立本罪。例如，明知他人私下散布的是虚假的犯罪事实，但故意向司法机关告发的，构成诬告陷害罪。但是，虚假告发他人违反《治安管理处罚法》的，不成立诬告陷害罪。因为刑法明文要求行为人主观意图必须是“使他人受刑事追究”。第三，告发行为足以引起公安、司法机关刑事追究活动。这需要从告发方式与告发内容两个方面进行判断。虽然不要求告发的内容具有详细情节与证据，但仅向司法机关声称“某人是罪犯”，或者向110报警称“某地有人犯罪”的，并不成立诬告陷害罪。
（3）情节严重。本书认为，只要行为的告发方式与告发的虚假内容足以引起公安、司法等机关的刑事追究活动，就应认定为情节严重；不足以引起刑事追究活动的诬告，应视为情节轻微，不以犯罪论处。乙犯轻罪，甲告发后司法机关不立案、不受理，甲诬告乙犯重罪，旨在使司法机关追究乙的轻罪的刑事责任的，不应认定为诬告陷害罪。
（4）由于本罪的法益是公民的人身权利，故征得他人同意或者经他人请求而诬告他人犯罪的，阻却违法性，不成立诬告陷害罪。如果将本罪规定在妨害司法活动罪中，则该行为可能成立犯罪。
2责任要素除故意外，还需要特定目的。
（1）责任形式为故意，行为人明知自己所告发的是虚假的犯罪事实，明知诬告陷害行为会发生侵犯他人人身权利的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。需要研究的问题是，应否要求行为人认识到所告发的确实是虚假的犯罪事实？换言之，行为人认识到所告发的可能是虚假的犯罪事实时，是否成立诬告陷害罪？本书的观点是，为了防止不当地限制公民的告发权，应当要求行为人明知自己所告发的确实是虚假的犯罪事实。因此，当行为人估计某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有可能性时而予以告发的，不宜认定为本罪。由于不处罚过失诬告行为，所以，错告或检举失实的，不成立犯罪。虽然错告与检举失实在客观上也表现为向国家机关作不真实的告发，但行为人以为自己告发的是真实犯罪事实，没有陷害他人的故意。要判明这一点，就必须查明行为人告发的背景、原因、告发的事实来源、告发人与被告人之间的关系等等。
（2）必须具有使他人受到刑事追究的目的（意图）；但不要求将该目的作为其行为的唯一目的或者主要目的，只要行为人存在该目的即可。“意图使他人受刑事追究”，不等同于意图使他人受刑罚处罚。行为人虽然明知自己的诬告行为不可能使他人受刑罚处罚，但明知自己的行为会使他人被刑事拘留、逮捕等，意图使他人成为犯罪嫌疑人而被立案侦查的，也应认定为“意图使他人受刑事追究”。
（三）诬告陷害罪的处罚
根据刑法第243条规定，犯诬告陷害罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；国家机关工作人员犯本罪的，从重处罚。“造成严重后果”，主要是指诬告陷害行为已经引起了司法机关对被诬陷人的刑事追究活动。从立法论上而言，规定诬告反坐与对诬告陷害规定相对确定的法定刑，各有利弊。在刑法规定了相对确定法定刑的情况下，应利用间接正犯与想象竞合犯理论克服其缺陷。例如，如果诬告陷害行为导致他人被错判死刑的，应以诬告陷害罪与故意杀人罪（间接正犯）的想象竞合犯论处。
七、强迫劳动罪
强迫劳动罪，是指自然人或者单位以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，或者明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，而为其招募、运送人员或者以其他方式协助强迫他人劳动的行为。本罪分为两个类型：一是直接强迫劳动，二是协助强迫劳动。
直接强迫劳动类型的行为内容是，以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动。暴力，是指广义的暴力，只要求暴力针对被害人实施，而不要求直接针对被害人的身体实施，也不要求达到压制被害人反抗的程度。威胁，是指广义的胁迫，包括以恶害相通告的一切行为；恶害的内容、性质，通告的方法没有限制，也不要求达到压制被害人反抗的程度。限制人身自由方法，是指将他人的人身自由控制在一定范围、一定限度内的方法，如不准他人外出，不准他人参加社交活动等。如果采取剥夺人身自由的方法（如将他人长时间关闭在车间里），则成立非法拘禁罪与本罪的想象竞合犯。强迫劳动，是指违反被害人意愿迫使其从事劳动。既包括被害人不愿意从事某一类劳动而迫使其从事该类劳动的情形，也包括被害人虽愿意从事某类劳动但不愿意从事超强度、超体力、超时间的劳动，而迫使其从事超强度、超体力、超时间的劳动的情形；既包括强迫体力劳动，也包括强迫脑力劳动。强迫行为使被害人开始从事其不愿意从事的劳动的，成立本罪的既遂。行为人是否提供劳动报酬，不影响本罪的成立。监狱强制犯人劳动的，是执行刑罚的合法行为，不成立本罪。企业、事业单位依法对职工的劳动作严格要求的，不成立本罪。本罪的责任形式为故意，不要求具有特定的目的与动机。
协助强迫劳动类型的行为内容是，明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，而为其招募、运送人员或者以其他方式协助强迫他人劳动。这一类型的犯罪虽然是帮助犯的正犯化，但成立这一类型的犯罪仍以被害人被他人强迫劳动为前提。如果行为人以欺骗、利诱等方法将被害人招募、运送至特定地点，但被害人没有被他人强迫劳动的，由于没有侵害被害人的人身自由，不应认定为犯罪。行为人采取非法拘禁等手段将被害人运送至特定地点，但被害人没有被他人强迫劳动的，应认定为非法拘禁等罪。责任形式为故意，行为人必须明知第三者将要以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫被害人劳动。
根据刑法第244条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
八、雇用童工从事危重劳动罪
雇用童工从事危重劳动罪，是指违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。
客观行为表现为三种类型：（1）雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动；（2）雇用未满16周岁的未成年人从事高空、井下作业；（3）雇用未满16周岁的未成年人在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重。问题是，“情节严重”这一要素，是仅就第三种类型而言，还是同时就上述三种类型而言？本书认为，正确的答案应是前者。一方面，条文在第一种与第二种类型后面已经使用了“的，”，表明其对前两种类型的表述已经完结。另一方面，“危险环境”的范围很广，只有情节严重，才宜认定为犯罪。本罪责任形式为故意，要求行为人明知是未满16周岁的未成年人而雇用。
雇用童工从事危重劳动，同时以暴力、威胁或者限制人身自由方法强迫其劳动的，应当实行数罪并罚。非法雇用童工，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
根据刑法第244条之一的规定，犯本罪的，对直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
九、非法搜查罪
非法搜查罪，是指无权搜查的人擅自非法对他人的身体或者住宅进行搜查的行为。
构成要件的内容为非法搜查他人身体或者住宅。首先，必须有搜查行为，如搜索、检查、翻阅、挖掘、搜身、抄家等。其次，搜查的范围，既包括他人的人身与住宅。当车辆、船只可以评价为住宅时，对车辆、船舶的搜查也成立本罪。例如，有的渔民以船为家，非法搜查其船只，实际上是非法搜查其住宅，应以非法搜查罪论处。搜查住宅，实际上是指进入住宅搜查住宅内的物品。例如，进入住宅后翻箱倒柜的，属于搜查住宅。再次，搜查行为必须具有非法性，即无权搜查的人擅自对他人的人身或住宅进行搜查，或者有权搜查的人，不经批准擅自对他人的人身或住宅进行搜查。警察依法搜查的行为，阻却违法性。得到被害人有效承诺的搜查行为，阻却违法性。责任形式为故意，动机不影响本罪的成立。法条虽然没有将“情节严重”规定为本罪的构成要件要素，但并不能因此将不值得处罚的搜查行为认定为犯罪。依照最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（本节以下简称为《立案标准》），具有下列情形之一的，应当追诉：（1）非法搜查他人身体、住宅，并实施殴打、侮辱等行为的；（2）非法搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（3）非法搜查，造成财物严重损坏的；（4）非法搜查3人（户）次以上的；（5）司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的；（6）其他非法搜查应予追诉的情形。
根据刑法第245条的规定，犯非法搜查罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；司法工作人员滥用职权犯本罪的，从重处罚。
十、非法侵入住宅罪
（一）非法侵入住宅罪的概念与法益
一般认为，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。
关于本罪的法益，德日刑法理论一直有争议。（1）安宁说或平稳说认为，本罪的法益是个人利益中的居住平稳或者安宁。其中有人认为是事实上的居住的平稳状态，有人认为是在自己支配下的住宅中的意思活动的平稳状态。（2）公共秩序说认为，侵入住宅罪的法益是公共秩序或者社会利益。（3）占有权说认为，本罪的法益是个人利益中的占有权或与占有保护权相近似的权利。其中一种倾向是仅从占有要素考虑本罪的法益，另一种倾向于在考虑其他要素的同时，强调占有的要素。（4）住宅权说认为，本罪的法益是他人的住宅权。其中，旧住宅权说认为，住宅权的内容是居于家长地位的人对他人进入住宅的许诺权。新住宅权说认为，住宅权不是家长的许诺权，而是管理住宅的一种权利以及是否许可他人进入的自由权利（许诺权）。其中，有人重视住宅权中的意思活动的自由，有人重视住宅权中的决定的自由或主观的决定意思，有人重视住宅权中的处分意思，有人重视住宅权中的排除的权利，有人则正面肯定包含多种要素的住宅权。（5）综合说认为，本罪的法益是对自己的住宅的平稳利用、支配权。（6）相对化说主张，本罪的法益应根据不同领域（侵入对象）相对化。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第443页以下。
本书采取安宁说。刑法将非法侵入住宅罪规定为侵犯公民人身权利罪，所以，不能采纳德国的公共秩序说与占有说。同样，旧住宅权说与综合说、相对化说，也不符合我国的现实与刑法规定。所以，应当联系我国的国情与刑事政策，在新住宅权说与安宁说中作取舍。（1）我国居民几代同堂的现象并不罕见。如果采取新住宅权说，可能面临着住宅成员对是否承诺他人进入看法不一致时如何处理的难题。而采取安宁说，则不会产生这样的问题。（2）从整体上看，我国刑法处罚的范围较窄，如果采取新住宅权说，只要进入住宅的行为没有得到住宅成员的承诺就构成非法侵入住宅罪，明显会扩大处罚范围。（3）我国刑法第245条仅将住宅规定为侵入对象，而没有将其他建筑物作为对象。可是，其他建筑物一般也有人看守、管理，除公共场所外，进入建筑物的也应得到看守者的承诺。但是，没有得到他人承诺而侵入住宅以外的建筑物的，并不成立非法侵入住宅罪。显然，如果采取新住宅权说，则与刑法仅处罚非法侵入住宅的行为不协调。而采取安宁说，正好符合住宅的性能与国民对住宅安宁的愿望。（4）在我国，侵入住宅的行为违反了住宅内的数人的意思时，仅成立一罪，而非数罪。采取安宁说正好符合这一结论。而采取新住宅权说，则难以说明上述行为仅构成一罪。（5）刑法规定非法侵入住宅罪固然存在保护住宅权的一面，但是，保护住宅权并不是为了保护其形式的权限，而是为了保护存在于住宅权背后的利益——居住者生活的平稳与安宁。（6）从我国的司法现状来看，被认定为非法侵入住宅罪的行为，都是严重妨害了住宅成员的平稳与安宁的行为。对于单纯违反被害人意志侵入住宅的行为，都没有认定为犯罪。
（二）非法侵入住宅罪的犯罪构成
1构成要件的内容为，非法侵入他人住宅。
（1）行为对象是住宅。有人认为，住宅必须是供人起居寝食的场所。参见［日］曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2008年第4版，第78页。有人主张，住宅是人的日常生活所使用的场所。参见［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第120页。两种观点虽并无实质的对立，但后一种观点更可取。可以肯定的是，单纯的办公室、研究室应排除在住宅之外。本书认为，对于“住宅”，应从本质意义上理解，除供人起居寝食之用的场所以外，用于日常生活所占居的场所，也属于住宅。例如，住在郊外但在市中心上班的人，在市中心租有一套住房，仅用于中午休息时，该套住房也属于住宅。再如，大学生们虽然一般不在宿舍吃饭，但其宿舍也是住宅。至于住宅的结构、形式如何，则在所不问；住宅不限于普通建筑物，供人居住的山洞、地窖等也不失为住宅。由于住宅是日常生活使用的场所，所以要求有一定日常生活设备。天桥下、野外的土洞、寺院的檐下等地方，即使是乞丐、流浪者从事日常生活的场所，也不能认为是住宅。但另一方面，住宅只要求具有能够从事普通的日常生活的设备，所以，一间小屋、一个帐篷也可能被视为住宅，故住宅与建筑物不是等同概念。住宅不要求被害人永久居住其间，一时的日常生活场所也不失为住宅。因此，供人起居的帐篷以及供人住宿的宾馆房间，也属于住宅。他人定期或不定期使用的别墅，当然属于住宅。住宅只需是事实上供人从事日常生活所使用的场所，不要求居住者一直生活在其中，即居住者暂时不生活在其中时，也应认为是住宅。新购住宅可以直接入住的，可以成为本罪的对象；不能直接入住的住宅，难以成为本罪的对象。住宅不要求是建筑物的全部，住宅的屋顶、周围相对封闭的围绕地，同样可以成为本罪对象。根据刑法规定，只有侵入“他人”住宅的，才可能成立本罪。“他人”包括住宅所有权人、对住宅有居住或出入权利的人，以及暂住在某住处的人。换言之，只要不是行为人生活在其中的住宅，就认为是他人的住宅。行为人以前曾经在某住宅与他人共同生活过，如果后来离开了该住宅的，则该住宅属于他人的住宅。住宅不要求他人合法占有。因为即使是不适法地占有住宅，事实上也存在着需要保护的生活安宁。例如，房东为了将未交付房租的房客赶走而侵入房客居住的房间时，也属于侵入他人住宅。无人居住的空房、仓库等，不应认定为住宅。
（2）行为内容是“侵入”住宅。行为是否构成侵入，与保护法益具有直接联系。根据安宁说，侵入是以侵害他人住宅安宁的形式进入（侵害安宁说）。至于进入的行为是否侵害了他人住宅的安宁，应综合考虑。例如，将尸体抬入他人住宅内甚至埋藏在他人住宅内，使他人不能或者难以在住宅内生活的，以撬门扭锁、破坏门窗等方式进入他人住宅的，携带凶器进入他人住宅的，以聚众哄闹方式进入他人住宅的，深夜进入他人住宅的，以犯罪意图进入他人住宅的，多次进入他人住宅的，应认定为侵害了他人住宅的平稳。
根据安宁说，非法侵入住宅罪是一种继续犯，即行为人从侵入时起到退去时止，对住宅的安宁的侵害处于继续之中。也有部分持新住宅权的学者持此观点（参见［日］西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年第5版，第95页以下）。侵入的着手时期，是开始侵入他人住宅时。行为人的身体的全部进入住宅时才是侵入既遂。
国外刑法明文将不退去（经权利人要求退去而拒不退去）规定为犯罪行为的类型，故不退去行为构成犯罪。我国刑法第245条并没有将“不退去”规定为非法侵入住宅罪的行为类型，可刑法理论几乎没有争议地认为“不退去”属于非法侵入住宅罪的表现形式。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第537页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2009年第4版，第424页；陈兴良：《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社2008年第2版，第712页。但这种解释有类推解释之嫌，因为难以将“不退去”本身评价为“侵入”。
（3）侵入行为必须具有“非法”性。法令行为、紧急避难行为，阻却违法性。例如，司法工作人员基于法令，以扣押、搜查等目的，进入他人住宅的，警察为了执行逮捕令，进入嫌疑人住宅逮捕嫌疑人的，为了避免狂犬等的袭击而侵入他人住宅的，都阻却违法性。得到居住人、看守人真实承诺或推定的承诺而进入他人住宅的，不构成非法侵入住宅罪。但是，承诺必须是居住人、看守人自由、真实的意思表示，如果行为人使用胁迫方法使居住人、看守人表示承诺，或者使居住人、看守人陷入法益关系的错误而表示承诺，则不影响犯罪的成立。例如，隐瞒犯罪的意图同时征得居住人同意而进入的，不影响本罪的成立。丈夫不在家时，行为人以与妇女通奸的目的进入住宅的，虽然违反了丈夫的意志，但不应认定为本罪。此外，如果居住人、看守人同意行为人进入住宅的某一房间，而行为人无故侵入其他房间时，不影响犯罪的成立。
2责任形式为故意，即明知自己侵入他人住宅的行为侵害了他人住宅安宁，并且希望或者放任这种结果发生。行为人必须明知自己侵入的是“他人”“住宅”。一方面，将他人住宅误以为自己的住宅或者自己有权进入的住宅而进入的，不成立本罪。另一方面，“住宅”属于规范的构成要件要素，不要求行为人认识到自己侵入的是刑法意义上的“住宅”，只要行为人认识到自己侵入的是他人进行日常生活的场所即可。例如，行为人侵入渔民的渔船时，误以为渔船不是住宅。但只要行为人认识到自己侵入了他人日常生活的渔船，即可构成非法侵入住宅罪。
从司法实践来看，非法侵入他人住宅，常常与其他犯罪结合在一起，例如，非法侵入他人住宅后，进行杀人、伤害、强奸等犯罪活动，在这种情况下，非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤。因此，只应按照行为人旨在实施的主要罪行定罪量刑，不按数罪并罚处理。通常只是对那些非法侵入他人住宅，严重妨碍了他人的居住与生活安宁，而又不构成其他犯罪的，才以非法侵入住宅罪论处。入户抢劫或者入户盗窃的，仅认定为抢劫罪、盗窃罪，不实行并罚。非法侵入住宅后非法搜查住宅的，从一重罪论处。
（三）非法侵入住宅罪的处罚
根据刑法第245条的规定，犯非法侵入住宅罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；司法工作人员滥用职权犯本罪的，从重处罚。
十一、刑讯逼供罪
（一）刑讯逼供罪的概念与犯罪构成
刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取供述的行为。本罪的法益，首先是犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，其次是司法活动的正当性。
1构成要件的内容为，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取供述。（1）本罪为身份犯，行为主体必须是司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，可以成为本罪主体。未受公安机关正式录用，受委托履行侦查、监管职责的人员或者合同制民警，也可以成为本罪主体。其他人员与司法工作人员伙同刑讯逼供的，以刑讯逼供罪的共犯论处。（2）行为对象是侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉、审判过程中的刑事被告人。但是，不能完全按照刑事诉讼法的规定理解犯罪嫌疑人，只要是被公安、司法机关作为嫌疑人对待或者被采取刑事追诉手段的人，都属于本罪中的嫌疑人。例如，警察为了决定是否立案，对被举报人、被控告人刑讯逼供的，也应认定为本罪。再如，警察为了查明对方实施的是犯罪行为还是违反《治安管理处罚法》的行为，而对其刑讯逼供的，也应认定为本罪。“被告人”仅限于刑事案件的被告人，虽然一般是公诉案件的被告人，但也不能完全排除自诉案件的被告人。犯罪嫌疑人、被告人的行为实际上是否构成犯罪，对本罪的成立没有影响。（3）必须采用刑讯方法，即必须使用肉刑或者变相肉刑。所谓肉刑，是指对被害人的肉体施行暴力，如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨人的肉体的方法。所谓变相肉刑，一般是指对被害人使用类似于暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒，不准睡觉等。二者不存在实质区别，无论是使用肉刑还是变相肉刑，均可成立本罪。没有使用肉刑与变相肉刑的诱供、指供，不成立刑讯逼供罪。（4）必须有逼供行为，即逼迫犯罪嫌疑人、被告人做出某种供述（包括口供与书面陈述）。但不限于逼取有罪供述，强迫犯罪嫌疑人作无罪辩解的，也成立本罪（同时触犯其他犯罪的，从一重罪论处）。至于行为人是否得到供述，被害人的供述是否符合客观真实，并不影响本罪的成立。使用肉刑或变相肉刑，但并不逼取供述的，不是刑讯逼供。（5）根据法律规定与实际需要，对犯罪嫌疑人、被告人使用械具进行审问的，阻却违法性，不能以刑讯逼供论处。
2责任形式为故意，犯罪动机不影响本罪成立。司法实践中常常因为行为人的动机出于“为公”（如为了迅速结案），就不以犯罪论处；动机出于“为私”（如为了挟嫌报复）时，才以犯罪论处。本书不赞成这种做法。因为不管是“为公”还是“为私”，刑讯逼供行为都侵犯了他人的人身权利。上述不同动机不应影响定罪。
（二）刑讯逼供罪的认定
1正确区分刑讯逼供罪与非罪的界限。刑法并没有将“情节严重”规定为本罪的构成要件，但是，不能将情节显著轻微危害不大的刑讯逼供行为解释为本罪。依照《立案标准》，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；（2）以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；（3）刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；（4）刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（5）刑讯逼供，造成错案的；（6）刑讯逼供3人次以上的；（7）纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供，具有上述情形之一的；（8）其他刑讯逼供应予追诉的情形。
2正确处理刑讯逼供罪与非法拘禁罪的关系。二者并非对立关系，一个行为同时触犯两个罪的，从一重罪论处。司法工作人员非法对犯罪嫌疑人与被告人以外的人予以拘禁，逼取陈述的，非法对犯罪嫌疑人与被告人予以拘禁，而不逼取供述的，一般公民将他人非法拘禁后进行“审问”的，均只成立非法拘禁罪。
3正确处理刑讯逼供罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关系。刑法第247条明文规定：刑讯逼供“致人伤残、死亡的”，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。首先，这里的“伤残”应理解为重伤或残废，对刑讯逼供造成轻伤的，可以在刑讯逼供罪的法定刑内从重处罚，无须以故意伤害罪从重处罚。刑讯逼供致人死亡，是指由于暴力摧残或者其他虐待行为，致使被害人当场死亡或者经抢救无效死亡。刑讯逼供导致被害人自杀的，要根据具体情节分析认定，一般不宜认定为刑讯逼供致人死亡。其次，该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤残或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态（以具有预见可能性为前提），均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚。最后，司法工作人员先实施刑讯逼供行为构成犯罪，后产生杀人、伤害故意并杀害、伤害被害人的，应当以刑讯逼供罪和故意杀人罪、故意伤害罪实行并罚。
（三）刑讯逼供罪的处罚
根据刑法第247条规定，犯刑讯逼供罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
十二、暴力取证罪
暴力取证罪，是指司法工作人员使用暴力逼取证人证言的行为。本罪的法益，首先是证人的人身权利，其次是司法活动的正当性。
构成要件的内容为，司法工作人员使用暴力逼取证人证言。行为主体为司法工作人员。暴力是指对证人使用有形力的一切方法，暴力的程度没有限定。暴力的对象是证人，但对这里的“证人”宜作广义理解：被害人、鉴定人属于本罪中的证人；不具有作证资格的人，不知道案件真相的人，也可能成为本罪中的证人；此外，民事诉讼、行政诉讼中的证人，也能成为本罪中的证人。逼取证人证言，是指强迫证人做出证言（口头陈述与书面陈述），在刑事诉讼中主要存在三种情形：一是证人不提供任何证言时，行为人逼取证言，但不明确要求证人提供他人有罪或者无罪的证言；二是证人提供了他人无罪、罪轻的证言，行为人向证人逼取有罪、罪重的证言；三是证人提供了他人有罪、罪重的证言，行为人向证人逼取无罪、罪轻的证言。责任形式为故意，动机不影响本罪的成立。暴力取证行为同时触犯伪证罪、徇私枉法罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。
依照《立案标准》，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取证人证言的；（2）暴力取证造成证人轻伤、重伤、死亡的；（3）暴力取证，情节严重，导致证人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（4）暴力取证，造成错案的；（5）暴力取证3人次以上的；（6）纵容、授意、指使、强迫他人暴力取证，具有上述情形之一的；（7）其他暴力取证应予追诉的情形。
根据刑法第247条规定，犯暴力取证的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，认定为故意伤害罪、故意杀人罪并从重处罚。这也是法律拟制。
十三、虐待被监管人罪
（一）虐待被监管人罪的概念与犯罪构成
虐待被监管人罪，是指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，对被监管人进行殴打或体罚虐待，或者指使被监管人殴打或体罚虐待其他被监管人，情节严重的行为。
1构成要件包括以下要素：（1）行为主体是监管机构的监管人员，既包括监狱、拘留所、看守所的监管人员，也包括劳动教养所、缉捕戒毒所、收容教养所等监管机构的监管人员。实践中存在检察院、法院的司法警察在押解被监管人的途中或者在提讯时、法院休庭时殴打或体罚虐待被监管人的现象，对此如何处理还值得研究。本书认为，虽然检察院、法院不是监管机构，在此意义上说，检察院、法院的司法警察不是监管机构的监管人员，但是，检察院与法院在押解途中、提讯或者开庭审理期间，实际上在行使监管机构的权力，可谓特定期间的监管机构；其司法警察在特定期间代为行使监管机构的监管人员的监管职责，因而能够成为本罪主体。（2）行为对象与上述主体相对应，包括被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，被判处拘役、徒刑、死刑的犯罪人，以及被劳动教养人员、被强制戒毒人员、被收容教养人员、被行政拘留人员、被司法拘留人员等。（3）行为内容为，在执行职务的过程中实施殴打或体罚虐待。殴打，是造成被监管人肉体上的暂时痛苦的行为。体罚虐待，是指体罚或者虐待，而非仅限于以体罚方法虐待。殴打以外的对被监管人实行折磨、摧残的行为，均可归入体罚虐待。殴打、体罚虐待不要求具有一贯性，一次性殴打、体罚虐待情节严重的，就足以构成犯罪。行为人直接实施殴打、体罚虐待行为，或者利用被监管人实施殴打、体罚虐待行为的，均可成立本罪。对被监管的女性实施性虐待，同时触犯强奸罪、强制猥亵妇女罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。（4）情节严重。依照《立案标准》，具有下列情形之一的，应予追诉：以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段虐待被监管人的；以较长时间冻、饿、晒、烤等手段虐待被监管人，严重损害其身体健康的；虐待造成被监管人轻伤、重伤、死亡的；虐待被监管人，情节严重，导致被监管人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；殴打或者体罚虐待3人次以上的；指使被监管人殴打、体罚虐待其他被监管人，具有上述情形之一的；其他情节严重的情形。
在犯人可能有逃跑、暴行或其他危险性行为时，或者正在押解途中，对其依法使用戒具的，以及依法对犯人给予禁闭处罚的，阻却违法性，不成立本罪。但是，在使用戒具的必要性消失后，监管人员仍然使用戒具虐待被监管人的，不排除本罪的成立。
2责任形式为故意，动机的内容不影响本罪的成立。司法工作人员为逼取口供而对犯罪嫌疑人、被告人实行殴打或体罚虐待的，成立刑讯逼供罪。
（二）第2款的理解与认定
刑法第248条第2款规定：“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。”
问题一：本条属于注意规定还是法律拟制？本书认为，即使没有此款的规定，对监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的行为，也应以虐待被监管人罪论处。
问题二：刑法第248条第1款将“情节严重”规定为构成要件，但第2款没有明文要求“情节严重”，那么，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人，因而构成犯罪的，是否需要“情节严重”？本书持肯定回答。因为第248条第1款属于基本规定，而第2款属于注意规定。注意规定的适用，以行为完全符合基本规定为前提，所以，监管人员实施刑法第248条第2款的行为时，只有情节严重，才能认定为犯罪。不过，对第2款行为是否情节严重的判断，既要考虑监管人员的“指使”行为是否情节严重，也要考虑被指使者的殴打、体罚虐待行为是否情节严重。因为在这种情况下，无论监管人员与被指使者是否构成共犯，监管人员不仅要对自己直接实施的行为与结果承担责任，而且应当对被指使者的行为与结果承担责任。
问题三：对于被监管人员指使实施殴打、体罚虐待的被监管人（被指使者），应当如何处理？如果指使行为达到了一定强度，可以评价为对被指使者形成了物理上或者精神上的强制，对被指使者不应以犯罪论处。如果指使行为没有达到上述强度，被指使者的行为构成犯罪的，监管人员仍然是本罪的正犯，被指使者成立本罪的共犯（参见本书第二十三章第三节“十二”）。
（三）虐待被监管人罪的处罚
根据刑法第248条规定，犯虐待被监管人罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人伤残、死亡的，依照刑法第234条、第232条关于故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚，这属于法律拟制。
十四、暴力干涉婚姻自由罪
（一）暴力干涉婚姻自由罪的概念与犯罪构成
暴力干涉婚姻自由罪，是指以暴力干涉他人结婚或离婚自由的行为。本罪的法益是婚姻自由和人身自由。婚姻自由包括结婚自由与离婚自由。
1构成要件的内容为，以暴力干涉他人婚姻自由。首先，要求行为人实施暴力行为，即实施捆绑、殴打、禁闭、抢掠等对人行使有形力的行为。仅有干涉行为而没有实施暴力的，不构成本罪；仅以暴力相威胁进行干涉的，也不构成本罪；暴力极为轻微的（如打一耳光），不能视为本罪的暴力行为。其次，暴力行为只是干涉他人婚姻自由的手段，易言之，必须有干涉他人婚姻自由的行为。干涉婚姻自由主要表现为强制他人与某人结婚或者离婚，禁止他人与某人结婚或者离婚，这里的“某人”包括行为人与第三者。暴力行为不是干涉婚姻自由的手段，或者干涉婚姻自由而没有使用暴力的，均不构成本罪。暴力干涉恋爱的，不能认定为本罪。
2责任形式为故意，行为人明知自己以暴力干涉婚姻自由的行为会发生侵害他人婚姻自由与人身自由的结果，并且希望或者放任这种结果发生。犯罪的动机不影响本罪的成立。
（二）暴力干涉婚姻自由罪的认定
1没有使用暴力或使用极为轻微的暴力干涉他人婚姻自由的，属于一般违反婚姻法的行为，不能认定为暴力干涉婚姻自由罪。反之，以故意杀人、故意重伤、非法拘禁等方法干涉他人婚姻自由的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。长期以暴力干涉婚姻自由，只要其中一次属于故意杀人或故意伤害行为，则构成暴力干涉婚姻自由罪与故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。
2丈夫因不同意妻子与自己离婚而对妻子实施暴力的，不排除本罪的成立。但考虑到夫妻之间的特定关系，应当特别慎重。
3对抢婚案件应具体分析，区别处理。某些少数民族地区的抢婚习俗，是结婚的一种方式，不能以本罪论处。因向女方求婚遭到拒绝，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中，强迫女方与自己结婚的，应以本罪论处；如符合非法拘禁罪的犯罪构成，则属于想象竞合犯，从一重罪论处。因向女方求婚遭到拒绝，为造成既成事实，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中，强行与之性交的，构成强奸罪。女方与男方已办理结婚登记手续，尔后由于种种原因女方不愿与男方同居，男方使用暴力将女方抢到自己家中甚至强行同居的，一般不宜以犯罪论处。
（三）暴力干涉婚姻自由罪的处罚
依照刑法第257条规定，暴力干涉婚姻自由罪的处罚分为两种情况：其一，犯暴力干涉婚姻自由罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役，但只有被害人告诉的才处理。其二，犯暴力干涉婚姻自由罪致使被害人死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑，并且不适用告诉才处理的规定。“致使被害人死亡”是指在实施暴力干涉婚姻自由行为的过程中过失导致被害人死亡，以及因暴力干涉婚姻自由而直接引起被害人自杀身亡。
十五、虐待罪
（一）虐待罪的概念与犯罪构成
虐待罪，是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为。
1构成要件的内容为，经常性地对被害人进行肉体上与精神上的摧残、折磨。（1）行为主体必须是共同生活的同一家庭成员，即虐待人与被虐待人之间存在一定的亲属关系或收养关系。如丈夫虐待妻子、父母虐待子女、子女虐待父母、媳妇虐待公婆等等。一般来说，虐待者都是在经济上或亲属关系上占优势地位的人。实践中出现了雇主虐待家庭雇员（如保姆）、雇员虐待雇主（如身患疾病的老人），情节恶劣但又不构成伤害罪的案件，如果能够将雇员评价为事实上的家庭成员的，可以本罪论处。（2）实施虐待行为。首先，虐待行为的内容必须表现为进行肉体上的摧残与精神上的折磨。前者如殴打、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗等等；后者如侮辱、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等等。两种虐待手段既可能同时使用，也可能单独使用或交替使用。其次，虐待行为的方式既可能有作为，也可能有不作为，还可能同时包含了作为与不作为。但是，单纯的不作为难以成立虐待罪。换言之，单纯的有病不予治疗、不提供饮食等行为，构成遗弃罪。再次，虐待行为必须具有经常性、一贯性。这个特点一方面使虐待行为对被害人的法益构成了严重侵犯，另一方面使虐待行为不同于伤害、杀人等行为。偶尔打骂、冻饿的行为，不属于本罪中的虐待行为。最后，虐待行为所造成的结果是使被害人身心遭受摧残，甚至重伤、死亡，但这种结果是日积月累逐渐造成的。
成立本罪还要求情节恶劣。情节是否恶劣，要从虐待的手段、持续的时间、对象、结果等方面进行综合评价。对于虐待手段轻微、持续时间短、没有造成严重后果等情节不恶劣的虐待行为，不以虐待罪论处。
2责任形式为故意，行为人明知自己的虐待行为侵害了被害人的人身权利，并且希望或者放任这种结果发生。
（二）虐待罪的认定
虐待罪主观上表现为有意识地对被害人进行肉体上与精神上的摧残、折磨，因此，由于教育方法简单粗暴或者因为家庭纠纷而动辄打骂的行为，一般不应以虐待罪论处。基于同样的理由，行为人故意造成被害人伤害或死亡的，应认定为构成故意伤害罪或故意杀人罪。但是，在情节恶劣的经常性虐待过程中，其中一次产生伤害或杀人故意，进而实施伤害或杀人行为的，则构成虐待罪与故意伤害罪或故意杀人罪，实行数罪并罚。但是，行为人在长期虐待的过程中同时实施伤害行为，最终导致被害人重伤或者死亡，但不能证明重伤或者死亡由伤害行为引起的，只能认定为虐待罪。在被害人身上有刀杀、纯器伤等伤害结果时，能够认定该结果由伤害行为引起。以禁闭方式虐待被害人的，属于本罪与非法拘禁罪的想象竞合犯，从一重罪论处。
（三）虐待罪的处罚
依照刑法第260条的规定，虐待罪的处罚分为两种情况：其一，虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，但被害人告诉的才处理。其二，犯虐待罪致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑，并且不适用告诉才处理的规定。所谓致使被害人重伤、死亡，是指由于被害人经常受虐待逐渐造成身体的严重损伤或导致死亡，或者由于被害人不堪忍受虐待而自杀、自伤，造成死亡或重伤。
十六、拐骗儿童罪
拐骗儿童罪，是指采用蒙骗、利诱或其他方法，使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为。本罪的法益是未成年人的人身自由与身体安全，而非监护权。因此，监护人可以成为本罪的共犯。
行为对象是不满14周岁的未成年人。行为内容为拐骗不满14周岁的儿童脱离家庭或者监护人；拐骗行为既可以针对儿童实行，也可以针对儿童的家长或监护人实行；拐骗的手段主要表现为蒙骗、利诱，将儿童偷走、抢走的行为成立本罪。联系刑法第240条考虑，“拐”并不限于欺骗、利诱等平和方法，而是包括暴力、胁迫等强制方法。所以，不能按字典含义理解刑法用语。从收买者、拐骗者、拐卖者处拐骗儿童的，也成立本罪。责任形式为故意，行为人必须明知是不满14周岁的未成年人而拐骗，不要求有特定目的。客观上拐骗了儿童，且主观上具有故意，但不能证明行为人的目的的，应认定为拐骗儿童罪。以出卖为目的拐骗儿童的，成立拐卖儿童罪；以勒索财物或者满足其他不法要求为目的，以暴力、胁迫等手段控制儿童作为人质的，成立绑架罪。拐骗儿童后产生出卖或勒赎目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫等手段对儿童进行实力支配以勒索钱财的，应另认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐骗儿童罪实行并罚。
依照刑法第262条的规定，犯拐骗儿童罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。
十七、组织残疾人、儿童乞讨罪
组织残疾人、儿童乞讨罪，是指以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的行为。本罪行为表现为以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的人乞讨，因而侵犯了被害人的人身自由权利。以利诱、欺骗等手段组织他人乞讨的，不成立本罪；以暴力、胁迫手段组织已满14周岁的没有残疾的人乞讨的，不成立本罪，但可能成立强迫劳动罪。以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的行为，同时符合强迫劳动罪的犯罪构成的，属于狭义的包括一罪，应从一重罪论处。责任形式为故意，即明知是残疾人或者不满14周岁的人而以暴力、胁迫手段组织乞讨。是否出于牟利目的，以及客观上是否牟利，不影响本罪的成立。根据刑法第262条之一的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
十八、组织未成年人进行违反治安管理活动罪
组织未成年人进行违反治安管理活动罪，是指组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。构成要件的内容为，组织未成年人实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。责任形式为故意，要求行为人明知被组织者为未成年人。
关于本罪的认定，需要注意以下几个方面的协调关系：（1）法条表述为“违反治安管理活动”，显然意味着不要求未成年人的行为符合刑法所规定的犯罪构成。如果认为，本条之所以规定为“违反治安管理活动”，是因为未成年人不具有刑法上的责任年龄与责任能力，其行为不可能构成犯罪，因此，即使未成年人客观上盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索的财物数额较大或者巨大，只要没有达到法定年龄，就必须将组织者的行为认定为本罪，那么，就导致处罚的不协调。换言之，行为人组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪活动的，必然同时触犯盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等罪，要么是相关犯罪集团的首要分子，要么是相关犯罪的教唆犯或者间接正犯。从总体来说，盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等罪的法定刑重于本罪的法定刑。既然如此，就不能对同时触犯盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等罪的组织者，仅按本罪处罚。（2）法条表述为“违反治安管理活动”，只是不要求未成年人的行为符合刑法所规定的犯罪构成，而不是说未成年人的行为不得符合刑法所规定的犯罪构成。这是因为，既然组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为，能够成立本罪，那么，即使未成年人盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索的财物数额较大，也完全符合违反治安管理活动的条件。所以，当行为人组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等活动，未成年人的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索的财物数额较大或者巨大时，组织者的行为就属于一个行为同时触犯两个罪名的想象竞合犯。例如，当行为人甲组织未成年人盗窃，盗窃数额较大时，如果按盗窃罪处罚，只能适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑；如果认定甲的行为属于刑法第262条之二规定的情节严重的情形，则应依照想象竞合犯的原理，以本罪论处。（3）不排除组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等活动的行为，既触犯盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等罪，也触犯本罪，并且应当数罪并罚的情形。例如，行为人既组织未成人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动，又组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪活动的，应当实行数罪并罚。
根据刑法第262条之二的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
第五节侵犯名誉、隐私的犯罪
一、侮辱罪
（一）侮辱罪的概念与犯罪构成
侮辱罪，是指使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为。
本罪的法益是他人的名誉。名誉有三种含义：一是外部的名誉（社会的名誉），指社会对人的价值评判；二是内部的名誉，指客观存在的人的内部价值；三是主观的名誉（名誉感情），本人对自己所具有的价值意识、感情。作为侮辱罪与后述诽谤罪法益的名誉应限于外部的名誉，外部名誉又可以区分为本来应有的评价（规范的名誉）与现实通用的评价（事实的名誉）。参见［日］西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年第5版，第107页。本罪属于抽象的危险犯。
1构成要件的内容为，使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉。
（1）必须有侮辱行为。侮辱，是指对他人予以轻蔑的价值判断的表示，所表示的内容通常与他人的能力、德性、身份、身体状况等相关。即使行为人所表示的内容是公知的事实，但只要该内容是毁损他人名誉的事实，就属于侮辱。例如，即使周围的人都知道某人是卖淫女，行为人公然辱骂其为“婊子”的，也属于侮辱。侮辱方式可以分为四种：一是暴力侮辱。这里的暴力不是指杀人、伤害、殴打，而是指使用强力败坏他人的名誉。如扒光男子的衣裤，当众羞辱；强行扒光妇女衣裤的，成立强制猥亵、侮辱妇女罪。使用强力逼迫他人做难堪的动作；强行将粪便塞入他人口中等。二是非暴力的动作侮辱。“例如：与人握手后，随即取出纸巾擦拭，作嫌恶状。”林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第268页。三是言词侮辱，表现为使用言词对被害人进行戏弄、诋毁、谩骂。四是文字或图画侮辱，即书写、张贴、传阅有损他人名誉的大字报、小字报、漫画、标语等。
（2）侮辱行为必须公然进行。所谓“公然”侮辱，是指采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。不特定人，是指对方不是由特定关系所限定的人，例如，在马路上、街道里谩骂他人的，属于公然侮辱。“多数人”并无确定的数量要求，需要联系行为的时间、场所以及对方与被害人的关系等进行判断。例如，在住宅内向一家四口侮辱他人的，一般不具有公然性。但是，在被害人工作单位向三位同事侮辱被害人的，则具有公然性。侮辱行为不要求发生在公共场所；公然也不要求被害人在场。但是，如果仅仅面对着被害人进行侮辱，没有第三者在场，也不可能被第三者知悉，则不构成侮辱罪。另一方面，只要不特定的人或者多数人可能知悉，即使现实上没有知悉，也不影响本罪的成立。利用电子邮件、网络侮辱他人的，也成立本罪。传播性理论认为，行为人直接面对特定的少数人实施行为，但此特定少数人可能进行传播，进而能够使不特定人或者多数人认识行为内容时，侮辱结果具有公然性，应认定为侮辱罪。本书不赞成传播性理论。刑法所要求的是侮辱行为的公然性，而不是结果的公然性；传播性理论导致由听者是否传播决定行为人的行为是否构成犯罪，缺乏合理性；导致侮辱罪的危险更为抽象，与本罪的性质不相符合；导致私下议论也可能触犯刑法，殊有不当。但是，利用新闻记者、媒体传播的，或者多次向特定少数人侮辱他人的，则属于公然侮辱，成立本罪。
（3）侮辱对象必须是特定的人。特定的人既可以是一人，也可以是数人，由于名誉是个人专属法益，一句话辱骂特定数人的，属于同种的想象竞合犯。但必须是具体的，可以确认的。即使是恶人或者徒有虚名的人，也能成为侮辱的对象。但是，对于公然揭露有损社会公众人物名誉的事实的，不应轻易认定为本罪。在大庭广众之中进行无特定对象的谩骂，不构成侮辱罪。死者不能成为本罪的侮辱对象，但如果表面上侮辱死者，实际上是侮辱死者家属的，则应认定为侮辱罪。法人也不能成为本罪对象。
（4）情节严重。情节严重主要是指以下情形：手段恶劣的，如当众将粪便塞入他人口中等；侮辱行为造成严重后果的，如被害人不堪侮辱自杀的，因受侮辱导致精神失常的；多次实施侮辱行为的等等。
散布有损他人名誉的真实事实，保护公共利益的，阻却违法性。例如，当众揭露候选人的真实的不道德行为的，不成立侮辱罪。这种情形阻却违法性的具体条件是：（1）所散布的事实与公共利益有关，是公众进行民主自治等应当知道的事实。（2）散布行为有利于保护公共利益，这需要根据行为的时间、地点等判断。（3）所散布的事实是真实的，而不是虚假的（否则可能成立诽谤罪）。行为人误将虚伪事实当作真实事实散布的，属于事实认识错误，不成立侮辱罪与诽谤罪。
2责任形式为故意，行为人明知自己的侮辱行为会造成败坏他人名誉的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
（二）侮辱罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的关系
侮辱罪的法益是他人的名誉，强制猥亵、侮辱妇女罪的法益是妇女的性的自己决定权。但是，强制猥亵、侮辱妇女的行为，一般也会同时侵犯妇女的名誉。所以，侮辱罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，不是对立关系。换言之，公然对妇女实施的强制猥亵、侮辱行为，虽然损坏了妇女的名誉，触犯了侮辱罪，但由于侵害了更为重要的法益，应以强制猥亵、侮辱妇女罪论处。
需要讨论的是，出于报复等心理对妇女实施猥亵行为，侵犯其性的自己决定权行为应当如何定罪？例如，甲出于报复动机当众或者在非公共场所强行脱掉妇女乙的衣裤的行为，应当如何处理？对妇女的性的自己决定权的侵犯，一般也是对妇女名誉的侵犯，但针对妇女而言，性的自己决定权的法益性质重于名誉，于是刑法对侵犯妇女的性的自己决定权的行为作了特别规定。因此，凡是使用暴力、胁迫等强制手段侵犯妇女的性的自己决定权的行为，均触犯了强制猥亵、侮辱妇女罪。易言之，除强奸罪之外，对于侵犯妇女的性的自己决定权的行为，应认定为刑法第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪。据此，不管出于什么动机与目的，不管在什么场所，强行剥光妇女衣裤的行为，都构成强制猥亵、侮辱妇女罪。如果将上述甲的行为认定为侮辱罪，则存在疑问。与单纯侵犯名誉的侮辱罪相比，甲的行为更为严重地侵害了乙的性的自己决定权，仅以侮辱罪论处导致评价不全面，也不符合罪刑相适应原则。
（三）侮辱罪的处罚
根据刑法第246条规定，犯侮辱罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。犯本罪的，告诉的才处理。
二、诽谤罪
（一）诽谤罪的概念与犯罪构成
诽谤罪，是指捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。
1构成要件的内容为，散布捏造的事实，足以败坏他人名誉。捏造，是指无中生有、凭空制造虚假事实。所捏造的事实，是有损对他人的社会评价的、具有某种程度的具体内容的事实。由于捏造事实，容易使人误信，因而对他人名誉的损害程度比侮辱更为严重。如果行为人散布的是有损他人名誉的真实事实，则不构成诽谤罪。单纯的捏造并非本罪的实行行为。将捏造的事实予以散布，才是诽谤的实行行为。换言之，明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。诽谤的行为对象应是特定的人。特定的人既可以是一人，也可以是数人。诽谤时虽未具体指明被害人的姓名，但能推知具体被害人的，仍构成诽谤罪。成立本罪还要求情节严重，如手段恶劣、内容恶毒、后果严重等等。
2责任形式为故意，行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散，或者将某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的故意的，不构成诽谤罪。
（二）诽谤罪与相关犯罪的关系
诽谤罪与侮辱罪都属于侵犯名誉的犯罪，都是抽象的危险犯。但是，诽谤罪的方法只能是口头或文字的，不可能是暴力的、动作的；侮辱罪的方法既可以是口头、文字的，也可以是暴力的、动作的。诽谤罪必须有散布损害他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。例如，被害妇女并无婚外性行为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤罪。如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，成立侮辱罪。所散布的事实不足以使人信以为真的，不是诽谤，但可能属于侮辱。例如，说某人长着“猪脑袋”的，骂一家数人均为妓女所生的，属于侮辱行为。
诽谤罪与诬告陷害罪的共同点是捏造事实，而且诽谤罪也可能捏造犯罪事实，但前者是对名誉的犯罪，后者是对人身自由的犯罪。前者是向没有限定的他人散布虚假事实败坏他人名誉，后者是向公安、司法等机关告发虚假的犯罪事实。所以，向一般人散布所捏造的犯罪事实的，只成立诽谤罪。
（三）诽谤罪的处罚
根据刑法第246条的规定，犯诽谤罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
刑法第246条第2款规定，犯侮辱、诽谤罪，“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。所谓“告诉的才处理”，是指被害人告诉才处理，如因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。刑法之所以将侮辱、诽谤罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是因为侮辱、诽谤行为大都发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果。所谓“严重危害社会秩序和国家利益的除外”，一般是指在下列两种情形下，没有被害人的告诉也可以由司法机关处理：一是侮辱、诽谤情节特别严重，引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果，被害人丧失自诉能力的；二是侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象，既损害他人名誉，又危害国家利益的。对地方机关工作人员的侮辱、诽谤不属于“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。
三、煽动民族仇恨、民族歧视罪
煽动民族仇恨、民族歧视罪，是指向不特定人或多数人鼓动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。煽动民族仇恨，是指向不特定人或多数人煽动汉族与少数民族之间的仇恨、此少数民族与彼少数民族之间的仇恨。煽动民族歧视，是指向不特定人或多数人宣扬、鼓动对某一民族予以歧视。只要实施煽动行为情节严重的，便成立本罪。根据刑法第249条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。
四、出版歧视、侮辱少数民族作品罪
出版歧视、侮辱少数民族作品罪，是指在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的行为。成立本罪不要求某一出版物完全是歧视、侮辱少数民族的内容；只要出版物中具有歧视、侮辱少数民族的部分内容，情节恶劣并造成严重后果的，就成立本罪。责任形式为故意。根据刑法第250条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
五、出售、非法提供公民个人信息罪
出售、非法提供公民个人信息罪，是指国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员或者单位，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的行为。
作为本罪行为对象的“公民个人信息”，应是一般公民不随意公布、涉及公民隐私的个人信息，如生理状态、遗传特征、经济状况、家庭住址、身份证号、手机号、住宅电话号码等，姓名、性别、普通工作单位一般不属于本罪中的公民个人信息。“公民”不包含单位与死者在内。“本单位在履行职责或者提供服务过程中获得”，既包括作为主体的单位在履行职责或者提供服务过程中获得，也包括上述具有特殊身份的自然人主体在履行职责或者提供服务过程中获得。行为内容是出售或者非法提供给他人。非法提供是指使公民个人信息让他人可能知悉的一切行为。法条在“提供给他人”之前添加“非法”二字，旨在提示可能存在违法阻却事由。例如，向司法机关提供公民个人信息以便查处犯罪，就属于违法阻却事由。本罪的责任形式为故意，特定目的与动机不是本罪的责任要素。
根据刑法第253条之一的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
六、非法获取公民个人信息罪
非法获取公民个人信息罪，是指个人或者单位窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为。凡是非法获得公民个人信息的行为，均属于“以其他方法非法获取”，如购得、骗取、夺取等。行为人采取冒充司法工作人员等方法，欺骗国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，使后者提供公民个人信息的，成立本罪。本罪中的“窃取或者以其他方法非法获取”，既包括为了使本人获得而窃取或非法获取，也包括为了使第三者获得而窃取或者非法获取。甲非法获取公民个人信息后，乙与甲共同将该信息出卖给丙的，甲与丙的行为均成立本罪，乙不成立本罪。但是，如果丙原本没有购买的意思，乙唆使丙购买的，则成立本罪的教唆犯。犯本罪的，依照刑法第253条之一的规定处罚。
第六节侵犯民主权利的犯罪
一、非法剥夺公民宗教信仰自由罪
非法剥夺公民宗教信仰自由罪，是指国家机关工作人员非法剥夺公民宗教信仰自由，情节严重的行为。本罪的法益是公民的宗教信仰自由权利。宗教信仰自由包括，信仰宗教的自由与不信仰宗教的自由，信仰这种宗教的自由和信仰那种宗教的自由，进行正当的宗教活动的自由等等。
构成要件包括以下要素：（1）主体必须是国家机关工作人员。因为国家机关工作人员是国家方针政策的执行者，他们滥用职权非法剥夺公民宗教信仰自由，就会直接妨害国家的宗教政策的落实，其法益侵害性才能达到犯罪程度。非国家机关工作人员也可能实施剥夺公民宗教信仰自由的行为，但法益侵害性没有达到上述程度，不能以本罪论处。（2）行为内容为剥夺公民宗教信仰自由。例如，采取暴力、胁迫或其他手段，制止他人加入宗教团体，或者强迫他人退出宗教团体；或者强迫不信教的人信教；或者强迫他人信仰这种宗教，而不准信仰那一种宗教；或者破坏他人的宗教信仰活动；或者对信仰宗教的人或不信仰宗教的人进行打击迫害等等。（3）剥夺公民宗教信仰自由的行为必须具有非法性。制止封建迷信活动，取缔反动会道门，打击邪教活动的，不成立犯罪。（4）情节严重。如采取暴力等强制手段非法剥夺他人宗教信仰自由，非法封闭或捣毁宗教场所设施，造成严重后果等。
责任形式为故意，行为人明知自己的行为会发生非法剥夺他人宗教信仰自由的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
根据刑法第251条的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。
二、侵犯少数民族风俗习惯罪
侵犯少数民族风俗习惯罪，是指国家机关工作人员以强制手段非法干涉、破坏少数民族的风俗习惯，情节严重的行为。本罪的法益是少数民族保持与改革本民族的风俗习惯的权利。
构成要件的内容为，国家机关工作人员以强制手段非法干涉、破坏少数民族风俗习惯。干涉、破坏的形式表现为使用暴力、胁迫、利用权势、运用行政措施等。从内容上看，主要表现为强迫少数民族公民改变自己的风俗习惯，干涉或破坏少数民族根据自己的风俗习惯所进行的正当活动。例如，强制回族群众食用猪肉，禁止少数民族过自己的节日等等。需要注意三个问题：（1）侵犯少数民族风俗习惯的客观行为，必须具有强制性。以宣传教育的方法，劝说少数民族自愿放弃、改革落后风俗习惯的，不构成本罪。（2）所侵犯的必须是少数民族（汉族以外的民族）的风俗习惯；这种风俗习惯必须是在长期的生产、生活过程中形成的、具有群众基础的风俗习惯。因此，侵犯汉族风俗习惯，或者干涉少数民族的个别人并非基于风俗习惯所进行的活动的，不构成本罪。（3）侵犯少数民族风俗习惯的行为，必须具有非法性，即对少数民族风俗习惯的干涉不具有合法根据。成立本罪还要求情节严重。手段恶劣的，引起民族纠纷、发生械斗的，应认定为情节严重。由于政策水平不高，或者对少数民族的风俗习惯缺乏了解，导致对具体问题处理失当，引起少数民族地区的公民不满的，一般不能以本罪论处。
责任形式为故意，行为人明知自己的行为会发生侵犯少数民族保持与改革本民族风俗习惯的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
根据刑法第251条的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。
三、侵犯通信自由罪
侵犯通信自由罪，是指故意隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的行为。本罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪也可能侵犯公民的隐私，但由于明信片、不具有隐私内容的邮件也能成为隐匿、毁弃的对象，故本书未将本罪与自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪归入侵犯隐私的犯罪。
构成要件的内容为，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件。行为对象为他人信件。信件是特定人向特定人转达意思、表达感情、记载事实的文书（包括电子邮件）。根据全国人大常务委员会2000年12月28日《关于维护互联网安全的决定》，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪量刑。信件不要求通过邮政局投递。明信片是隐匿、毁弃的对象，但不能成为非法开拆的对象。此外，他人信件是指他人所有的信件（只要发件人与收件人中有一方为公民即可），不包括单位之间的公函。对隐匿、毁弃、非法开拆单位信函的，应视具体情况处理：如果符合毁灭国家机关公文罪或故意泄露国家秘密罪的犯罪构成，则以犯罪论处；如果不符合犯罪构成，则不得认定为犯罪。行为人已经寄给他人的信件（他人已经收悉），也可能成为本罪的对象。行为内容为隐匿、毁弃或者非法开拆。隐匿，是指妨害权利人发现信件的一切行为；毁弃，是指妨害信件本来效用的一切行为；非法开拆，是指擅自使他人信件内容处于第三者（指发件人与收件人以外的人，包括行为人）可能知悉的状态的一切行为，但不要求第三者已经知悉信件的内容。非法开拆的实质是侵犯他人保守通信秘密的自由权利，因此，对于形式上未予开拆但采取科技手段得知他人信件内容的行为，可以认定为非法开拆。实施隐匿、毁弃、非法开拆他人信件三种行为之一的，即可构成侵犯通信自由罪；同时实施上述几种行为的，也只成立一罪，不实行并罚。根据《刑事诉讼法》的规定，侦查人员经公安机关或检察院的批准而扣押被告人的邮件、电报的，阻却违法性，不能认定为本罪。成立本罪还要求情节严重。情节严重主要是指，隐匿、毁弃、非法开拆他人信件，次数较多，数量较大的；致使他人工作、生活受到严重妨害，或者身体、精神受到严重损害以及造成家庭不睦、夫妻离异等严重后果的；非法开拆他人信件，涂改信中的内容，侮辱他人人格的，等等。责任形式为故意，过失毁损或者遗失、误拆他人信件的，不成立本罪。
根据刑法第252条的规定，犯侵犯通信自由罪的，处1年以下有期徒刑或者拘役。非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取少量财物，或者窃取汇票、汇款支票，骗取汇兑款数额不大的，以侵犯通信自由罪论处；非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，并从中窃取数额较大财物的，以盗窃罪论处。非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取汇票或汇款支票，冒名骗取汇兑款数额较大的，应以侵犯通信自由罪和（票据）诈骗罪实行并罚。参见最高人民检察院1989年9月15日《关于非邮电工作人员非法开拆他人信件并从中窃取财物案件定性问题的批复》。
四、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪
私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，是指邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为。
构成要件的内容为，邮政工作人员在执行职务时私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报。本罪为身份犯（加重身份犯），行为主体必须是邮政工作人员，包括邮政部门的干部、营业员、分拣员、投递员、押运员。根据有关法律规定，国际邮件的出入境、开拆与封发，由海关人员监管，故监管国际邮件的海关人员应视为邮政工作人员，他们私自开拆、隐匿、毁弃邮件的，也应以本罪论处。行为对象为邮件、电报。邮件，是指通过邮政部门寄递的信件、印刷品、邮包、汇款通知、报刊等。行为内容为在执行职务时私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报。邮政工作人员不具有私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的一般职务权限，故本罪不属于滥用职权的犯罪，不需要利用职务上的便利。换言之，只要行为人在履行职务过程中实施本罪行为即可构成犯罪。私自开拆，是指未经合法批准，使邮件、电报内容处于第三者（指发件人与收件人以外的人，包括行为人）可能知悉的状态的一切行为，但不要求第三者已经知悉信件的内容。隐匿，是指妨害权利人发现邮件、电报的一切行为；毁弃，是指妨害邮件、电报本来效用的一切行为。根据有权机关的合法指示，扣押有关邮件的，阻却违法性。责任形式为故意，过失造成邮件、电报毁损的，不成立本罪。
根据刑法第253条的规定，犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。犯本罪而窃取财物的，以盗窃罪论，从重处罚。邮政工作人员利用职务上的便利犯本罪而窃取财物，符合贪污罪的犯罪构成的，应以贪污罪论处。本书认为，本条第2款属于注意规定，而没有将贪污行为拟制为盗窃罪。
五、报复陷害罪
（一）报复陷害罪的概念与犯罪构成
报复陷害罪，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。本罪的法益是公民的控告权、申诉权、批评监督权与举报权。
1构成要件的内容为，国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实施报复陷害。（1）本罪为身份犯，行为主体必须是国家机关工作人员。（2）行为对象为控告人、申诉人、批评人与举报人。控告人是向司法机关或其他有关国家机关告发国家工作人员违法失职行为的人；申诉人是指对自己或亲属所受的处分不服，请求改变或撤销处分的人；批评人是指对国家机关及其工作人员提出批评建议的人；举报人是指向司法机关及其他有关部门检举、报告违法犯罪行为的人。上述控告人、申诉人、批评人与举报人，并不限于对实施本罪的国家机关工作人员进行控告、申诉、批评与举报的人。例如，被害人向国家机关工作人员甲提出控告，国家机关工作人员乙滥用职权进行报复陷害的，仍然构成报复陷害罪。再如，被害人控告某国家机关工作人员子女的犯罪行为，该国家机关工作人员滥用职权进行报复陷害的，也构成报复陷害罪。因为一切公民的控告权、申诉权、批评权与举报权都受法律保护，要做到这一点，就不能允许国家机关工作人员对任何控告人、申诉人、批评人与举报人进行报复陷害，否则就不利于保护公民的民主权利。（3）行为内容为滥用职权、假公济私，实行报复陷害。其中的“滥用职权”与“假公济私”是必须同时具备的要素，还是仅具备其中之一即可？这需要对两个概念进行合理分析得出结论。在本书看来，本罪中的“滥用职权”与刑法第397条所规定的“滥用职权”，并不是等同含义。本罪中的“滥用职权”显然是针对他人实施的行为，其实质是妨害控告人、申诉人、批评人、举报人行使权利，或者使控告人、申诉人、批评人、举报人实施没有义务实施的行为。换言之，本罪中的“滥用职权”类似于日本刑法规定的滥用职权罪。日本刑法中的“滥用职权，是指公务员就属于其一般的职务权限的事项，假借行使职权，而实施实质的、具体的违法、不当的行为。其中存在两种类型：（1）尽管是私人的行为，却假装职务行为而实施（假装职务型）；（2）尽管不符合职务行为的要件，却仍然实施（遂行职务型）”［日］山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第607页。。由此看来，“假公济私”也只是“滥用职权”的一种表现形式，而不是独立于“滥用职权”之外的一种行为类型。报复陷害的方式多种多样，如制造种种“理由”或“借口”，非法克扣工资、奖金，或开除公职，或降职、降薪，或压制学术、技术职称的评定等。如果所采取的报复陷害行为与职权没有关系，则不构成本罪。例如，对控告人进行身体伤害的，应以故意伤害罪论处。国家机关工作人员利用职权的报复陷害行为同时触犯其他罪的，属于想象竞合犯或者狭义的包括一罪，从一重罪论处。
2责任形式为故意，行为人明知自己的报复陷害行为会发生侵犯他人民主权利的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
依照《立案标准》，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）报复陷害，情节严重，导致控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（2）致使控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属的其他合法权利受到严重损害的；（3）其他报复陷害应予追诉的情形。
（二）报复陷害罪的处罚
根据刑法第254条的规定，犯报复陷害罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑。所谓情节严重，通常是指对多人进行报复陷害，报复陷害的手段恶劣，报复陷害造成严重后果，如此等等。
六、打击报复会计、统计人员罪
打击报复会计、统计人员罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人，对依法履行职责、抵制违反会计法、统计法行为的会计、统计人员实行打击报复，情节恶劣的行为。本罪的打击报复行为，应是基于行为主体的职权所实施的行为。对会计、统计人员实施杀害、伤害行为的，成立故意杀人罪、故意伤害罪。根据刑法第255条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
七、破坏选举罪
破坏选举罪，是指在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段，破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权与被选举权，情节严重的行为。
构成要件的内容为，在选举各级人民代表大会代表或国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段，破坏选举，或者妨害选民与代表自由行使选举权与被选举权的行为。破坏“选举”，是指破坏各级人民代表大会代表的选举与国家机关领导人员的选举。其中的“国家机关”不限于中央国家机关，而且包括地方国家机关。破坏村民委员会选举、居民委员会选举的，不成立本罪。“破坏”选举的行为主要表现为三个方面：一是破坏选举工作的正常进行，如伪造选举文件，虚报选举票数，扰乱选举会场，强行宣布合法选举结果无效等；二是妨害选民与代表自由行使选举权与被选举权，如诱使或迫使选民违反自己的意志选举某人或不选举某人，阻碍他人充当被选举人；三是采取不正当方式影响选举结果。破坏选举的手段有暴力、胁迫、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等。破坏选举的行为情节严重的，才构成本罪。根据《立案标准》，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）以暴力、威胁、欺骗、贿赂等手段，妨害选民、各级人民代表大会代表自由行使选举权和被选举权，致使选举无法正常进行，或者选举无效，或者选举结果不真实的；（2）以暴力破坏选举场所或者选举设备，致使选举无法正常进行的；（3）伪造选民证、选票等选举文件，虚报选举票数，产生不真实的选举结果或者强行宣布合法选举无效、非法选举有效的；（4）聚众冲击选举场所或者故意扰乱选举场所秩序，使选举工作无法进行的；（5）其他情节严重的情形。
责任形式为故意。由于过失影响了选举工作的正常进行，例如，将本无选举权的人列入选民名单、对候选人的介绍失实、误报选票数等，不构成破坏选举罪。
实施破坏选举罪的行为，其手段又触犯其他罪名的，通常应从一重罪论处。如以暴力手段破坏选举致人重伤的，应以故意伤害罪论处。
根据刑法第256条的规定，犯破坏选举罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。
