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移除书签第四编罪刑各论
第十七章罪刑各论概说
第一节罪刑各论的研究对象与理论体系
一、罪刑各论的研究对象
罪刑各论，也称罪刑分论、刑法各论、刑法分论，其研究内容是具体犯罪及其法律后果；因此，罪刑各论的研究对象是规定具体犯罪及其法律后果的法律规范；这种规范又分为三类：刑法典分则、单行刑法与附属刑法。
刑法典分则即《中华人民共和国刑法》的第二编，系统地规定了具体犯罪及其法律后果。总则与分则是抽象与具体、一般与个别、普遍与特殊的关系。总则以分则为依托，同时又指导、补充分则。例如，对具体犯罪的构成要件、责任要件以及法定刑的理解与确定，应以总则规定为指导；当分则条文没有完整地规定犯罪构成的全部要素时，应以总则规定予以补充。
单行刑法一般仅规定具体犯罪及其法律后果，较少有总则性规定。可以认为，单行刑法与刑法典分则基本上处于平行并列地位，均应以刑法典总则为指导和补充。刑法典总则第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”可见，单行刑法原则上要以刑法典总则为指导和补充。但是，单行刑法是特别法，刑法典属普通法，根据特别法优于普通法的原则，行为同时触犯单行刑法与刑法典分则时，或者单行刑法有总则性的特别规定时，应适用单行刑法。
真正的附属刑法都是关于具体犯罪及其法律后果的规定，具体适用也应以刑法典总则为指导和补充。不过，我国现在还没有真正的附属刑法。
研究罪刑各论对于刑事司法、刑事立法与刑法理论，都具有十分重要的意义。研究罪刑各论，首先要以总论的原理为指导，认识具体犯罪的规律、特征及法律后果，从而加深对总论的理解。例如，研究了具体犯罪的概念、构成要件、特殊形态等问题，就能加深对总论中的犯罪概念、犯罪构成、犯罪的特殊形态等原理的理解；研究了具体犯罪的法定刑与量刑原则，就能加深对总论中的刑罚体系、种类、量刑原则等原理的理解。正因为如此，国外有的大学先讲授罪刑各论，后讲授刑法总论。
二、罪刑各论的理论体系
罪刑各论的理论体系与刑法分则的体系既有联系，也有区别。
刑法分则体系，是指分则对犯罪的分类及排列次序。分则规定具体犯罪及其法律后果，而具体犯罪的种类繁多，这就需要以一定标准将具体犯罪分为若干类（类罪），再以一定标准对类罪进行合理排列，同时对各类罪中的具体犯罪进行排列，从而形成分则体系。由此可见，分则体系实际上是犯罪分类问题。
犯罪分类是罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则要求以成文刑法明确规定犯罪的成立条件（犯罪构成）与法律后果；只有对各种犯罪进行合理分类，进而规定各种犯罪的成立条件，才能实现罪刑法定原则的要求。如果不对犯罪进行分类，就意味着没有具体犯罪的成立条件与法律后果，意味着刑法规定“凡犯罪者处……”就够了，这便违反了罪刑法定原则。
犯罪分类有利于司法机关正确定罪量刑。不仅具体犯罪的分类具有这种意义，类罪划分也具有这种意义。因为现实犯罪比较复杂，司法机关总是先认定现实犯罪属于哪一类罪，然后再进一步认定属于该类犯罪中的哪一种具体犯罪。可见，类罪的划分具有实际意义。
我国刑法典的分则将具体犯罪分为十类，每一章规定一类犯罪，其排列顺序依次为：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。刑法分则体系就是根据上述分类建立起来的，其特点如下：（1）原则上依据犯罪的同类法益对犯罪进行分类。将妨害婚姻家庭的犯罪归入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，将“贪污贿赂罪”独立规定为一种类罪，就难以说是按同类法益进行的分类。不同种类的犯罪所侵犯的法益不同，因而其违法性程度不同；根据犯罪的同类法益对犯罪进行分类，有利于把握各类犯罪的性质与特征，有利于贯彻区别对待的政策，有利于司法机关正确定罪量刑。（2）总体上依据各类犯罪的危害程度对类罪进行排列。类罪的排列反映了立法者对各类犯罪的认识与态度。我国刑法基本上以各类犯罪的法益重要程度为依据，按由重到轻的顺序进行排列。由重到轻的排列，只是就总体而言，并不意味着后面一类犯罪中的所有具体犯罪，都比前一类犯罪轻微。（3）大体上依据犯罪的罪行轻重以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行安排。刑法分则在安排各类犯罪中的具体犯罪时，首先考虑的是具体犯罪的罪行轻重，如将背叛国家罪、放火罪、故意杀人罪、抢劫罪等分别规定在各章之首，就是因为这些犯罪在各章之中最为严重。与此同时，刑法分则又考虑了具体犯罪之间的内在联系，如在故意杀人罪之后规定过失致人死亡罪，在重婚罪之后规定破坏军婚罪，就是照顾到它们之间的内在联系。（4）基本上依据犯罪侵犯的主要法益对犯罪进行归类。如果某种犯罪同时侵犯了两种以上的法益，刑法分则就根据该犯罪侵犯的主要法益将其归入不同的类罪。如将抢劫罪归入侵犯财产罪，将合同诈骗罪归入破坏社会主义市场经济秩序罪，如此等等。
德国、日本等大陆法系国家刑法理论，一般以犯罪侵犯的法益为标准，采取二分法或三分法。二分法将犯罪分为对公法益的犯罪与对私法益的犯罪；三分法将犯罪分为对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪与对个人法益的犯罪。第二次世界大战前，大陆法系国家的罪刑各论一般按照刑法分则的体系，将对国家法益的犯罪放在首位、对个人法益的犯罪放在最后。第二次世界大战后，一些国家（如奥地利、瑞士）对刑法分则体系作了调整，将对个人法益的犯罪置于刑法分则之首；另一些国家（如德国、日本）的刑法分则依然维持了传统的体系，但其罪刑各论一般将对个人法益的犯罪放在首位，将对国家法益的犯罪放在最后。由此可见，罪刑各论不一定要与刑法分则体系完全一致。
我国的罪刑各论体系一直与刑法分则体系保持一致，但应肯定的是，按照对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪与对国家法益的犯罪安排罪刑各论体系，是一种合理的价值取向。但本书基于以下考虑，依然采取与刑法分则体系相一致的罪刑各论体系：如果严格地采取上述三分法的体系，那么，妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪、贪污贿赂罪中的贿赂罪等，都应纳入对国家法益的犯罪；还有其他章节（如扰乱公共秩序罪）中的部分犯罪也应纳入对国家法益的犯罪；而破坏社会主义市场经济秩序罪中的部分犯罪、妨害社会管理秩序罪中的部分犯罪，应纳入对个人法益的犯罪。结局必然完全打乱刑法分则的条文顺序，而不只是打乱刑法分则的章节顺序。但完全打乱刑法分则的条文顺序，不利于读者阅读。另一方面，在我国，一个具体犯罪是侵犯国家法益还是侵犯非国家法益，可能取决于犯罪的具体状况。例如，贪污行为与挪用公款行为，当行为主体是国家机关工作人员，贪污、挪用了国有财物时，可谓对国家法益的犯罪；而当行为主体并非国家机关工作人员，贪污、挪用的是非国有的公共财产时，不能认为是对国家法益的犯罪。概言之，在现行立法体例之下，难以实现真正的二分法或者三分法。
第二节刑法分则的条文结构与基本内容
一、刑法分则的条文结构概述
刑法分则条文通常由罪状与法定刑构成。分则各本条（规定具体犯罪与法定刑的条文）的表述方式，均为“……的，处……。”（少数条文表述为：“……的，对……，处……。”）“……的，”所表述的内容为罪状（假定条件），“处……。”所表述的内容为法定刑（法律后果）。例如，刑法第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中“的，”之前的内容为罪状或假定条件，“处”之后的内容为法定刑（法律后果）。这种规范被认为是典型的罪刑规范。
刑法分则条文本身对罪刑规范的表述并不完整，这主要表现在其对罪状的规定只是包含成立具体犯罪所必须具备的特有构成要件要素与责任要素，而共性（或共通）的构成要件要素与责任要素规定在刑法总则中。上述第236条规定的罪状，只限于客观的构成要件要素的部分内容，至于构成要件中的行为主体与责任要素，则必须根据刑法总则的相关规定予以确定。此外，一些法定刑的具体期限，也必须根据刑法总则的规定确定。
二、罪状
罪状是分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。
（一）罪状的标识
刑法分则各本条中的“……的，”是罪状的标志，即只要分则条文所规定的是具体犯罪与法定刑，那么，“处……”之前的“……的，”所表示的就是罪状。
“……的，”（即分则条文中表述罪状后使用“的”字，并且“的”后紧接着有逗号）表明该条文对一种罪状（或具体犯罪的一种情形）的表述已经完结；如果“……的，”后面还有其他表述，则是另一种罪状（或具体犯罪的另一种情形）。例如，刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”由于“或者非法收受他人财物”之前，已经使用了“的，”，故索取他人财物构成受贿罪的，不以“为他人谋取利益”为要件。如果分则条文表述两种以上罪状（或具体情形），而在对第一种罪状的表述中没有使用“的，”，在第二种罪状的表述后，又有补充或者递进规定时，需要合理判断后面的补充或者递进规定，是否也是第一种罪状的内容。但一般来说，后面的补充或者递进规定，同时也是前面罪状的内容。例如，刑法第291条之一规定：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”根据“的，”这一标识，本条所规定的三种行为，都只有“严重扰乱社会秩序”时，才成立犯罪。
（二）罪状的分类
罪状可以分为两大类，一类是对具体犯罪成立条件的描述（基本罪状），另一类是对加重或减轻法定刑的适用条件的描述（加重、减轻罪状）。例如，刑法第236条第1款与第2款规定的罪状，就是基本罪状，它是对强奸罪构成要件的描述，不符合这种基本罪状的，就不可能构成强奸罪。该条第3款规定的“强奸妇女、奸淫幼女”等五项内容则属于加重罪状，可以认为是对法定刑升格条件的描述。再如，刑法第232条前半段规定的是基本罪状，后半段规定的“情节较轻”，就属于减轻罪状。加重罪状既可能是加重犯罪构成，也可能只是量刑规则。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第181页以下。刑法分则对任何犯罪都规定了基本罪状，但并非任何犯罪都有加重、减轻罪状。刑法分则对两种罪状又有不同的描述方式。
一般认为，分则条文对基本罪状的描述方式，可以分为四种情况，即简单罪状、叙明罪状（说明罪状）、引证罪状、空白罪状（参见罪状）。
简单罪状，是指对犯罪特征进行简单描述的情形。例如，刑法第232条中的“故意杀人的”，第233条的“过失致人死亡的”，是简单罪状。之所以采用简单罪状，往往是因为犯罪特征为众人所知，无须具体描述。简单罪状的特点是，简单概括，避免繁琐。
叙明罪状的特点，是在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细的描述。例如，刑法第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”它对伪证罪的犯罪构成作了较为详细的描述，属于叙明罪状。之所以采用叙明罪状，常常是因为这些犯罪的特征不为一般人所知，也难以从总则的规定中予以把握，需要作详细规定。叙明罪状的特点是，要件明确，避免歧义。
引证罪状表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。如刑法第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状与法定刑，其第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；……”该款便是引用第1款的罪状，来表述过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状。之所以采用引证罪状，是因为犯罪特征在刑法条文中已有规定，不必重复描述。引证罪状的特点是，条文简练，避免重复。
空白罪状没有具体说明某一犯罪的成立条件，但指明了必须参照的其他法律、法令，规定空白罪状的法条也称为空白刑法或白地刑法。从它没有具体说明犯罪的成立条件来说，是空白罪状；从它指明了必须参照的法律、法令而言，是参见罪状。不过，我国的刑法分则中，被称为空白罪状的条文，在指明了参照法规的同时，也描述了部分构成要件要素（如刑法第345条第2款规定：“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”）之所以采用空白罪状，是因为这些犯罪首先以触犯其他法规为前提，行为内容在其他法规中已有规定，刑法条文又难以作简短表述。空白罪状的特点是，参照其他法规，避免复杂表述。
应当注意的是，刑法分则有些条文规定了两种以上的行为，其中有的是一个犯罪有供选择的几个基本罪状（参见刑法第347条），有的则是几个犯罪的基本罪状（参见刑法第247条），这是研究罪刑各论所不能忽视的。此外，有些分则条文采用了两种以上的罪状描述方式，主要表现为同一基本罪状中既有空白罪状，又有叙明罪状，有人称之为混合罪状。参见何秉松主编：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第641页。
加重、减轻罪状分为加重罪状与减轻罪状。
刑法分则对加重罪状的规定有三种情况：一是设专条规定加重罪状与法定刑，如第119条；二是设专款规定加重罪状与法定刑，如第257条第2款；三是在基本罪状与法定刑之后，紧接着在同款内规定加重罪状与法定刑，如第254条。加重罪状的内容即加重法定刑的条件主要有：特殊身份、特殊对象、造成严重后果、致人重伤死亡、情节严重、情节特别严重、情节恶劣、情节特别恶劣、犯罪数额巨大、犯罪数额特别巨大等等。
刑法分则对减轻罪状的规定，一般设立在规定基本罪状与法定刑的同一条款内，没有设专条或专款规定减轻罪状。减轻罪状的内容都是“情节较轻”。
三、罪名
（一）罪名的概念
罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括。
罪名虽然概括了犯罪内容，但罪名本身并不是确定和解释该犯罪具体犯罪构成的依据；换言之，在确定具体犯罪的构成要件与责任要件时，应以刑法分则明文规定的罪状、总则条文的相关规定以及其他相关条文的内容为依据，而不能直接以罪名为依据确定犯罪构成的具体内容。例如，不能因为司法解释将刑法第191条规定的犯罪称为洗钱罪，就认为行为的对象只能是现金；不能因为司法解释将刑法第400条第1款规定的犯罪称为私放在押人员罪，就认为私放劳教人员、行政拘留人员的行为也成立本罪。在罪名的确定没有反映犯罪的本质与结构时，根据罪名确定构成要件与责任要件会导致偏差。例如，倘若忽视刑法第360条的规定，直接根据“传播性病罪”的罪名确定该罪的构成要件与责任要件，就会将引起性病传播的认识与意志作为故意内容，将具有传播性病的具体危险或实害作为构成要件要素；如果根据刑法第360条的规定确定该罪的构成要件与责任要件，则不致如此。
（二）罪名的分类
这里的罪名分类，不是指刑法分则规定了哪些具体的罪名，而是归纳现有罪名的类型，从而进一步明确罪名的含义，正确适用罪名。一般来说，罪名可分为以下几类。
1类罪名与具体罪名
类罪名是某一类犯罪的总名称。在我国刑法中，类罪名是以犯罪的同类法益（或同类保护客体）为标准进行概括的，共有十个类罪名，如危害国家安全罪、危害公共安全罪等。类罪名之下，包括了具有该类性质的所有具体罪名。因此，理解类罪名有助于理解该类具体犯罪的性质。在刑法分则中，类罪名是章的标题，没有具体的罪状与法定刑。但刑法理论仍然能够根据其性质，抽象出共同构成要件与责任要件，形成类罪的犯罪构成。所以，理解类罪名，也有利于理解该类具体犯罪的犯罪构成。由于现实中的犯罪都是具体的，故类罪名不能成为定罪时引用的根据，不能根据类罪名定罪。
具体罪名是各种具体犯罪的名称。每个具体罪名都有其定义、成立条件与法定刑。如刑法第263条规定的抢劫罪、第258条规定的重婚罪等，都是具体罪名，它们都有其成立条件与法定刑。具体罪名是定罪时得以引用的罪名，即只能根据具体罪名定罪。
事实上，还可能存在一种介于类罪名与具体罪名之间的罪名（可谓小类罪名），如刑法分则第三章与第六章的类罪名之下，分别存在若干小类罪名。刑法理论也可以将类罪名之下的具体罪名进行分类，形成小类罪名，如将刑法分则第四章的具体犯罪分为侵犯人身权利罪、侵犯民主权利罪与侵犯其他权利罪，如此等等。
2单一罪名与选择罪名、概括罪名
单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。例如，故意杀人罪、故意伤害罪、非法捕捞水产品罪等，它们所表示的是具体犯罪行为，不可能对它们进行分解。行为触犯一个单一罪名的，没有疑问地构成一罪。我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名。
选择罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种行为类型，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。例如，拐卖妇女、儿童罪是一个罪名，但它包括了拐卖妇女的行为与拐卖儿童的行为，于是可以分解为两个罪名。只拐卖妇女的，定拐卖妇女罪；仅拐卖儿童的，定拐卖儿童罪；既拐卖妇女又拐卖儿童的，定拐卖妇女、儿童罪，不实行数罪并罚。选择罪名大致分以下三种情况：第一是行为选择，即罪名中包括了多种行为，如引诱、容留、介绍卖淫罪，包括了三种行为，可以分解成多个罪名。第二是（广义的）对象选择，即罪名中包括了多种对象，如上述拐卖妇女、儿童罪。第三是行为与对象同时选择，即罪名中包括了多种行为与多种对象，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，包括五种行为和三种对象，可以分解成诸多罪名。选择罪名的特点是，可以包括许多具体行为类型，又避免具体罪名繁杂。
概括罪名是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种具体行为类型，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。如信用卡诈骗罪，包括了使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支等具体行为类型。不管行为人是实施其中一种还是数种行为，都定信用卡诈骗罪。例如，仅恶意透支的，定信用卡诈骗罪，而非定恶意透支罪；实施了上述几种行为的，仍定信用卡诈骗罪，也不实行数罪并罚。
（三）罪名的确定
罪名的确定有两个含义：一是司法机关对已经发生的犯罪行为如何定罪，即对某种犯罪行为适用何种罪名。二是如何根据刑法分则的规定概括各种具体犯罪的罪名。例如，对刑法第238条的规定，是概括成非法拘禁罪，还是归纳为非法剥夺人身自由罪？当然，这两个问题又密切联系。这里主要侧重后一种含义进行讨论。
不管现实中发生的犯罪行为如何，人们都可以事先根据刑法分则的规定，概括各种具体犯罪的罪名。如果事先概括的具体罪名适当，司法机关在定罪时就应适用这种罪名，不能随意进行变更。在此意义上说，事先根据刑法的规定概括具体犯罪的罪名，是司法机关正确定罪的前提之一，因而具有重要意义。
罪名确定实际上包含三个方面的内容：其一，刑法分则的某一条款所规定的是一个罪名还是数个罪名？例如，刑法第277条规定的是一个犯罪（一个罪名）还是四个犯罪（四个罪名）？刑法第415条规定的是一个犯罪还是数个犯罪？这方面的罪名确定不仅直接影响一罪与数罪，而且也会间接影响此罪与彼罪。其二，对结果加重犯、结合犯等，应否确定独立的罪名？例如，能否存在抢劫致死罪、绑架杀人罪的罪名？大陆法系国家刑法理论与审判实践的观点和做法是：对任何一个罪状都概括出一个罪名，因此存在“抢劫致死罪”、“伤害致死罪”、“杀人预备罪”等罪名。我国刑法理论与审判实践没有采取这种做法，即不认为加重、减轻罪状中包含独立罪名。其三，如何确定每一个具体犯罪的名称？例如，刑法第360条第1款所规定的犯罪，是概括为传播性病罪合适，还是概括成性病患者卖淫、嫖娼罪合适？
现行刑法颁布后，刑法理论上对部分罪名的确定存在分歧。最高人民法院、最高人民检察院以司法解释的形式确定罪名之后，理论上对罪名的争论已经平息。尽管如此，司法解释所确定的某些罪名，也缺乏合理性。特别是上述前两个方面的内容，更是值得刑法理论深入研究的问题。
四、法定刑
（一）法定刑的概念
所谓法定刑，是指刑法分则（包括单行刑法）条文对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度（刑罚的幅度）。刑法总则规定了五种主刑和四种附加刑。分则中的法定刑，是依照总则的规定，根据具体犯罪的罪行程度与预防需要而确定的刑种与刑度。
法定刑与刑种不是等同概念，一个法定刑中既可能只有一个刑种，也可能包括几个刑种。例如，刑法第232条规定的故意杀人罪，共有两档法定刑（两个量刑幅度），前一档法定刑为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，其中包含了三个刑种，但应认为只是一个法定刑，而不能认为其中有三个法定刑。因此，当适用这一法定刑减轻处罚时，只能判处低于10年有期徒刑的刑罚。判处死缓、无期徒刑或者十年以上有期徒刑时，不属于减轻处罚。
法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法所禁止的行为，刑法通过法定的刑种与刑度禁止犯罪行为。法定刑还反映出国家对具体罪行程度的评价。因为具体犯罪法定刑的确定，是以一定时期内通常情况下该罪行可能达到的最高程度和最低程度为依据的。如果国家认为某种犯罪的罪行严重，就会规定较重的法定刑；反之，则会规定较轻的法定刑。如果形势发生变化，某种犯罪的罪行程度也随之产生变化，原来的法定刑显得过重或者过轻，国家就会修改法定刑，使重新确定的法定刑与该罪的罪行相适应。法定刑重在对各种犯罪的罪行程度的宏观预测和遏制手段的总体设计，至于各具体案件中的犯罪情节与犯罪人的再犯罪可能性的不同，相对来说，属于微观方面的差异，不可能在规定法定刑时逐一规定与之相适应的具体规范，而是在法定刑中预留一定的幅度，由法院灵活适用。另一方面，法定刑也会考虑预防犯罪尤其是一般预防的需要。盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪，就说明了这一点。
刑事立法上的罪刑相适应，是刑事司法上的罪刑相适应的前提。如果法定刑与犯罪不相适应，刑事司法上就不可能做到罪刑相适应；法定刑是法官量刑的法律依据，即在通常情况下，法官只能在法定刑的范围内选择与犯罪相适应的刑种与刑度。在法律有减轻处罚的特别规定时，可以低于法定刑量刑，但这种减轻仍应以法定刑为依据，而不是摆脱法定刑任意减轻。
（二）法定刑的种类
根据立法实践与刑法理论，以法定刑的刑种、刑度是否确定以及确定的程度为标准，可以将法定刑分为绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑与浮动法定刑。刑法理论一般认为，还有一种绝对不确定的法定刑，即在条文中不规定刑种与刑度，只笼统规定对某种犯罪应予惩处。如对具体犯罪只规定“依法制裁”、“依法严惩”、“依法追究刑事责任”等，至于如何具体处刑，完全由审判机关决定。这种法定刑没有统一的量刑幅度，实际上没有提供处刑标准，不利于贯彻罪刑相适应的原则。设立、承认绝对不确定的法定刑，与法治相抵触。在实行罪刑法定主义的时代，不得承认绝对不确定的法定刑；易言之，当刑法只是规定对某种行为依法制裁，而事实上没有规定法定刑，也没有可以援引的法定刑时，对该行为不得以犯罪论处。所以，我国刑法没有规定这种法定刑。旧刑法第138条对诬告陷害罪没有直接规定刑种与刑度，而是规定“参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分”。从形式上看，这似乎是绝对不确定的法定刑，但实际上并非如此。因为该条规定了参照所诬陷的罪行的量刑标准予以处罚，即参照所诬陷的犯罪的法定刑给予处罚。因此，该条实际上规定的是一种援引法定刑，而被援引的法定刑是相对确定的法定刑（援引法定刑是指刑法条文对某些犯罪规定援引其他条款的法定刑处罚。它不是根据刑种、刑度是否确定的标准而形成的概念，而是根据规定方式形成的概念。不少学者认为援引法定刑是相对确定法定刑的一种，其实不然）。另外，我国行政法律、经济法律中的相关条款大多只规定“依法追究刑事责任”，但这并非绝对不确定的法定刑。因为刑法典对上述条款中所规定的犯罪，已经规定了罪状与相对确定的法定刑，上述条款只是重申刑法典的规定，而不是一种法定刑。
1绝对确定的法定刑
绝对确定的法定刑，是指在条文中仅规定单一的刑种与固定的刑度。例如，1951年颁布的《惩治反革命条例》第5条规定：“持械聚众叛乱的主谋者、指挥者及其他罪恶重大者处死刑。”这就是绝对确定的法定刑。由于这种法定刑缺乏灵活性，法院没有自由裁量的余地，难以针对案件的具体情况判处轻重适当的刑罚，不利于贯彻宽严相济、区别对待的政策，故我国1979年刑法没有规定这种法定刑。但是，以往的单行刑法少量地规定了绝对确定的法定刑。现行刑法也规定了少量的绝对确定的法定刑。例如，刑法第121条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”应当认为，该条后段规定的是绝对确定的法定刑。但是，一方面，它只是针对劫持航空器罪中“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情形而言，并不是针对该种犯罪的所有情形；另一方面，它不是出于对法官的不信任，而是因为立法者认为对劫持航空器并发生上述结果的犯罪，应当而且只能判处死刑（另参见刑法第383条第1款第2项、第239条）。在这个意义上说，它有别于一般意义上的绝对确定的法定刑。
2相对确定的法定刑
相对确定的法定刑，是指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低刑。其特点是立法上有确定的刑种与刑度，司法上有具体裁量的余地。这种法定刑适应我国的实际情况，有利于法制的协调统一；适应惩罚犯罪的需要，有利于贯彻宽严相济、区别对待的政策；适应具体犯罪的不同情况，有利于实践罪刑相适应的原则；适应罪行程度的变化，有利于刑法的相对稳定。相对确定的法定刑又分为以下情形：
（1）规定最高限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最高限度，刑罚的最低限度根据刑法总则的规定确定。例如，刑法第433条第1款前段规定：“战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑。”依据刑法总则第45条的规定，有期徒刑的最低期限为6个月。因此，人民法院应在6个月以上3年以下的幅度内裁量刑罚。依照刑法第99条的规定，“以上”、“以下”包括本数。
（2）规定最低限度的法定刑。即分则规范只规定刑罚的最低限度，刑罚的最高限度根据总则规定确定。例如，刑法第317条前段规定：“组织越狱的首要分子和积极参加的，处五年以上有期徒刑。”依据刑法总则第45条的规定，有期徒刑的最高刑期为15年。所以，人民法院应在5年以上15年以下的幅度内裁定刑期。
（3）规定最高限度与最低限度的法定刑。即分则规范同时规定了刑罚的最高刑期与最低刑期，无须再根据刑法总则的规定确定最高刑期与最低刑期。例如，刑法第118条规定：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”显然，人民法院应在此幅度内决定刑期。
以上三种相对确定的法定刑主要是针对有期徒刑而言，因为死刑与无期徒刑没有刑度问题，拘役、管制以及剥夺政治权利的期限幅度较小，不必在分则条文中详细规定，直接根据刑法总则规定的期限进行裁量即可。
（4）规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑。由于规定了两种以上的主刑，法官既有刑期的选择权限，又有刑种的选择权限。在其规定的两种以上的主刑中，对有期徒刑又可分为前述三种情况。例如，刑法第304条规定：“邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”该条规定了两种主刑，对其中的有期徒刑又规定了最高限度。法官在量刑时酌情选择其中一种主刑；选定一种主刑后，又根据有关规定确定具体刑期。由于这种法定刑有可供选择的几种刑罚，故法理上称之为选择法定刑。
3浮动法定刑
浮动法定刑，也称浮动刑、机动刑，是指法定刑的具体期限或具体数量并非确定，而是根据一定的标准升降不居，处于一种相对不确定的游移状态。如刑法第227条规定，对犯倒卖车票、船票罪的，并处或单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。浮动法定刑具有以下特点：（1）只见之于罚金刑，因为罚金刑的数额可以根据刑法规定的某种事实标准予以确定。（2）只适用于经济犯罪、财产犯罪，对其他犯罪难以甚至不可能规定浮动法定刑。（3）刑罚（罚金）的具体幅度（数量）要根据案件的一定事实确定。这是浮动法定刑与相对确定法定刑的区别。就相对确定的法定刑而言，不管案件发生与否，人们可以事先得知刑罚的具体幅度；就浮动法定刑而言，只有查清了刑法规定的特定事实，才能得知刑罚的具体幅度。所以，浮动法定刑不同于相对确定的法定刑。也必须肯定的是，浮动法定刑与相对确定的法定刑，在既限制司法权力、又允许法官根据案件的具体情况进行一定的自由裁量这一实质上，具有共同点。又由于浮动法定刑中的浮动幅度是相对确定的，在此意义上，也可以认为浮动法定刑属于相对确定的法定刑。
将罚金刑规定为浮动刑，具有以下优点：（1）有利于实现罪刑相适应原则。决定罚金数额时，应以犯罪情节为根据，而犯罪数额是经济犯罪、财产犯罪的一个重大情节。根据犯罪数额确定罚金的幅度，在此幅度内再考虑其他情节，就能做到罪刑相适应。（2）有利于考虑犯罪人的经济状况。罚金刑的缺陷之一在于其效果因贫富之差而完全不同，这就决定了确定罚金数额时，必须考虑犯罪人的经济状况以实现罚金刑的实质公平性。浮动的罚金刑则有利于法官考虑犯罪人的经济状况。（3）有利于刑法的稳定。刑法的相对稳定性要求法条能够适应社会形势变化后的各种情况。各国立法者都对罚金数额的规定感到棘手，即使艰难地规定了相对确定的罚金数额，但出现通货膨胀后，原来规定的罚金数额必然显得过低，不得不修改刑法。浮动的罚金刑不存在上述问题，因而有利于刑法的稳定。
从立法上看，法定刑经历了三个阶段：一是与罪刑擅断相适应的绝对的专断刑主义（绝对不确定的法定刑）。在此，没有法治可言。二是绝对的法定刑主义（绝对确定的法定刑）。这显然是出于对法官的不信任，是形式法治的表现。但在这种情况下，法官不能应情科处相应刑罚，难以实现实质正义。三是相对的法定刑主义（相对确定的法定刑、浮动法定刑）。一方面，这反映出对法官的不信任，希望避免法官恣意量刑；另一方面，也说明了立法的局限性，旨在使法官实现量刑的公平与合理。这是形式法治与实质法治统一的表现。同样，禁止不定（期）刑，也不只是对司法机关的要求，同样是对立法机关的要求。一方面，立法机关不能笼统规定“犯……罪的，处刑”（不定刑）；倘若出现这样的规定，则应认为其规定的行为并不成立犯罪，因为“没有刑罚就没有犯罪”。另一方面，立法机关不能规定“犯……罪的，处徒刑”（不定期刑）；如果出现这样的规定，则应认为其规定无效，因为该规定极不明确。基于同样的理由，法官在判决时，必须宣告具体的刑罚，而不能宣告不定（期）刑。
（三）法定刑与处断刑、宣告刑的区别
在一些国家，对于具体犯罪适用法定刑时，往往要对法定刑进行修正。详言之，当存在刑罚的加重或者减轻事由时，就要对法定刑本身进行加重或者减轻，从而确定处断范围。对法定刑本身进行加重与减轻后所形成的处断范围，就是处断刑。可见，这里的加重与减轻事由，是加重与减轻法定刑的事由，因而是修正法定刑的事由，而不是直接加重与减轻宣告刑的事由。之所以如此，是因为这些国家刑法中的加重、减轻刑罚，与我国的加重、从重、减轻处罚并非等同概念。例如，日本刑法规定对累犯应加重刑罚，加重的幅度是对其犯罪所规定的惩役的最高刑期的2倍以下（日本刑法第57条）。假如行为人犯甲罪，又是累犯，而甲罪的法定刑为3年以上10年以下惩役，由于应当加重刑罚，所以必须将最高刑期提高到其2倍，于是形成了3年以上20年以下惩役的处断范围。即行为人所犯甲罪的法定刑为3年以上10年以下惩役，由于累犯应加重刑罚，法官应在3年以上20年以下惩役的幅度内裁量刑罚。这个“3年以上20年以下惩役”就是处断刑。再如，根据日本刑法第68条的规定，有期惩役或者监禁减轻时，将其最高刑期与最低刑期减去二分之一。例如，犯罪人心神耗弱，应当减轻刑罚。假如其所犯之罪的法定刑为3年以上10年以下惩役，那么，减轻刑罚时，应当将该法定刑减为1年6个月以上5年以下惩役，然后法官在该幅度内裁量刑罚，这个“1年6个月以上5年以下惩役”就是处断刑。
显然，在刑法规定了基于法定事由可以对法定刑进行修正的国家，才有真正意义上的处断刑。但是，我国也会出现类似处断刑的现象。例一：当不满18周岁的人犯故意杀人罪时，由于对其不得适用死刑，对其适用的故意杀人罪的法定刑被修正为“处无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。例二：刑法规定了数罪并罚的原则与方法，当一个人犯数罪时，会出现处断刑。甲犯A、B两罪，A罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，法官决定判处6年有期徒刑；B罪的法定刑为2年以上7年以下有期徒刑，法官决定判处4年有期徒刑。根据数罪并罚的原则与方法，法官必须进一步在6年以上10年以下的有期徒刑的幅度内裁量需要执行的刑罚。这个“6年以上10年以下有期徒刑”，就可谓处断刑。例三：当刑法条文规定，犯A罪具有加重情节时，按照B罪定罪处罚或者适用B罪的法定刑，但B罪的法定最低刑可能低于A罪的法定最低刑。在这种情况下，对行为人的处罚不得轻于A罪的法定最低刑，否则便有悖刑法的正义理念。这里也会出现类似处断刑的现象（参见本书第二十三章第六节“五”）。
宣告刑是法官对具体犯罪判决宣告的应当执行的刑罚。法定刑不同于宣告刑。法定刑是立法机关在制定刑法时确定的，宣告刑是司法机关在审理具体案件时确定的；法定刑有可供选择的刑种与刑度，宣告刑只能是特定的刑种与刑度。但宣告刑必须以法定刑为依据，即使从轻、从重、减轻处罚时，也要以法定刑为依据。可见，法定刑是立法上的规定，宣告刑是司法中的适用。
执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚。由于宣告刑所宣告的是犯罪分子应当执行的刑罚，故宣告刑是执行刑的根据。执行刑既可能与宣告刑相等，也可能因为减刑、赦免而低于、少于宣告刑。执行刑与法定刑有明显区别：法定刑是刑法规定的刑种与刑度，执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚。因此，执行刑可能低于法定刑。例如，某罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，法官判处犯罪分子4年有期徒刑。由于犯罪分子在服刑过程中有悔改和立功表现，依法减刑2年，这样，执行刑便是2年，低于法定最低刑。
第三节刑法分则的注意规定与法律拟制
一、注意规定的概念与特点
注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。注意规定有两个基本特征：
其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。例如，刑法第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪；第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”此条即属注意规定，一方面，它旨在引起司法人员的注意，对上述利用计算机实施的各种犯罪，应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚；不能因为规定了两种计算机犯罪，便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关基本规定定罪处罚。可见，注意规定并没有对基本规定做出任何修正与补充。具体而言，刑法第287条的规定，并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的犯罪构成增设特别内容和减少某种要件。
其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与相关基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的犯罪构成时，才能将A行为认定为甲罪。例如，刑法第271条第1款规定了职务侵占罪，第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”显然，只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第382条规定的贪污罪的犯罪构成时，才能以贪污罪论处。所以，第271条第2款是注意规定，它不会导致将原本不符合贪污罪要件的行为也认定为贪污罪。
根据上述特征，刑法第156条、第183条、第184条、第185条、第198条第4款、第234条之一第2款与第3款、第242条第1款、第248条第2款、第272条第2款等均属注意规定。
需要说明的是，分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。例如，刑法第171条规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；……”表面上看，运输假币时，才需要“明知是伪造的货币”；出售、购买假币时，不需要明知是伪造的货币。其实并非如此。在本罪中，行为对象是特定的，属于构成要件要素，行为人对此必须有认识；如果不明知是假币而出售或者购买，就不可能明知自己的行为会发生破坏金融管理秩序的危害结果，就不会存在犯罪故意。刑法第171条之所以这样规定，是因为在运输时不明知是假币的可能性较大，所以，为了提醒司法工作人员注意，特别写明“明知是伪造的货币而运输”。而出售、购买假币时，一般表现为以少量真货币换取大量假币，或者将大量假币换取少量真货币，行为人通常明知是假币，所以没有必要特别提醒。尽管如此，司法工作人员仍然要查明行为人在出售、购买假币时，是否明知是伪造的货币。例如，不识外币的人基于合理需要购买了大量假外币，但根本不知其购买的是伪造的货币时，不可能认定为购买假币罪。所以，尽管刑法第171条未要求出售、购买伪造的货币时必须“明知是伪造的货币”，但根据刑法总则关于故意的规定，仍然需要行为人明知是伪造的货币。基于同样的理由，即使分则第312条没有规定“明知是犯罪所得及其产生的收益”，但根据总则关于故意的规定，由于赃物犯罪不能由过失构成，因而要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益。据此，尽管刑法分则关于奸淫幼女或者嫖宿幼女的规定没有写明“明知是幼女”，但由于幼女是特定的行为对象，属于构成要件要素，行为人必须明知是幼女，否则不成立犯罪。
二、法律拟制的概念与特点
法律拟制（或法定拟制）的特点是，将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。”［德］Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1996年版，第160页。换言之，在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”此即法律拟制。因为该条规定的行为（T2）原本并不符合刑法第263条（相关规定）的构成要件（T1），但第269条对该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果；如果没有第269条的规定，对上述行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪，或者仅作为前罪的量刑情节。再如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺（T2）与刑法第263条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的犯罪构成，但立法者赋予该行为（T2）与抢劫罪（T1）相同的法律效果。如果没有刑法第267条第2款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。由此可见，法律拟制可谓一种特别规定。拟制规定只是特别规定的一种情形，即特别规定还有其他种类，如在法条竞合时不适用普通规定而适用特别规定。特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也应按相关规定论处。
刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：其一，形式上的（外在的）理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。亦即，“在法律理论中，吾人通常把法律拟制称为隐藏的指示，藉由规定，对案件T适用T1法律效果；在此，立法者是基于法律经济性的缘故，以避免重复”。［德］亚图?考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第57～59页。其二，实质上的（内在的）理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。“亦即，拟制，是在B实际上不同于A，但基于某种重要的构成要件要素的相似性（本质的相似性），而将B视为A。因此，拟制的根本在于意识到B与A的不同，同时意识到A、B之间的本质的类似性的重要性。”［日］笹仓秀夫：《法哲学讲义》，东京大学出版会2002年，第419页。例如，刑法第267条第2款与第269条两个法律拟制的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺、事后抢劫的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。因此，立法者绝非可以无限制地设立拟制规定。例如，立法者不可以将非法侵入住宅的行为拟制为盗窃罪，不可以将非法搜查的行为拟制为抢劫罪，因为各自的前者与后者对法益的侵害存在重大差异。
法律拟制不同于司法拟制（作为法院判决理由的拟制）。例如，刑法条文并没有规定“任何人都知道刑法”。在面对行为人确实不可能知道自己的行为违反了刑法，进而实施了违反刑法的行为的案件时，倘若法官以“任何人都知道刑法”为由，依然认定行为人有罪，那么，其中的“任何人都知道刑法”就可谓一种司法拟制。在本书看来，司法机关对刑法上的法律拟制规定的适用，不是所谓的司法拟制。至于这种司法拟制是否妥当，则需要具体分析，不能因为刑法上存在法律拟制，就对所有的司法拟制持肯定态度。例如，“任何人都知道刑法”的司法拟制就不具有合理性。依据这一拟制，即使不具有违法性认识可能性的人，也要承担刑事责任，这便违反了责任主义原理。
三、注意规定与法律拟制的区分意义与区分方法
（一）区分意义
区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪；后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为人主观上具有杀人的故意（如后所述，本书不赞成此观点）。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，当然，根据责任主义的要求，行为人对死亡结果必须有预见可能性（存在过失）。都必须认定为故意杀人罪；换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。再如，刑法第382条第3款规定，与国家工作人员、受委托管理、经营国有资产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。倘若认为该款属于法律拟制，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，原本并不成立共同犯罪；因此，对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯（如后所述，本书不赞成此观点）；如果说该款只是注意规定，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪；所以，不管分则条文中有无这一注意规定，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。
区分注意规定与法律拟制的另一意义在于，注意规定的内容属“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。例如，刑法第312条规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益”而窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，才成立赃物犯罪，而在该赃物犯罪中，犯罪所得及其产生的收益属于特定的犯罪对象，由此可以“推而广之”：凡是特定的犯罪对象，都是故意的认识内容，行为人对此必须有认识，否则不成立故意犯罪。之所以能够“推而广之”，是因为注意规定本身只是提醒司法工作人员注意的规定，注意规定之外存在着作为注意规定的基础的相关规定；在此意义上说，人们不是将注意规定推而广之，而是根据作为注意规定的基础的相关规定所作的解释。“明知是犯罪所得及其产生的收益”这一注意规定，是源于刑法第14条关于故意犯罪的规定；而第14条关于故意犯罪的规定，适用于所有的故意犯罪；所以，人们根据第14条的规定，也完全可以得出“故意的成立要求行为人认识到符合犯罪的客观构成要件的事实”的结论。而法律拟制则只能适用于具有拟制规定的情形，不得适用于没有拟制规定的情形。例如，刑法第269条只是规定，对于犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，赋予抢劫罪的法律效果；因此，对于犯敲诈勒索罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，不得比照刑法第269条认定为抢劫罪。
区分注意规定与法律拟制，还有一个重要意义：对于注意规定，应当按照基本规定做出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。例如，如果认为刑法第267条第2款属于注意规定，那么，只能按照刑法第263条规定的抢劫罪的构成要件解释“携带凶器抢夺”（如要求使用凶器——暴力；显示凶器——胁迫）；如果认为刑法第267条第2款属于法律拟制，则只能根据“携带凶器抢夺”的客观含义做出解释（不要求使用与显示凶器）。又如，刑法第289条的规定属于法律拟制，司法工作人员应按该条用语的客观含义进行解释和适用。因聚众“打砸抢”毁坏公私财物的，对首要分子应以抢劫罪定罪处罚。但“毁坏”公私财物，显然是指行为导致公私财物的使用价值丧失或者减少，既不可能是以非法占有为目的毁坏财物，也不可能将这里的“毁坏”公私财物解释为以非法占有为目的转移公私财物。因此，不可能按照抢劫罪的构成要件与责任要件解释刑法第289条的“毁坏”公私财物。
（二）区分方法
与旧刑法相比，现行刑法既增加了法律拟制，也增加了注意规定。如何区分法律拟制与注意规定，是解释刑法分则面临的重大课题。
第一，是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要做出注意规定的，可能是注意规定；如果根本没有必要做出注意规定的，所作的规定可能是法律拟制。例如，刑法第198条第4款规定的行为，原本符合保险诈骗的共同犯罪的成立条件，但立法者为了防止司法工作人员将为保险诈骗提供虚假证明文件的行为认定为提供虚假证明文件罪，所以设立注意规定，提醒司法工作人员将该行为认定为保险诈骗罪的共犯。再如，刑法第267条第2款规定，对携带凶器抢夺的，应认定为抢劫罪。在赤手空拳也能成立抢劫罪的情况下，刑法不需要提醒人们注意“使用凶器能成立抢劫罪”。据此，可以认为，该款不属于注意规定。
所应注意的是，现行刑法增加的一些注意规定事实上或许没有必要性，完全可以删除，但不能仅以缺乏做出注意规定的必要性为由，而将其解释为法律拟制。
第二，是否存在做出法律拟制的理由？如果不具有拟制的理由，则宜解释为注意规定；反之，则应解释为法律拟制。例如，刑法第259条第2款规定：“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”如果认为，本条属于法律拟制，即只要利用职权、从属关系奸淫现役军人的妻子，即使不符合强奸罪的犯罪构成，也应以强奸罪论处，那么，其理由何在？但解释者恐怕找不出理由。所以，本规定属于注意规定。
当然，对于公认的法律拟制，也会有人否认其合理性。例如，否认刑法第267条第2款的合理性的，不乏其人。但如果否认者所得出的结论只是取消该规定，而不是将该规定解释为注意规定，则意味着将该规定解释为注意规定更不具有合理性，故仍应肯定该规定为法律拟制。
第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。例如，刑法第183条第1款所表述的内容，与刑法第271条所规定的职务侵占罪的罪状内容相同，故应认为，该款属于注意规定。再如，刑法第269条所规定的罪状，与刑法第263条所规定的抢劫罪的罪状内容存在区别，但仍然对前者赋予了后者的法律效果，因而第269条属于法律拟制。
第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别。例如，刑法第300条第3款规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”如果将本款解释为法律拟制，即只要行为人组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信与妇女性交，即使没有采取暴力、胁迫或者其他强制手段，没有违背妇女意志，也应以强奸罪定罪处罚，那么，就会发现，这种行为与强奸罪的法益侵害性存在重大区别，即上述行为只是侵犯了社会管理秩序，而强奸罪侵犯的是妇女的性的自己决定权。因此，宜将上述规定解释为注意规定，即组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的行为，只有完全符合强奸罪的犯罪构成时，才能以强奸罪定罪处罚。
第五，条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。例如，前述刑法第287条的规定，只是提示性规定，明显属于注意规定。再如，刑法第184条第1款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。”该规定虽有具体内容，但并未在刑法第163条规定的内容之外增添任何特殊内容，也属于注意规定。相反，刑法第267条第2款、第269条、第289条，都在刑法第263条所规定的抢劫罪的罪状之外增添了特殊内容，使原本不符合抢劫罪犯罪构成的行为也成立抢劫罪，因而属于法律拟制。
总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，准确区分刑法分则中的注意规定与法律拟制。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年第2版，第622页以下。
第十八章危害国家安全罪
第一节危害国家安全罪概述
一、危害国家安全罪的概念与犯罪构成
（一）危害国家安全罪的概念与法益
危害国家安全罪，是指故意危害中华人民共和国的主权、领土完整与安全，颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。危害国家安全罪的法益，是国家安全，即中华人民共和国的主权、领土完整与安全，人民民主专政政权和社会主义制度。
旧刑法曾使用“反革命罪”的类罪名，现行刑法将其改为危害国家安全罪。这一修改适合我国政治形势的变化，符合改革开放的形势，适应“一国两制”的需要，也有利于刑法的协调与完善。需要注意的是，现行刑法虽然取消了反革命罪名，但并非将旧刑法规定的具体反革命罪实行“非犯罪化”，也不是将旧刑法分则第一章的规定全部删除，而是以危害国家安全罪的类罪名取找了反革命罪的类罪名，并对一些具体犯罪的归类进行了调整。
（二）危害国家安全罪的犯罪构成
1构成要件的内容为，实施危害国家安全的行为，造成危害国家安全的抽象危险或者具体危险。危害国家安全的行为，是指侵害国家的独立与完整、危害国家的安全与存在，破坏国家的国体与政体，妨害国家的机能与作用的行为，其具体表现形式是刑法第102条至第112条规定的行为。因此，判断行为是否属于危害国家安全的行为，应以刑法的具体规定为法律标准，不能任意扩大其范围。仅有某种政治偏见，而没有实施危害国家安全行为的，不可能构成危害国家安全罪。
2责任形式为故意，即明知自己危害国家安全的行为会发生危害中华人民共和国国家安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
二、危害国家安全罪的类型
危害国家安全罪与对国家法益的犯罪，不是等同的概念。对国家法益的犯罪分为对国家存在的犯罪和对国家作用的犯罪。危害国家安全罪，基本上只是对国家存在的犯罪。根据刑法第102条至第112条的规定，可以将危害国家安全罪分为以下三类：危害国家、颠覆政权的犯罪，叛变、叛逃的犯罪和间谍、资敌的犯罪。
第二节危害国家、颠覆政权的犯罪
一、背叛国家罪
背叛国家罪，是指勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。
本罪的构成要件为，勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全。“境外机构、组织”，包括境外机构、组织在中华人民共和国境内设立的分支（代表）机构和分支组织；“境外个人”包括居住在中华人民共和国境内不具有中华人民共和国国籍的人。“勾结”实施危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为，是指与外国或境外机构、组织、人员共同策划或者进行危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的活动，接受外国或境外机构、组织、人员资助或者指使，进行危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的活动，与外国或境外机构、组织、人员建立联系，取得支持、帮助，进行危害中华人民共和国的主权、领土完整与安全的活动。责任形式为故意，具体内容为，明知自己的行为会发生危害国家主权、领土完整与安全的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
刑法第102条规定，犯背叛国家罪的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑。根据刑法第113条规定，犯背叛国家罪，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑；犯危害国家安全罪的，可以并处没收财产。刑法第56条规定，犯危害国家安全罪的，应当附加剥夺政治权利。
二、分裂国家罪
分裂国家罪，是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。
本罪构成要件的内容为，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为，即就另立伪政府、实行地方割据、拒绝中央政府的领导，或者制造民族分裂、破坏国家统一的事项进行组织、密谋策划或者具体实施。组织和利用邪教组织，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一活动的，成立本罪。参见最高人民法院、最高人民检察院1999年10月20日《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第7条。责任形式为故意，具体内容为，明知自己的行为会发生分裂国家、破坏国家统一的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
值得研究的问题是：勾结外国犯本罪的，应如何处理？或许只有两个结论：要么认为刑法第106条所规定的“与境外机构、组织、个人相勾结”，包括勾结外国，因而勾结外国犯分裂国家罪的，以分裂国家罪从重处罚；要么认为刑法第106条所规定的“与境外机构、组织、个人相勾结”，不包括勾结外国，因而勾结外国犯分裂国家等罪的，均以刑法第102条的背叛国家罪论处。后一种结论会导致定罪量刑不协调，本书采取前一种结论。
刑法第103条第1款规定，犯分裂国家罪的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑；对积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。根据刑法第113条的规定，犯本罪对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。本书认为，本规定只适用于首要分子与罪行重大者。此外，犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利。根据刑法第106条的规定，与境外机构、组织、个人相勾结犯本罪的，从重处罚。
三、煽动分裂国家罪
煽动分裂国家罪，是指煽动分裂国家，破坏国家统一的行为。本罪的“煽动”，是指为了实现分裂国家、破坏国家统一的犯罪，而对不特定人或者多数人实施的，使其产生分裂国家的犯罪决意，或者刺激、助长其已产生的分裂国家的犯罪决意的行为。煽动行为包括口头、书面与其他方式。明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一的内容，而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，成立本罪。参见最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。使用互联网方式煽动分裂国家、破坏国家统一的，成立本罪。组织和利用邪教组织，煽动分裂国家、破坏国家统一的，构成本罪。煽动行为不以公然实施为必要；被煽动人是否实施分裂国家、破坏国家统一的行为，也不影响本罪的成立。责任形式为故意，即明知自己的煽动行为会导致他人实施分裂国家、破坏国家统一的行为，发生分裂国家、破坏国家统一的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。根据刑法第103条第2款、第113条和第56条的规定，犯煽动分裂国家罪的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处5年以上有期徒刑。犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利。另外，根据刑法第106条的规定，与境外机构、组织、个人相勾结犯本罪的，从重处罚。
四、武装叛乱、暴乱罪
武装叛乱、暴乱罪，是指组织、策划、实施武装叛乱、武装暴乱的行为。
本罪构成要件的内容为，组织、策划、实施武装叛乱、武装暴乱。“实施”，是指直接实施武装叛乱或者武装暴乱的行为。“组织、策划”，不仅包括负责组织武装叛乱、武装暴乱成员，领导、指挥他人进行武装叛乱、武装暴乱的行为，而且包括策动、胁迫、勾引、收买他人进行武装叛乱、武装暴乱的行为。策动，是指利用某种事件、某种观念鼓动、煽动他人进行武装叛乱或武装暴乱；胁迫，是指以使人产生恐惧心理的方法，迫使他人进行武装叛乱或武装暴乱；勾引，是指利用名利、地位、情色等引诱他人进行武装叛乱或武装暴乱；收买，是指利用金钱、物资等收买他人进行武装叛乱或武装暴乱。据此，策动、胁迫、勾引、收买他人或特定人员武装叛乱或者武装暴乱的，不是独立犯罪，即刑法第104条第2款没有规定独立罪名。之所以这样认识，一方面是因为，刑法第104条第2款没有规定独立的法定刑，只是将策动、胁迫、勾引、收买特定人员进行武装叛乱或者暴乱的行为，规定为从重处罚的情节；另一方面是因为，如果认为刑法第104条第2款规定的是独立犯罪，就会出现以下不协调现象：策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，成立独立的犯罪；而策动、胁迫、勾引、收买其他人员武装叛乱或者武装暴乱的，成立另一独立犯罪（按刑法第104条第1款论处）。武装叛乱与武装暴乱，都是以武装或暴力方式及较大规模形式实施的危害国家安全的破坏行为，区别在于叛乱具有叛变或投奔境外的性质，而暴乱则完全是在境内实施的烧杀抢夺等破坏行为。责任形式为故意，即明知武装叛乱或武装暴乱行为会发生危害国家安全的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
根据刑法第104条、第113条、第56条和第106条的规定，犯武装叛乱、暴乱罪的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑；对积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，从重处罚。犯本罪对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑（只适用于首要分子与罪行重大者）。犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利。此外，与境外机构、组织、个人相勾结犯本罪的，从重处罚。
五、颠覆国家政权罪
颠覆国家政权罪，是指组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。颠覆国家政权、推翻社会主义制度，是指采取暴力等不法手段使国家政权、社会主义制度覆灭。组织和利用邪教组织，组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度活动的，成立本罪。根据刑法第105条第1款，第106条、第113条和第56条的规定，犯颠覆国家政权罪的，对首要分子或罪行重大的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑；对积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；与境外机构、组织、个人相勾结犯本罪的，从重处罚。犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利。
六、煽动颠覆国家政权罪
煽动颠覆国家政权罪，是指以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。造谣、诽谤是指编造、捏造歪曲、损害、诋毁、污蔑国家政权与社会主义制度的事实；其他方式是指除造谣、诽谤以外的方式。行为人所采取的各种方式，都旨在鼓动不特定人或多数人颠覆国家政权、推翻社会主义制度。明知出版物中载有煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容，而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，或者利用互联网煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，以本罪论处。组织和利用邪教组织，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，构成本罪。本罪的责任形式为故意。根据刑法第105条、第106条、第113条和第56条的规定，犯煽动颠覆国家政权罪的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处5年以上有期徒刑；与境外机构、组织、个人相勾结犯本罪的，从重处罚。犯本罪的，可以并处没收财产；应当附加剥夺政治权利。
七、资助危害国家安全犯罪活动罪
资助危害国家安全犯罪活动罪，是指境内外机构、组织、个人资助实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪的行为。
客观行为为资助危害国家安全犯罪活动的行为。资助，是指向有特定的危害国家安全犯罪行为的组织或者个人提供经费、场所和物资；向犯罪组织、个人提供用于进行危害国家安全活动的经费、场所和物资。资助方式没有限制；资助时间没有限定，在犯罪组织或个人实施上述特定犯罪之前、之中、之后进行资助的，都成立本罪。如果境内外机构、组织或者个人的行为超出了资助的范围，与犯罪组织或者个人，共同故意组织、策划、实施刑法第102条至第105条规定的上述犯罪的，应以上述犯罪的共犯论处。责任形式为故意，要求行为人认识到他人即将实施、正在实施或者已经实施了上述特定的危害国家安全犯罪行为。因此，不能简单地认为，刑法只是将特定共同犯罪中的帮助行为规定为独立的犯罪。换言之，本罪既包括特定共同犯罪中的部分帮助行为，又包括不成立共同犯罪的资助行为，但对于构成共同犯罪的组织、策划、实行、煽动、教唆行为，应以其他相应犯罪论处。
根据刑法第107条、第113条和第56条的规定，犯资助危害国家安全犯罪活动罪的，对直接责任人员，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处5年以上有期徒刑；犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利。
第三节叛变、叛逃的犯罪
一、投敌叛变罪
投敌叛变罪，是指中国公民投奔敌人营垒进行危害国家安全的活动，或者在被敌人捕俘后投降敌人进行危害国家安全活动的行为。
行为主体必须是中国公民。客观行为表现为投敌叛变，主要有两种情况：一是投奔敌人营垒，为敌人效劳，进行危害国家安全的活动；二是被敌人捕俘后屈膝投降，进行危害国家安全的活动。行为人既可能是主动投敌叛变，也可能是在他人策动、勾引、收买下投敌叛变。行为主体必须具有危害国家安全的故意，不具有这种故意投奔敌人占领区域而偷越国（边）境，没有实施危害国家安全活动的，不能认定为投敌叛变罪。
行为人投奔敌人营垒或屈膝投降后进行其他危害国家安全活动的，从一重罪论处（一般认定为本罪）。因为投奔敌人营垒或屈膝投降后，没有进行危害国家安全活动的，很难认定为投敌“叛变”；故进行危害国家安全活动是“叛变”的表现形式，换言之，投敌叛变罪本身就包括了其他危害国家安全的活动。因此，对上述情况宜认定为投敌叛变情节严重或情节特别恶劣，没有必要实行数罪并罚。
根据刑法第108条、第113条和第56条的规定，犯投敌叛变罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利。
二、叛逃罪
叛逃罪，是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为，以及掌握秘密的国家工作人员，叛逃境外或者在境外叛逃的行为。
国家机关工作人员构成本罪的，要求在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃。（1）必须在履行公务期间叛逃。（2）必须是擅离岗位叛逃；没有离开自己工作岗位的，不可能成为叛逃行为。（3）必须有叛逃行为，包括两个方式：一是在境内履行公务期间叛逃至境外；二是在境外履行公务期间叛逃。掌握国家秘密的国家工作人员构成本罪的，只需要有叛逃境外或者在境外叛逃的行为。本罪责任形式为故意。本条原本将“危害中华人民共和国国家安全”规定为构成要件要素，但《刑法修正案（八）》删除了这一要素。或许可以认为，删除这一要素只是意味着将本罪由具体的危险犯修改为抽象的危险犯。
根据刑法第109条、第113条和第56条的规定，犯叛逃罪的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，从重处罚。犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利。
第四节间谍、资敌的犯罪
一、间谍罪
间谍罪，是指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。
本罪构成要件包括三种危害国家安全的行为：一是参加间谍组织充当间谍；二是接受间谍组织及其代理人的任务，在我国进行间谍活动；间谍组织代理人，是指受间谍组织或者其成员的指使、委托、资助，进行或者授意、指使他人进行危害中华人民共和国国家安全活动的人；三是为敌人指示轰击目标。实施上述三种行为之一，危害国家安全的，即构成本罪，同时实施这三种行为的，也不实行并罚。责任形式为故意，故意的内容因行为方式不同而不完全相同：参加间谍组织的，必须明知是间谍组织而参加；接受间谍任务的，必须明知是间谍组织或其代理人派遣的任务而接受；指示轰击目标的，必须明知对方是敌人而向其指示轰击目标。但不论行为人实施何种行为，都明知自己的行为会发生危害国家安全的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
根据刑法第110条、第113条和第56条的规定，犯间谍罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑；对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利。
二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪
（一）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的概念与犯罪构成
为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，是指为境外的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为。
1本罪构成要件的内容是，为境外的机构、组织或者个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报。
（1）必须是为境外的机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报。境外机构、组织、个人的性质没有限定，即境外机构、组织与个人是否与我国为敌，并不影响本罪的成立，但宜限定为境外企图搜集我国国家秘密与情报的机构、组织与个人。此外，为境内的机构、组织、个人或出于其他目的窃取、刺探、收买国家秘密或者情报后，非法提供给境外机构、组织或者个人的，仍然成立为境外非法提供国家秘密、情报罪。
（2）行为表现为四种方式：窃取，是指通过盗取文件或者使用计算机、电磁波、照相机等方式取得国家秘密或者情报（抢劫、抢夺国家秘密或者情报的行为，也符合窃取的基本要求）；刺探，是指使用探听、侦察、搜集、骗取等方式获取国家秘密或者情报；收买，是指利用金钱、物质或其他利益换取国家秘密或者情报；非法提供，是指违反法律规定，将国家秘密、情报直接或者间接使境外机构、组织或者个人知悉，通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的，属于非法提供。前三种行为以实际获得国家秘密或者情报为既遂标准；后一种行为以将国家秘密或者情报提供给境外机构、组织、人员为既遂标准。
（3）行为对象是国家秘密或者情报。国家秘密是指关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围内的人员知悉的事项，其具体内容是：国家事务重大决策中的秘密事项；国防建设和武装力量活动中的秘密事项；外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；国民经济和社会发展中的秘密事项；科学技术中的秘密事项；维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。国家秘密分为绝密、秘密与机密三个密级，任何密级的国家秘密都可能成为本罪对象。根据最高人民法院2001年1月17日《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》，本条中的“情报”，是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。
2责任形式为故意，即明知是国家秘密或者情报，而为境外机构、组织、个人窃取、刺探、收买或者非法提供。相对于窃取、刺探、收买行为而言，“为境外机构、组织、个人”属于责任要素，即只要行为人为了提供给境外机构、组织、个人而窃取、刺探、收买国家秘密或者情报，即构成本罪。相对于非法提供行为而言，“为境外机构、组织、个人”属于构成要件要素，即只要行为人将国家秘密或者情报非法提供给境外机构、组织、个人，即构成本罪；当然，要求行为人明知对方为境外机构、组织、个人。根据上述司法解释，“行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益”，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，以本罪论处。不过，将“应当知道”而实际上并不知道的情形，认定为故意犯罪，意味着将过失行为认定为故意犯罪，存在疑问。所以，应将司法解释中的“应当知道”理解为根据事实推定行为人知道。行为人明知是国家秘密但误以为对方是境内机构、组织、人员而非法提供的，或者过失（没有认识到是国家秘密）将国家秘密提供给境外机构、组织、人员，只能分别认定为故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪。
（二）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的处罚
根据刑法第111条、第113条和第56条的规定，犯本罪的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利。具体处罚标准，参见最高人民法院2001年1月17日《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第2～4条。
三、资敌罪
资敌罪，是指战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的行为。
构成要件的内容为，战时供给敌人武器装备、军用物资资敌。其中的“敌人”不是指个别的敌对分子，而是指敌对营垒或敌对的武装力量；资助的时间仅限于战时（参见刑法第451条）；资助的方法仅限于供给敌人武器装备、军用物资。责任形式为故意，即明知处于战时，明知对方为敌人，而故意供给武器装备、军用物资予以资助。
根据刑法第112条、第113条和第56条的规定，犯资敌罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑；对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。犯本罪的，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利。
第十九章危害公共安全罪
第一节危害公共安全罪概述
一、危害公共安全罪的概念与犯罪构成
（一）危害公共安全罪的概念与法益
传统观点认为，危害公共安全罪是指故意或者过失地实施危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。
危害公共安全罪的保护法益是公共安全，换言之，这类犯罪侵犯的是公共安全；行为具有公共危险时才可能危害公共安全，反之，危害公共安全意味着行为具有公共危险，因此，这些犯罪被称为公共危险犯。
问题之一：公共安全中的“公共”是什么含义？国外刑法理论上存在不同观点：第一种观点认为，公共危险是指对不特定人的生命、身体或者财产的危险；第二种观点认为，不问是否特定，只要是对多数人的生命、身体或者财产的危险，就是公共危险；第三种观点认为，公共危险是指对不特定并且多数人的生命、身体或者财产的危险；第四种观点认为，公共危险是指对不特定或者多数人的生命、身体或财产的危险。参见［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第358页以下。我国刑法理论大多采取上述第三种观点，认为公共安全是指不特定多数人生命、健康、重大公私财物以及公共生产、生活的安全。但是，“不特定多数人”的表述意味着特定的多数人的生命、健康等安全，以及不特定人的生命、健康等安全，都不是公共安全。这似乎缩小了危害公共安全罪的范围，也与司法实践不相符合。例如，有些违反交通规则造成事故的行为只是危害了特定多数人生命、健康等安全，或者只是危害了不特定人的生命、健康等安全，但司法实践中没有争议地将其认定为交通肇事罪。
本书认为，作为危害公共安全罪的保护法益的公共安全中的“公共”，是指不特定或者多数人。因为危害公共安全罪，是以危害公众的生命、健康等为内容的犯罪，故应注重行为对“公众”利益的侵犯；刑法规定危害公共安全罪的目的，是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益作为保护对象的，故应当重视其社会性。“公众”与“社会性”要求重视量的“多数”。换言之，“多数”是“公共”概念的核心。“少数”的情形应当排斥在外。但是，如果是“不特定的”，则意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。因此，不特定或者多数人的生命、健康等安全，就是“公共”安全。
所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。“不特定”并不是“谁碰到谁倒霉”的意思。例如，楼下有许多行人，行为人抱着“砸着谁谁倒霉”的心理从高楼窗户扔出一块砖头，砸中一位行人，使其身受重伤。不能认为该行为侵害了不特定人的生命、身体安全，亦即，不能认定为危害公共安全罪，而应认定为故意伤害罪。所谓“多数人”，则难以用具体数字表述，行为使较多的人（即使是特定的多数人）感受到生命、健康受到威胁时，应认为危害了公共安全。“安全”是指不特定或者多数人的生命、健康等不受不法侵害与威胁而存续的状态。只要行为危害了不特定或者多数人的生命、健康等安全，就属于危害公共安全。倘若行为仅侵犯了特定的少数人的生命、健康等法益，则不构成危害公共安全罪。
问题之二：单纯的财产安全，是否属于公共安全？我国刑法理论均将重大公私财产的安全作为公共安全的内容，但这种观点值得反思。其一，如果说只要行为侵害了价值重大的财产就属于危害公共安全罪，那么，一方面，盗窃银行、博物馆并取得重大价值财物的行为，构成危害公共安全罪；另一方面，还会出现明显的不协调现象：刑法只处罚故意毁坏财物罪，而过失毁损价值重大的财产时，反而成立危害公共安全罪。这都难以令人理解。其二，倘若说只要行为侵害了不特定或者多数人的财产就属于危害公共安全罪，那么，面向不特定或者多数人实施的集资诈骗行为，流窜犯盗窃多人财物的行为，都成立危害公共安全罪。这也令人难以接受。事实上，刑法第115条规定的“使公私财产遭受重大损失”，是以危害不特定或者多数人的生命、身体安全为前提的。从刑法第115条与第114条的关系，也能得出这一结论。反对本书观点的学者指出：“是否构成危害公共安全罪，还取决于行为人的行为方式。银行、博物馆的财产不仅不属于公众重大财物，而且盗窃等行为方式并不属于刑法分则第二章所规定的行为方式。所以，将公众重大财产纳入公共安全的范围，并非意味着‘只要是取得’重大财产的行为就属于危害公共安全罪，而是以危险方式‘危害’公众之重大财产的方能构成危害公共安全罪。”曲新久：“论刑法中的‘公共安全’”，载《人民检察》2010年第9期。可是，一方面，盗窃银行、博物馆的，不能成立危害公共安全罪，而盗窃交通设施、电力设备、公用电信设施以及枪支弹药的，能够成立危害公共安全罪；破坏尚未投入使用的铁轨的，不成立危害公共安全罪，而破坏正在使用中的铁轨的，成立危害公共安全罪。这说明是否构成危害公共安全罪，并不取决于行为方式。另一方面，如果认为公众的重大财产安全就是公共安全，那么，盗窃、骗取公众重大财产的行为，就成为危害公共安全的行为。按照上述反对意见，盗窃、骗取公众重大财产的行为，在本质上危害了公共安全，只不过刑法分则没有将其规定为危害公共安全罪，但本书难以赞成这样的结论。
问题之三：除了不特定或者多数人的生命、身体之外，公共安全还应包括什么内容？显然，规定在危害公共安全罪中的犯罪，并不都是侵害、威胁生命、身体的犯罪。例如，刑法第124条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪以及对应的过失犯罪，通常并不直接侵害和威胁人的生命、身体，而是扰乱了公众生活的平稳与安宁。在当今社会，如果某种行为使得多数人不能观看电视、不能使用电话，就会使公众生活陷入混乱。刑法第124的规定，就是为了保护公众生活的平稳与安宁。刑法第114条、第115条所规定的犯罪，也包括对公众生活的平稳与安宁的保护。例如，明知多数人的住房内无人，但放火烧毁多数人的住房的，也应认定为放火罪，因为这种行为严重侵害了多数人生活的平稳与安宁。反对将“公众生活的平稳与安宁”作为公共安全内容的学者指出：“对于司法实践中发生的破坏广播电视设施行为来说，没有危害而且也不可能威胁公众生命、身体健康，而只是危害重大财产安全的，若是财产属于公众，那么行为就具有公共危险性，应当以破坏广播电视设施罪论处。反之，若是属于个人财产法益，应当归入故意毁坏财物罪，过失者，不构成犯罪。”曲新久：“论刑法中的‘公共安全’”，载《人民检察》2010年第9期。可是，这种观点基本上废除了破坏广播电视设施罪。其一，破坏广播电视设施的行为，一般不可能危害公众的生命、身体安全；其二，广播电视设施虽然一般是公共财产，但难以认定为公众的重大财产，而且，破坏广播电视设施的行为，通常不可能危害重大财产安全。在本书看来，刑法第124条的法定刑之所以明显轻于刑法第114条至第119条的法定刑，就是因为其侵犯了公众生活的平稳与安宁，而不要求侵犯公众的生命、身体安全。
综上所述，危害公共安全罪的保护法益，是不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公众生活的平稳与安宁。据此，危害公共安全罪，是指故意或者过失危害不特定或者多数人的生命、健康的安全以及公众生活的平稳与安宁的行为。
（二）危害公共安全罪的犯罪构成
1构成要件的基本内容表现为，实施了危害不特定或者多数人的生命、健康或者公众生活的平稳与安宁的行为，并造成了相应的危险或侵害结果。这类行为的特点，或者是以危险方法实施行为，或者破坏公用工具或设施，或者实施恐怖活动，或者针对具有极大杀伤性的枪支、弹药、爆炸物进行犯罪，或者违反安全规则造成重大事故。不管是何种行为，都必须具有危害公共安全的性质。本章故意犯罪的成立，不要求发生危害公共安全的侵害结果（但有些犯罪要求发生危险结果，有些犯罪要求发生替代的侵害结果）；本章过失犯罪的成立，要求行为造成具体的侵害结果。
2责任形式既包括故意，也包括过失。值得研究的问题是，当刑法分则第二章规定的故意犯罪为具体的公共危险犯时，是否要求行为人认识到具体的公共危险？否定说认为，不需要行为人认识到具体的公共危险。因为要求行为人认识到具体的公共危险与对危险犯既遂的认定相矛盾，而且也难以认定行为人是否认识到了具体的公共危险。肯定说主张，行为人必须认识到具体的公共危险。因为刑法所规定的具体公共危险犯，以发生具体的公共危险为构成要件要素，根据责任主义的观点，行为人对构成要件要素必须有认识，否则便是一种结果责任；这与认定犯罪的既遂没有关系。参见［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年第4版，第378页以下。本书采取肯定说。
（1）构成要件规制故意的认识内容。如果构成要件要求实施某种性质的行为时，行为人必须认识到自己实施的行为具有该性质；构成要件要求发生某种特定的结果时，行为人必须认识到自己的行为会发生这种特定的结果（客观的超过要素除外）。基于同样的理由，当具体的公共危险是构成要件要素时，行为人必须认识到这种具体的公共危险。
（2）要求行为人认识到自己行为的具体的公共危险，符合我国刑法关于故意犯罪的规定。根据刑法理论的通说，故意是认识因素与意志因素的统一，其中认识内容包括认识到自己行为的内容、社会意义与危害结果。不管将具体的公共危险理解为行为的属性，还是视为行为的结果，行为人对此必须有认识。让没有认识到行为的社会意义与危害结果的人承担故意责任，是结果责任的表现，违反责任主义原则。如果在实施某种行为时应当预见行为的公共危险，但因为疏忽大意而没有预见，只能成立过失犯罪。
（3）行为人是否认识到自己行为的具体的公共危险，确实是难以判断的问题。但这不能成为不要求行为人认识到具体的公共危险的理由，难以判断也不意味着不能判断，只要司法机关全面调查、分析案件，就完全可能判断出行为人是否认识到行为的具体的公共危险。
二、危害公共安全罪的类型
对于危害公共安全的犯罪，可以从处罚根据上分为三类：第一类是实害犯或侵害犯，如失火罪、交通肇事罪等；第二类是具体的危险犯，如放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪（第114条）等；称这些犯罪为具体危险犯时，仅限于成立犯罪但尚未造成严重后果的情形；如果行为造成了严重结果，则不再属于具体危险犯（危险犯与实害犯不是就罪名而言，而是就具体的犯罪形态而言）。本章以下就相关犯罪所称“具体危险犯”，也是就成立犯罪但尚未造成严重后果的情形而言。第三类是抽象的危险犯，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等。需要注意的是，有的条款规定的一个罪名，同时包括具体危险犯与抽象危险犯。例如，刑法第127条第1款规定了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，其中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物是抽象的危险犯，盗窃、抢夺危险物质则是具体的危险犯。有的条款规定的一个罪名，同时包括抽象的危险犯与实害犯。例如，司法解释将刑法第128条第2、3款规定的犯罪确定为非法出租、出借枪支罪一个罪名，但第2款规定的是抽象的危险犯，第3款规定的是实害犯。
本书将刑法分则第二章规定的危害公共安全罪，分为以下几类论述：以危险方法危害公共安全的犯罪，破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪，实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪，违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪，违反安全管理规定危害公共安全的犯罪。
第二节以危险方法危害公共安全的犯罪
一、放火罪、失火罪
（一）放火罪
1放火罪的概念与犯罪构成
放火罪，是指故意引起火灾，危害公共安全的行为。
（1）构成要件的内容为，实施放火行为，危害公共安全。“放火”是指故意使对象物燃烧、引起火灾的行为；火灾是指在时间上或者空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。放火的方法没有限制，既可以是作为，也可以是不作为；既可以直接使对象燃烧，也可以是通过媒介物使对象燃烧，还可以通过既存的火力引起对象燃烧。燃烧的对象物既可以是财物，也可能是财物以外的其他物质。自焚行为足以危害公共安全的，也成立放火罪。燃烧财物时，不管财物是他人所有还是自己所有，只要足以危害公共安全，就属于放火。燃烧他人财物不足以危害公共安全的，只能构成故意毁坏财物罪；燃烧自己财物不足以危害公共安全的，不构成犯罪。由于放火是危险性很大的行为，故只要发生了危害公共安全的具体危险就构成放火罪，不要求造成侵害结果（具体危险犯）。
使对象物燃烧的行为是否属于放火行为，关键在于它是否危害公共安全，这便需要正确判断。首先，要将所有客观事实作为判断资料，如行为本身的危险性，对象物本身的性质、结构、价值，对象物周围的状况，对象物与周围可燃物的距离，行为时的气候、风力、气温等等。其次，要根据客观的因果法则进行判断，对象物燃烧的行为是否足以形成在时间上或空间上失去控制的燃烧状态。对于放火烧毁现在有人居住或者现有人在内的建筑物、矿井等对象的，一般均可认定为危害公共安全。
放火行为是危害公共安全的行为，可能造成多种结果。行为人实施一个故意放火行为，造成多种结果（致人死亡、重伤，造成财产损失等）的只能认定为一个放火罪。但是，行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，或者为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的，应实行数罪并罚。
被害人承诺对自己的建筑物等放火的，如果放火行为危害公共安全，则该承诺无效，不影响放火行为构成放火罪。如果“放火”行为并不危害公共安全，被害人的真实承诺只是对毁坏财物的承诺，阻却行为的违法性，“放火”行为不成立犯罪。
（2）责任形式为故意。第一，就成立刑法第114条规定的放火罪而言，只要行为人明知自己的放火行为会发生具体的公共危险，并且希望或者放任这种危险结果发生，就具备了本罪的故意。行为人对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失时，适用第115条第1款，此时属于典型的结果加重犯。从表面上看，第115条第1款虽然没有像第114条那样要求“危害公共安全”，但适用第115条第1款显然以“危害公共安全”（发生具体的公共危险）为前提。既然适用第115条第1款以发生具体的公共危险（基本结果）为前提，就表明第115条第1款是因为发生了伤亡实害结果（加重结果）而提高了法定刑。所以，第115条第1款的规定包含了结果加重犯。参见张明楷：“危险驾驶的刑事责任”，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。与结果加重犯相对应，刑法第114条是对基本犯的规定。倘若既承认过失的结果加重犯，又承认故意的结果加重犯，也可以认为，刑法第114条规定的是基本犯，第115条规定的是结果加重犯。亦即，一方面，当行为人对具体的公共危险（基本结果）具有故意，对所发生的伤亡实害结果（加重结果）具有过失时，是过失的结果加重犯，理当适用刑法第115条第1款；另一方面，当行为人不仅对具体的公共危险（基本结果）具有故意，而且对所发生的伤亡实害结果（加重结果）具有故意时，是故意的结果加重犯，也应适用刑法第115条第1款。行为人实施基本犯罪，当然只需要对基本犯罪的构成要件要素具有故意，而不要求对加重结果具有故意。第二，当行为人实施放火行为，造成不特定或者多数人的伤亡实害结果，并且对该结果具有认识并且持希望或者放任态度时，应当适用刑法第115条第1款。当然，该行为是否另触犯刑法第232条、第234条，以及对一个行为同时触犯第115条与第232条、第234条的行为应当如何认识和处理，则是另一问题。这种情形属于普通的结果犯。与结果犯相对应，第114条便是对第115条第1款的未遂犯的特别规定（也可谓对未遂犯的既遂犯化）。
2放火罪的处罚
刑法第114条与第115条对放火罪规定了两个层次的法定刑：犯放火罪尚未造成严重后果的，适用第114条，处3年以上10年以下有期徒刑；犯放火罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，适用第115条，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。“尚未造成严重后果”是指尚未造成严重实害后果，包括两种情况：一是放火行为没有造成任何实害后果；二是放火行为造成了一定的实害后果，但并不严重。在这两种情况下，只能根据刑法第114条的法定刑处罚。只有当放火行为造成他人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失时，才能根据刑法第115条的法定刑处罚。
但应注意的是，虽然第115条以“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”为要件，第114条以“尚未造成严重后果”为适用前提。表面上看二者处于对立关系，但事实上并非如此。因为“尚未造成严重后果”只是表面的构成要件要素，两个法条之间并不存在相互排斥的关系。参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第355页以下。因此，在行为人实施了放火等危险行为，客观上也存在一人死亡的事实，却不能证明被害人的死亡由放火行为造成时，也应适用第114条，而不能以事实不清为由宣告无罪。
日本等国刑法将“烧毁”作为放火罪既遂的标准，但其刑法理论对“烧毁”存在不同理解。重视放火罪的公共危险性质的独立燃烧说认为，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁。重视放火罪的财产罪性质的丧失效用说认为，对象物的重要部分由于被燃烧而失去效用时，就是烧毁。同时强调放火罪的公共危险性质与财产罪性质的重要部分燃烧说认为，对象物的重要部分起火开始燃烧时，就是烧毁。同时强调上述两种性质，并旨在提供具体认定标准的毁弃说认为，由于火力而使对象物达到了毁弃罪（故意毁损财物罪）中的损坏程度时，就是烧毁。参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第164页以下。在我国，由于第114条与第115条第1款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的，所以，是否造成严重伤亡实害结果，成为区别适用这两个条文的基本标准。例如，即使行为人以希望或者放任不特定或者多数人伤亡的故意，实施了放火行为，但只要没有造成严重伤亡实害结果，就只能适用第114条（不再适用刑法总则第23条关于未遂犯的规定）；而不是适用第115条第1款，同时适用刑法总则第23条关于未遂犯的规定。但是，在尚未造成严重后果的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果的，应认定为犯罪中止，适用刑法第114条以及总则关于中止犯的处罚规定。
（二）失火罪
失火罪，是指过失引起火灾，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
失火罪的成立要求引起了火灾，造成了他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失，危害了公共安全。仅有失火行为，但没有造成严重后果的，不能认定为失火罪。失火行为虽然造成了严重后果，但没有侵害不特定或者多数人的生命、身体的安全与公众生活的平稳与安宁的，也不能认定为失火罪。失火罪的责任形式为过失。由于不能预见或不能抗拒的原因导致火灾的，不构成失火罪。
根据刑法第115条第2款的规定，犯失火罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
二、决水罪、过失决水罪
（一）决水罪
决水罪，是指利用水的破坏作用，制造水患，危害公共安全的行为。
构成要件的内容为，实施决水行为，危害公共安全（具体危险犯）。“决水”是指使受到控制的水的自然力解放出来，造成水的泛滥。解放的手段没有限制，既可以是作为（如决溃堤防、破坏水闸），也可以是不作为（如不开放水库闸门导致溃决）；所解放的水既可以是河流中的水，也可以是贮存的水。责任形式为故意，行为人明知自己的行为会造成水患，并且希望或者放任水患的发生。
关于决水罪的既遂标准，国外刑法理论上有财物浸没说（财物被水淹没）、物质毁损说（财物被毁损）、效用灭失说（财物丧失效用）、公共危险说（足以危害公共安全）与水流开始说（所决之水开始流动）。我国刑法对于尚未造成严重后果与造成严重后果的决水罪规定了不同的法定刑，对其认定与放火罪相同。
根据刑法第114条、第115条的规定，犯决水罪尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
（二）过失决水罪
过失决水罪，是指过失造成水患，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。根据刑法第115条第2款的规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
三、爆炸罪、过失爆炸罪
（一）爆炸罪
爆炸罪，是指故意引起爆炸物或其他设备、装置爆炸，危害公共安全的行为。
构成要件的内容为，引起爆炸物或其他设备、装置爆炸，危害公共安全。引起爆炸物爆炸，主要是指引起炸弹、炸药包、手榴弹、雷管及各种易爆的固体、液体、气体物品爆炸。引起其他设备、装置爆炸，主要是指利用各种手段，导致机器、锅炉等设备或装置爆炸。爆炸行为必须危害公共安全，即必须足以危害不特定或者多数人的生命、健康的安全或者公众生活的平稳与安宁（具体危险犯）；但成立本罪不要求发生具体侵害结果。责任形式为故意，即明知自己的爆炸行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
行为人采用爆炸方法引起火灾，因火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，应认定为决水罪。但在爆炸引起火灾、水患的情况下，如果爆炸行为本身（即使不发生火灾、水患）也足以危害公共安全的，则宜认定为包括的一罪，从一重罪处罚。由于法定刑相同，只能通过考察爆炸与放火、决水各自的情节轻重确定罪名，即爆炸情节重于放火、决水情节时，应认定为爆炸罪；反之亦然。
根据刑法第114条和第115条的规定，犯爆炸罪尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
（二）过失爆炸罪
过失爆炸罪，是指过失引起爆炸，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。根据刑法第115条第2款的规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
四、投放危险物质罪、过失投放危险物质罪
（一）投放危险物质罪
投放危险物质罪，是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。
1构成要件的内容为，投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全。2001年12月29日颁布的《刑法修正案（三）》将刑法第114条、第115条的“投毒”修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，但相关条款（第17条、第56条）依然使用的是“投毒”一词。应当认为，相关条款中的“投毒”并不限于“投放毒害性物质”，而是指“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。（1）投放的必须是毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，包括危险气体、液体、固体。（2）必须有投放行为。例如，将危险物质投放于供不特定或多数人饮食的食品或饮料中；将危险物质投放于供人、畜等使用的河流、池塘、水井等中；释放危险物质，如将放射性物质、传染病病原体释放于不特定或者多数人通行、生活的场所；等等。投放危险物质不限于将危险物质放置于固定的容器、场所内，还包括将危险物质投放（释放）于土地、大气中。因此，非法开启装有放射性物质的容器，危害公共安全的，也属于“投放”危险物质（将放射性物质投放于大气中）。（3）投放危险物质的行为必须危害公共安全（具体危险犯），因此，故意使用危险物质杀害特定个人或特定牲畜的，不构成投放危险物质罪。
2责任形式为故意，行为人明知自己投放危险物质的行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
根据刑法第114条与第115条的规定，犯投放危险物质罪尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
（二）过失投放危险物质罪
过失投放危险物质罪，是指过失投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。根据刑法第115条第2款的规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
五、以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪
以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。过失以危险方法危害公共安全罪，则是指过失使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
刑法条文没有明文规定本罪的具体行为结构与方式，导致“其他危险方法”没有限定，这与罪刑法定原则的明确性要求还存在距离；司法实践中常常将危害公共安全但不构成其他具体犯罪的行为，均认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪，导致本罪囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为（使“以其他危险方法”的表述成为危害公共安全罪的“兜底”条款）。本书对本罪的构成要件采取限制解释的态度：（1）“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，如在高速公路上逆向高速行驶的，在具有瓦斯爆炸高度危险的情形下令多人下井采煤的，在多人通行的场所私设电网的，可以认定为以危险方法危害公共安全罪。而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。因为刑法将本罪规定在第114条与第115条之中，根据同类解释规则，它必须与前面所列举的行为相当；根据该罪所处的地位，“以其他危险方法”只是刑法第114条、第115条的“兜底”规定，而不是刑法分则第二章的“兜底”规定。换言之，对那些与放火、爆炸等危险方法不相当的行为，即使危害公共安全，也不宜认定为本罪。（2）单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果，不足以造成刑法第114条、第115条第1款规定的具体的公共危险或者侵害结果的行为，不得认定为以危险方法危害公共安全罪。（3）如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成，以其他犯罪论处符合罪刑相适应原则，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为本罪。例如，在公共场所故意驾车撞人、开枪射击或者乱刺他人的，宜认定为故意杀人罪、故意伤害罪，不宜认定为本罪；对劫持火车、电车的行为，宜认定为破坏交通工具罪，而不宜认定为本罪。因为刑法第114条与第115条在修改前使用的动词是“破坏”，所以，与其认定劫持火车、电车的行为属于以危险方法实施破坏行为，不如直接认定为破坏交通工具罪。对于盗窃公路井盖的行为，即使危害公共安全，也宜认定为破坏交通设施罪。对于盗窃消防设备的行为，应认定为盗窃罪。最高人民法院、最高人民检察院2003年5月14日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”这一解释的合理性还值得研究。
根据刑法第114条与第115条的规定，故意以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；过失以危险方法危害公共安全，造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
第三节破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪
一、破坏交通工具罪、过失损坏交通工具罪
（一）破坏交通工具罪
破坏交通工具罪，是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险的行为。
1构成要件的内容为，破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险。
（1）行为破坏的对象是关涉不特定或者多数人的生命、健康安全的火车、汽车、电车、船只、航空器。刑法理论一般对其中的“汽车”作扩大解释，即包括大型拖拉机，因为破坏大型拖拉机也会发生危害公共安全的结果。电瓶车、缆车应包含在“电车”中。破坏自行车、人力三轮车、马车等非机动交通工具的，由于不足以危害公共安全，故不构成本罪。本罪属于危害公共安全的犯罪，故并非任何火车、汽车、电车、船只等都能成为本罪对象，只有当火车、汽车等交通工具关涉公共安全时，才能成为本罪对象。火车、汽车等交通工具是否关涉公共安全，主要从交通工具所处的状态进行判断。一般来说，交通工具处于下列状态时，便成为本罪对象：第一，交通工具正在行驶（飞行）中；第二，交通工具处于已交付随时使用的状态；第三，交通工具不需再检修便可以使用的状态，例如，交付检修的汽车的刹车系统并无故障，但汽车检修人员首先破坏刹车系统，然后只检修其他部件，再交付使用的，仍然构成破坏交通工具罪。
（2）实施了破坏行为，通常是指对上述交通工具的整体或者重要部件的破坏；不影响交通运输安全的行为不包括在内。劫持火车、电车的行为也足以使火车、电车发生倾覆、毁坏危险，故应将劫持火车、电车的行为视为本罪的破坏行为。
（3）破坏行为足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险（具体危险犯）。倾覆，是指火车出轨、汽车电车翻车、船只翻沉、航空器坠落等；毁坏，是指造成交通工具的性能丧失、报废或者其他重大毁损，因而对人的生命、身体产生危险；危险，是指具有倾覆、毁坏的具体危险。实际上的倾覆与毁坏是本罪法定刑升格的条件；行为人窃取交通工具的部件且数额较大或者多次窃取，但不可能发生上述危险的，仅成立盗窃罪。
2责任形式为故意，即明知自己破坏火车、汽车、电车、船只、航空器的行为会发生使其倾覆、毁坏进而危及他人生命、身体的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。行为人本想破坏汽车，但实际上破坏了电车的，不影响本罪的成立。犯罪动机不影响本罪的成立。出于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，也成立破坏交通工具罪。
根据刑法第116条和第119条的规定，犯本罪尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法理论对破坏交通工具罪是否存在既遂与未遂之分存在不同看法：否定说认为，只要发生足以使交通工具倾覆、毁坏的危险，就成立本罪的既遂；如果没有发生这种危险，则不构成本罪。所以，本罪没有成立未遂的余地。肯定说认为，行为人已着手实行破坏交通工具的行为，但尚不足以造成倾覆、毁坏危险的，成立破坏交通工具罪的未遂犯。参见林亚刚：《危害公共安全罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第153页以下。本书的看法是，由于我国刑法第116条与第119条按照是否造成严重结果规定了不同的法定刑，所以，按照前述刑法第114条与第115条的关系处理第116条与第119条的关系即可（参见本章第二节关于放火罪的论述）。在尚未造成严重后果的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果的，则应认定为犯罪中止，适用刑法第116条以及刑法总则关于中止犯的处罚规定。
（二）过失损坏交通工具罪
过失损坏交通工具罪，是指过失破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，危害交通运输安全，造成严重后果的行为。根据刑法第119条第2款的规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
二、破坏交通设施罪、过失损坏交通设施罪
（一）破坏交通设施罪
破坏交通设施罪，是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的行为。
1构成要件的内容为，破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险。（1）行为对象是关涉公共安全的交通设施。凡是可供汽车、电车通行的道路、桥梁、隧道均应认定为本罪中的公路、桥梁与隧道。破坏民用机场的，成立本罪；破坏军用机场的，成立破坏军事设施罪。（2）实施了破坏行为，包括使交通设施本身遭受毁损和使交通设施丧失应有性能的行为，如拆卸铁轨、拔掉轨道枕木、毁损交通标志、熄灭灯塔上的灯光、在公路或机场上挖坑掘穴等。（3）破坏行为足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险（具体危险犯），实际上的倾覆与毁坏是本罪法定刑升格的条件。对于盗窃高速公路附属设施的行为，需要具体分析。例如，盗窃高速公路中央栅栏，如果中间没有其他隔离物的，宜认定为破坏交通设施罪（如果除中央栅栏外，还有花草等隔离物，则宜认定为盗窃罪）。再如，盗窃高速公路旁边的栅栏，如果栅栏外是没有车辆、多人通行的庄稼地、山地等的，宜认定为盗窃罪；如果栅栏外是车辆、多人通行的辅助，则应认定为破坏交通设施罪。
2责任形式为故意。犯罪动机不影响本罪的成立。出于贪利动机窃取交通设施或其关键部件，足以使交通工具发生倾覆或毁坏危险的，也成立本罪。主观上打算破坏军用机场，实际上破坏了民用机场，或者相反的，属于抽象的事实认识错误，在重合的范围内成立轻罪的既遂犯。
根据刑法第117条和第119条的规定，犯本罪尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
（二）过失损坏交通设施罪
过失损坏交通设施罪，是指过失破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志，危害交通运输安全，造成严重后果的行为。根据刑法第119条第2款的规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
三、破坏电力设备罪、过失损坏电力设备罪
（一）破坏电力设备罪
破坏电力设备罪，是指故意破坏电力设备，危害公共电力安全的行为。
1构成要件的内容为，破坏电力设备，危害公共电力安全。行为对象是关涉公共电力安全（正在使用、已交付使用）的电力设备。电力设备包括各种发电设备、供电设备与输变电设备。具体范围参见国务院1998年1月7日的《电力设施保护条例》。破坏行为的方式没有限定，既可以是作为，也可以是不作为。破坏行为必须危害公共电力安全。例如，向供电线路投掷石块，足以造成电线断路的，属于危害公共电力安全的破坏行为。
2责任形式为故意，即明知自己破坏电力设备的行为会发生危害公共供电安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
实践中，破坏电力设备的案件时有发生，既涉及罪与非罪的界限，也涉及本罪与盗窃等罪的关系。根据有关司法解释，参见最高人民检察院1986年12月9日《关于破坏电力设备罪几个问题的批复》；最高人民法院1993年8月4日《关于破坏生产单位正在使用的电动机是否构成破坏电力设备罪问题的批复》；最高人民法院2007年8月15日《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。在认定本罪时，应注意以下几点：（1）尚未安装完毕或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备，不属于正在使用中的电力设备。即使行为人盗走其中架设好的部分电线，也不致对公共安全造成危害，对其行为应以盗窃罪定性。（2）已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因而暂停使用的电力设备，属于本罪的对象。行为人盗窃这类电力设备构成犯罪的，应以破坏电力设备罪论处。（3）已经交付使用但尚未通电的电力设备，也是本罪对象，对于偷割已经安装完毕，但还未供电的电力线路的行为，应分别不同情况处理。如果偷割的是未正式交付电力部门使用的线路，应按盗窃案件处理。如果行为人明知线路已交付电力部门使用而偷割电线的，应认定为破坏电力设备罪。（4）对拆盗某些排灌站、加工厂等生产单位正在使用中的电机设备等，没有危及社会公共安全，但构成犯罪的，可以根据案件的不同情况，按盗窃罪、破坏生产经营罪或者故意毁坏财物罪处理。（5）在一个行为同时触犯了数个罪名的情况下，应按想象竞合犯或者包括的一罪，从一重罪论处。例如，盗窃电力设备数额特别巨大，虽然危害公共安全，但没有造成严重后果的，宜按盗窃罪论处。
根据刑法第118条和第119条的规定，犯本罪尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据最高人民法院2007年8月15日《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于造成严重后果：（1）造成1人死亡、3人以上重伤或者10人以上轻伤的；（2）造成1万以上用户电力供应中断6小时以上，致使生产、生活受到严重影响的；（3）造成直接经济损失100万元以上的；（4）造成其他危害公共安全严重后果的。
（二）过失损坏电力设备罪
过失损坏电力设备罪，是指过失破坏电力设备，危害公共电力安全，造成严重后果的行为。根据刑法第119条第2款的规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
四、破坏易燃易爆设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪
（一）破坏易燃易爆设备罪
破坏易燃易爆设备罪，是指故意破坏燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全的行为。
1构成要件的内容为，破坏燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全。首先，行为对象是正在使用、已交付使用等关涉公共安全的燃气或者其他易燃易爆设备。正在使用的油田输油管道，属于易燃易爆设备。在实施盗窃油气等行为过程中，采用切割、打孔、撬砸、拆卸、开关等手段，破坏正在使用中的油气设备，“油气”，是指石油、天然气。其中，石油包括原油、成品油；天然气包括煤层气。“油气设备”，是指用于石油、天然气生产、储存、运输等易燃易爆设备。危害公共安全的，成立本罪。同时触犯盗窃罪的，按照处罚较重的规定处罚（参见最高人民法院、最高人民检察院2007年1月15日《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）。其次，必须实施了破坏行为。破坏的方式没有限定，既可以是作为，也可以是不作为。最后，破坏行为必须危害公共安全（具体危险犯）。
2责任形式为故意，即明知自己破坏燃气或者其他易燃易爆设备的行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
根据刑法第118条和第119条的规定，犯本罪尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据最高人民法院、最高人民检察院2007年1月15日《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，实施破坏油气设备行为，具有下列情形之一的，属于“造成严重后果”：（1）造成1人以上死亡、3人以上重伤或者10人以上轻伤的；（2）造成井喷或者重大环境污染事故的；（3）造成直接经济损失数额在50万元以上的；（4）造成其他严重后果的。
（二）过失损坏易燃易爆设备罪
过失损坏易燃易爆设备罪，是指过失破坏燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，造成严重后果的行为。根据刑法第119条第2款的规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
五、破坏广播电视设施、公用电信设施罪、过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪
（一）破坏广播电视设施、公用电信设施罪
破坏广播电视设施、公用电信设施罪，是指故意破坏广播电视、公用电信设施，危害公共安全的行为。
1构成要件的内容为，破坏广播电视、公用电信设施，危害公共安全。首先，行为对象是正在使用、已交付使用等关涉公共安全的广播电视、公用电信设施；其中的电信设施必须是公用的，包括公用电报、电话及其他通讯设施。没有安装完毕、没有交付使用或者已经报废的广播电视、公用电信设施不能成为本罪对象。其次，实施了破坏行为。破坏行为表现为两种情况：一是使上述设施物理上毁损；二是使上述设施丧失应有性能。最后，破坏行为必须危害公共安全。
本罪属于具体危险犯，不以造成侵害结果为要件。但最高人民法院2004年12月30日《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条指出：“采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的‘危害公共安全’，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处3年以上7年以下有期徒刑：（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡1人、重伤3人以上或者造成财产损失30万元以上的；（二）造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时的；（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满2小时或者直接影响范围不满5万（用户×小时）的；（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计2小时以上不满12小时的；（五）其他危害公共安全的情形。”这一规定将破坏公用电信设施罪解释为侵害犯，存在疑问。诚然，对本条第1款的“危害公共安全”设立如此高的定罪标准，旨在使相应的过失行为也受到处罚。但是，这样的规定使故意犯罪的成立范围不当缩小，现在的司法实践表明，这样的解释已经行不通了。将本罪解释为侵害犯的原因，在于未能正确处理后述刑法第124条第1款与第2款的关系。相比之下，最高人民法院2011年6月7日《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定较为妥当。该条规定：“采取拆卸、毁坏设备，剪割缆线，删除、修改、增加广播电视设备系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，非法占用频率等手段，破坏正在使用的广播电视设施，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏广播电视设施罪处3年以上7年以下有期徒刑：（一）造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布的；（二）造成县级、地市（设区的市）级广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使用，信号无法播出的；（三）造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用，地市（设区的市）级广播电视传输网内的设施无法使用3小时以上，县级广播电视传输网内的设施无法使用12小时以上，信号无法传输的；（四）其他危害公共安全的情形。”
2责任形式为故意，即明知自己破坏广播电视、公用电信设施的行为会发生危害公共安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但危害公共安全的，依照破坏广播电视设施、公用电信设施罪处罚；盗窃与公共安全无关的广播电视设施、公用电信设施，并不危害公共安全的，应认定为盗窃罪；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
根据刑法第124条的规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；造成严重后果的，处7年以上有期徒刑。关于严重后果的认定，参见最高人民法院2004年12月30日《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，最高人民法院2011年6月7日《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。
（二）过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪
过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪，是指过失破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全，造成严重后果的行为。
由于刑法第124条第1款规定了破坏广播电视、公用电信设施危害公共安全（尚未造成严重后果）与造成严重后果两种情况，而第2款规定的是“过失犯前款罪的”情形，故从该条的关系上看，过失破坏广播电视设施、公用电信设施尚未造成严重后果的也成立犯罪。但本书认为，对这种行为不能认定为犯罪。（1）根据刑法总则第15条的规定，过失行为只有造成严重结果的才成立犯罪。（2）同过失损坏交通工具、交通设施、电力设备等犯罪相比，过失破坏广播电视、公用电信设施行为和危害程度较轻，而前者要求造成严重后果才成立犯罪，后者理当以造成严重后果为构成要件要素。不能否认过失损坏交通工具、交通设施、电力设备等犯罪的成立，以行为“造成严重后果”为前提，因为这是刑法第119条的明确规定。既然如此，就只能以该明确规定为根据，解释刑法第124条不明确的规定。（3）如果对过失损坏广播电视设施、公用电信设施尚未造成严重后果的也处罚，则其法定刑与故意实施上述行为的法定刑相同，这显然不合适。因此，应当认为，刑法第124条第2款规定的“过失犯前款罪”仅指过失犯前款中造成严重后果的犯罪。其实，与刑法第114条至第119条相比较，就知道刑法第124条第1款前段所表示的是尚未造成严重后果的情形。唯一不同的是，刑法第114条、第116条至第118条使用了“尚未造成严重后果”的表述。但是，“尚未造成严重后果”只是表面的构成要件要素，而不是真正的构成要件要素。
根据刑法第124条第2款的规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
第四节实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪
一、组织、领导、参加恐怖组织罪
组织、领导、参加恐怖组织罪，是指组织、领导或者参加恐怖活动组织的行为。
构成要件的内容为，组织、领导或者参加恐怖活动组织。恐怖活动组织，是以实施恐怖活动为目的而建立的，危害极为严重的犯罪组织，包括国际恐怖活动组织与国内恐怖活动组织。恐怖活动，通常是指为了达到一定目的特别是政治目的，任意地对不特定他人（无辜者）乃至多数人的生命、身体、自由、财产等使用暴力、胁迫等强迫手段，以造成社会恐惧的犯罪行为的总称。恐怖活动的性质，决定了本罪属于危害公共安全的犯罪。组织，主要是指组建恐怖活动组织；领导，主要是指策划、指挥恐怖活动组织的具体活动；参加，是指加入恐怖活动组织，使自己成为该组织成员。行为人实施组织、领导、参加行为之一的，便成立本罪；事实上是否开始实施恐怖活动，不影响本罪的成立。但对于被胁迫参加恐怖活动组织，没有实施恐怖活动的，不宜以犯罪论处。犯本罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，实行数罪并罚。责任形式为故意，即明知恐怖活动危害公共安全，但以实施恐怖活动为目的组织、领导或者参加恐怖活动组织。
根据刑法第120条的规定，组织、领导恐怖活动组织的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
二、资助恐怖活动罪
资助恐怖活动罪，是指故意资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为。
构成要件的内容是，资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人。行为主体既可以是自然人，也可以是单位。所谓“资助”，是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。资助的具体方式没有限制；资助的时间也没有限定。如果行为超出了资助的范围，与恐怖活动组织或者个人共同故意组织、领导恐怖活动组织，策划、实施恐怖犯罪活动，应以相关犯罪的共犯论处。“实施恐怖活动的个人”，包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人。责任形式为故意，行为人必须认识到所资助的是恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人。因此，不能简单地认为，刑法只是将特定共同犯罪中的帮助行为规定为独立的犯罪。换言之，本罪既包括特定共同犯罪中的部分帮助行为，又包括不成立共同犯罪的资助行为，但对于符合共同犯罪成立条件的组织、策划、实行、煽动、教唆行为，应以其他相应犯罪论处。
根据刑法第120条之一的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
三、劫持航空器罪
（一）劫持航空器罪的概念与犯罪构成
劫持航空器罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。
1构成要件的内容是，以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。
（1）行为对象是航空器。多数观点认为，作为本罪对象的航空器，必须是使用中或者飞行中的航空器。根据《蒙特利尔公约》规定，从地面人员或机组为某一特定飞行而对航空器进行飞行前的准备时起，直到降落后24小时为止，该航空器被认为是正在使用中；在任何情况下，使用的期间包括航空器在飞行中的整个时间。航空器从装载完毕，机舱外部各门均已关闭时起，直至打开任一机舱门以便卸载时止，属于正在飞行中；航空器被迫降落时，在主管当局接管该航空器及机上人员与财产的责任以前，视为仍在飞行中。但是，这一限定缺乏合理性。例如，当机组人员已进入航空器，还没有关闭机舱门时，行为人对机组人员使用暴力、胁迫手段进而以实力支配航空器的，也宜认定为劫持航空器。参见李恩慈主编：《特别刑法论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第52页。但是，窃走没有他人在内的航空器的，不能认定为本罪。
一种观点认为，只有劫持民用航空器的行为，才成立本罪。参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2010年第4版，第121页以下；何秉松主编：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第693页。但是，这种观点可能混淆了本罪的构成要件与普遍管辖权问题。本书认为，作为本罪对象的航空器既可以是民用航空器，也可以是国家航空器（用于军事、海关、警察部门的航空器）。如果对无人驾驶的航空器也能实施劫持行为（当然以对自然人实施暴力、胁迫或者其他方法为前提），那么，无人驾驶的航空器也能成为本罪对象。虽然根据有关国际公约，劫持航空器犯罪中的航空器仅限于民用航空器，《海牙公约》第3条与《蒙特利尔公约》第4条规定：“本公约不适用于供军事、海关或警用航空器。”但是，不能完全根据国际刑法规范解释国内刑法；国内刑法也没有对航空器做出任何限定，因为国内刑法在规定某种犯罪时完全可能超出国际犯罪的外延；劫持供军事、海关、警察部门使用的国家航空器的犯罪行为也可能发生，且必然危害公共安全，虽然国家航空器上有时人员很少，但劫持国家航空器的行为不仅可能导致航空器的毁坏，还可能导致地面的不特定或者多数人的伤亡。应以本罪论处；事实上，国家航空器与民用航空器的界限并不清晰，将本罪的对象限定为民用航空器，会人为地导致本罪认定上的困惑。但是，当外国人劫持外国的航空器进入我国领域后，我国行使刑事管辖权时，必须遵守国际公约的有关规定。换言之，在上述情况下，对劫持民用航空器的行为可以行使普遍管辖权；对劫持国家航空器的行为，只能适用其他管辖原则。
（2）行为内容是以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。“暴力”一词在不同场合具有不同含义。最广义的暴力，包括不法行使有形力的一切情况，其对象不仅可以是人（对人暴力），而且可以是物（对物暴力）。广义的暴力，是指不法对人行使有形力的行为，但不要求直接对人的身体行使，只要对人的身体以强烈的物理影响即可，如在他人身边播放高分贝噪音。狭义的暴力，是指对人的身体不法行使有形力，但不要求达到足以抑制对方反抗的程度，如打人一耳光。最狭义的暴力，是指对人行使有形力，并达到了足以抑制对方反抗的程度，但不要求直接对人的身体行使有形力。本书认为，劫持航空器中的暴力应是指最狭义的暴力，只要是对机组成员等人不法行使有形力，并达到足以抑制其反抗的程度，便属于本罪的暴力。胁迫，是指以使他人产生恐惧心理为目的，以恶害相通告的行为。广义的胁迫，是指以使他人产生恐惧心理为目的，以恶害相通告的一切行为；恶害的内容、性质，通告的方法没有限制，也不问对方是否产生了恐惧心理。狭义的胁迫，主要是指限定了所通告的恶害内容的胁迫，不要求达到足以抑制对方反抗的程度。最狭义的胁迫，是指胁迫程度足以抑制对方反抗的行为。本罪中的胁迫，也应限于最狭义的胁迫。有人鉴于劫持航空器犯罪的危险性，而将其中的暴力、胁迫作更为宽泛的解释。但是，一方面，轻微暴力、胁迫不足以劫持航空器，也可能成立其他犯罪（如暴力危及飞行安全罪）；另一方面，本罪的法定刑很重，不宜包括轻微暴力、胁迫行为（例如，乘机人在座位上向空姐说：“如果你们不飞往利比亚，我就打断你的腿。”对此显然不能认定为劫持航空器罪）。行为人为了使机组成员等人产生恐惧心理，实施对物暴力行为，足以抑制其反抗的，应属于本罪的胁迫。其他方法，是指与暴力、胁迫性质相当的，使航空器内的机组成员或其他人员不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的方法，如暗中投放麻醉药品，使机组成员丧失反抗能力等。“劫持”主要表现为两种情况：一是劫夺航空器，犯罪人直接驾驶或者操作航空器；二是强迫航空器驾驶、操作人员按照自己的意志驾驶、操作，从而控制航空器的起飞、航行线路、速度与降落地点。行为人控制了航空器或者控制了航空器的航行，成立本罪的既遂。由此可见，一个行为可能同时触犯劫持航空器罪与抢劫罪（抢劫航空器），对此，应按想象竞合犯从一重罪论处。
2责任形式为故意，即明知劫持航空器的行为会发生危害航空安全的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。从实践上看，劫持者总是为了达到特定目的，但犯罪目的与动机的内容不影响本罪的成立。
（二）劫持航空器罪的处罚
根据刑法第121条的规定，犯本罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。本书认为，本条中的“致人重伤、死亡”，不仅包括暴力、胁迫行为过失致人重伤、死亡，而且还宜包括故意致人重伤与故意杀人（否则会导致刑罚不协调）；不仅包括暴力、胁迫行为导致机组人员重伤、死亡，而且包括劫持行为导致其他人员重伤、死亡。
四、劫持船只、汽车罪
劫持船只、汽车罪，是指使用暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的行为。劫持火车、电车的行为不成立本罪，宜以破坏交通工具罪论处。使用暴力、胁迫方法迫使小型出租车司机开往某地的，一般不应认定为本罪（行为人不付出租车费用的，可认定为抢劫罪）。但是，使用暴力、胁迫方法逼使出租车司机横冲直撞，或者劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的，则应认定为劫持汽车罪。劫持船只、汽车的行为同时触犯抢劫罪的，按想象竞合犯处理。根据刑法第122条的规定，犯本罪的，处5年以上10年以下有期徒刑；造成严重后果的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
五、暴力危及飞行安全罪
暴力危及飞行安全罪，是指对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全的行为。
构成要件的内容为，对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全。首先，必须使用了暴力，即不法对人行使有形力的一切行为（广义的暴力）。采取传送虚假情报等非暴力方式危及飞行安全的，不成立本罪。其次，必须对航空器上的人员（包括机组人员与乘客等航空器上的其他人员）使用暴力。再次，航空器必须处于飞行中。最后，必须危及飞行安全，对飞行安全构成了威胁（具体危险犯）。另一方面，成立本罪也不要求暴力行为造成侵害结果。责任形式为故意，即明知自己对飞行中的航空器上的人员使用暴力，会危及飞行安全，并且希望或者放任这种结果的发生。本书不赞成本罪只能由间接故意构成的观点。
行为人以杀人、伤害等罪的故意，对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全的，从一重罪论处。劫持航空器的行为必然危及飞行安全，但不以本罪论处。换言之，以暴力手段劫持航空器的行为，必然同时触犯了劫持航空器罪与本罪，但只能认定为劫持航空器罪，不能将其与本罪并罚。
根据刑法第123条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。
