第二款 正当防卫

　　一、正当防卫概述

　　根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，327制止不法侵害的行为。正当防卫分为两种：一般正当防卫（刑法第20条第1款）与特殊正当防卫（刑法第20条第3款）。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。

　　刑法第20条规定，正当防卫“不负刑事责任”。显然，这里的不负刑事责任，并不是指正当防卫行为违法但不具备有责性。换言之，上述“刑事责任”是指作为犯罪法律后果的刑事责任，而不是指作为犯罪成立条件的有责性（责任）。

　　正当防卫的特点是制止正在进行的不法侵害、保护法益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。单纯从正当防卫行为损害了不法侵害者的利益这一点孤立地看，正当防卫符合某些犯罪的构成要件，但是，正当防卫保护了更为优越（至少同等）的法益，刑法也明文允许正当防卫，所以，正当防卫既不具备形式违法性，也不具备实质违法性。

　　二、一般正当防卫

　　（一）正当防卫的条件

　　公民在进行正当防卫的时候，不得不当地损害其他法益，否则就会造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫必须符合一定条件。

　　1．必须存在现实的不法侵害行为

　　正当防卫以存在现实的不法侵害为前提。换言之，现实的不法侵害，是正当防卫的起因条件。

　　（1）不法性

　　不法侵害的“不法”即违反法律，但与刑法理论上的符合构成要件的违法意义上的不法，不是等同概念。可以认为，不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。首先，不法侵害包括犯罪行为与其他一般违法行为。因为犯罪行为与其他一般违法行为都是侵犯法益的行为，而法益都受法律保护，没有理由禁止公民对其他一般违法行为进行正当防卫；公民在面临其他一般违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫；公民一时很难区分不法侵害是犯罪行为还是其他一般违法行为，将不法侵害限于犯罪行为，就不利于公民进行正当防卫；刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，表明对其他一般违法行为可以进行防卫。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。基于同样的理由，对于单位犯罪本身一般不能进行正当防卫。此外，对于轻微的不法侵害，对于处于被保护、被监护地位的人的一般不法侵害，对于非暴力的敲诈勒索行为，对于自己所引发的一般侵害行为，不宜实行正当防卫。在此意义上说，正当防卫以具有必要性为前提。

　　对合法行为不得进行正当防卫，是不言而喻的。因此，对正当防卫、紧急避险（除有特别的说明外，指阻却违法的紧急避险）行为不能实行正当防卫。诚然，紧急避险在民事上可能产生损害赔偿义务，故也可能认为在民事上是违法的，但不能据此认为对紧急避险也可以实行正当防卫。否则，刑法上的违法评价就自相矛盾了。所以，正当防卫所针对的不法侵害虽然不以违反刑法为必要，但不包括在刑法上阻却违法的行为。

　　对于未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是我国刑法理论颇有争议的问题。我国刑法规定对“不法”侵害可以进行正当防卫，但传统的犯罪论体系导致不法侵害只能是达到法定年龄、具有责任能力的人在故意或过失心理支配下实施的不法侵害。然而，如果说被侵害人在面临客观侵害时，只能退避不能防卫，则违反正当防卫的本旨；如果说对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害行为，可以进行正当防卫，则似乎与我国传统的违法性观念不相符合；如果说对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，在不知道侵害人的身份或者不得已的情况下进行反击的，应当认定为正当防卫，则仍然意味着对客观的侵害行为可以进行正当防卫。如果说在一般情况下应要求不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力与故意、过失，但对正当防卫前提的“不法侵害”则不要求不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力与故意、过失，则需要说明理由。显然，造成这种局面与犯罪论体系有关。

　　本书采取客观的违法性论，认为未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。另一方面，正当防卫并非对不法侵害行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的法益保护手段，故不能像制裁犯罪与其他一般违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害同时具备有责性。不过，由于法益应当尽可能受到全面保护，在回避未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫。换言之，面对未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害时，对防卫的必要性应当予以限制，虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合。

　　（2）侵害性

　　作为防卫对象的侵害，一般是指对法益的威胁。328即只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。

　　对于侵害公法益的行为能否进行正当防卫，在国外存在争议。可以肯定的是，如果对公法益的侵害同时侵害了个人法益时，是允许进行正当防卫的。例如，允许任何目击者对露阴行为进行正当防卫，是因为公然猥亵行为侵犯了个人的性的羞耻心。再如，为了防止国家财产被盗窃或者被毁坏，可以实施正当防卫。但对于没有同时侵害个人法益的行为能否进行正当防卫，则说法不一。有人认为，对公共秩序以及整体法秩序的侵害，只能由国家及其机关防卫，而不能由个人防卫。有人指出，如果在公民没有保护个人利益的需要时也允许正当防卫，正当防卫给社会秩序造成的损害会大于其益处。有人提出，在有限的范围内，可以为公法益进行防卫。例如，对于妨害司法或者私放罪犯的行为，可以进行正当防卫。329我国刑法明文规定可以为了保护公共的法益而进行正当防卫，但本书认为，在国家机关能够及时有效保护公法益的情况下，公民没有必要也不应当进行防卫。否则，反而不利于保护法益。

　　不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。诚然，过失行为只有造成了结果时才成立犯罪，过失犯罪成立之时，也是不法侵害结束之时，似乎不能对其进行正当防卫。然而，过失犯罪也有实行行为，实行行为与结果的发生之间会有时间上的间隔；虽然行为人在实施过失行为时没有预见结果发生或者虽然已经预见但轻信能够避免，但有些过失行为本身即在客观上包含着造成结果的极大可能性甚至必然性。在这种情况下，没有理由禁止正当防卫。330同样，对于无过失的不法侵害行为，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。例如，甲利用无过失的乙实施紧迫的不法侵害行为时，对乙可以实施正当防卫。

　　不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务的，也可以进行正当防卫。例如，对进入自己的住宅、要求其退出而拒不退出的人，使用强力将其推出门外，导致其受轻伤的行为，成立正当防卫。

　　对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫，也需要讨论。如后所述，防卫挑拨不成立正当防卫。而且，以违法行为引起对方的侵害行为时，对方的侵害行为本身可能构成正当防卫，对正当防卫不能再进行正当防卫。但是，如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，仍有实行正当防卫的余地。

　　在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，可能成立紧急避险；331在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行正当防卫。基于同样的理由，如果由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为，也成立正当防卫。问题是，动物自发地侵害他人，饲主对此没有过失时，能否进行正当防卫？这便是所谓（狭义的）对物防卫问题。部分行为无价值论者，因为主张故意、过失是违法要素，否认物是违法主体，因而否认对物防卫。但是，法律不可能认为，在动物侵害人的生命、身体时，人只能忍受。所以，这些学者主张对动物的反击成立紧急避险。332按理说，国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时，对于后者的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而，主张成立紧急避险的观点却相反：针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫；而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然难以被人接受。正因为如此，部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。333有的行为无价值论者认为对物防卫属于民法规定的防卫的紧急避险，所以在刑法上阻却违法。334本来，既然最终承认对防物卫是刑法上的违法阻却事由，就应当直接在刑法上寻找根据。但是，这种观点采取了奇怪的逻辑：刑法不承认对物防卫是违法阻却事由，但民法承认，所以将民法承认的违法阻却事由适用于刑法。结果无价值论者承认对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。这不仅与其客观的违法论相协调，而且避免了将对物防卫认定为紧急避险造成的法秩序冲突。依照我国刑法的规定，正当防卫只能针对“不法侵害人”。但是，根据客观违法论的立场，在动物自发侵害他人时，即使管理者（如饲主等）主观上没有过失，也是其客观疏忽行为所致，仍应认为管理者存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对管理者的正当防卫。

　　（3）现实性

　　不法侵害必须是现实存在的。客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意的犯罪行为（如不构成犯罪，则是故意的一般违法行为）。

　　2．不法侵害必须正在进行（紧迫性）

　　不法侵害正在进行时，才使法益处于紧迫的危险之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。

　　关于不法侵害的开始时间，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说（一般以着手为标准判断，特殊情况以直接面临为标准判断）。335其实，着手说与直接面临说并无区别。可以肯定的是，如果不法侵害人已经着手实行不法侵害，就应当认定不法侵害正在进行。然而，所谓“在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免结果时，也应认为不法侵害已经开始”的直接面临说，其实也是着手说。这是因为，既然现实威胁十分明显、紧迫，就表明不法侵害已经着手。所以，着手说、直接面临说与综合说实际上是没有区别的学说。值得注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫（不是针对杀人行为的防卫）。

　　关于不法侵害的结束时间，刑法理论上也有不同观点。有人认为，已经形成了结果时就是结束时间；336有人认为，排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间；337有人认为，不法侵害被制止时就是结束时间；338有人认为，对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析，没有统一标准。339本书认为，不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。主要表现为以下几种情况：不法侵害人已被制伏，不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了侵害结果并且不可能继续造成更严重的结果，等等。不过，在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。换言之，被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。340例如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。再如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置。341

　　关于不法侵害正在进行的认定，除了掌握不法侵害的开始时间与结束时间外，还应注意以下几点：（1）在某种法益已经受到了侵害的情况下，如果其他法益仍然面临着不法侵害的危险，应当认为不法侵害正在进行，可以进行正当防卫。（2）在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。例如，三名不法侵害人以暴力轮奸妇女，其中一名侵害人奸淫后，因为担心被他人发现，三名不法侵害人强行将被害人带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在不法侵害人将被害人带往另一地点期间，被害人与第三者均可以进行正当防卫。（3）防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否携带了某种可用于防卫的工具，不影响不法侵害正在进行的认定；换言之，只要是客观上正在进行的不法侵害，不管防卫人事先是否已经预见，事先是否作好防卫准备，都可以进行正当防卫。因为不法侵害行为的紧迫性，是一种客观事实，并不取决于防卫人是否已经预见。

　　需要研究的是，设立防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害的，是否正当防卫？本书认为，行为人在安装时，尚不存在现实的不法侵害，当然不是正当防卫；设立后，没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制止不法侵害的作用时，也不是正当防卫；设立后，由于某种特殊原因损害了无辜者的合法权益的，同样不是正当防卫；但是，设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。当然，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。例如，防卫装置导致无辜者伤亡的，行为人应承担相应的刑事责任。

　　在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况，一是事前加害，二是事后加害。防卫不适时不是正当防卫，传统观点认为对这种行为应以故意犯罪论处。然而，防卫不适时并不限于明知不法侵害尚未开始或已经结束而进行“防卫”的情况，还包括对不法侵害尚未开始或已经结束，应当预见但因为疏忽大意而没有预见以及完全不能预见的情况，因此，对于防卫不适时，可能分三种情况处理：一是故意犯罪，即明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害；二是过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成侵害；三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因而对不法侵害人造成损害。

　　3．关于防卫意识（主观的正当化要素）

　　现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但我国传统的刑法理论认为，具有防卫意识（所谓主观的合法性要素）时，才可能成立正当防卫。

　　一般来说，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识。换言之，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。

　　然而，尽管国外刑法一般对正当防卫规定了“为了排除……”或者“为了保护……”等主观要素，事实上，绝大多数防卫人都具有防卫意识，但刑法理论上对防卫意识是否必要存在激烈争论。必要说认为，行为是主观与客观的统一体，防卫行为亦如此，如果没有防卫意识就不成立正当防卫。不要说则认为，只要行为符合正当防卫的客观条件，即使行为人没有防卫意识，其行为客观上也保护了法益免受不法侵害；既然如此，该行为就缺乏违法性的根据（法益侵害），不具有违法性，故不成立犯罪。在本书看来，认为只有主客观相一致的正当行为才排除犯罪的成立的说法，存在疑问。首先，成立犯罪要求所谓主客观相一致，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致；只要不符合犯罪成立条件，就不成立犯罪，至于它是否主客观相一致，则不应在考虑之列。其次，退一步而言，即使将防卫意识视为正当防卫的条件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪的结论。最后，对刑法第20条中的“为了保护……”的表述，可以理解为正当防卫是客观上排除不法侵害或者保护法益的行为。

　　与此相关的是防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫问题。

　　防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为之所以成立故意犯罪，不仅因为其主观上具有犯罪故意，而且因为其行为起先引起了对方的攻击行为，后来又造成了法益侵害事实。况且，挑拨行为往往本身就是不法侵害，是行为人的犯罪行为的一部分；防卫行为在客观上是一种避免法益受到侵害的行为，故防卫挑拨在客观上就不属于防卫行为。此外，对方的攻击行为大多属于正当防卫，对正当防卫当然不能再进行正当防卫。可见，防卫挑拨并非仅仅由于行为人不具有防卫意识而成立故意犯罪。

　　相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，相互斗殴的双方都不是正当防卫。一方面，在相互斗殴中，由于相互同意他人的殴打，因而对方的殴打行为是基于承诺的行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。换言之，相互斗殴不成立正当防卫，并非因为双方缺乏防卫意识。另一方面，在相互斗殴中，双方的行为在客观上都不是制止不法侵害、保护法益的行为，故不成立正当防卫。但是，在斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。但这已经不是斗殴“过程中”的正当防卫了。其二，在一般性的轻微斗殴中，甲方突然使用杀伤力很强的凶器，乙方生命受到严重威胁的，由于乙方并不承诺对生命和身体的重大侵害，甲方的行为属于不法侵害，乙方可以进行正当防卫。

　　偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。如甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。国外刑法理论对此有四种观点：（1）以行为无价值为中心理解违法性实质，主张防卫意识必要说的人认为，偶然防卫行为没有防卫意识，事实上也发生了结果，故成立犯罪既遂。（2）主张违法性的根据不仅在于行为无价值而且在于结果无价值的人认为，在偶然防卫的场合，虽然具有行为无价值（行为人具有恶的故意），但由于其结果是正当的，因而缺乏结果无价值，只能成立犯罪未遂。（3）重视结果无价值的部分人认为，偶然防卫如同将尸体当作活人进行射击，虽然具有杀人的故意，也存在法益侵害的危险，但没有“违法的结果”，故只能成立犯罪未遂。（4）坚持结果无价值论的观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值（结果是正当的），因而缺乏违法性，所以不成立犯罪。342

　　行为无价值论的观点存在疑问。例一：乙正在非法杀丙，不知情的甲恰好开枪射击乙。按照行为无价值论的思路，在甲“遵守”行为规范不开枪射击的情况下，无辜的丙被杀害，乙被处以故意杀人罪；在甲“违反”行为规范开枪射击的情况下，无辜的丙不被杀害，正在故意杀人的乙遭受枪击，甲被处以故意杀人罪。按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为“遵守”规范比“违反”规范好。例二：丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论难以令人赞成。

　　本来，行为无价值论应当认定偶然防卫成立犯罪既遂，但是，由于这种结论不合理，现在的行为无价值论一般认为偶然防卫成立犯罪未遂。因为偶然防卫行为没有造成法益侵害结果，相反保护了法益，结果是有价值的；但由于其行为无价值，所以成立犯罪未遂。概言之，偶然防卫的结果是不被禁止的，但偶然防卫的行为是被禁止的。显然，在行为无价值论看来，即使偶然防卫造成了保护法益的好结果，也必须予以禁止。可是，如果刑法禁止偶然防卫行为，就必然禁止保护法益的好结果。

　　本书坚持结果无价值论，主张偶然防卫行为不成立犯罪。这是因为，虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之，偶然防卫行为缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）。结果无价值论的观点，可以合理地处理相关案件。按照结果无价值的观点，在上述例一中，在甲开枪射击的情况下，无辜的丙不被杀害，正在故意杀人的乙遭受枪击，甲无罪；在上述例二中，甲与乙的行为客观上保护了值得保护的法益，都缺乏成立犯罪所要求的违法性，故甲与乙的行为都无罪。退一步而言，从刑法第20条的表述来看，防卫意识似乎是正当防卫的必要条件；343但这并非意味着不具有防卫意识的行为必然成立犯罪。换言之，即使认为偶然防卫不成立正当防卫，也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论处。基于同样的理由，过失行为制止了不法侵害的，也成立正当防卫。344

　　4．必须针对不法侵害人本人进行防卫

　　在具备正当防卫的前提条件下，只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的特点决定的。正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护法益。针对不法侵害人以外的第三者进行防卫，就不可能制止不法侵害、保护法益。即使在面对共同不法侵害的情况下，也只能对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。

　　针对不法侵害人进行防卫通常包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤害乃至死亡。二是针对不法侵害人的财产进行防卫，如不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够起到制止不法侵害、保护法益的作用，则可以通过损毁财产进行正当防卫。

　　防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害，也可能只具有造成损害的危险。根据刑法第20条第1款的规定，似乎只有“对不法侵害人造成损害的”才成立正当防卫。但根据当然解释，既然造成了损害时都是正当防卫，不构成犯罪；那么，没有造成损害时，更不成立犯罪，理当属于正当防卫。不过，也不要认为符合正当防卫前提条件的行为都是正当防卫，因为刑法之所以规定正当防卫，就是因为孤立地进行判断时，正当防卫符合某些犯罪的构成要件，或者说与某些犯罪的客观行为相似，所以需要将其排除在犯罪之外。行为人在面临正在进行的不法侵害时，实施了某种行为，也制止了不法侵害，但其行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，则理所当然不具有犯罪性，没有必要认定为正当防卫。例如，甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅，乙发现后喊了一声“谁”，甲便逃走了。显然没有必要认定乙的行为是正当防卫。

　　防卫行为制止了不法侵害时，当然属于正当防卫；但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之，只要具有排除不法侵害的可能性与必要性，即使客观上没有排除不法侵害，也依然成立正当防卫。例如，对正在进行的抢夺行为进行攻击，即使不法侵害人仍然夺走了财物，也成立正当防卫。

　　对于针对第三者进行所谓防卫的，或者防卫行为造成第三者法益的损害的，应视不同情况处理。（1）如果故意针对第三者进行所谓防卫，应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。（2）甲追杀乙，乙将丙所有的花瓶砸向甲，导致花瓶毁损的，宜认定为紧急避险。（3）甲非法将丙所有的花瓶砸向乙的头部，乙用手或者工具挡开花瓶，导致花瓶毁损时，根据因果关系的原理，应当直接将花瓶毁损的结果归属于甲的行为，没有必要认定乙的行为是正当防卫与紧急避险。同样，甲将丙推向乙，乙将丙推开，导致丙受伤的，也应当直接将丙的受伤结果归属于甲的行为。

　　问题是，防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理？例如，乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而击中丙，使丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为针对乙而言，无疑是正当防卫。就对丙的伤害而言，国外刑法理论上存在不同观点：345（1）甲对丙也是正当防卫。因为丙的伤害是由甲的正当防卫行为引起的结果；即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果，也不使其丧失正当性。而且，既然甲的行为是正当防卫，就应当将所发生的全部结果作为整体进行评价。这种观点背后的观念是，不能认为甲的行为既是合法的（对乙而言）又是违法的（对丙而言）。但是，根据这种观点，没有实施不法侵害的丙必须忍受甲的防卫行为，这缺乏合理性。（2）甲的行为成立紧急避险。因为甲的行为不是对不法侵害本身的反击，而是对无关的第三者的反击，完全符合紧急避险的条件。但是，紧急避险与正当防卫的条件不同，将甲的行为一概认定为紧急避险也有疑问。（3）如果甲对丙的伤害符合紧急避险条件，就认定为紧急避险；否则便成立故意犯或者过失犯。但这种观点缺乏实际意义。（4）甲的行为成立假想防卫。因为丙没有实施不法侵害，但甲的防卫行为导致了丙的伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任。本书原则上赞成第（4）种观点，但在甲（职务上、业务上负有特定责任的人除外）“不得已”实施防卫行为的情况下，对丙的伤害属于紧急避险。

　　5．必须没有明显超过必要限度造成重大损害

　　旧刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”针对这一规定，理论上对正当防卫的必要限度提出了不同学说。基本相适应说认为，正当防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。346必需说认为，是否超过必要限度，应从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要，防卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。347适当说认为，防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害，并认为应将基本相适应说与必需说结合起来进行判断。348

　　尽管理论上存在不同观点，但司法实践上对正当防卫的必要限度采取了较为严格的态度，使公民正当防卫的积极性受到了挫伤。有鉴于此，现行刑法第20条第2款与第3款，放宽了正当防卫的限度。

　　刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是关于防卫过当的一般规定。本书认为，其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，易言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。是否“必需”，应通过全面分析案件得出结论。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观内容，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫工具通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。349问题在于如何使用防卫工具即防卫强度问题（包括打击部位与力度）。对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。另一方面，还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间，不能相差过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需的。

　　以上说明了正当防卫的必要限度的含义，但并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当。只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。（1）明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要，即根据所保护的法益性质、不法侵害的强度与紧迫程度等，防卫行为显然缺乏必要性。所以，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。（2）造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。（3）不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象；“明显超过必要限度造成重大损害的”才是防卫过当。（4）关于防卫过当的必要限度不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。

　　（二）防卫过当

　　如上所述，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害行为进行防卫的，才存在防卫过当问题；即对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。

　　防卫过当不是独立罪名。对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题；造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的，一般不存在防卫过当问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的责任形式。

　　如果形式地理解构成要件与故意，即如果认为正当防卫符合犯罪的构成要件，故意是对符合构成要件的事实的认识与容认，那么，正当防卫时就具有犯罪的故意，防卫过当理所当然也属于故意犯罪。但是，这种形式的故意概念被我国刑法第14条所否认。所以，不能一般认为防卫过当都是故意犯罪。

　　关于防卫过当的责任形式，我国刑法理论上有以下不同主张：（1）防卫过当既可以是过失，也可以是故意（包括直接故意与间接故意）；在防卫强度违反了自我约束性造成过当时，可以是过失与间接故意；在防卫行为违反了随时随地终止性的情况下，就是直接故意。350（2）防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。351（3）防卫过当只能是间接故意，因为现行刑法规定，明显超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。这表明了防卫人也清楚地认识到自己的行为超过了防卫限度，在这种情况下仍然实施其过当防卫行为，就是间接故意。352（4）防卫过当只能是过失，不存在故意。353（5）防卫过当只能是疏忽大意的过失。354

　　本书认为，对防卫过当的责任形式的讨论，必须明确以下三点：其一，刑法上的故意与一般生活意义上的“故意”不可等同，正当防卫的“故意”不是刑法上的犯罪故意，故不能认为防卫过当都是故意犯罪。其二，不法侵害结束后，防卫人应停止防卫行为，如果出于某种原因继续进行防卫对不法侵害人造成损害的，属于防卫不适时，视情况成立故意犯罪、过失犯罪或意外事件，不是防卫过当。所以，前述第（1）种观点存在疑问。其三，应当根据防卫人对过当结果的心理态度确认防卫过当的责任形式。所以，总的来说，只要行为人对过当结果具有认识与希望或者放任态度，就成立故意的防卫过当；如果对过当结果仅有过失则成立过失的防卫过当。但是，由于防卫人是否具有防卫意识会影响故意、过失的认定，故有必要区分有无防卫意识以及假想防卫过当三种情形讨论。

　　首先，防卫人确实具有防卫意识，其行为又明显超过了必要限度造成了重大损害时，一般宜认定为过失，特别情况下认定为故意。主张“一般宜认定为过失”的理由是：这类防卫过当的行为人在实施防卫行为时，认识到了不法侵害正在进行，并出于保护法益的意图。认定防卫人因为疏忽大意或者过于自信进而形成了防卫过当，与防卫意识相协调。另一方面，将具有防卫意识的防卫过当认定为过失，可以避免不当限制公民的防卫权，有利于充分保护法益。355所以，防卫过当致人死亡或者重伤的，一般应分别成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪。“特殊情况下认定为故意”，是指行为人虽有防卫意识，但同时对过当结果具有认识与希望或者放任的态度时，成立故意的防卫过当。防卫意识与犯罪的故意是可能并存的。例如，面对他人实施盗窃行为时，防卫人明知只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益，却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益。对此，应认定为故意的防卫过当。

　　其次，如果行为人没有防卫意识，同时肯定偶然防卫也是正当防卫，则偶然防卫过当的责任形式既可以是过失，也可以是故意（包括直接故意）。例如，行为人过失实施的重伤行为，客观上符合了正当防卫的前提条件（如他人正在实施盗窃行为），但即使行为人认识到了事实真相，其行为也明显超过必要限度造成了重大损害，此时宜认定为过失的防卫过当。又如，行为人在故意实施杀人行为时，客观上符合了正当防卫的前提条件（如他人正在实施伤害行为），但即使行为人认识到了事实真相，其行为也明显超过了必要限度造成了重大损害，此时宜认定为故意的防卫过当。

　　最后，虽然假想防卫本身要么仅成立过失犯罪，要么属于意外事件，但假想防卫过当（本来不存在正在进行的不法侵害，行为人却误认为存在而实施防卫行为，但即使所误想的侵害是真实的侵害，防卫也过当了）同样既可能是过失，也可能是故意。例如，将他人的正当行为误认为盗窃行为，即使他人是在实施盗窃行为，也只需造成轻伤，但行为人因为疏忽大意或者过于自信造成重伤的，成立过失的假想防卫过当；如果行为人故意造成重伤的，则成立故意的假想防卫过当。356

　　对于防卫过当，无论防卫人对于过当是故意还是过失，均应酌情减轻或者免除处罚。之所以减免刑罚，是因为违法性与有责性的减少。至于究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚，则应考虑过当程度、防卫起因、所保护的法益性质、防卫人的责任形式等等。

　　另需说明的是，客观上防卫过当时，行为人并非当然具有故意或者过失；换言之，存在着客观上防卫过当，但行为人并无故意、过失的情形。例如，行为人不能预见过当事实的，或者一旦防卫就必然过当但又不得不防卫的，因为行为人缺乏有责性，而不承担责任。

　　三、特殊正当防卫

　　刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫，可以称为无过当防卫。

　　特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别：（1）特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为（以需要防卫为前提）。因此，只有保护人身安全时，才可能属于特殊正当防卫；保护其他法益时，不得进行特殊正当防卫。（2）特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当；一般正当防卫具有必要限度，因而存在防卫过当。正因为如此，需要正确掌握特殊正当防卫的条件。

　　特殊正当防卫的最重要条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此，需要注意如下几点：（1）对于非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当问题；只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当。（2）条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，则应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。条文中的“行凶”可以同时从两个方面进行理解：一方面，行凶包含了杀人与伤害界限不明，但有很大可能造成他人严重的重伤或者死亡的行为，所以，对于暴力造成一般重伤的，不宜包含在“行凶”之内。例如，根据《人体重伤鉴定标准》，“任何一手拇指缺失超过指间关节”即属于重伤，但本书认为，当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，不宜适用特殊正当防卫的规定。另一方面，“行凶”也是对暴力犯罪方式的举例，即对以行凶方式实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪，适用特殊正当防卫的规定。（3）并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定，只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。这里的人身安全，应仅限于生命与重大的身体安全。暴力犯罪一般性地危及人身安全的，即造成死亡或者严重的重伤的危险性并不紧迫时，不属于严重危及人身安全。例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。又如，在抢劫犯取得财物后，现场还能挽回财产损失实施防卫行为时，如果抢劫犯只是逃避，而没有新的严重危及人身安全的暴力行为，就不能适用特殊正当防卫。再如，以一般暴力行为实施绑架行为，但并不以杀害或者严重重伤相威胁的，也不属于严重危及人身安全。只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时，才能称为严重危及人身安全。（4）严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支、弹药罪、劫持航空器罪等；也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如严重放火罪、爆炸罪等等。（5）严重危及人身安全的暴力犯罪，是指具备构成要件符合性的违法行为，而不要求不法侵害者具备有责性。但是，应当严格限制对缺乏有责性的暴力犯罪的特殊正当防卫。（6）即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫”直至不法侵害者死亡。例如，在杀人犯已被防卫人制伏的情况下，防卫人应停止防卫行为；继续进行所谓“防卫”的，便是防卫不适时，不能适用特殊正当防卫的规定。

　　特别需要指出的是，一方面，不能将刑法第20条第3款所规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释，从而导致特殊防卫与一般正当防卫混同。另一方面，也不能将“严重危及人身安全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释后，再提出防卫限度，导致特殊防卫也存在防卫过当的可能性。因为刑法第20条第3款所规定的特殊防卫原本不存在防卫限度与防卫过当。所以，对于并不严重危及人身安全的暴力犯罪，即使属于抢劫、强奸、绑架罪，也不能适用特殊正当防卫的规定。例如，不能认为，对以麻醉方法抢劫的行为可以实行特殊防卫，但存在防卫限度与防卫过当的问题；而应认为，对以麻醉方法抢劫的行为原本就不能实行特殊防卫，只能适用一般正当防卫的规定。

　　第三款 紧急避险

　　一、紧急避险的概念与性质

　　紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。分洪是紧急避险的适例。

　　紧急避险的特点是避免现实危险、保护较大或同等法益。紧急避险行为虽然造成了某种法益的损害，但联系到具体事态来观察，从行为的整体来考虑，该行为没有侵害法益。

　　紧急避险的观点晚于正当防卫的观点。与正当防卫一样，紧急避险也是一种紧急行为。二者最大的区别在于：正当防卫是对不法侵害的防卫，即所谓“正对不正”；而紧急避险是两个法益之间的冲突，即所谓“正对正”。在“正对正”的情况下之所以阻却违法，也是因为它保护了更大或至少同等的法益。

　　关于紧急避险的性质，在刑法理论上存在争议。（1）责任阻却事由说认为，紧急避险行为侵害了法益，因而是违法行为，但由于没有其他方法可以避免危险，不能期待行为人采取其他方法避免危险（不具有期待可能性），因而排除了行为人的责任。但这种观点存在疑问。首先，当行为人为了他人的利益而进行紧急避险时，不能用缺乏期待可能性来说明。其次，当行为人为了保护较小利益而损害较大利益时，也可能没有适法行为的期待可能性，如果采取责任阻却事由说，就应承认该行为阻却责任，但这与紧急避险要求严格的法益均衡并不一致。最后，如果认为紧急避险行为具有违法性，便对此行为可以进行正当防卫，这也不妥当。（2）违法阻却事由说认为，在两种法益产生冲突、没有其他方法可以避免的情况下，通过权衡法益而损害较小法益，就阻却了实质的违法性。（3）二分说分为原则上阻却违法的二分说与原则上阻却责任的二分说。原则上阻却违法的二分说（德国的通说）又有不同观点。一种观点认为，在避险行为保护较大法益损害较小法益时，是违法阻却事由；在避险行为所保护的法益与损害的法益价值相同时，是责任阻却事由。另一种观点认为，紧急避险原则上是违法阻却事由，但不得已以牺牲生命保护生命、以伤害身体保护身体时，则是责任阻却事由。原则上阻却责任的二分说认为，紧急避险原则上阻却责任，但在冲突的利益之间存在显著差异（以保护的法益明显优于损害的利益）时，属于违法阻却事由。357

　　本书原则上将紧急避险作为违法阻却事由处理。首先，紧急避险通常以通过损害较小的法益保护更大的法益，故从法益衡量角度来看，阻却了违法性。其次，在不得已的情况下，即使避险行为所损害的法益与保护的法益价值相等，也表明其没有造成法益侵害，因而阻却违法。最后，不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为（应设置更为严格的条件），虽然不排除成立违法阻却事由的可能性，但通常应作为责任阻却事由。因为人的生命不能作为他人的手段，所以，通过侵害生命保护其他生命的避险行为，通常具有违法性。但是，可以考虑这种情形属于超法规的责任阻却事由（本书在此一并论述）。358

　　二、紧急避险的条件

　　紧急避险是通过损害一种法益保护另一种法益，故其成立条件比正当防卫更为严格。

　　（一）必须发生了现实危险

　　必须发生了现实危险，是指法益处于客观存在的危险的威胁之中，或者说，法益处于可能遭受具体损害的危险之中。危险的来源有：大自然的自发力量造成的危险；动物的袭击造成的危险；疾病、饥饿等特殊情况形成的危险；人的危害行为造成的危险；等等。

　　需要研究的问题是，对自己招致的针对本人的危险（即甲的行为引起了对甲本人生命、身体等的危险）能否实行紧急避险？（1）肯定说认为，虽然不允许滥用紧急避险，但只要符合其他条件，对自招的危险也应允许紧急避险。因为法律并没有将危险限定为必须不是自己招致的危险，而且对于避险这种本能的行为应当宽容。此说受到的批判是，当行为人由于重大过失招来的危险侵害轻微的法益时，招致危险的人在一定范围内有忍受的义务，否则就是不公平的。（2）否定说认为，对危险的概念应理解为偶然的事实，不能包括由自己的故意、过失导致的危险。但不少人批判指出，如果行为人由于轻微的过失招来了对自己生命的危险，并且损害他人的轻微利益避免了危险时，应当认为是紧急避险。而且，自己招来的危险的事态、受侵害的种类、性质各不相同，不能一概否认对自己招致的危险进行紧急避险。（3）以原因中的违法行为的法理处理的学说认为，行为人招致危险进而实行避险行为时，其避险行为符合紧急避险条件的，虽然成立紧急避险，因而阻却违法，但是，如果招致危险的行为是违法的，与避险行为造成的结果之间具有因果关系时，应当根据招致危险时的责任内容定罪量刑。（4）形式的二分说认为，故意招致危险时，应否定紧急避险；过失招致危险时，应肯定紧急避险。但上述对肯定说与否定说的批判，也适用于形式的二分说。（5）实质的二分说分为两种观点。其中一种观点指出，招致危险的行为与避险行为不具有紧密的因果关联时，成立紧急避险。例如，当甲向狗投掷石块，招致狗的袭击时，甲为了避免紧迫的危险而逃入乙的住宅时，符合紧急避险的要件，原则上成立紧急避险。但是，在招致危险的行为与避险行为的因果关联很强，可以视为整体上的一连串行为时，应例外地否认紧急避险的成立，因为在这种场合，在行为人实施招致危险的行为时刻，就可以评价为避险行为的开始，故可以认为，反击行为并不是“为了避免危险”的行为。另一种相当说认为，应根据具体情况判断是否允许紧急避险。意图利用紧急状态而招来危险时，理当不允许实行紧急避险。但是，对因偶然的事情而招来的危险（既包括过失自招的危险，也包括故意自招的危险），应当允许实行紧急避险。359本书基本上赞成实质的二分说中的相当说。对于行为人有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫危险，因而不能允许制造者实施紧急避险。但是，当行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益之间的冲突，却发生了没有预想到的重大危险时，存在紧急避险的余地。在这种情况下，对自己招致的危险能否进行紧急避险，要通过权衡法益、考察自己招致危险的情节以及危险的程度等进行综合评价。

　　至于对自己招致的针对他人的危险，应允许紧急避险。例如，甲的行为导致对乙的生命产生危险，甲便可以通过适当地损害丙的利益避免对乙的生命危险。当然，其中也存在行为人对招致危险的违法行为应否承担责任的问题。

　　现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。例如，执勤的人民警察在面临罪犯对自己进行侵害时，不能进行紧急避险；发生火灾时，消防人员不能为了避免火灾对本人的危险，而采取紧急避险（当然，不能将通常的灭火方法视为紧急避险行为）。360因此，刑法第21条第3款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”

　　如果事实上并不存在危险，而行为人误认为存在危险，实施所谓避险行为的，属于假想避险。对于假想避险，适用假想防卫的处理原则。

　　（二）必须是正在发生的危险

　　现实危险正在发生时，才能实行避险行为。危险正在发生，是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除，其实质是法益正处于紧迫的威胁之中，这要根据当时的具体情况进行综合判断。在危险尚未发生或者已经消除的情况下实行避险的，属于避险不适时，适用防卫不适时的处理原则。

　　（三）必须出于不得已损害另一法益

　　必须出于不得已，是指在法益面临正在发生的危险时，没有其他合理办法可以排除危险，只有损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益（补充性要件）。换言之，在当时的紧急状态下，被牺牲的法益处于作为保护另一法益的手段的地位；因此，从行为当时来看，如果即使牺牲某种法益也不能保护其他法益时，就不得实施紧急避险。361这样要求是因为，法益均受法律保护，如果能以不损害法益的方法保护法益，就不允许以损害一种法益的方法保护另一法益。这是紧急避险与正当防卫的重要区别。在可以或者具有其他合理方法避免危险的情况下，行为人采取避险行为的，应视行为的具体性质、情节以及行为人的责任形式分别认定为故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。

　　损害另一法益，通常是指损害第三者的法益。但是否仅限于损害第三者的法益，还需要研究。例如，在遭遇持枪歹徒追杀的情况下，不得已破门闯入他人住宅藏匿的，固然属于紧急避险；但在同样的情况下，如果为了避险不得已破门闯入持枪歹徒的住宅，不使歹徒进入的，认定为紧急避险较为合理。362

　　（四）关于避险意识

　　避险意识由避险认识与避险意志构成。避险认识，是指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，认识到只有损害另一法益才能保护较大或同等法益，认识到自己的避险行为是保护法益的正当行为。避险意志，是指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。主张正当防卫需要防卫意识的，都会肯定紧急避险中的避险意识；主张正当防卫不需要防卫意识的，均会否认紧急避险中的避险意识。但无论如何，故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，是故意犯罪，而不是紧急避险。没有避险意识，其故意或者过失实施的侵害行为巧合紧急避险客观要件的，属于偶然避险，与偶然防卫的处理原则相同。本书认为，偶然避险属于紧急避险。

　　（五）必须没有超过必要限度造成不应有的损害

　　由于紧急避险是用损害一种法益来保护另一种法益，故不允许通过对一种法益的无限制损害来保护另一法益，只能在必要限度内实施避险行为。

　　我国传统刑法理论认为，紧急避险的必要限度，是指紧急避险所引起的损害小于所避免的损害，即凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过必要限度。本书认为，紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。由于紧急避险是两种法益之间的冲突，故应以尽可能小的损害去保护另一法益，即必须从客观实际出发，既保护一种法益，又将对另一法益的损害控制在最小限度内。因此，首先，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。例如，在发生森林火灾，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐树木形成隔离带时，如果根据当时的客观情况，只要有10米宽的隔离带即可，行为人却下令大量砍伐树木形成50米宽的隔离带。尽管所保护的森林面积远远大于所砍伐的森林面积，但不能认为没有超过必要限度。其次，不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。即在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益，那么，充其量只能认为，这种避险行为没有实质意义。因为紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理，而“是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制度”363。在上例中，从整体上说，法益并没有受到侵害。既然如此，就不宜将这种行为认定为犯罪。可见，紧急避险的必要限度与正当防卫的必要限度，存在重大区别。

　　法益价值的判断，是一个重要问题。大体可以肯定，生命法益重于身体法益、身体法益重于财产利益，但现在还难以形成一般的、具体的标准，只能根据社会的一般观念进行客观的、合理的判断。此外，进行法益衡量时，还要考虑危险的紧迫性与重大性、危险源的具体情况、损害行为的程度、当事人的忍受义务等等。

　　至于能否牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，是有重大争议的问题。如果说生命是等价的，那么，就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以用牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。例如，在一个人的肝脏可以供五个肝病患者进行肝脏移植进而挽救五个人的生命时，也不能任意取出一个人的肝脏进行移植。364在此意义上说，将生命作为手段的行为都是违法的。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应排除犯罪的成立。365但是，由于法秩序不允许将人的生命作为手段，故上述行为通常仍然是违法的，无辜的第三者仍然可以实行防卫。因此，只能认为，避险者不具备有责性，即作为超法规的紧急避险处理。基于同样的理由，对于为了保护自己或者亲友的生命，在不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为，也可以认定为超法规的紧急避险。显然，即使认为上述情形属于超法规的紧急避险，也仅限于被牺牲者特定化的场合。亦即，只有当某人承诺牺牲自己，或者唯有某人处于被牺牲者的地位等时，才能将牺牲其生命保护其他人的生命的行为认定为紧急避险，而且对于“不得已”的判断应当更为严格。故在上述肝脏移植的设例中，不可以任意挑选一个健康的人进行肝脏移植。366需要讨论的是，在何种情况下，以牺牲他人生命的方法保护更多生命的行为，也可能阻却违法？本书的初步看法是，在被牺牲者已经特定化，而且必然牺牲，客观上也不可能行使防卫权时，略微提前牺牲该特定人以保护多人生命的，可以认定为违法阻却事由。

　　三、受强制的紧急避险

　　所谓受强制的紧急避险（N?tigungsnotstand，强迫的紧急避险或胁迫的紧急避险），是指受他人强制实施紧急避险的情形。例如，绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金，否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险？这涉及紧急避险的多个条件。

　　限定说认为，如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。此说的理由是，首先，如果认为B的行为成立紧急避险，则其行为属于合法行为。果真如此，银行职员等反击B的行为反而不成立正当防卫，这显然不妥当。因为银行职员并没有忍受B的抢劫行为的义务。其次，由于A意图通过B的行为实现自己的意图，故可以认为B分担了A的不法行为。所以，在衡量被强制者B的法益（其儿子的生命）与其侵害的法益（银行财产）时，必须考虑B分担了违法行为的事实。

　　本书倾向于非限定说。在受强制的紧急避险的场合，虽然应当考虑被强制者B分担了不法行为的事实，但从实质上看，只有当存在紧急避险以外的保全法益的方法而B却采取了紧急避险的方法时，才能认为B分担了不法行为。因此，应当在补充性要件（不得已）的范围内探讨是否成立紧急避险，而不能对此附加其他特别限制。换言之，只要B的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。银行职员不知真相对B实施的反击，属于假想防卫；在这种情况下，由于银行职员不可能有过失，故并不成立犯罪。银行职员知道真相的，只能再实施紧急避险。

　　四、避险过当

　　避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。避险过当不是独立的罪名，故不能定“避险过当罪”，也不能定“避险过当致人重伤罪”、“避险过当致人死亡罪”等罪名；只能根据避险行为所符合的犯罪构成，确定罪名。对于避险过当的责任形式，应与防卫过当的责任形式作相同理解。对于避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。

　　第四款 其他违法阻却事由

　　一、法令行为

　　（一）法令行为概述

　　法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。但有的法令行为从形式上看，与某些犯罪的客观行为具有相似之处，故将法令行为作为违法阻却事由。

　　一般认为，法令行为包括四类行为：一是法律基于政策理由阻却违法的行为，即某类行为本来会侵害法益，但法律基于政策上的考虑（也可谓法益的衡量），将其中的某种行为规定为合法行为。如发行彩票本来可谓赌博行为，但基于财政政策等理由，有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票。这种行为便不成立犯罪。二是法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时属合法行为。367三是职权（职务）行为，即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为。既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的职务命令实施的行为。368如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。四是权利（义务）行为，即在法律规定上作为公民的权利（义务）的行为，如一般人扭送现行犯。

　　法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为，因此，如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。

　　（二）职务行为与正当防卫的关系

　　值得研究的是职务行为与正当防卫的关系，即所谓人民警察的正当防卫问题。1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，做了如下具体规定：遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：（1）暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；（2）驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；（3）正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；（4）人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；（5）执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；（6）聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；（7）人民警察遭到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。此外还规定：“人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”上述规定“也适用于国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。”

　　应当承认，在没有充分展开对法令行为的研究，旧刑法没有规定特殊正当防卫的情况下，上述规定的缺陷或许并不明显。但是，在现行刑法之下，仍然将人民警察制止犯罪的行为作为正当防卫处理，存在疑问。

　　第一，正当防卫不是法律义务，只是违法阻却事由。369而职务行为是一种法律义务，如果不实施职务行为则是违法的失职行为。显然，将警察制止犯罪的行为称为正当防卫，有可能导致其不履行制止犯罪的职责。正因为如此，上述规定将正当防卫规定为警察的义务。但司法解释将正当防卫规定为警察的法律义务，缺乏妥当性。

　　第二，法律并不要求防卫人先实施警告行为，再实施较为缓和的制伏行为，最后实施杀伤行为。但警察面对不法侵害时，首先应当实施警告行为，在不得已的情况下，实施由轻到重的侵害行为。换言之，公民的正当防卫不以补充性（不得已）为要件，而警察为制止违法犯罪实施的杀伤行为，应以补充性（不得已）为要件。对警察制止违法犯罪的行为适用正当防卫的规定，必然导致不当侵害违法犯罪人的合法权益。

　　第三，防卫人对事前预见的不法侵害行为，能够进行正当防卫。但是，警察在事先知道有人会实施不法侵害行为的情况下，应当采取预防措施，而不是待他人实施不法侵害时进行正当防卫。否则，是违背职责甚至构成犯罪的行为。

　　第四，对于公民实施正当防卫所采取的手段，法律不作任何限定。在防卫人顺手获得猎枪的情况下，法律并不禁止其使用猎枪进行防卫。但对警察而言，并非面对任何违法犯罪时，都可以使用随身携带的警械与武器。例如，对于一般的违法犯罪，警察只能使用驱逐性、制伏性、约束性的警械，而不能使用枪支、弹药等武器。这也与正当防卫存在重大区别。如果对警察的职务行为适用正当防卫的规定，容易导致其随意使用警械与武器。

　　第五，作为违法阻却事由，只要防卫行为符合正当防卫的前提条件与限度条件，就成立正当防卫，防卫人对必要限度内的伤害结果并无救助义务。370但警察的职务行为造成违法犯罪人伤害的，必须及时抢救（参见《人民警察使用警械和武器条例》第12条）。如果对警察的职务行为适用正当防卫的规定，可能导致警察不履行抢救等义务。

　　第六，警察的职务行为，必须符合严格的必要性与比例性要件。必要性原则，是指在可以不损害公民利益的情况下，不得损害公民的利益。比例性原则，是指在具备必要性的情况下，所实施的职务行为不得超过合理的限度。刑法赋予公民正当防卫的权利，是因为不法侵害具有紧迫性，不能得到国家机关救助。反过来说，如果能够得到国家机关的救助，公民也不应造成不法侵害人的伤亡。在司法实践中，经常出现这样的情形：防卫人对不法侵害进行正当防卫时，警察到达现场；此时防卫人不再继续进行防卫，而是由警察不以造成伤亡为目的地“制伏”不法侵害人。这表明，警察执行职务造成违法犯罪人伤亡的条件，比正当防卫造成不法侵害人伤亡的条件更为严格。在旧刑法对正当防卫的限度规定得比较严格的情况下，将警察的部分职务行为视为正当防卫，一般不会产生严重问题。但在现行刑法规定了特殊正当防卫的情况下，如果仍然对警察制止违法犯罪的行为适用正当防卫的规定，就会导致下列现象：只要警察遇到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，即可一律开枪将不法侵害人击毙。不能认为这是一种合理现象。因为警察遇到严重危及人身安全的暴力犯罪时，首先应尽量制伏罪犯，从而对罪犯绳之以法，实现法的确证，而不应以开枪击毙罪犯为最终目的。

　　第七，根据《人民警察法》、《监狱法》、《戒严法》、《军事设施保护法》的相关规定，完全可以将警察、军人执行职务的行为作为法令行为合法化，勿需适用正当防卫的规定。所以，本书认为，对警察执行职务的行为，不宜适用正当防卫的规定，至少不能一概适用正当防卫的规定，尤其不宜适用特殊正当防卫的规定。371

　　（三）过当及其他不当职务行为的处理

　　对过当或者不当的职务行为应如何处理，是我国刑法理论尚未展开讨论的问题，下面以人民警察的职务行为为中心略作说明。

　　警察的职务行为，大多是损害相对方利益的行为。职务行为的合法性要件之一，是职务行为的比例性；违反比例性要求的职务行为，不再具有合法性。职务行为的种类繁多，法律法规不可能作出具体规定。本书提倡必需的最小限度原则，即在具备必要性的条件下，必须将职务行为造成的损害控制在最小限度内。

　　首先，警察的职务行为，应以使违法犯罪人员停止违法犯罪行为为限度，而不能简单地进行法益衡量。在使用制伏性、驱逐性警械即可达到目的情况下，不得使用约束性警械。无论多么凶恶的犯罪，只要采取制伏性、驱逐性、约束性等警械就可以制止犯罪行为的，就不能使用武器。

　　其次，职务行为造成的损害不能大于、等于相对方的违法犯罪行为造成的损害。例如，不法侵害人正在实施伤害行为或者实施普通财产犯罪的，警察不能以杀害不法侵害人的方法执行职务。

　　最后，即使职务行为所造成的损害小于相对方的违法犯罪行为造成的损害，但如果职务行为造成的损害不具有必需性，也属于过当的职务行为。例如，在犯罪分子实施凶杀、劫持人质等暴力行为时，如果能够通过警告制止该犯罪行为，或者能够通过使用制伏性警械制止该犯罪行为时，就不得造成犯罪分子的伤害。

　　总之，对于警察等司法工作人员的职务行为（尤其是制止违法犯罪的行为）的限度，不能适用正当防卫的防卫限度，更不能适用特殊正当防卫取消限度条件，而应比紧急避险的限度更为严格。

　　之所以将比例性作为警察职务行为的合法性的要件，不仅因为警察的职务行为可能过当，而且过当的职务行为往往造成严重的结果。事实上，警察在实施职务行为的过程中违反比例性原则，造成过当的现象并不罕见。对于过当的职务行为应当如何处理，是刑法理论需要研究的问题。

　　例如，民警甲于某日晚带领两名治保人员抓赌。甲进入赌场时，赌场立刻混乱起来，参赌人员与围观者四处奔跑躲藏。几分钟后，聚众赌博人员X以为无事又从原道返回时，正好碰上甲等三人。一名治保人员喊道：“他也是赌徒。”于是，甲连开3枪，其中一枪击中X的心脏，导致X当场死亡。对这类构成犯罪的过当的职务行为的处理，面临着两大问题：其一，如何确定犯罪的责任形式？其二，能否类推相关法条从宽处罚？

　　其一，过当的职务行为，既可能出于故意，也可能出于过失。

　　警察对过当的事实具有认识，对过当职务行为所造成的结果具有希望或者放任心理的，属于故意犯罪。例如，明知对方只是在非法举行集会、游行、示威，而使用武器伤害对方的，应认定为故意伤害罪。明知对方只是强行冲越警察为履行职责设置的警戒线，而使用武器杀害对方的，应认定为故意杀人罪。显然，上述甲的行为构成故意杀人罪。反之，如果警察对过当的事实缺乏认识但具有认识的可能性，或者已经预见过当行为可能造成不应有的结果，但轻信能够避免的，则属于过失犯罪。例如，手枪中本有子弹，但警察误以为没有子弹而举枪警告不法侵害人员却造成伤亡结果的，属于过失犯罪行为。

　　其二，对过当的职务行为构成犯罪的，不能类推适用刑法关于防卫过当、避险过当减免刑罚的规定。

　　首先，相关法律法规并没有对构成犯罪的过当的职务行为设立减免刑罚的规定（参见《人民警察法》第48条、第49条，《戒严法》第30条）。

　　其次，防卫过当、避险过当减免刑罚的根据，是违法与责任减少。一般认为，所谓责任减少，是指防卫行为、避险行为是在紧急状况下实施的，行为人一般会产生恐惧、惊慌心理，故即使过当，也不应受到强烈的非难。所谓违法减少，是指防卫过当、避险过当行为不同于单纯的法益侵害行为，因而违法性减少。但是，仅用责任减少或者违法减少，是难以说明防卫过当与避险过当减免刑罚的根据的。如果单纯采取责任减少说，对于假想防卫也应减免刑罚，但事实上并非如此。如果单纯采取违法减少说，则由于过当部分构成犯罪，不可能减免刑罚。所以，一般认为，责任与违法同时减少，是防卫过当、避险过当减免刑罚的根据。372但是，警察是经过特别训练的人员，他们面对违法犯罪行为时，一般不会也不应当产生恐惧、惊慌心理，故其过当的职务行为并不使其责任减少。另一方面，警察不仅具有制止不法侵害的职责，而且具有保护不法侵害人的人身不受侵害的职责。所以其过当的职务行为也难以使其违法性减少。刑法关于警察面对违法犯罪行为时，不能为了避免本人的危险而实施紧急避险的规定，也间接说明了这一点。既然如此，构成犯罪的过当的职务行为就缺乏比照防卫过当、避险过当减免刑罚的实质根据。

　　最后，“国家不仅必须尽力保护公民的自由，而且必须尽力促使公务员严格地遵守法律。”373换言之，警察必须尽最大可能保护一般公民的法益，又尽最大可能保护不法侵害者的合法权益。如果对于警察构成犯罪的过当职务行为类推适用防卫过当、避险过当减免刑罚的规定，便不利于预防警察的过当职务行为，进而不利于限制警察的权力，不利于保护不法侵害者的合法权益。

　　除了过当的职务行为外，还存在缺乏必要性的其他不当职务行为。

　　其一，如前所述，如果不存在违法犯罪行为，警察就不得使用警械、武器侵犯公民的自由与权利。可事实上存在这样的情形：原本不存在违法犯罪行为，但警察误以为存在，而对他人使用警械乃至武器，剥夺他人自由或者造成他人伤亡。在这种情况下，如果警察没有进行任何审查，不管是否存在违法犯罪，执意实施侵害行为的，应认定为故意犯罪。如果警察没有尽认真审查义务，缺乏故意态度但存在过失心理的，则构成过失犯罪。如果履行了认真审查义务，则属于意外事件。

　　其二，即使存在违法犯罪行为，但在制止违法犯罪行为后，人民警察等司法工作人员除依法实施拘留等合法的职务行为外，不得继续侵害违法犯罪人的合法权益。对此，相关法律法规有明文规定（参见《人民警察使用警械和武器条例》第7条、第11条）。警察在制止违法犯罪行为后，继续开枪射击杀伤犯罪分子的，应认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。374

　　二、正当业务行为

　　正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。但并非因为是“业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才阻却违法。“正当”意味着行为本身是维持或保护正当利益的行为。因此，只有正当业务中的正当行为才是违法阻却事由，超出正当范围的行为依然可能成立犯罪。例如，一般来说，记者的采访报道活动属正当业务行为，但记者捏造事实诽谤他人的，并不阻却违法。正当业务行为没有固定的种类。职业性的体育活动，属于正当业务行为；遵守了体育规则的行为，即使造成了他人伤害，也不成立故意伤害罪。律师的辩护活动也是正当业务行为。医生基于患者的承诺或推定的承诺，采取医学上所承认的方法，客观上伤害患者身体的治疗行为，可谓正当业务行为，但其阻却违法的条件更为严格：治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具有安全性、有效性与必要性；必须有患者的承诺或推定的承诺。人体实验不属于正当业务行为。

　　三、被害人的承诺

　　（一）被害人承诺的一般概念

　　被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。罗马法上就有“得承诺的行为不违法”（Volenti non fit injuria）的格言，但不能望文生义地予以适用。被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。既然如此，法律就没有必要予以保护；损害被放弃的法益的行为，就没有侵害法益，因而没有违法性。但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。有些承诺并不影响犯罪的成立。如拐卖儿童的行为，即使得到儿童的承诺，也不影响拐卖儿童罪的成立。有些承诺是犯罪（如国外的得承诺杀人罪）的成立条件。由此可见，只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人的承诺才可能阻却违法，如非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等。此处讨论的仅限于这种情况。

　　在采取构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系的德国、日本，有部分学者主张，被害人的同意阻却构成要件符合性，被害人的承诺阻却违法。例如，经被害妇女同意与之性交的，阻却强奸罪的构成要件符合性；经被害人承诺而毁坏其财物的，则阻却故意毁坏财物罪的违法性。其实，二者的区分是相当困难的。例如，甲应乙的请求，将乙的电视机扔到垃圾堆的行为，也可以被评价为不符合构成要件的行为。故本书不作上述区分，在此一并讨论。

　　（二）被害人承诺的有效条件

　　经被害人承诺的行为符合下列条件时，才阻却行为的违法性（完全可能同时阻却构成要件符合性）：

　　1．承诺者对被侵害的法益具有处分权限（承诺范围）。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能阻却违法。但即使是承诺侵害自己的法益时，也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。375

　　2．承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力（承诺能力）。可以肯定的是，没有辨认控制能力的精神病人，缺乏承诺能力。就未成年人而言，不能单纯以年龄划定绝对的界限，必须联系承诺的事项（法益侵害的种类、程度等）进行判断。例如，17周岁的人对自己的财物具有承诺能力，但不应当认为其对出卖自己的器官具有承诺能力。

　　3．承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果（承诺对象）。只有当法益主体承诺法益侵害的结果时，才能认为其放弃了自己的法益。如果只是承诺了被告人的行为，但没有承诺该行为造成的法益侵害结果，则不能认为其放弃了自己的法益，故不能阻却违法。例如，甲明知乙酒后驾驶，仍然坐在甲的车上，乙交通事故导致甲重伤。对此，不能认定为被害人承诺。当然，如果某种行为必然导致结果或者具有导致结果发生的高度盖然性，被害人对行为的承诺就意味着对结果的承诺。

　　4．承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法。值得讨论的是基于错误的承诺的效力。本质错误说（重大错误说）认为，如果被害人没有陷入错误（或者知道真相）就不会作出承诺时，该承诺无效。法益关系错误说认为，如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，阻却违法；如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），其所做出的承诺则无效。例如，妇女甲以为与对方性交，对方便可以将其丈夫从监狱释放；但性交后对方并没有释放其丈夫。根据本质错误说，甲的承诺是无效的；根据法益关系错误说，甲的错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其承诺效力，对方的行为不成立强奸罪。再如，行为人冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的乙以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系。根据本质错误说与法益关系错误说，乙的承诺均无效。由此看来，两种学说并不是完全对立的。应当认为，法益关系错误说原则上是妥当的。但是，（1）如何确定法益关系的错误的范围，还存在疑问，对此，需要联系具体犯罪的法益作出判断。一般来说，欺骗行为使被害人对于法益的有无、性质与范围产生错误而作出承诺的，承诺无效。例如，欺骗行为使被害人误以为不会导致法益侵害而承诺，但事实上造成了法益侵害的，该承诺无效。又如，欺骗行为使被害人误以为只会造成轻微的法益侵害而承诺，但事实上造成了严重的法益侵害的，该承诺无效。（2）需要考虑被害人承诺的重要目的是否得到实现。法益主体处分某种法益时，常常是为了保护、救助另一法益。如果其保护、救助另一法益的重要目的没有得到实现，难以认为其承诺有效。例如，甲欺骗乙向地震灾区捐款，乙为了救济灾民而捐款，但甲将所得捐款据为己有。乙的承诺无效，甲的行为构成诈骗罪。再如，甲欺骗乙，声称其子女需要移植眼角膜，乙献出了眼角膜，但甲将乙的眼角膜改作他用。乙的承诺无效，甲的行为成立故意伤害罪。基于相同的理由，上述妇女甲的承诺是无效的。376（3）需要考虑欺骗行为对被害人作出承诺的影响程度。亦即，欺骗行为事实上使被害人不可能行使自己决定权，因而不可避免地陷入错误时，应认为承诺无效。例如，谎称存在紧急避险情形，使得被害人作出承诺的，该承诺无效。如甲谎称乙饲养的狗是疯狗，使得乙承诺甲捕杀狗的，乙的承诺无效。再如，欺骗行为使被害人误以为不论自己同意与否法益都会受侵害而承诺的，该承诺无效。如电梯司机在被害人进入电梯后，突然将电源关闭，谎称电梯事故，使被害人同意自己被关在电梯内的，不阻却拘禁行为的违法性。

　　5．必须存在现实的承诺。刑法理论对此存在意思方向说与意思表示说之争：前者认为，只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也是有效的承诺；后者认为，承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。行为无价值论一般主张意思表示说（但也有例外），本书采取结果无价值论，主张意思方向说。因为承诺本身是自我决定权的表现，只要存在于行为人的内心即可。相关的问题是，是否要求行为人认识到被害人的承诺？理论上也存在必要说与不要说的对立。本书认为，既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。

　　6．承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪（可能影响量刑）；否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。

　　7．经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指。这种行为仍然成立故意伤害罪。

　　符合上述条件的，阻却行为的违法性，即行为人对所承诺的法益造成损害的行为不具有违法性。但是，经承诺所实施的行为是否侵犯其他法益因而构成其他犯罪，则是另一问题。例如，即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为，但如果数人以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，虽不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立。

　　四、推定的承诺

　　现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。如发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。

　　基于推定的承诺的行为，必须具备以下条件：（1）被害人没有现实的承诺。（2）推定被害人知道真相将承诺，这种推定以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准。（3）为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益377，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。（4）必须针对被害人有处分权限的个人法益实施行为。

　　五、自救行为

　　自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。例如，盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。显然，自救行为是一种事后救济行为，在近代法治国家受到严格限制。自救行为必须符合以下条件：（1）法益已经受到了违法侵害，不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。换言之，法益侵害行为虽然已经结束，但法益受侵害的状态仍然存在。这是自救行为与正当防卫的关键区别。（2）通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。这表明，通过自救行为可以恢复受侵害的法益。债权人在债务人没有偿还债务的情况下，窃取债务人财物的，不成立自救行为，相反构成盗窃罪。（3）救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。

　　六、自损行为

　　自损行为，指自己损害自己法益的行为，如自伤、自己毁损自己所有的财物等，这些行为阻却违法。但是，当自损行为同时危害国家、社会或他人法益时，则可能成立犯罪。如军人战时自伤的，放火烧毁自己的财物但危害公共安全的，成立犯罪。附带说明的是，在未成年人实施自损行为时，负有保护义务的保证人不履行保护义务的，可能成立不作为犯罪。

　　七、义务冲突

　　义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。例如，律师为了在法庭上维护被告人的法益，不得已泄露他人的隐私。再如，两个幼儿坠入急流中，父亲只能救助其中一个幼儿（两个作为义务之间冲突）。378义务冲突与紧急避险有相似之处，但一般来说，紧急避险是一种作为的形式，义务冲突是一种不作为的形式；就紧急避险而言，本人法益面临危险时，如果愿意忍受危险，可以不实行紧急避险，就义务冲突而言，负有义务的人必须履行其中的某项义务。

　　阻却违法的义务冲突必须具备两个基本条件：首先，存在两个以上的义务。其次，必须权衡义务的轻重（义务的轻重只能根据履行义务所保护的法益的轻重进行判断），即必须是为了履行重要义务，放弃非重要的义务；否则可能成立犯罪（也可能阻却责任）；但是，如果两种义务具有等价性，即履行两种义务所保护的法益具有等价性，则履行其中任何一种义务都阻却违法。在权衡法益时，不必考虑伦理的因素。例如，一名医生面临两个受伤者，甲是事故的被害人，乙是事故的制造者，在两个受伤者的受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下，医生没有义务考虑谁对紧急状态有过错，换言之，即使医生抢救事故的制造者，也阻却违法。

　　1 所谓的刑法教义学（Strafrechtsdogmatik）或者教义刑法学，就是指刑法解释学。

　　2 不管是撰写论著还是阅读论著，都不应当将解释论与立法论相混淆。

　　3 Arthur Kaufmann,Rechtsphilosophie,C.H.Beck,1997.S.38.

　　4 我们需要从刑法解释中抽象出刑法哲学的一般原理、规则，但做出这种抽象后，刑法解释学仍然存在。

　　5 以上参见金克木：《比较文化论集》，生活·读书·新知三联书店1984年版，第234页以下；车铭洲：《现代西方哲学源流》，天津教育出版社1988年版，第442页以下；[法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社1987年版，第41页以下；等等。

　　6 参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第5页。

　　7 前期旧派中也有学者（如边沁）不赞成社会契约论。

　　8 不少学者认为贝卡里亚属于旧派学者，但现今德国学者一般认为贝卡里亚是给予现代刑法理论强大影响的18世纪启蒙时期刑法思想的代表者，却不认为他属于旧派。这是因为德国学者所说的学派之争，是指第一次世界大战前后由李斯特（F.v.Liszt）及其支持者们所引起的争论，即由师承康德、黑格尔的主张演变而成的绝对刑罚理论（报应刑论）与主张刑罚目的是使犯罪人重返社会、保卫社会安全的理论（目的刑论）的对立（参见许迺曼等：《法治国之刑事立法与司法》，台湾地区春风煦日论坛1999年版，第82页）。

　　9 以上参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页、第11页、第20页、第47页、第49页。

　　10 参见[日]木村龟二：“费尔巴哈”，载[日]木村龟二编：《刑法学入门》，有斐阁1957年版，第50页以下。

　　11 参见[英]边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第66页以下。

　　12 参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第219页。

　　13 参见[英]边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第85页以下。

　　14 [英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第228页。

　　15 参见[日]团藤重光等编：《泷川幸辰刑法著作集》第4卷，世界思想社1981年版，第22页、第75页以下、第580页以下。

　　16 不少学者认为，费尔巴哈并不承认意志自由，相反认为任何违法行为皆存在于人类情感之中，人类情感是犯罪行为的心理原因（参见[德]许迺曼等：《法治国之刑事立法与司法》，台湾春风煦日论坛1999年版，第77页），但费尔巴哈提出的著名的心理强制说，似乎表明他承认自由意志。

　　17 参见[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第30页以下。

　　18 [意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第9页、第15页。

　　19 [意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第103页。

　　20 当然，所谓个人本位与社会本位，也只是意味着在个人利益与社会利益之间分别重视、强调个人利益与社会利益。旧派并非完全忽视社会利益，这不仅可以从旧派将一般预防作为刑罚目的这一点得以明白，而且可以从旧派学者的观点中得到证实。新派也并非完全忽视个人利益，因为保护社会利益的同时也会或多或少保护个人利益。不过，也不能因此而否认旧派与新派在这一方面的差异。毕竟在个人利益与社会利益发生冲突时，新派会强调社会利益，旧派会强调个人利益。

　　21 客观主义与主观主义的对立在整个犯罪论领域都得到了具体表现，而且还影响了刑罚论。例如，关于构成要件，客观主义会尽量将主观要素排除在构成要件之外，而主观主义会尽可能将主观要素置于构成要件之内。关于偶然防卫，客观主义者认为偶然防卫不成立犯罪，或者充其量成立犯罪未遂，而主观主义者一般认为成立犯罪既遂。关于未遂犯的处罚根据，客观主义者主张处罚根据在于行为导致结果发生的危险性，主观主义者认为处罚根据在于行为人的危险性格。如此等等。

　　22 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第29页以下。

　　23 参见苏俊雄：《刑法总论I》，作者发行1998年修正再版，第141页。

　　24 [意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第1页。

　　25 [日]大塚仁：《刑法中的新旧两派的理论》，日本评论新社1957年版，第11页。

　　26 参见张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期。

　　27 [挪威]斯坦因·U.拉尔森主编：《社会科学理论与方法》，任晓等译，上海人民出版社2002年版，第304页。

　　28 本书一般在犯罪的法律后果的意义上使用“刑事责任”概念，在非难可能性意义上使用“责任”、“有责性”概念。

　　29 弗里德曼（W.Friedmann）语，转引自[日]新谷一幸：“关于19世纪前半期德国的犯罪与刑罚的考察”，载《大阪市立大学法学杂志》1981年第28卷第1号，第110页。

　　30 [英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。

　　31 诚然，每个人的正义感或许是不同的。但是，不管是就个体解释者而言，还是就解释群体而言，心中充满正义的解释必然优于大脑一片空白的解释。

　　32 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年第2版，序说。

　　33 参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第3页。

　　34 郑健才：《刑法总则》，台湾地区三民书局1982年修订再版，第3页。

　　35 参见[日]宫本英修：《刑法大纲（总论）》，弘文堂1935年版，第3页。

　　36 不过，刑法也存在少量“告诉才处理”的规定，但这种规定与民法中的任意性规范具有重要区别。

　　37 法国的法学理论认为，刑法经常针对侵犯个人权利的行为，个人因此有权求助于刑法，故刑法属于私法。可以肯定的是，刑法的公法性质与行政法等法律的公法性质存在差异。德国法学理论习惯于将法律分为公法、私法与刑法，但同时认为，刑法仍然属于广义的公法范畴。

　　38 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第5页。

　　39 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第2页。

　　40 本书通常所称的刑法与刑法典，是指1997年3月修订后的《中华人民共和国刑法》；在需要比较说明等情况下，将1979年颁布的《中华人民共和国刑法》称为旧刑法或旧刑法典，将1997年3月修订的《中华人民共和国刑法》称为刑法、新刑法（或新刑法典）、现行刑法。

　　41 许多教材与论著称为“单行刑事法律”，但这一概念同时包含了单行刑事诉讼法律与单行刑法；作为刑法的渊源，使用“单行刑法”概念较为合适。

　　42 2008年6月1日起施行的《禁毒法》第71条宣布废止《关于禁毒的决定》；全国人大常委会2009年6月27日《关于废止部分法律的决定》废止了《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》和《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》。

　　43 参见林山田：《刑法通论》（上册），作者发行2008年增订10版，第44页。

　　44 郑健才：《刑法总则》，台湾地区三民书局1982年修订再版，第6页。

　　45 参见张明楷：“行政刑法辨析”，载《中国社会科学》1995年第3期。

　　46 李斯特虽然提出了著名的行为人类型学，但出于法治国方面的原因，他仍然坚持行为刑法。

　　47 本书所称一般违法行为，是指违反其他法律但没有违反刑法的行为。

　　48 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第6页。

　　49 耶林（Jhering）之语，转引自林山田：《刑罚学》，台湾地区商务印书馆1985年版，第127页。

　　50 参见张明楷：“刑法在法律体系中的地位”，载《法学研究》1994年第6期。

　　51 法益侵害说中的“法益”包括刑法所保护的一切法益；当人们说犯罪的本质是侵害法益、刑法的目的是保护法益时，其中的“法益”是广义的。保护法益机能中的“法益”是指除了行为人自由以外的法益。即在讨论刑法机能时，法益侵害说将法益概念分为两个方面：一是可能受到他人侵害的法益，二是可能受到国家刑罚权侵害的法益（参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第322页以下）。

　　52 刑法第1条规定，制定刑法是“为了惩罚犯罪，保护人民”。由于犯罪是侵犯法益的行为，所以，其中的“为了惩罚犯罪”，实际上是为了保护法益（法益保护机能）。“保护人民”则意味着保障人民行动自由（自由保障机能）。

　　53 此系耶林的著名观点，转引自[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。

　　54 即使认为诬告陷害罪是所谓复杂客体，包括公民的人身权利与司法机关的正常活动，自我诬告行为因为没有侵犯公民的人身权利，也没有侵犯复杂客体。如果认为诬告陷害罪是选择客体，即只要侵犯上述两种法益之一，即可成立本罪，那么，自我诬告行为也可以构成诬告陷害罪。

　　55 联系刑法分则第三章与第六章的规定，在第二、三层次之间，还可以找到一个层次。

　　56 参见黎建飞：《立法学》，重庆出版社1992年版，第62页。

　　57 参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》。

　　58 参见张明楷：“刑事立法的发展方向”，载《中国法学》2006年第4期。

　　59 刑法规范是不是行为规范，在国外刑法理论上存在不同观点。

　　60 将刑法典分为总则与分则，是在17世纪意大利刑法学的影响下，经过18世纪德国各州刑法典、奥地利刑法典，直至1791年和1810年的法国刑法典而最终形成的。

　　61 参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页以下。

　　62 Arthur Kaufmann,Rechtsphilosophie,C.H.Beck,1997.S.97ff.

　　63 [苏]C.C.阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），黄良平等译，法律出版社1991年版，第675页。

　　64 许多人认为，在立法初期，立法原意肯定是明确的。其实，在立法初期，充其量只是立法动机明确，以及起草者的本意明确，而不是“立法原意明确”。

　　65 如《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的起草说明，曾经解释了“加重处罚”的含义（在法定刑以上加重一格处罚）。

　　66 参见[日]高桥和之：“立法、行政、司法的观念的再探讨”，载日本《法学家（ジュリスト）》1998年第5期。

　　67 参见张明楷：“立法解释的疑问”，载《清华法学》2007年第1期。

　　68 例如，刑法第398条规定了泄露国家秘密的犯罪，国家保密局发布的《保守国家秘密法实施办法》第35条对“泄露国家秘密”做出了解释；该解释应对审判和检察工作具有效力。

　　69 [美]劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第186页。

　　70 [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第143页。

　　71 在符合罪刑法定原则的前提下，当然可以进行灵活解释。在此意义上说，对刑法的解释应当采取严格解释与灵活解释相结合的态度。当然，所谓灵活解释，并不意味着可以违反罪刑法定原则做出解释。

　　72 [德]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾地区三民书局1998年，第145页。

　　73 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第25页。本书第三版也采取了这种分类（张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第37页以下。

　　74 参见[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年，第51～52页。

　　75 参见[日]笹仓秀夫：《法解释讲义》，东京大学出版会2009年，第4页、第25页。

　　76 当然，不排除相对于不同的情形的同一用语，分别采取不同的解释技巧。

　　77 参见[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾地区五南图书出版有限公司2000年版，第47页。

　　78 [德]Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，台湾地区元照出版公司2010年，第108页。

　　79 恳请读者注意，罪刑法定原则允许有利于被告人的类推解释，但这并不意味着法律存在疑问时必须做出有利于被告人的解释。

　　80 Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.151.

　　81 [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第324～325页。

　　82 金克木：《比较文化论集》，生活·读书·新知三联书店1984年版，第243页。

　　83 [法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年，第70页。

　　84 奥古斯丁在《论基督教义》中所述，转引自[意]艾科等著：《诠释与过度诠释》，王宇根译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第78页。其中的“本文”即是人们通常所称的“文本”。

　　85 [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年，第61页。

　　86 参见郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年，第167页。

　　87 参见[日]町野朔：《刑法总论讲义案I》，信山社1995年第2版，第68页以下，。

　　88 [美]劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第223页。

　　89 参见[日]笹仓秀夫：《法解释讲义》，东京大学出版会2009年版，第44页。

　　90 参见最高人民法院2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。当然，这种解释是否已经属于类推解释，还是值得研究的。

　　91 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第78～79页。

　　92 事实上，其他解释方法得出的结论也可能存在合理与不合理之分。

　　93 根据刑法规定的犯罪构成及其关联性，增加不成文的构成要件要素时，一般不认为是补正解释。例如，“非法占有目的”是盗窃罪的不成文的主观要素，但不宜认为这是一种补正解释。

　　94 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第443页以下。

　　95 不过，在特殊情况下，即使是所有法律的共同准则，立法者也可能基于某种原因将其规定为刑法的基本原则。

　　96 参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版，第15页以下。

　　97 参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第32页以下。

　　98 参见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第31页以下。

　　99 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第30页以下。

　　100 参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第90页。

　　101 参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第232页以下。

　　102 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第60页。

　　103 参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第6页以下。

　　104 [德]乔治·恩德勒等主编：《经济伦理学大辞典》，李兆雄、陈泽环译，上海人民出版社2001年版，第89页。

　　105 参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第63页以下。

　　106 刘艳红：“刑法的目的与犯罪论的实质”，载《环球法律评论》2008年第1期。

　　107 人们通常所说的“限制司法权”，就是指限制司法机关的入罪权、施刑权。

　　108 参见张明楷：“行政刑法辨析”，载《中国社会科学》1995年第3期。

　　109 参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第44页。

　　110 [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第38页。

　　111 参见张明楷：“法治、罪刑法定与刑事判例法”，载《法学》2000年第6期。

　　112 参见武树臣：“论判例在我国法制建设中的地位”，载《法学》1986年第6期。

　　113 张文：“刑法学研究的几个热点问题”，载《法学研究》1997第5期。

　　114 参见胡云腾、于同志：“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”，载《法学研究》2008年第6期。

　　115 参见马沙度：《法律及正当论题导论》，澳门大学法学院、澳门基金会1998年版，第173页以下。

　　116 参见西班牙刑法第2条。

　　117 例如，刑法第389条第3条规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”反过来说，只有当因勒索给予国家工作人员以财物，且获得了不正当利益时，才成立行贿罪。但是，刑法第164条在规定对非国家工作人员行贿罪时，没有做出类似规定。可以肯定的是，对非国家工作人员行贿罪的法益侵害性轻于行贿罪。既然如此，就没有理由认为，因被勒索给予非国家工作人员以财物，即使没有获得不正当利益的，也成立对非国家工作人员行贿罪。要为这种实质的解释寻找法律根据，就必须类推适用刑法第389条第3款。换言之，刑法第389条第3款的规定，应当类推适用于对非国家工作人员行贿的情形（参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第113页以下）。

　　118 参见高鸿钧：“现代西方法治的冲突与整合”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第一辑，清华大学出版社2000年版，第29页以下。

　　119 [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。

　　120 参见[日]芝原邦尔：《刑法的社会机能》，有斐阁1973年版，第157页以下。

　　121 参见[日]川端博等：“罪刑法定主义的问题状况”，载《现代刑事法》2001年第11期。

　　122 日本《最高裁判所刑事判例集》第29卷第8号，第489页。

　　123 H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrecht:Allgemeiner Teil,Duncker & Humblot,5.Aufl.1996.S.136.

　　124 H.Welzel,Das deutsche Strafrecht.Eine systematische Darstellung,Walter de Gruyter&Co.11.Aufl.1969.S.23.

　　125 Arthur Kaufmann,Rechtsphilosophie,C.H.Beck,1997.S.70.

　　126 虽然我国现行刑法将罪刑相适应原则独立于罪刑法定原则之外，但后者事实上可以包含前者。

　　127 [英]哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第155页。

　　128 参见[德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第227页。

　　129 例如，将刑法第236条和第237条中的“妇女”解释为“人”，就是类推解释。

　　130 [苏]C·C·阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版，第729页。

　　131 遇到的唯一“障碍”是，他们不是以本人非法占有为目的，而是以单位非法占有为目的。但是，这并不影响犯罪责任要件符合性。因为盗窃罪中的非法占有目的，并不限于以行为人本人非法占有为目的，而是包括以使第三者非法占有为目的，其中的“第三者”当然包含单位。

　　132 [法]雅克·盖斯旦、吉勒、古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第41页。

　　133 [挪威]斯坦因·U·拉尔森主编：《社会科学理论与方法》，任晓等译，上海人民出版社2002年版，第304页。

　　134 Vgl.,H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrecht:Allgemeiner Teil,Duncker & Humblot,5.Aufl.1996. S.143ff .

　　135 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第6页以下。

　　136 [日]美浓部达吉：《法之本质》，林纪东译，台湾商务印书馆1993年版，第43页。

　　137 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》上，中国人民大学出版社2011年第2版，第349页以下。

　　138 还有一种整体的宏观层面上的消极的责任主义（对必罚主义的否定）：一方面，没有责任就不成立犯罪，不得科处刑罚。另一方面，即使有责任，但从一般预防、特殊预防的观点来看，适合给予其他制裁时，就应当控制刑罚的适用（参见[日]西田典之：《新版共犯与身分》，成文堂2003年版，第284页）。

　　139 [美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第110页。

　　140 [美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第353页。

　　141 参见[日]町野朔：《刑法总论讲义案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第91页以下。

　　142 参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第516页。

　　143 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第84页。

　　144 对于位于公海上的石油钻井台，也应与船舶适用同样的原则。

　　145 参见法国《刑事程序法典》第693条。

　　146 参见[日]町野朔：《刑法总论讲义案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第97页。

　　147 需要注意的是，刑法理论现在所称的中间地，已经不是指单纯的通过地。例如，位于A国的甲，为了杀害C国的乙，而向乙邮寄毒药，运送该毒药的飞机经过了B国领空或者在B国机场停留过几小时。在这种情况下，B国不是中间地，因而不能适用B国刑法。

　　148 参见[日]森下忠：《刑法适用法的理论》，成文堂2005版，第119页以下。

　　149 参见张明楷：“国民对国家的忠诚与国家对国民的保护”，载《社会科学》（上海）2008年第4期。

　　150 应当注意的是，根据刑法总则与其他法律的关系，当刑法典规定的最低刑没有达到3年以上，而此后修改法定刑或者增加犯罪类型，最低刑为3年以上有期徒刑时，也可适用我国刑法（当然不得溯及既往）。

　　151 参见[日]森下忠：《刑法适用法的理论》，成文堂2005版，第234页以下。

　　152 参见林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第22页。

　　153 参见[日]町野朔：《刑法总论讲义案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第106页。

　　154 参见[日]森下忠：《国际刑法的新动向》，成文堂1977年版，第199页。

　　155 按照行为时的法律没有超过追诉时效，但按现行刑法已超过追诉时效的，不应当追诉。

　　156 刑法第12条规定的“处刑较轻”，是指现行刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑罚轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。按照行为时的法律属于一罪，按照现行刑法属于两罪，或者相反的，要通过罪数的考虑判断追诉期限以及现行刑法是否“处罚较轻”。例如，行为人甲于1997年9月1日既聚众斗殴又寻衅滋事，按照旧刑法，甲仅构成流氓罪，其法定最高刑为7年有期徒刑，追诉期限为10年。根据现行刑法，甲犯了数罪，其聚众斗殴罪的最高法定刑为3年有期徒刑，追诉期限为5年；其寻衅滋事罪的最高法定刑为5年有期徒刑，追诉期限为10年。因此，如果在2007年6月发现了甲的上述罪行，只应按照现行刑法对其发寻衅滋事罪予以追诉。但是，倘若在2001年9月（两罪均没有超过追诉时效）发现甲的上述罪行，按照现行刑法实行数罪并罚处罚较重，则应适用旧刑法以一罪（流氓罪）论处。

　　157 例如，现行刑法第232条对故意杀人罪规定的法定刑与1979年刑法第132条的法定刑相同。但是，在司法实践上，现在对故意杀人罪的量刑轻于旧刑法时代对故意杀人罪的量刑。尽管如此，对于1997年10月1日（现行刑法生效之日）之前的故意杀人行为，只能适用1979年刑法第132条（不能适用现行刑法第232条），而且应当按照现在的有利于被告人的量刑基准裁量刑罚。

　　158 参见最高人民法院1997年9月22日《关于依法不再核准类推案件的通知》；最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》；最高人民法院1997年12月31日《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》；最高人民检察院1997年10月6日《关于检察工作具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》；最高人民法院2011年4月25日《关于<中华人民共和国刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》。

　　159 应当指出的是，最高人民法院2011年4月25日《关于<中华人民共和国刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》第1条与第2条第2款明显违反了罪刑法定原则。首先，《刑法修正案（八）》关于对被判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子作出禁止令的规定（参见刑法第38条第2款和第77条第2款），显然不利于被告人，不应当具有溯及既往的效力，但该司法解释第1条则作出了具有溯及力的规定。其次，《刑法修正案（八）》对死缓作出了更为严格的不利于被告人的限制减刑的规定（第50条第2款与第78条第2款第3项）。根据罪刑法定原则，对于在2011年5月1日（《刑法修正案（八）》之前生效之日）被判处死缓的犯罪分子，只能适用颁布之前的刑法第50条，而不能适用修正后的第50条。可是，该司法解释第2条第2款则作出了适用修改后的第50条的规定，因而与罪刑法定原则相抵触。

　　160 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1997年第3版，第71页。

　　161 参见[日]牧野英一：《刑法总论上卷》，有斐阁1958年全订版，第243页以下。

　　162 实际上，这一规定更重要的是对犯罪的分类，还难以说是犯罪的定义。另参见德国刑法第12条。

　　163 H.Jeschck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996,S.198；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第23页。

　　164 [英]J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第26页。这种定义与英美刑法理论的最广义刑法主张有密切联系。他们认为，“刑法从广义上来说是对刑事犯罪下定义，对嫌疑人的逮捕、起诉和审判加以规定，和对已被定罪的犯人确定刑罚和处理方式的一整套法律。”（国外法学知识译丛：《刑法》，知识出版社1981年版，第1页）。

　　165 参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第1页。

　　166 [德]李斯特著、施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年修订译本，第8页。

　　167 参见[苏]皮昂特科夫斯基：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第22页。

　　168 国家颁布了许多法律，并非被法律禁止的行为都是犯罪，只有当法律对某种行为规定了刑罚后果时，该行为才是犯罪。司法机关是根据具体化、类型化的法律特征认定犯罪的，那么，依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢？目前的答案是，在行为的法律要件之后是否规定了刑罚后果（法定刑）。所谓“没有刑罚就没有犯罪”、“没有法定刑罚就没有犯罪”正是在此意义上而言的。某种行为是否被法律规定为犯罪，并非仅由法律的性质而定。刑法具有多种渊源，即使是典型的单行刑法，其中也可能规定了一般违法行为。例如，已经作废的《关于禁毒的决定》是公认的单行刑法，它在序言中规定“严禁吸食、注射毒品”，但其第8条第1款规定：“吸食、注射毒品的，由公安机关处十五日以下拘留，可以单处或者并处二千元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。”第2款规定：“吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。”由于本条没有规定刑罚后果，即不属于应受刑罚处罚的行为，所以，吸食、注射毒品的行为不是犯罪。而日本刑法第138条第1款规定：“吸食鸦片烟的，处三年以下惩役。”人们便能肯定，吸食鸦片烟的行为在日本是犯罪行为。再如，当刑法分则条文仅对聚众犯罪的首要分子规定了刑罚后果，没有对其他参加者规定刑罚后果时，表明其他参加者的行为不成立犯罪。换言之，刑法是以刑罚禁止犯罪的，如果某种行为依照刑法应受刑罚处罚，就表明刑法禁止该行为。当然，这并不意味着任何犯罪都必然受到刑罚处罚。因为犯罪行为形形色色，同一种犯罪也完全存在不同情节，故刑法规定了构成犯罪而免除刑罚处罚的情形，司法实践中也存在认定某种行为构成犯罪而不判处刑罚的情况。但免除刑罚处罚，也是以应受刑罚处罚为前提的；如果不应受刑罚处罚，则不成立犯罪。

　　169 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第36页以下。

　　170 [日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第101页。

　　171 在本书中，一般来说，使用“侵犯”一词时，包含了对法益的侵害以及造成侵害的危险（威胁）；但由于约定俗成的缘故，“法益侵害”一词也可能包含侵害的危险，这需要读者识别。

　　172 请注意，这里的“责任”是犯罪的成立条件，与作为法律后果的“刑事责任”不是等同的含义。

　　173 Vgl.,Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I, 4.Aufl.,H.Beck, 2006, S.600f.

　　174 恳请读者注意的是，这里的不法与作为正当防卫对象的不法侵害，不是等同含义。

　　175 Vgl.,Claus Roxin,Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale,Walter de Gruyter & Co.1970,S.171.

　　176 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第130页。

　　177 参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第130页。

　　178 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第118页。

　　179 参见[日]町野朔：《刑法总论讲义案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第143页以下。

　　180 参见[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年新版，第3页以下。

　　181 国外有学者根据身份的具体作用将身份犯分为违法身份犯与责任身份犯（参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第37页以下）。

　　182 我国的刑法理论认为，其中的“告诉”是指被害人直接向人民法院起诉；刑事诉讼法将告诉才处理的案件归入自诉案件。其实，也可以作出另一种解释：只有被害人向公安、司法机关告发的，公安、司法机关才能立案侦查、起诉和审判。告诉才处理的案件与自诉案件的性质不同，不同混为一谈（参见张明楷：“对‘告诉才处理’的另类解释”，载樊崇义教授70华诞庆贺文集编辑组编：《刑事诉讼法学前沿问题与司法改革研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第233页以下）。

　　183 由于符合构成要件的行为通常具有违法性（构成要件的征表机能、违法性推定机能），所以，在违法性阶段，并不是积极地判断符合构成要件的行为是否具有违法性，而是研究符合构成要件却又排除（阻却）违法性的事由（违法阻却事由，如正当防卫）。

　　184 但是，在德国、日本刑法理论中，实际上存在三个构成要件概念：一是作为成立犯罪条件之一的构成要件，即体系构成要件（Systemtatbestand），也可谓作为犯罪要素的构成要件。二是作为故意的认识内容的构成要件，德国现行刑法第16条第1款规定：“行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的，不是故意行为。因为过失而实施的可罚性，不受影响。”由于德国刑法理论的通说认为，作为犯罪要素的构成要件，不仅包括客观构成要件要素，而且包括故意、过失等主观要素，但故意的成立只要求认识到属于构成要件的客观情况，而不可能要求行为人认识到自己的主观情况；不仅如此，部分客观情况也不需要行为人认识。所以，刑法第16中的“构成要件”是仅指成立故意所要求认识到的客观的构成要件。这个意义上的构成要件称为错误构成要件（Irrtumstatbestand）或法律构成要件（gesetalichen Tatbestand）。这个构成要件是从体系构成要件中分离出来的一部分。三是保障罪刑法定主义得以实现的广义的构成要件。在三阶层体系中，构成要件本身并不能担保罪刑法定主义的实现，因为构成要件只是在“法无明文规定不为罪”这种与存在刑罚法规的关系上起到罪刑法定主义的机能；事实上，只有同时在违法阻却事由、责任阻却事由、客观处罚条件等领域贯彻罪刑法定主义，才能保障人权。例如，无视法律所规定的违法阻却事由而认定犯罪的做法（如将正当防卫认定为犯罪），依然违反了罪刑法定主义。再如，当责任年龄以14周岁为起点时，将年仅13周岁的人的杀人行为认定为犯罪（无视法定的责任阻却事由），也违反了罪刑法定主义。可见，为了保障罪刑法定主义的实现，认定犯罪必须在任何方面都具有法律的明文规定。这种保障罪刑法定主义的实现所要求的全部要件（乃至包括诉讼法条件），叫做保障构成要件（Garentientatbestand），也有学者称为广义的构成要件（如果认为保障构成要件仅包括成立犯罪所必须具备的实质要件，则与广义的构成要件具有等同含义；如果认为保障构成要件还包括诉讼要件，则与广义的构成要件不是等同概念）。但是，一般所称的构成要件，都是指体系构成要件。

　　185 陈泽杰：“犯罪构成与刑事责任”，载《法学研究》1987年第6期。

　　186 日本学者小野清一郎在构成要件符合性之外，还提出了构成要件的“充足”概念，例如，未遂犯的行为事实虽然符合基本的构成要件，但没有充足基本的构成要件（参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第10页以下）。近年来，我国学者也大量使用“充足”、“齐备”等概念，认为犯罪未遂没有齐备犯罪构成的全部要件。但是，就与犯罪构成的关系而言，任何犯罪只需要符合犯罪构成，在“符合”之外没有谈论“充足”的余地（参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第123页）。

　　187 有的教科书将犯罪构成事实称为“社会现实生活中客观存在犯罪构成”、“现实的犯罪构成”（何秉松主编：《刑法教科书》上卷，中国法制出版社2000年版，第205页），这容易引起歧义。

　　188 [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第196页。

　　189 因为结果表明了行为对法益的侵害、危险，行为概念本身也表明对法益的危险。

　　190 参见中国人民大学刑法教研室编译：《苏维埃刑法论文选译》第2辑，中国人民大学出版社1956年版，第18页。

　　191 [苏]A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第101页。

　　192 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第249页以下。

　　193 赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第84页、第91页；另参见陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第108页。

　　194 何秉松主编：《刑法教科书》上卷，中国法制出版社2000年版，第208页。

　　195 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第80页以下。

　　196 客观要件→主观要件→违法阻却事由→责任阻却事由的体系，也存在同样的缺陷。

　　197 黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，载《法学研究》2006年第1期，第33～34页。

　　198 如果像德国刑法理论那样，将“不法”作为构成要件与违法性的上位概念，那样，本书所称的违法构成要件可谓“不法要件”。

　　199 我国刑法中是否存在说明非难可能性的责任身份，也是值得研究的问题。但是，即使承认责任身份，也不能据此否定违法身份。

　　200 [日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第87页。

　　201 如果认为刑法与刑法理论不必过问犯罪以外的现象，那么，区分违法阻却事由与责任阻却事由或许没有多大的意义；但事实上并非如此。

　　202 当然，维持传统的犯罪构成体系，也可以承认犯罪概念的相对性。但我国传统的犯罪构成理论，并未承认犯罪概念的相对性。

　　203 对前者适用轮奸的法定刑，后者因具备责任阻却事由而不可罚（不成立真正意义上的犯罪）。

　　204 三阶层体系有不理想之处：一方面，虽然认为构成要件是违法类型，却在构成要件之后才论述什么叫违法性；另一方面，第二阶层的标题虽然是违法性，但实际上讨论的只是违法阻却事由。

　　205 在引用他人论著等情况下，可能难以严格区别二者，恳请读者注意识别。

　　206 当然，本书所称责任要件，与本书第三版以及笔者在其他论著中所使用的责任构成要件、主观构成要件的含义相同。

　　207 当分则条文中的“非法”是指“违反……法规”时，其与刑法上的违法性也不是等同概念。

　　208 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第49页。

　　209 M.E.麦耶指出：“文化规范是作为宗教的、风俗的命令与禁止，以及作为交易上、职业上的要求而规律个人的规范的总称。法律规范原则上是国家所承认的文化规范”（转引自[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年新版，第15页）。

　　210 [日]小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，有斐阁1948年版，第119页。

　　211 [日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第188页。

　　212 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第31页。

　　213 转引自[日]木村静子：“违法与责任”，载[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第3卷，法学书院1994年版，第8页。

　　214 [日]宫本英修：《刑法学粹》，弘文堂1930年版，第220页。

　　215 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第48页。

　　216 参见[日]前田雅英：《现代社会与实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第76页以下；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第170页以下。

　　217 行为无价值与结果无价值是日本学者根据德语翻译而成，但这种翻译并非十分理想。有学者认为，译为行为反价值与结果反价值比较合适。但约定俗成的缘故，现在一般使用行为无价值与结果无价值的概念。所要注意的是，行为无价值与结果无价值，并不只是分别说，行为、结果没有什么价值或者价值中立，而是分别说，行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”，结果无价值即结果“恶”。那么，违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。

　　218 [日]井田良：《犯罪论的现在与目的的行为论》，成文堂1995年版，第147页。

　　219 [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第109页。

　　220 Claus Roxin, Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck,2006,S.295f.

　　221 [德]克劳斯·罗克信：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版，第164～165页。

　　222 参见张明楷：“行为无价值论的疑问”，载《中国社会科学》2009年第1期。

　　223 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第368页。

　　224 [日]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第15页。

　　225 Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.321.

　　226 [日]平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第216页。

　　227 [日]井田良：《变革时代的理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第113页。

　　228 Hermann Bruns,Kritik der Lehre vom Tatbstand，Bonner Rechtswissenschaftliche Abhandlungen,H.23,Bonn und Koeln 1932,S.19.

　　229 既然对符合构成要件的客观事实持容认态度时就是故意，持希望态度时当然也是故意。因此，没有将“希望”态度排斥在故意之外的含义；也可以说，类似这种场合的“容认”包含了“希望”。

　　230 主要联系国内外刑法理论对构成要件的分类作些介绍与分析。需要说明的是，我国的犯罪构成与德国、日本的构成要件不是等同概念，但是，我国的传统刑法理论在对犯罪构成的分类时又借用了德国、日本对构成要件的分类。

　　231 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第91页以下。

　　232 这种分类来自苏联刑法理论（参见[苏]A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第87页以下）。

　　233 其中的数额较大仍然是构成要件要素。

　　234 实际上还涉及一罪与数罪的区分、同种数罪与不同种数罪的区分问题。

　　235 高铭暄主编：《新编中国刑法学》下册，中国人民大学出版社1999年版，第769页。

　　236 参见张明楷：“加重构成与量刑规则的区分”，载《清华法学》2011年第1期。

　　237 承认主观的违法要素的学者一般会将构成要件要素分为客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。说明行为外部的、客观面的要素即为客观的构成要件要素，如行为主体、特殊身份、行为、结果等；表明行为人内心的、主观面的要素即为主观的构成要件要素，如故意、过失、目的等。主张构成要件是违法有责类型的学者一般会将构成要件分为作为违法类型的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素。即行为的客观面、行为主体、行为对象、行为的状况、结果等属于作为违法类型的构成要件要素，故意、过失等则属于作为责任类型的构成要件要素。但是，适法行为的期待可能性这种以客观事实为基础的规范要素，属于责任要素，而不是违法要素。国外还有不少学者认为，目的是作为违法类型的构成要件要素（主观的违法要素）。据此，客观的构成要件要素与作为违法类型的构成要件要素、主观的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素，并不是等同的概念。本书考虑到我国刑法理论用语的习惯，将表明客观违法性的要素，归入构成要件要素，将表明非难可能性的要素，归入责任要素。

　　238 Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.308.

　　239 [日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第168页。

　　240 此外，麦茨格尔还提出了主观的评价要素，即必要的评价完全由法官基于主观的裁量的构成要件要素，但他没有举例说明。

　　241 [日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第168页。

　　242 沃尔夫（Wolf）认为所有的构成要件要素都具有规范的性质，故所有的构成要件要素都是规范的构成要件要素。他将构成要件要素分为两类：一类是对于法官来说，价值本身已经通过法律形成的要素，即已经充满价值的概念，如公务员、未成年人等概念；另一类是法律只是赋予了价值的形式，其内容需要法官的主观的价值认识来充足，即需要填充的价值概念。

　　243 参见[日]町野朔：《刑法总论讲义案I》，信山社1995年第2版，第115页。

　　244 责任要件中也存在不成文的责任要素。例如，过失犯的预见可能性、盗窃等罪的非法占有目的，都是不成文的责任要素。

　　245 参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第255页以下。

　　246 高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第83页。

　　247 高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第83页。

　　248 参见[日]碧海纯一：《新版法哲学概论》，弘文堂2000年全订第2版补正版，第87页。

　　249 [德]李斯特著、施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年修订译本，第206页。

　　250 如果像德国刑法理论那样，将符合构成要件的违法称为“不法”，或许可以认为，虽然孤立判断时，正当防卫、紧急避险符合构成要件，但整体判断时，正当防卫、紧急避险行为并不具有违法性，因而不是“不法”的。

　　251 例如，关于杀人罪的规范所禁止的是除正当防卫等之外的杀人。

　　252 我国传统的刑法理论，一般将危害行为称为“必要要件”，将其他因素称为“选择要件”。这值得研究。首先，“要件”是必要条件之意，在要件前加“必要”二字不仅没有必要，而且给人造成“存在不必要的要件”的错觉。其次，选择是挑选之意，“选择要件”理当是指刑法对犯罪的某一方面或某几个方面规定了几种可供选择的要件（存在于复杂犯罪构成之中），而不应指某些犯罪的要件。再次，即使只是某些犯罪的构成要件要素，相对于这些犯罪而言，就是必须具备的，没有选择的余地。如传统观点认为危害结果是选择要件，但过失犯罪的成立必须发生危害结果，没有选择的余地。最后，上述说法来源于苏联刑法理论，但苏联刑法理论在这方面的概念比较混乱（参见[苏]A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第90页以下）。

　　253 由于公务员制度不健全，刑法使用了国家工作人员的概念，但其实质仍然相当于国外的广义的公务员概念，这从刑法第93条中有四处“从事公务的人员”即可明确。所以，不能因为刑法使用了国家工作人员的概念，就要求主体必须代表国家从事活动或者以国家的名义从事活动。

　　254 参见江礼华：“论国家工作人员范围的界定”，载胡驰、于志刚主编：《刑法问题与争鸣》1999年第1辑，中国方正出版社1999年版，第308页以下。

　　255 包括直接负责的主管人员与其他直接责任人员。直接负责的主管人员，是在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。但应当注意的是，根据我国的刑事政策以及单位犯罪的特点，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员对待。

　　256 如果认为这种情况不属于单位犯罪，则应认为单位犯罪必须以为单位谋取利益为条件。

　　257 参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第365页以下。

　　258 在这两种情况下，即使直接负责的主管人员和其他直接责任人员调离单位或者离退休，也应当追究其刑事责任。

　　259 参见[日樋口亮介：《法人处罚与刑法理论》，东京大学出版会2009年版，第1页。

　　260 参见最高人民法院1999年6月25日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。不过，一人公司能否作为单位犯罪的行为主体，是值得研究的问题。本书倾向于否定回答。因为刑法分则的不少条文，对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定了较自然人犯罪轻的法定刑，司法解释对许多单位犯罪规定了高于自然人犯罪的立案标准，如果承认一人公司可以成为单位犯罪的行为主体，会导致一些人恶意利用刑法分则的这种规定，逃避应有的法律制裁。

　　261 以“‘立法机关犯罪’、‘行政执法机关犯罪’、‘司法机关犯罪’的说法不顺耳、说不过去”为由否认国家机关可以成为单位犯罪主体，并不合适。

　　262 最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”但本书认为，不加区别地一概将单位的内设机构、部门认定为单位犯罪的主体，一方面完全可能将普通共同犯罪认定为单位犯罪，另一方面，不考虑有无可供执行罚金的财产也会导致单位犯罪的认定丧失意义。

　　263 最高人民检察院2002年7月9日《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》。

　　264 参见最高人民法院研究室1998年11月18日《关于企业犯罪后被合并应当如何追究刑事责任问题的答复》。

　　265 参见[日]铃木左斗志：“实行的着手”，载[日]西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2003年第3版，第89页；金光旭：“日本刑法中的实行行为概念”，载于改之、周长军主编：《刑法与道德的视界交融》，中国人民公安大学出版社2009年版，第138～139页。

　　266 我国刑法理论对“行为”概念有争议，原因之一是没有限定“行为”的范围，有人根据犯罪客观要件的特点给行为下定义，有人超出客观要件的范围给行为下定义。事实上，刑法理论所研究的行为是指构成要件中的行为。

　　267 “言论可以构成犯罪”的提法不科学。

　　268 之所以表述为“一般来说”，是因为我国刑法分则的少数条文，事实上规定了预备行为（参见本书第七章第三节“二”）。

　　269 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第114页。

　　270 当然，具有完全避免法益侵害义务与能力的人，只是部分地减少了法益侵害时，依然可能存在实行行为（不作为）。

　　271 关于这一点，以前的理由是甲、乙、丙的行为与被害人的死亡之间没有因果关系。但如果这样解释，就可以将甲、乙、丙的行为认定为杀人未遂行为，这显然不妥当。所以，现在不少学者将这种情况解释为缺乏实行行为性（或排除客观归责），因而不成立犯罪。至于客观上绝对不可能发生法益侵害结果的行为，则更不可能成为实行行为。例如，丁自认为将盐水给他人饮用会导致死亡而实施的该行为，不是杀人行为。这种行为属于不可罚的不能犯（不构成未遂犯）。

　　272 参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第259页以下。

　　273 H.Jescheck/T.Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil,Duncker & Humblot,5.Aufl.,1996.S.605f.

　　274 参见[日]团藤重光：《刑法纲要（总论）》，创文社1990年第3版，第143～144页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第141页；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第74页；[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2007年版，第466页。

　　275 当然，有这类表述并不意味着必然是不作为犯。

　　276 Vgl.,Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Verlag Otto Schwartz 1959,S.239ff.

　　277 例如，甲与乙（未成年）为父子关系，设想两种情形：（1）乙掉入河中，甲虽发现，但误以为掉入河中的不是自己的儿子乙，而是与自己无关的丙，因而没有救助，导致乙死亡。（2）甲明知掉入河中的是自己的儿子乙，但误以为自己没有义务救助乙，因而没有救助，导致乙死亡。根据分离说，上述情形（1）属于保证人地位的认识错误，故情形（1）中的甲不成立不作为的故意杀人罪。相反，关于保证人义务的认识错误则属于违法性的认识错误或者禁止的错误，因而不阻却故意的成立。上述情形（2）属于保证人义务的认识错误，故情形（2）中的甲依然成立不作为的故意杀人罪。根据一体说，在上述情形（1）中，由于甲对作为义务缺乏外行人的认识（或者意义的认识），故阻却故意犯罪的成立；在上述情形（2）中，由于甲对作为义务具有外行人的认识（或者意义的认识），故不阻却故意犯罪的成立。

　　278 我国刑法理论的传统观点在讨论不作为犯的义务来源时，是将真正不作为犯放在一起说明的。其实，在刑法总论中不需要讨论典型的真正不作为犯的义务来源。因为刑法分则已经确定了典型的真正不作为犯的保证人范围。

　　279 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第99页以下。

　　280 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第81页。

　　281 参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第38页以下。

　　282 林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第122页。本书第3版接受了这种观点。

　　283 参见蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，元照出版公司2008年版，第223页。

　　284 对此是否应当依然认定为故意伤害（致死），还值得进一步研究。

　　285 [日]西田典之：“不作为犯论”，载[日]芝原邦尔等编：《刑法理论的现代的展开—总论I》，日本评论社1988年版，第80页。

　　286 [日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第93页。

　　287 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第117页。

　　288 关于不作为犯的因果关系，一直存在争议。在刑法理论上，有人完全否认不作为与结果之间的因果关系；有人完全肯定不作为与结果之间的因果关系，有人则肯定部分不作为与结果之间具有因果关系（参见韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第92页以下）。

　　289 参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第125页。

　　290 参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第124页。

　　291 参见储槐植：“三论第三种犯罪行为形式‘持有’”，载《中外法学》1994年第5期。

　　292 当人们说要购买杭州清明节前生产的龙井茶时，其中的地点与时间无疑是对茶叶本身的要求，而不是对茶叶外的某种要求。

　　293 对象的“特定”性是一个相对的概念。例如，在故意杀人罪中，对象是人，相对于其他犯罪而言，该对象是特定的；但只要是人就可以成为本罪的对象，在此意义上说，该对象又不具有特定性。再如，拐骗儿童罪的对象是特定的，仅限于不满14周岁的儿童（比故意杀人罪的对象更具有特定性），但只要是儿童便可以成立本罪的对象，在此意义上说，该对象又不具有特定性。

　　294 [日]木村龟二：《新刑法读本》，法文社1959年版，第263页。

　　295 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第118页。

　　296 参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第118页。

　　297 日本刑法第108条规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者五年以上惩役。”本条所规定的犯罪被公认为抽象的危险犯，但是其对人的生命的危险是紧迫的，而不是缓和的。

　　298 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第346页。

　　299 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第159页。

　　300 如果否定已经固定化了的行为犯与结果犯的分类，完全重新确立其分类标准与范围，则是另一回事。例如，完全能够以犯罪的成立（而非既遂）是否需要发生侵害结果为区分标准，发生侵害结果才构成犯罪的，是结果犯，如过失致人死亡罪、滥用职权罪等；这种结果犯只有是否成立的问题，而不可能存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分；没有发生侵害结果也构成犯罪的，就是行为犯，如故意杀人罪、抢劫罪，这种行为犯则存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分。根据这种标准所分出的行为犯，虽然不以发生侵害结果为必要，但行为也必须威胁了法益。

　　301 参见张明楷：“严格限制结果加重犯的范围与刑罚”，载《法学研究》2005年第1期。

　　302 本书认为，不应存在对基本犯罪持过失，而对加重结果持故意的结果加重犯；否则会造成罪刑不协调的现象。

　　303 在本书中，如无特别说明，“结果”一般是指侵害结果，但不排除有时包含危险结果，恳请读者合理判断。

　　304 参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第159页以下。现在大多采取最后一种表述。

　　305 参见顾永忠：“犯罪构成理论新探”，载《政法论坛》1985年第3期。

　　306 事实上存在原因与结果同时出现、同时存在的情况。

　　307 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第116页以下。

　　308 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第176页以下。

　　309 如果行为人不是减少了对被害人已经存在的危险，而是通过另一种危险加以替代，并且使被害人的损害轻于原来的损害时（如从着火的房间将小孩扔出窗外，导致小孩受伤），虽然不排除客观归责，但可以通过紧急避险、基于推定的承诺等排除行为的违法性。

　　310 之所以形成这样的结论，是因为德国刑法并不处罚教唆、帮助自杀的行为。在处罚教唆、帮助自杀行为的国家，这一归责标准并不成立。

　　311 但是，能否认为该结果超出了构成要件保护范围，理论上还存在争议。

　　312 因为客观归责论大多以罕见的伤亡案件为例，从否定客观归责的角度展开讨论。

　　313 参见高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年第2版，第129页以下。

　　314 参见李光灿、张文、龚明礼：《刑法因果关系论》，北京大学出版社1986年版，第99页以下。

　　315 但事实上，某些情形下因果关系的判断，实际上包含了对实行行为的判断。

　　316 当然，此罪的预备行为可能是彼罪的实行行为。

　　317 从刑法第16条关于不可抗力的规定也可以看出，结果回避可能性是成立犯罪的前提。

　　318 参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第135页。

　　319 参见[日]町野朔：《刑法总论讲义案I》，信山社1995年第2版，第156页。

　　320 参见[日]町野朔：《犯罪论的展开I》，有斐阁1989年版，第127页以下。

　　321 Welzel,Das Deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Walter de Gruyter & Co.1969,S.41.

　　322 附带说明的是，在判断行为人对死亡具有故意、过失时，不以行为人认识或者可能认识到被害人的具体疾病为前提，而应综合各种情况进行综合判断。例如，对老年人实施伤害行为时，当然应当预见到被害人可能因为某种疾病的诱发而死亡，可以肯定故意伤害（致死）罪的成立。又如，行为人与被害人发生争吵时，或者对被害人实施暴力时，发现被害人生理反应异常。此时，行为人至少应当预见甚至已经预见实施或者继续实施暴力会造成被害人死亡。如果行为人实施或者继续实施暴力导致有特殊体质的被害人死亡的，应视具体情形认定为故意伤害（致死）罪或者故意杀人罪。

　　323 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第185页以下。

　　324 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第109页以下；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第179页以下；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第61页以下；[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第173页以下。

　　325 转引自[日]前田雅英：《现代社会与实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第73页。

　　326 威尔采尔整理出9种具有社会相当性的具体事例：（1）被允许的危险行为；（2）交通管理部门对自由的限制；（3）侄子期待有钱的伯父在事故中死亡而劝诱伯父乘坐火车旅行的行为；（4）士兵在战场上杀死敌人的行为；（5）为了杀人而在森林中种植颠茄（其果实有毒）的行为；（6）丈夫以杀死妻子为目的与妻子实施正常性交的行为；（7）胁迫罪中的可罚的胁迫的界限；（8）体育活动；（9）过失犯中“社会生活上必要的注意”的内容。

　　327 不法侵害正在进行时，通过造成不法侵害者的身体伤害而制止不法侵害的，当然是正当防卫；与此同时，防卫人面临重大侵害时，向不法侵害人开枪但没有打中的行为，也是正当防卫。

　　328 侵害与威胁具有相对性。在不法行为已经致人死亡的情况下，显然不能防卫；但在杀人行为已经造成身体伤害仍然对生命存在威胁的情况下，可以防卫。

　　329 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第162页。

　　330 例如，聋哑人甲在狩猎时，误将前方的A当作野兽正在瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了甲的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了A的生命。本书认为，对乙的行为应评价为正当防卫。再如，对假想防卫也可以进行正当防卫。

　　331 这里也存在限度问题，例如，在国家保护的珍贵野生动物侵害较小法益时，仍然需要进行法益衡量。

　　332 参见[日]福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2001年第3版，第153页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年，第203页。

　　333 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第384页。

　　334 参见[日]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第168页。

　　335 参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525页以下。

　　336 参见高格：《正当防卫与紧急避险》，福建人民出版社1985年版，第29页。

　　337 参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年第2版，第102页以下。

　　338 参见周国均、刘根菊：《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社1988年版，第62页。

　　339 参见姜伟：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第71页以下。

　　340 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第361页。

　　341 对此，也可以用另一原理说明。亦即，在作为形式的违法行为已经结束，但因此而产生了作为义务，不作为形式的不法侵害正在进行时，也有正当防卫的余地。

　　342 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第345页以下；H.Jescheck/T.Weigend, Lehrbuch des Strafrechts :Allgemeiner Teil,Duncker & Humblot,5.Aufl.,1996.S.328ff.

　　343 日本刑法第36条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”这似乎要求防卫人具有防卫意识，但日本现在的通说是不要求防卫意识。

　　344 例如，行为人擦枪时无意间触动了扳机，却将正在杀人的不法侵害者打成重伤，对此应认定为正当防卫。

　　345 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第164页以下。

　　346 参见杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第174页。

　　347 参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第133页。

　　348 参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第152页以下。

　　349 在防卫人事先已经预见到不法侵害的情况下，则可能要求防卫人选择适当的防卫手段。

　　350 参见金凯：“试论正当防卫与防卫过当的界限”，载《法学研究》1981年第1期。

　　351 参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年第2版，第177页以下。

　　352 参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第195页。

　　353 参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第134页以下。

　　354 参见利子平：“防卫过当罪过形式探讨”，载《法学评论》1984年第2期。

　　355 上述第（2）种观点具有一定合理性。因为行为人在出于制止不法侵害的意图而进行防卫时，完全可能放任自己的行为造成重大损害。如同一般的间接故意犯罪，完全可能在追求正当目的的同时，放任结果的发生。但是，直接故意与间接故意在刑法上同属于故意，性质完全相同；在防卫人具有防卫意识而防卫过当的情况下，将间接故意的防卫过当适用刑法关于防卫过当的规定，而对直接故意的防卫过当不适用刑法关于防卫过当的规定，有悖刑法上故意概念的统一性。基于同样的理由，本书也不赞成前述第（3）种观点。

　　356 对于假想防卫过当，能否适用刑法第20条第2款关于防卫过当的减免处罚规定，还值得进一步研究。例如，对故意的假想防卫过当的处理存在多种可能性：一是不适用减免处罚的规定；二是适用减免处罚的规定；三是适用减免处罚的规定，但是对其处罚不得轻于对其假想防卫形成的过失犯的处罚（亦即不得免除处罚）。对于过失的假想防卫过当的处理，也存在多种可能性。

　　357 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第172页以下。

　　358 参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第139页。

　　359 参见[日]东京リ-ガルマインド：《刑法II总论·结果无价值版》，东京リ-ガルマインド2002年版，第169页以下。

　　360 这并不意味着业务上负有特定责任的人，在任何情况下都必须履行特定义务，只是意味着不能实行紧急避险。因为履行特定义务也以具有履行义务的可能为前提。

　　361 当然，这并不意味着失败的避险均成立犯罪。

　　362 德国、日本刑法理论将紧急避险分为防御性紧急避险与攻击性紧急避险，前者是指针对危险源实施的避险行为（如杀害正在袭击人的野生动物），后者是指针对与危险源无关的第三者的法益实施的避险行为。

　　363 [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第139～140页。

　　364 也有学者认为，如果事实果真如此，医生取出一个人的肝脏进行移植的行为也是紧急避险。只不过在99.9%的情况下，都不存在这种“不得已”的情形（参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第143～144页）。

　　365 关于其他情形，参见黎宏：“紧急避险法律性质研究”，载《清华法学》2007年第1期。

　　366 否则，成立故意杀人罪或者故意伤害罪。

　　367 如在规定了堕胎罪的国家，其优生法往往规定符合一定条件的堕胎行为不成立堕胎罪。在我国也可能找到类似的情形。

　　368 我国刑法理论一般将执行上级命令的行为，作为独立于法令行为之外的排除犯罪事由，这未尝不可。但下级执行上级命令本身也是有法律根据的，上级命令也必须以法律为根据，故可以将执行上级命令的行为归入法令行为。

　　369 理论上更多地肯定正当防卫是公民的权利，充其量认为正当防卫是一种道义上的义务。

　　370 当然，如果因为没有救助而造成了防卫过当的结果，则是防卫过当的问题。

　　371 显然，以上观点并不意味着警察绝对不可能实施正当防卫。事实上，警察为了防卫自己的生命、身体、财产法益等，完全可能进行正当防卫。但是，在可以通过职务行为正当化的情况下，应当以职务行为为根据排除犯罪的成立，而不能一概以正当防卫为根据排除犯罪的成立。

　　372 参见[日团藤重光：《刑法纲要（总论）》，创文社1990年第3版，第241页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第355页；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第134页。

　　373 Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aulf.,C.H.Beck 2006,S.792.

　　374 当然，如果相对方已经停止了违法犯罪行为，而警察误以为相对方仍在实施违法犯罪行为，从而实施职务行为的，则不应认定为故意犯罪。

　　375 经被害人承诺而造成其身体伤害的，是否阻却故意伤害罪的成立，还存在激烈争论。对此，将在罪刑各论（第二十一章第二节“三”）予以说明。

　　376 不过，即使承诺无效，但由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件，也不可能成立强奸罪。

　　377 有学者认为，为了行为人或者第三者的利益而实施的行为，例如，邻居家的水管破裂浸害了自己或者第三者的家具时，砸坏邻居家的门进入邻居家中修复水管的行为，也属于基于推定承诺的行为；再如，朋友不在场时，从朋友的香烟盒里拿出一支香烟吸的，属于基于推定承诺的行为（参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第168页）。

　　378 德国学者所举之例：家庭专职医生确诊丈夫感染艾滋病，但丈夫没有打算将此事告诉不知情和无防备的妻子。一方面，医生基于与妻子的治疗关系，有义务保护妻子的生命与健康，因而有义务告诉妻子，否则成立杀人罪或伤害罪；另一方面，从职业上的信赖保护来看，医生有义务保守丈夫私生活的秘密，否则成立侵害他人秘密罪。这两种义务相冲突，但医生必须履行其中一项义务。这是作为义务与不作为义务的冲突。

　　第六章 责任要件